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美國證券交易仲裁制度的最終確立經歷了一個逐步發展的過程，證券業界是證券交易仲裁制度的推動者和主導者。早在1872年，紐約證券交易所要求投資者簽署標準客戶協議書，表明他們須把日后發生的任何金融糾紛以仲裁方式解決，而不會提出訴訟。但是，證券交易仲裁的推行也存在很多爭議，主要包括證券交易糾紛的可仲裁性、對投資者是否公平、司法審查等問題。直到20世紀80年代，證券交易仲裁才最終得到美國最高法院的支持。此后，通過仲裁解決投資者與證券公司的交易糾紛就成為一種重要途徑。作為一種多元化的證券糾紛解決方式，美國證券交易仲裁制度也對我國證券仲裁制度的構建具有借鑒意義。 一、美國證券交易仲裁的內容 美國證券仲裁的范圍較為寬泛，既是解決證券領域勞動糾紛的方式，也是解決投資者與證券商爭議的主要手段，后者主要是指證券交易仲裁。目前，由全國證券交易商協會及紐約證交所的會員監管、執法及仲裁職能部門于2007年合并成立的自律組織金融業監管局(FinancialIndustryRegulatoryAuthority，FINRA)負責營運全美國規模最大的糾紛調處，處理幾乎所有涉及須以調解或仲裁解決的糾紛。其主要包括:(1)投資者與經紀商、交易商之間的糾紛;(2)經紀商、交易商之間的糾紛;(3)經紀商和交易商與其雇員之間的糾紛，如有關雇用、薪酬、歧視、不合理解雇的糾紛。投資者與證券公司之間的交易糾紛解決適用的規則是“客戶爭議仲裁程序準則”。金融業監管局還成立了一個全資附屬機構，即金融業監管局糾紛解決中心，提供調解和仲裁服務，以解決投資者、證券公司以及注冊代表之間的金融糾紛。 證券交易仲裁是指對投資者與證券公司之間產生的糾紛進行的仲裁。糾紛類型主要包括證券公司違反適合性規則、違反信義義務、過度交易、違反合同、不實陳述和欺詐等。在美國證券交易實務中，投資者在開立投資賬戶時就須與經紀公司簽訂爭議解決仲裁協議。如今證券仲裁協議已經成為一種普遍現象，而且經紀公司與客戶之間通過仲裁來解決糾紛的現象也非常普遍。需要指出的是，經紀公司往往強迫其客戶簽訂仲裁協議，以此作為開立投資賬戶的前提條件。強制性仲裁協議始于1987年美國最高法院在Shearson公司訴McMahon案①中作出的裁決。在該案中，最高法院聲稱，強制簽訂仲裁協議是聯邦法院的政策。這項政策導致證券仲裁案件的大幅上升。1980年，820件仲裁案件經由自律組織結案，而1993年則上升至5300件。①這些仲裁案件主要是投資者對經紀公司啟動的。與向法院起訴相比，通過仲裁解決交易糾紛，證券公司和投資者可謂是雙贏。 首先，在理論上講，仲裁時間比訴訟時間要短。美國的一般證券仲裁從投資者提出申請到收到裁決書花費383天。② 其次，成本低。仲裁收費較為合理，而且投資者可不聘請律師。根據證券交易商協會規則，投資者在提出賠償請求時，需根據索賠金額支付申請費以及聽證會押金，如果困難也可以申請減免。仲裁員在聽證結束時有權利根據其認為合適的方式在當事人之間分配聽證費。另外，申請人也可以降低律師費用支出以降低成本。 再次，仲裁裁決具有終局性，而且不容易被推翻。盡管仲裁裁決也可能被訴諸法院，但只有在特定情況下才能被撤銷，如仲裁員超越職權。這種最終裁定減少了敗訴方的訴訟請求，從而減少了雙方的額外成本支出。 最后，仲裁員來自業界，具備專業知識和技能，熟悉所爭議的問題。由于對案情比較了解，仲裁員可以作出更明智的判斷，這對復雜案件更為有利。另外，證券仲裁對經紀公司也有利。因為仲裁程序并不公開，公司的聲譽在公眾中不會受到負面影響。 二、美國證券交易仲裁的發展 美國證券業界直接推動了證券交易仲裁制度的發展。而且，美國聯邦法院的態度與該項制度的最終確立直接相關。美國的證券仲裁制度的發展可追溯至1872年，在隨后數年期間，許多其他交易所和證券公司效法紐約證券交易所，規定客戶簽訂糾紛仲裁協議書。這些協議書的效力一般均為法院承認，尤其在1925年通過《聯邦仲裁法》(FederalArbitrationAct)之后，法院須把仲裁協議書視為其他合約執行。 在20世紀的50年代到70年代，美國最高法院對于證券仲裁持消極態度。1953年，在Wilkov．Swan一案③中，一名投資者根據1933年《證券法》第12(2)條規定控告其經紀商，聲稱被其以欺詐手段誘使購入1600股某公司的股份。經紀商作出回應，指出該投資者在金融糾紛發生前簽署的保證金賬戶(marginaccount)協議書中載有仲裁條款，因此要求法院暫停訴訟，直到根據仲裁條款進行仲裁的程序結束為止。美國最高法院在該案中認為，仲裁協議只是一種約定，而根據證券法的規定，選擇司法裁決的權利不能被放棄。因此仲裁協議不能限制買受人尋求司法救濟。這實際上表明對仲裁機制存有懷疑，并裁定投資者根據1933年《證券法》第12(2)條就欺詐行為提出的投訴，不能根據糾紛仲裁協議書解決。但該裁決與美國聯邦仲裁法的立法政策不相調和，因為美國聯邦仲裁法支持執行仲裁協議作為一種快速、經濟和適當的糾紛解決方式。美國最高法院對待仲裁協議的轉變是在1974年的Scherkv．Alberto-Culver公司一案。法院認為，買賣雙方因交易而簽訂的仲裁協議是有效的，并可以由聯邦法院根據仲裁法的規定予以執行。與Wilko案不同的是，Scherk案涉及一項國際合同。該項合同的另一方可能利用外國法院阻止或妨礙買受人選擇美國法院的權利。美國法院隨后逐漸改變了對商業仲裁的態度，在20世紀80年代后期更重新考慮其立場。1987年，最高法院在Shearson/AmericanExpressInc．v．McMahon一案④中表示對受證券交易委員會監管下的仲裁機制有信心，并質疑Wilkov．Swan一案中的裁決是基于對仲裁機制的不信任作出的。最高法院認為，仲裁為投資者提供了充分的保障。這種轉變的背景是，成立于1977年的證券業仲裁聯合會(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)通過了仲裁統一法典(UniformCodeofArbitration)，并被證券業自律組織采納。在這些組織的努力下，法院開始改變對仲裁的看法，承認仲裁具有公平有效的解決糾紛的作用。［1］#p#分頁標題#e# 在1989年，美國最高法院更進一步在RodriguezdeQuijasv．Shearson/AmericanExpressInc．①一案中推翻先前Wilkov．Swan一案的裁決，堅稱投資者根據1933年《證券法》提出的投訴，須根據糾紛仲裁協議書解決。自此，證券公司一般都在投資者簽署的標準客戶協議書內加入糾紛仲裁條款，并規定客戶日后發生的糾紛以仲裁方式解決。目前，證券交易糾紛主要通過仲裁或調解機制解決，大多在金融業監管局(FINRA)提供的平臺進行。金融業監管局合并了全美證券交易商協會以及紐約證券交易所的會員管理、執行和仲裁部門。在此之前，全美證券交易商協會負責90%的證券仲裁，其余則由證券交易所負責，尤其是紐約證券交易所。至20世紀90年代，提交仲裁的證券案件呈增長趨勢，并在2003年達到頂點，此后開始回落。這主要是受世紀之交因互聯網泡沫的影響導致證券仲裁案件的增加。［2］ 三、美國證券交易仲裁的主要爭點 1．糾紛的可仲裁性 對于投資者與經紀商糾紛的可仲裁性，支持者認為仲裁是公正的有效率的，而且也很經濟，可作為民事案件糾紛解決的一種替代方式。美國仲裁法期望改變幾個世紀以來司法上對仲裁協議的敵視態度，以便當事人避開訴訟的巨大支出和遲延，讓仲裁協議與其他合同一樣處于同樣的基礎。但是，批評者主張投資者只能通過司法審判來保護，由法官根據證據規則來判定，而且也享有上訴的權利。批評者進一步指出，證券仲裁制度存在一種內在的偏向經紀公司的偏見。因為經紀公司都是金融業監管局和證券交易所的成員，而事實上證券仲裁都由這些機構負責。 2．仲裁的適用范圍 根據仲裁統一法典，如果投資者與經紀公司的爭議超過6年則不能進行仲裁。即使雙方簽訂仲裁協議以后，投資者也可以要求管轄機構或仲裁員允許通過訴訟來解決爭議。但是在大多數情況下，管轄機構或仲裁員會保留管轄權并進行仲裁。在Howsam案件②中，法庭認為，法院并不會因為超過了6年的期限而撤銷仲裁機構基于當事人要求而作出的仲裁裁決。只要在仲裁決定范圍之內，時間只是一個程序性規則要求。另外，統一法典規定，集團訴訟不適合仲裁。這主要是因為證券業仲裁聯合會(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)認為自律組織不適合于解決此類糾紛。一般而言，美國證監會和金融業監管局(FINRA)禁止集團訴訟類案件提起仲裁。［2］1006但是根據統一法典第8節的規定，上述禁止對于索賠請求的合并沒有影響。 3．仲裁與調解的關系 美國金融業監管局(FINRA)支持調解方式解決糾紛。這是因為其認識到仲裁在某些方面，逐漸與訴訟類似，即缺乏效率。調解與仲裁的主要區別在于是自愿的，也不具有約束力，并不具有類似審判的程序機制。如果調解不成，當事人可提交仲裁或進行訴訟。當然，調解也可以在仲裁中進行，或者兩種程序同時進行。美國金融業監管局的調解通常始于雙方當事人參加的會議。調解員和當事人各方均有機會進行公開陳述。此后，調解員與當事人各方進行單獨商談，主要集中于各方糾紛解決的預期以及可能的解決要求。如果雙方都接受解決方案，則簽訂書面協議;即使調解不能促使雙方達成協議，雙方的溝通和交流也使仲裁更有效率。 4．司法審查 根據仲裁法規定，法庭只有在下述情形下撤銷仲裁決定:(1)裁決因腐敗、欺詐和不當手段而作出;(2)仲裁員明顯不公或腐敗;(3)仲裁員因不當行為而犯罪;(4)仲裁員超越權限。另外，多數法庭還認為存在另一種撤銷仲裁裁決的理由，即明顯無視法律。③根據Wilko案件，法庭以此理由更改或撤銷裁決須認定:其一，仲裁員了解主要法律原則，但拒絕適用或予以忽略;其二，被仲裁員忽略的法律規定明確、清楚，能適用于案件。④從司法實踐來看，證券仲裁程序司法審查呈增長趨勢，主要原因是:首先，這反映了部分下級法院仍持有反仲裁的偏見，與最高法院的態度形成尖銳對立。最高法院并沒有停止支持仲裁政策的表示，仲裁員享有決定事實問題和法律問題的干涉權力。其次，在一定程度上，這是對法律公平問題予以關注的一種回應。但是，這種轉變是沒有依據的，因為美國證監會和自律組織均致力于確保仲裁程序的公正性。盡管這項任務尚未結束，但證券經紀業沒有理由斷言受到不公正待遇。最后，這是20世紀70－80年代最高法院和下級法院反投資者保護趨向的延續。如果投資者獲得大額賠償，司法機關對這種大額賠償的不支持就會反映在仲裁業中。如果這樣，下級法院就不會充分理解最高法院McMahon案件以來的重視仲裁和注重保護投資者的傾向。對仲裁程序的司法審查呈增長趨勢一般有利于經紀公司而不利于投資者:第一，它導致仲裁時間的延長和費用支出的增加，而經紀公司有能力負擔增加的成本。第二，投資者更可能因爭議的公平解決而受益，而不是法律解決。司法干預應保持最低限度。如果都認為仲裁員公平而應適用統一的法律標準，那么，自律組織需要選擇和培訓更好的仲裁員。第三，所有的參與者都會受益于不斷增長的證券仲裁。從投資者的角度而言，司法干預過度則會阻礙證券仲裁。 5．對投資者是否公平 行業性證券仲裁機構的公正性問題是一個備受關注的重要問題。雖然它對投資者有利，但是，由于它附屬于證券業自律組織，而該組織又是由證券業資助的，天生具有不公正的表象。加上一段時間里，由于規則的不完善和監管的缺失，行業性證券仲裁機構確實作出過一些偏向證券業的裁決，所以，投資者和證券業自律組織仲裁制度的批評者對其公正性產生了懷疑。［3］為了使投資者改變他們“在由證券業控制的裁判場所中仲裁”的印象，樹立其對行業性證券仲裁機構將會公平解決糾紛的信心，美國證監會和各證券業自律組織進行了不懈的探索，采取了許多防范措施。關于證券仲裁對投資者否公平的問題始于McMahon案件。人們對于證券仲裁司法審查必要性的看法主要源于仲裁程序是否公平。當時的看法是，證券仲裁的關注點應是對投資者是否公平，而不是經紀公司，因為經紀公司控制著仲裁協議內容，并為仲裁提供經濟上的補貼。為此，Sternlight教授提出了消費仲裁中衡量公平性的一系列要素:簽訂仲裁協議時合理的告知，一個公正的決策者，由律師提供幫助的權利，享有提供證據的權利，陳述案情的權利，適當發現的權利，充分救濟的權利，了解裁決理由的權利，請求司法審查的權利。①另外，自律組織已將仲裁成本支出小于訴訟費用，作為仲裁的一個主要優點，以此發揮其解決糾紛的優勢。#p#分頁標題#e# 總之，證券仲裁對投資者是否公平主要涉及如下幾個問題。 第一，投資者救濟方式的自由選擇。證券交易商協會規則明確規定了仲裁中披露的形式和內容及其顯著特點，并要求在簽字行上方突出強調仲裁條款以引起投資者足夠的注意。但問題是，投資者在如何對待該信息上沒有選擇，因為經紀公司往往將簽訂仲裁協議作為開立賬戶的前提案件，投資者陷入“要么接受，要么放棄”的境地。最高法院在McMahon②和Rodriguez案11中明確表示，這種不公平是不可接受的。盡管如此，但根據證券交易商協會規則，仲裁員有作出損害賠償裁決的權利;仲裁協議也不能直接或間接地限制這項權利。盡管存在著懲罰性賠償和律師費用的爭議，但仲裁員作出上述裁決的情形正逐步增長。 第二，投資者的成本支出。證券交易商協會規則明確規定投資者有得到律師幫助的權利，而且也有一大批積極的證券仲裁律師參與進來。但是，小投資者不僅面臨律師幫助的困難，還面臨其他一系列問題。例如根據證券交易商協會規則，仲裁員對仲裁程序事項有完全決定權，投資者沒有權利在仲裁協議中按其意思確定聽證地點等。 第三，仲裁員的構成。證券交易商協會的仲裁委員會一般由兩名非證券業的成員和一名證券業人員組成。McMahon和Rodriguez案件后，證券交易商協會的主要改革是增加非業界成員的獨立性，并允許投資者在選擇仲裁員時有更多的參與權。但美國證監會和自律組織并沒有進一步認真審查每個委員會的業界成員，一些律師認為這種做法會助長行業偏見。但也有一些律師持不同觀點:業界專業知識對投資者有利，在美國仲裁法還沒有停止規范證券之前，也將證券仲裁員區分為中立代表和業界代表，因此這種規定并不為自律組織所獨有。 第四，仲裁裁決書的說理。仲裁裁決要求以書面形式作出，所有的裁決書可以公開獲得。但是，仲裁員一般不提供仲裁理由。在McMahon和Rodriguez案件后的改革中，美國證監會認為仲裁員應對裁決作出解釋說明，自律組織持反對態度，聲稱這可改變仲裁的基本性質，而一些評論家都支持說理性裁決。法院在撤銷仲裁裁決時，有時也會注意到缺乏理由說明，并進而對仲裁程序產生懷疑。特別指出的是，仲裁員不可能花費大量的時間去制作裁決書，除非獲得相應的補償。即使簡單的解釋都要求仔細、周到的草擬，因為表達不善或者不全面的說理可能會受到“明顯藐視法律”的影響。 四、對我國的立法借鑒 我國《證券法》第176條和《期貨交易管理條例》第49條分別規定了證券業協會和期貨業協會對于會員與客戶之間發生的證券、期貨業務糾紛進行調解的職責，但并未涉及仲裁。我國證券仲裁制度的規定首見于自律組織的規范性文件，如1990年頒布實施的《上海證券交易所市場試行規則》對證券仲裁解決機制的相關內容作出了原則性規定，但具有地域性和自律性特征，缺乏法律依據，因而約束力有限、適用范圍狹窄，而且因其自身規定上與國家法律法規的不一致而導致其最終未能有效實行。與美國證券仲裁制度發展相近的是，證券業界是證券仲裁的推動者，具有自發性。 1993年4月22日國務院頒布的《股票發行與交易暫行條例》第一次以行政法規的形式對證券仲裁進行了規定。該條例第79條規定:“與股票的發行或者交易有關的爭議，當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁。”由于《仲裁法》并未對證券仲裁作出明確規定，因此，1994年8月及10月，國務院證券委員會又先后了《關于指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為證券爭議仲裁機構的通知》和《關于證券仲裁協議的通知》。此時的證券仲裁范圍有限，不包括證券經營機構與投資者之間的糾紛仲裁，而且有關規定也因與此后頒布的《仲裁法》相沖突而被廢止。2004年1月18日，國務院法制辦公室和中國證監會印發了《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，對證券仲裁的范圍作出明確規定，適用仲裁方式解決的證券、期貨合同糾紛基本上可以涵蓋證券、期貨市場所存在的糾紛類型。這表明我國金融商品交易仲裁的推動力量開始發生變化，即從上而下進行推行。但從實踐來看，證券仲裁涉及經營機構與投資者之間的糾紛幾乎沒有，主要是證券經營機構在交易中造成另一方損失的糾紛、股票發行糾紛及國債交易糾紛。對于如何構建我國的證券交易仲裁制度，較為激進的觀點是，為證券仲裁提供更加全面的法律支持，應修改現行《仲裁法》，承認行業仲裁的合法地位，建立獨立的證券行業仲裁機構，即在現有的仲裁委員會、證券交易所和證券行業協會之外建立不附屬于任何組織和社會團體的獨立的證券行業仲裁機構。這種觀點無疑是一種理想化的設計，因其突破了我國《仲裁法》的規定而難以實現。根據我國《仲裁法》的相關規定，除勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁以外，其他各類爭議的仲裁都必須遵守仲裁法所確立的有關制度與原則。也有觀點主張，我國應在上海、深圳證券交易所設立行業內部的證券糾紛仲裁機構，負責審理其會員之間所發生的證券糾紛。［4］ 這種設想也與現行立法關于行業仲裁的規定相沖突。值得指出的是，建立行業仲裁的觀點也會同美國證券仲裁一樣會產生公正性問題。事實上，上述思想不僅具有局限性，也完全無視我國金融市場仲裁實踐的發展狀況。因為，不僅證券市場存在仲裁問題，而且期貨市場、理財市場及其他衍生性金融商品市場都存在仲裁制度的建設問題。目前可行的辦法或者最優的選擇方案是，在現行《仲裁法》框架下，充分利用現有的仲裁機構，并與行業協會、交易所等自律組織進行合作，開展金融商品交易仲裁工作。具體就是，由仲裁委員會提供組織保障、仲裁制度支持以及程序規范建設，而由證券業協會、期貨業協會、銀行業協會以及交易所等提供專業人士。在金融商品交易仲裁合作中，一個非常重要的問題就是仲裁規則及仲裁員制度的建設。由于金融商品交易爭議具有復雜性、專業性和技術性，要求對裁判的人員具有相應的專業理論和實踐經驗，從而能夠保證金融商品交易仲裁具有公正性和權威性。美國證券仲裁給我國仲裁規則的建設提供了有益的借鑒經驗:金融商品交易仲裁規則要體現出行業性、自律性特征，符合效率性和公正性要求，同時在仲裁規則中具體規定調解和仲裁結合的糾紛解決機制。仲裁員應來源廣泛，體現出行業性、專業性和技術性要求，具體包括國內外的金融從業者、律師、退休法官等等。借鑒美國統一仲裁法的經驗，業界外的仲裁員應成為大多數，并公開適當的信息，如仲裁員的姓名等。［5］#p#分頁標題#e# 從我國金融交易仲裁的實踐來看，專業性都有很大的體現。另外，對于疑難案件和重大案件，還應建立咨詢、論證制度，在作出裁決前要認真聽取專家咨詢意見或論證意見。在具體規定上，應強調仲裁員的職責要求和法律義務。而且，金融商品交易監管機構應加強業界對仲裁的監督。
