立法理念論文范例

一、我國特殊教育法律法規研究概述

（一）對我國特殊教育立法相關研究

通過文獻分析法和調查法，對我國特殊教育立法歷史和現狀進行研究。2003年以來的研究文獻中，10篇是大陸地區特殊教育立法的研究，1篇是臺灣地區特殊教育立法的研究。2013年北京師范大學趙德成發表《臺灣地區特殊教育法律的特點及啟示》一文，該文介紹了臺灣地區以《特殊教育法》為核心的特殊教育法律體系形成的歷程，并分析了其法律的六大主要特點。侯曉燕、張巖宇（2007）、郝曉岑（2003）、陳久奎、阮李全（2006）、徐巧仙（2004）對我國特殊教育立法的歷程進行了研究。其中侯曉燕、張巖宇（2007）對特殊教育立法的內涵進行了界定，將我國特殊教育立法的演變劃分為四個階段。郝曉岑（2003）總結了我國教育體系的結構特征并分析了目前我國特殊教育立法的層次。陳久奎、阮李全（2006）以人文關懷的視角，在考察特殊教育立法的歷史進程、分析我國特殊教育立法現狀的基礎上，闡釋了特殊教育立法的法理基礎，并提出和闡明了特殊教育立法理念、基本原則、基本制度，促使特殊教育事業進入法治的軌道。徐巧仙（2004）在介紹新時期我國特殊教育立法的概況的基礎上進一步總結了我國新時期特殊教育立法的特征與功能。

我國特殊教育立法存在行政領導不到位、政策難貫徹；傳統教育體制與特殊教育規律存在著沖突；特殊教育法制環境不完善；課程和教學方法難以滿足特殊教育的需求等缺陷。于靖（2010）指出中國特殊教育立法存在立法層次低、體系不完善、法律用語不規范、缺乏操作性等問題，并在此基礎上對特殊教育法律體系的完善提出相關建議。龐文（2011）對我國學術界關于特殊教育立法的研究文獻進行梳理，概述了現有特殊教育立法存在的體系不完善、立法滯后、缺乏可操作性等問題。汪放（2006）在借鑒外國特殊教育發展及其立法經驗的基礎上，探討了教育公平與我國特殊教育立法之間的相互關系，以及我國特殊教育的立法如何保障特殊需要人群受教育權的平等實現問題。此外，劉賢偉（2007）認為“全納教育”是有影響的國際共識之一。意大利、美國、英國等發達國家是世界上較早實施全納教育政策的國家，擁有成熟和完善的“全納教育”體系。將這些國家的“全納教育政策”與中國的特殊教育政策進行對比，可以找出中國特殊教育政策的不足。國際與國內的教育發展形勢需要中國在“全納教育”基本理念的指導下完善特殊教育政策和特殊教育立法。

（二）對中外特殊教育立法的比較研究

一部分學者運用比較研究法，將國內與國外特殊教育立法的歷程、現狀及相關條例等方面進行比較，總結國外特殊教育立法的經驗。劉坤（2009）、鐘玲(2007)、侯?。?009）對美國特殊教育立法的經驗進行了總結，并分析了其對我國的借鑒意義。劉坤（2009）總結了美國特殊教育立法的兩大特點：即適應社會發展需要、及時改進特殊教育立法；特殊教育立法與評估標準想結合。鐘玲(2007)在分析美國《障礙者教育法》的起因、基本原則以及該法案的演變與成效的基礎上，與我國特殊教育法律法規建設作一比較。侯?。?009）總結美國特殊教育立法多年來所取得的成就及特點，同時，注意對其先進的特殊教育立法理念的分析。李繼剛（2009）認為特殊教育判例法在美國特殊教育法律體系中占有重要地位，對保障特殊學生的合法權益，及解釋、說明、修正特殊教育制定法發揮了重要的作用。韋小滿（2005）通過回顧美國30年來特殊教育立法中有關評估的法律法規的發展歷史，發現任何法律法規的建立都必須經歷一個由簡單到復雜，由一般原則到具體實施辦法，由不完善到逐步完善的過程。此外，還有劉頌、王輝（2000）發表的《特殊兒童家長參與的權利———英美兩國有關特殊教育立法的述評》一文，該文詳細介紹了并對比了英美兩國特殊兒童家長的法定權利。

二、我國特殊教育立法研究的主要問題

1、經濟法課程教學存在的問題

一是缺乏學術思維的培養。在以傳授課本知識為目的的教學理念和一切為考試服務的教學目標的作用下，課堂教學中自覺不自覺地把注意力集中在硬性知識的傳授上，缺乏對學生法律思維和學術素養的培養，學生成了“硬性記憶的機器”，只知其然不知其所以然。大多數學生迷茫于眾多法律條文的表面知識，無法探索法律條文背后的深刻法理，更不能在理解法理的基礎上抽象概括出眾多法條的規律。在此作用下，一方面，對于經濟法的學習和考試成了學生們學習的唯一目的;另一方面，死記硬背成了學生們學習經濟法的唯一方法。由于缺少學術思維的培養，學生學習吃力、效率低下、學習興趣索然，教學效果一般，無法實現培養學術型人才的教學目標。二是教學方式陳舊。未來的經濟世界中，以高超的專業知識為基礎、輔之以嫻熟的外語技能才是在人才競爭中立于不敗之地的王道。國與國之間在宏觀層面的博弈與角逐、跨國私權主體之間在微觀交易中的摩擦與較量，都離不開對他國及國際法律規則的準確判斷與選用，而這需要過硬的法律和英語實力做后盾。然而，就我院現階段的經濟法教學來說，教學手段沒有隨著經濟的發展與國際化的加劇而有所改變，教學方式呈現出“格局小，模式老”的特點。直言之，單純的全中文講授已無法滿足國際化對人才培養的實際需求，一方面制約了經濟法學科的建設和教資的培養，另一方面也不利于學生國際化素質的提高。

2、經濟法課程教學的優化策略

2．1案例教學法

案例教學法應當遵循“目的性與趣味性兼有”和“客觀性與啟發性并重”兩大原則。案例教學法的核心目標在于培養學生分析問題和解決問題的能力，使學生通過本課程的學習，掌握運用經濟法處理具體實務的本領，進而使學生在未來生活中面對相關問題時能夠表現出一個法律人應有的從容。經濟法教學現狀表明，“許多學生尚不能充分認識理論對于實踐的指導意義，對于學習純理論問題的興趣并不高，因此，在法學教學中應盡量選擇具有趣味性和新穎性的案例。”通過生動有趣的案例強化學生對經濟法原理的理解和關注。此外，“所選取的案例必須是客觀的、真實的，這樣才能反映社會生活實際，突出法律的實踐性，引導學生進行正確的分析、判斷，避免走入誤區，讓學生樹立正確的法律觀。”同時，客觀的案例還應當包含著帶有啟發性的問題，使得學生在對這些問題進行判斷、推理、論證的過程中提升自身的法學素養與法律技能。案例教學法的實施主要體現在課前準備和課上施用兩個環節上。案例庫的建設是課前準備階段的核心工作。學校可通過鼓勵師生踴躍參加、開展校際教學資源共享活動、成立教學案例庫編纂小組等手段做好教學案例庫的建設工作。具體經濟法教學案例的選取可借鑒現行出版案例資料、符合案例模式要求的社會熱點問題、理論界的經典案例等。規范操作流程是課上有效施用案例的重中之重。具體來說，可按照以下步驟進行:其一，案例選取。授課教師課前從案例庫中精心擇取與特定專題關聯度較高的教學案例。其二，案例導入。授課教師在明確本課時的教學目標后以適當的方式向學生展示教學案例。其三，案例討論。學生以小組為單位就特定的問題對教學案例展開討論并匯報討論結果。其四，案例總結。授課教師對學生的發言予以點評，闡釋特定案例反映的理論教學內容，以案說法、依案論理。

2．2論文教學法

論文教學法應當緊緊圍繞“提升思維能力”這一原則而展開。思維能力對大學生來說至關重要。能獨立思考、會獨立表達是一個接受過高等教育的大學生應當具備的基本素質，而論文教學則是達至這一目標的重要途徑。論文教學力爭實現對學生思維能力的培養達到量的積累和質的突變兩者相統一的結果，因此，期末論文考核和畢業論文考核是論文教學中不可或缺的兩個環節。傳統的授課模式，無論是考試課還是考查課，在期末考核中一般采用閉卷考試或開卷考試的方式。并且，考試成績一律按照事先給定的標準答案進行評判。應試教育帶來的一個必然后果就是使多數學生形成機械的思維和劃一的行動，顯然，這不利于個性化創新能力的培養。鑒于此，我校鼓勵教師改善期末評估標準，采用更富實效的考核方式給學生期末評分。目前，已有少數教師將結課論文作為期末考核的方式。筆者認為，對于經濟法這門課，一個兼具理論性和實踐性的法學學科，應采用結課論文與閉卷考試相結合的考核方式，結課論文、閉卷考試各占期末總成績的50%。當然，授課之初，應專門拿出一次課給學生講授法學論文的寫作方法和評分標準問題。“畢業設計(論文)是學習的深化與升華的重要過程。這個過程既是對大學生學習、研究與實踐能力的培養、鍛煉，又是對大學生學習成果的全面總結，是對大學生綜合素質與實踐能力培養效果的全面檢驗。”經過之前的階段性論文寫作訓練，學生已初步具備學術研究的基本技能。在畢業論文考核環節，應進一步加強論文規范性的指導，使學生在選題、資料、結構、注釋、見解、相似度等標準上有更加準確的認識和把握，為創新性思維能力的養成打下良好的基礎。

摘要：在當今經濟全球化越來越深入的背景下，越來越多的地方需要優秀的涉外法律人才，法學教學也面臨著國際化問題。各課程教學中需要進行國際化視野培養，特別是在《法理學》這門課程的教學中未能以國際化視角傳授予學生相關知識。故本文從《法理學》課程設計改革出發，探究如何通過比較法的教學方法以及其他有效的改革形式來培養學生國際化視野。

關鍵詞：國際化視野；法理學；法學教育

一、改革背景及法理學教學現存問題

（一）國際經濟全球化的浪潮帶來了對涉外法學人才的需求

1.現階段，世界經濟全球化越來越深入，各國之間的聯系愈加密切，這其中不乏各國法律之間的交流，而在交流中各國法律的發展和變化也日益增多。在這樣的背景下，涉外法學人才發揮著關鍵的作用，不論是處理國際法律事務還是在國際機構中擔任重要角色，都離不開國際化法學人才的能動性。隨著“一帶一路”倡議的推進，我國更加需要涉外法學人才與各種國家進行交流合作協商，從而明確精準地表達我國立場，所以我國如今對涉外法學人才的需求是直線上升的。

2.現有的涉外法治人才儲備并不能滿足國家對外建設的實際需要，不僅僅只是單純的數量不足，而是缺乏高端的能發揮領導作用的涉外人才，這使得我國對外法律交流的動力不足，不能很好地發揮大國優勢。這樣的現象很大程度上歸因于我國法學有關課程教學對學生的國際化培養遠遠不夠，不重視對法科學生的視野擴展，沒有結合時代需求進行改革。所以我國高校的法學教育必須進行國際化方向的改革，重視學生國際化視野的培養，為涉外法學人才的供應提供強力支持[1]。

3.全球化浪潮的激蕩影響著中國社會的基本面貌和未來發展走向，對法理學的發展提出新的重大理論需求，帶來了新的法理學問題，所以具備全球化視野才能更好地解決這些新問題。法律全球化對法理學提出了新型法律觀念和研究內容的擴展需要，而這些擴展則表現在以國內法律為主要研究對象轉成以國際法律為主要研究對象，那么就產生了對法理學教學內容更新的需求。由此可見，法理學的發展需要立足于全球化帶來的影響，所以教學內容也不只是以前單純的研究國內法法理學理論而應該適當著眼于國際化法律問題，契合時代背景去進行教學內容的同步改變[2]。

作者：孫海波   單位：北京大學法學院   法概念論與裁判理論   法理論包括關于法律的概念與性質、規范與行動理由、價值與權威等內容，也就是我們通常所說的一般法理學的主題。自邊沁提出“審查性法理學”與“解釋性法理學”之二分以來，法律科學逐漸廓清了與倫理學、立法學、政治學之間的界限，這種貢獻尤其體現在奧斯丁的《法學的范圍》及其創建實證主義法學的努力之中，自此一般法理學得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎之上，通過把日常語言分析哲學的方法引入法理學中，他將法實證主義理論進一步向前推進，由此建構了對后世影響深遠的“社會規則”理論。事實上，我們可以將法理學進一步轉化為以下三個具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因為從某種程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對法概   念歷來就有多種不同的觀點，這種觀點權且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點或看法。不同的學派、甚至同一學派內的不同學者之間，都可能會持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內容進一步向前推進，不僅僅將關注點停留在法律的性質問題上，而且開始反思法理論的性質及建構方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關聯，并將關系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運用概念分析法來建構一種關于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規范主義的理論建構進路，這仍然是有意義的，事實上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉向了“方法論”的層面。   英美法理學界關于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過。可以說，從1967年德沃金專門撰文“規則模式”批判以哈特為代表的實證主義法理論以來，這種關于法性質的爭論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規則的一系列重要特征。他提出了兩項核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會規則一般的外在面向與內在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習慣”區別開來;第二，建構現代法律體系的關鍵要素，乃是通過初級規則與次級規則的結合，確立一個統一法律體系的合法性判準，該判準就是承認規則。這種“社會規則理論”所引發的挑戰主要來自實證法學外部，德沃金當屬最強勁的批判者之一。德沃金指責哈特法理論所賴以為憑的“承認規則”根本無法識別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構方式。由此如何解決規則與原則、法律與道德之間的關系難題，直接關系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學派別進行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實證主義理論、自然法理論及現實主義法學是需要特別關注的。這里有一個很有意思的現象，由于自然法理論堅持一種實質主義的法概念觀取向，認為在形式化的成文法之外還應當包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準所識別出的規則概念觀，而這種社會規則論恰恰就是法實證主義理論的核心主張。但從另外一個視角來看，自然法論者的實質主義價值取向又必然在追求一種“具有更高價值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據。這樣一來，自然法論者通過一個“價值過濾的程序機制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實證主義者都認同‘依法裁判’的基本立場，他們的區別僅在于法律的范圍不同而已。”   現實主義法學反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰傳統的法理論，其內部又細分為“規則懷疑論”和“事實懷疑論”兩個派別，其基本主張在于不存在現成的法律規則供司法裁判所用，法官可以以未來為導向自由地發現和創造法律。在現實主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個學派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現為在實踐中的運用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當性的證明，另一方面，爭訟雙方當事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權利義務。因此，法概念論與裁判理論之間必然會發生關聯。那么它們之間到底是一種什么樣的關系呢?實際上在本文開篇就已經指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個單線的決定論關系，二者之間的關系是非常復雜的。波斯納在這一點上走的更遠，由于在法概念論上他持一種消極的態度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯的”。#p#分頁標題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據某個論者在法概念論上所秉持的立場，就直接得出其在裁判理論上的立場。兩個在法概念論上完全有別的論者，其針對某個特定的疑難案件可能會堅持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執一詞，但在面對一個疑難案件時，二者均不否認一個道德原則可以而且應當適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實證主義者和規則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進行裁判，但在對“何謂法律”的問題上二者的立場迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內部去發掘他們各自獨特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對所有疑難案件的“放之四海而皆準”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實質上更為優越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對法律上公正的一種補充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規則，就會有一種例外。當法律的規定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這些缺陷和錯誤。公道的性質就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補充，在這種意義下疑難案件與簡單案件的區分就已初見端倪。   沿著亞氏的進路來看，凡是屬于法律公正范疇內的案件無疑屬于常規型的簡單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結的案件則屬于疑難案件，盡管這一區分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實際上為后世所一直爭論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續造理論等無一不是與這一主題相關的，而不同的地方僅在于論證方式、對象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭論和探究這些爭論背后的理論和實踐意義，本部分選取幾次比較著名的學術論戰，其中包括形式主義與規則懷疑論之爭、哈特與富勒之爭、哈特與德沃金之爭以及德沃金與拉茲之爭，爭論的焦點主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個方面，力圖梳理清楚爭論雙方各自支持什么、反對什么以及彼此是如何回應和反擊對方理論觀點的。   (一)法官裁判依賴規則嗎?   正如“法律是什么”這個被反復爭論的古老問題一樣，疑難案件也是當今法哲學上一個備受爭議的主題。在英語世界國家，自上個世紀中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰的帷幕，兩派各執一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅持認為，法律推理應該僅僅依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。審判就不會因為人的個性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅信法官只要忠實地遵守法律來進行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動售貨機般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結果，也難怪會有人譏諷其為“機械法學”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現實給形式主義者當頭一棒，語言的模糊性、規則的不完整性、法律的可爭辯性等威脅司法確定性的因素確實存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時難以作出一個決定，有時又會推出復數的答案，有時還會得到一個合法但不合理的答案。到底哪地方出錯了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現實司法實踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應社會現實的背景之下，法律懷疑主義應運而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強制所必要的證立，即法官所作成的強制決定，以及當他們作成該決定時，這個強制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個當代美德。”〔7〕160該派內部觀點雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識地，在決定人們所服從的規則方面所起的作用遠遠超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學院及司法實務界占據了主導的地位②。這樣一種“沒有規則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學者伯頓所指出的:“在現實世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場游戲這樣做而沒有理由或出于錯誤的理由，就不是一種我們應該在一個信奉自由平等的民主社會中進行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實質上是對于“簡單案件”與“疑難案件”之區分及裁判客觀性的分歧，這種爭論今天依然引領著西方法哲學思潮的主流，尤其是在法實證主義傳統悠久的英美法理學中生生不息，正如一位美國學者和一位英國學者在他們合著的一本法理學著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實質的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實證法學傳統是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運動和自然法學說的影響，進而導向了對實質推理及實踐理性的追求。#p#分頁標題#e#   (二)法律是由社會事實決定的嗎?   當然對于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規則懷疑論兩種思潮，自然法學派、歷史法學派、社會法學派、實證法學派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關注多少和影響大小的問題。自然法學派區分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價值理念。他們主張法官應以公正的良心去斷案，在現有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學家富勒曾將法律視作“服從規則治理的事業”，并將司法裁判視作一個形式與目的綜合互動的過程。   也就是說法官不僅僅應依據“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應當是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務與制定應然法的責任前后協調起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意辦法，這一點難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認為，富勒是反對哈特關于簡單案件與疑難案件之二分理論的。他認為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對一條法律規則的解釋就是對其中概念文字的語義解釋;2.對法律規則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領域的影響?！?1〕61－72其實，除此之外二者之間最為核心的一個爭議還在于他們對法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會增加不必要的誤解和降低學術爭論的意義，如哈特所擔心的:“我也為一種擔憂所折磨，那就是我們在法理學上的出發點與興奮點是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態的社會規則體系，它是由社會權威或社會事實所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規則治理的事業，它是一項目的、事業、過程和活動。顯然二者對法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發了他們對待疑難案件的界分及裁判理論的不同態度和爭議。哈特的全部法理論在于，“一個國內法律體制，是那些具有‘開放結構’規則的創造物，在其根本處有一個終極性的法律規則，也就是說，該規則提供一套標準，這些標準是該體制的衍生性規則得以評價的最后憑藉”。   如此一來，承認規則挑起了建構整個法實證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進法律的確定性，然而現實中卻又不可避免地會制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計任何代價犧牲其他價值來排除所有的不確定性，并不是我對承認規則所設想的目標”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認規則本身以及其所鑒別出來之特定法律規則，可以有可爭辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規則與語言的此種不確定性必然會促使疑難案件的出現，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權的行使和法律解釋方法的運用，疑難案件方可得以解決。富勒的進路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會事實所決定的規則，而是作為一種多維度、多要素、動態的系統存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動也被視作法律本身的一項要素?！?4〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導致了彼此的誤解。以至于道德爭議的案件在富勒那里都很有可能被當作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰中，哈特教授顯然已經占了上風，他的社會規則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個強勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進行辯護，另一方面則是捍衛新自然法學說的基本立場。以至于有學者說:“在過去四十年里，英美法哲學幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規則模式’一文中對哈特的法實證主義理論所作的影響深遠的批判以來，不計其數的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對德沃金并以之為哈特辯護，要么是擁護德沃金來反對哈特的辯護者。”〔15〕1－56二者長達幾十年的論戰所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關的，乃是他們對待疑難案件的不同態度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實證主義者偏愛在疑難案件與簡單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結論的案件就是簡單案件;與之相反，那些案件事實落在規則的陰影區域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規則來提供現成的答案，這就是法實證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對“決定論”的形式主義，也反對“非決定論”的規則懷疑主義，而試圖以“開放結構”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結構意味著，“存在著某些行為領域，這些領域如何規范必須由法院或官員去發展，也就是讓法院或官員依據具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實質上就是沒有被規則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中理性且資訊充足法律人之間對于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張在規則落入開放性結構之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補漏洞，亦即發揮創造規則的自由裁量權，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學法理學教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學做出了自己的貢獻，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標靶瞄向了哈特以及整個法實證主義理論，并揚言要拔掉這顆語義學之刺(thesemanticsting)，并代之以建構性的法律闡釋理論。   德沃金對哈特的描述性法理學展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對哈特關于疑難案件與簡單案件的劃分及裁判理論。德沃金認為在現行法律體制下，“即使沒有明確的規則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權。即使在疑難案件中，發現各方的權利究竟是什么而不是溯及既往地創設新的權利仍然是法官的責任”。〔17〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發達的法律體制中“就算不被‘規則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準，亦即承認規則，無法識別法律規則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實上法官既非事實上的立法者，同時亦非的立法者。當他們超出既有的政治決定之外時便是立法者，這個為人們所熟悉的假定是極具誤導性的。這實質上是在批評哈特的“強式的自由裁量權”，亦即法官的司法造法權，他反對那種流行的法官造法觀點的第一個原因在于，立法者通過民主選舉產生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權威，只能做好分內裁判之事。此外法官充當立法者還存在著兩個問題，一是這種通過司法立法進而將其回溯性地運用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”?！?9〕168   此處一個值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡單的類型，那就是無法被既有法律規則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復雜的，而且他本人對待疑難案件的態度在過去幾十年中也發生了變化。在早先時期，他實際是接受或至少是默認哈特關于簡單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個假問題，他的建構性闡釋理論可以應對一切案件，而對案件進行簡單和疑難的二分實屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實際上就是“沒有被清晰的法律規則加以明確規范到的案件”?！?0〕33－71   這類案件可以被歸納為“規則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結構之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發的疑難案件。因為在德沃金看來現今英美法是一種高度發達和完整的法律體系，就算不被現有規則覆蓋到的案件也必定會被法律原則覆蓋到，因此對于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠學會他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對這類疑難案件的處理策略，而將關注點集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現成的法律規則加以調整，但法官若徑直判決有時可能會得出一個荒謬的判決，具體表現為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會支持一個謀殺者關于遺產繼承的主張呢②?在該案中法官們對“紐約州遺囑法所規定的到底是什么”出現了爭議，這顯然是德沃金后期所重點關注的那類疑難案件，亦即法律規則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對這類案件的裁判需要特定的方法和技術，于是他預設了一位名為Hercules的法官(實則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構性的闡釋法理論應對眼前的一切案件，無論是簡單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強式意義的自由裁量權，以最大限度地維護現行英美法體系的穩定和完善。

在整個法學課程體系當中，民法學的基礎性地位是其他法學課程無以比擬的。在理論層面，民法學博大精深的思想體系足以構成支撐整個法學專業的理論根基，法理學中的一些基本概念如法律行為、法律關系、權利理論皆發軔于民法學。民法學的思維方式對于其他部門法學而言具有極強的借鑒和指導意義。在實踐層面，整個社會法律糾紛的構成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠比其他種類的法律糾紛復雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學理論素養和靈活的民法學方法論的運用。以上兩個方面決定了民法學教學質量的高低直接影響到整個法學教育的成敗。民法學“不僅是學好其他專業課的基礎課程，也是培養學生分析解決問題的能力、提高學生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程。”[1]作為一門理論性與實踐性兼具的法學課程，為了彰顯其在法學課程體系中的基礎性地位，并發揮其在法學課程體系中應有的功能，民法學應該擁有區別于其他法學課程的獨特的思維模式以及多元化的教學方法。本文將結合筆者多年來從事民法學教學的經驗和體會，反思傳統民法學思維模式和教學方法，并就如何構建與現代民法理念相適應的民法學思維模式和教學方法表己淺見，謹充磚材。   一、民法學思維模式及其特征   民法學思維模式是指運用民法學理論進行學術研究，或者按照民法學的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學思維模式即民法方法論。民法學和其他學科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發展至德國法時期，民法學逐步走向科學化和技術化。我們在承受了德國民法學理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典———《法國民法典》和《德國民法典》的內容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創了一個新時代，換言之，在實質精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上,我們甚至可以說,德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢？筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學思維模式的精致。從而“使得民法學成為一個高度技術化的產物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”[2]從這個意義上講，德民其實也開創了一個新時代———民事立法體例和民法學思維模式的新時代。   由德國法孕育和倡導的傳統民法學思維的主要特點可以概括如下：   (一)高度的抽象性和概括性   極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學的思維方式，[3]在高度抽象的思維模式的影響下，民法學逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學概念和術語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學說的基本構成要素，這就要求民法研習者和實務人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術語的真正內涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構建以民法基本理念為指導的民法價值觀和民法方法論。   （二）嚴密的邏輯性   德民在立法體例上的貢獻莫過于首創了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權”、“物權”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應地，民法學研究和教學也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結，同時又構成分論中各項具體民事法律關系的理論基礎。   典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應地在各分論中則有債權行為、物權行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權利制度，各分論則對各種具體的民事權利（債權、物權、親屬權和繼承權）進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯系。各分論中的具體內容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內在的邏輯性，“這種邏輯關系可以概括成權利的概念、一般性特征、權利的成立要件、權利的內容、權利的保護等。”[2](72)事實上，潘德克頓法學者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導出“有主體必有其相對應的客體”、“有自然人必有其相對應的法人”、“有權利必有其相對應的義務”、“有義務必有其相對應的責任”、“有絕對效力必有其相對應的相對效力”、“有物權請求權必有其相對應的債權請求權”以及“又無因行為必有其相對應的有因行為”。[4]概言之，不論是民事法律體系還是民法學體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學思維的重要特征和基本要求。   （三）以民法理念為指導   民法學思維模式的構建離不開民法理念的指導，如果說現代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應歸功于德國潘德克頓法學并使其成為現代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區分的外部標志，那么民法思維（不區分近代與現代）在內在精神方面受熏染于民法理念而成就其區別于其他部門法思維模式的特質，可謂是近代以來民法思維的本質屬性。“理念者,事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質所作的高度抽象與概括。”[5]民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應遵循的基本準則，對民事法律關系的構建和私法生活具有全局性的指導意義。在民法產生和演變的幾百年歷史中，經過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學思維過程中應當遵循的根本指導思想，民法學思維能力的培養，就是要通過教學使學生能夠習慣性地在以上理念的指導下觀察、思考和解決民法問題。#p#分頁標題#e#   二、民法思維能力培養在民法教學中的地位分析   法學教育的關鍵，其實就是法學思維能力的培養和提升，“法學院校除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”[6]法學本科教育的目標是為社會培養具有法學理論知識和較強的實踐能力的高層次應用型專業人才，換言之，法學本科教育就是為了培養具有較強法律職業能力的專業人才。何為法律職業能力？如前文所述，民法學在法學課程體系中處于基礎性地位，因此，可以說法律職業能力的高低在很大程度上取決于學生民法學素養的高低，在構成民法學素養的諸要素②中，民法學思維能力居于核心地位，民法學思維能力的強弱直接影響到民法學理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學教學的核心就是注重對學生民法學思維能力的培養，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。   然而，我國目前普遍存在的現象是：高分通過司法考試，投身律師行業的法科畢業生不會辦案子，取得法律職業資格并順利通過公務員考試，當了法官后卻不會審理案件。   面對復雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發揮用武之地，這表明我國的法學教育與法律職業的從業要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數法學院校的民法教學中對學生民法學思維能力的培養重視不夠，有鑒于此，必須強化學生民法學思維能力的訓練，在傳授民法學基礎理論知識的同時，培養其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學習、自我提高的境界。   總之，民法學是一門實踐性極強的部門法學，民法思維能力是學生能在將來的法律職業中進行具有創造性的法律實踐活動，對所學民法學知識進行精確運用的基礎條件。民法教學應確立以民法思維能力的培養為重心的目標訴求。   三、民法學教學創新應注意的幾個問題   民法思維能力的培養須以科學的教學方法和思維模式的適用為載體，傳統民法學教學方法在訓練和提升學生民法學思維能力方面難以發揮促進作用，民法學培養目標的轉向客觀上要求民法教學應走出一條創新之路，筆者認為，應該注意以下幾個方面：   （一）倡導“回到原點”的民法學思維模式   民法學經過了幾百年的積淀，已經形成了結構嚴謹、內容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學尤其是德國民法學理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統民法理論被認為是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統民法理論去解釋一些伴隨經濟社會的發展而出現的諸多新問題時，卻出現了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學者們徘徊于現實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統民法，財產權可劃分為物權和債權兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區的民事立法莫不遵從物權、債權兩分財產權的模式，但是隨著經濟的發展，出現了一些新型的財產權如股權。股權是何種性質的財產權，是債權還是物權？很多學者就此展開了爭論，或主張物權說，或主張債權說。   總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結論甚至連其自己都無法說服。   至此似乎出現了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權的財產權屬性，另一方面又難以在固有的財產權體系中給予其安身立命之地。之所以出現這種窘境，究其源還是我們的預設前提存在問題，財產權本應是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現債權和物權之外的其他類型的財產權，故財產權兩分為物權和債權在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經濟的發展，出現了既不屬于物權又不屬于債權的新型財產權，當我們無法在現有的理論體系內給其一個正當的名份時，我們就應該回到引發該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結論：股權是和債權、物權相并列的一種獨立的財產權類型。[7]筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學理論批判和創新精神之推崇和期盼。   （二）引入“多主體”授課模式   目前我國的法學院校中的民法學授課主要由單一教師實施，但是由于民法學課程的思辨性特征，很多民法理論在學界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學術傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理性的評析，這就會影響學生理論視野的開拓，限制學生發散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學是一門涉及眾多學科理論知識的法學課程，如倫理學、哲學、經濟學等，如果僅從法學的角度去思考和理解民法學問題，難免會失之膚淺，民法學不是一個固步自封的體系，應該在與其他學科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應，從而使民法學授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學生形成復合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而125重在強調授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導辯論式教學方式，而且還要發揮學生的能動作用，調動學生參與課堂討論的積極性，形成富有論辯色彩的民法學課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結合的教學模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學生是知識的被動接受者的傳統教學模式，對于培養學生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創造性、心理素質的穩定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學生多方面能力、素質的重要途徑。”[2](73)#p#分頁標題#e#   “多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關專業知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學理爭議或者橫跨多學科的民法學理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。   例如，在講述物權行為理論時，由于該理論在學界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學教師與擁有哲學專業背景的教師共同講授，形成互動。   其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數量充足、質量優秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學師資隊伍建設，引進一批既具有深厚的民法學理論功底又擁有其他專業知識的復合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現有教師資源，打破不同學校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學校、其他院系的相關教師或者社會人士，如經驗豐富的律師參與授課。   （三）完善考核方式，豐富考試題型   民法學在各個院校一般都是考試課程，閉卷考試是各院校普遍采取的考核方式，然而，這種考核方式在很大程度上還是對學生識記能力的考察，考試成績并不能真實反映學生對民法學知識的理解和掌握水平。   實踐中經常發生的情形是：從未上過民法學課的識記能力強的學生，經過考前短時間突擊亦能獲得高分，這種失之片面的考核結果，實際上禁錮了學生民法學思維能力的塑造和提升。   為了改變這一現象，筆者認為，應采取多元化的考核方式，在保留閉卷考試考核方式的基礎上，增加科研考核，即以學期民法學論文撰寫質量為依據，評定期末成績，還應適當參考學生在平時上課，尤其是辯論式教學中的表現等因素進行綜合評定。   另外，為了加強對學生批判性民法思維能力的考核，應對傳統的考試題型進行改革，增加考核綜合分析能力題型的種類和分值比例。筆者認為，應加大案例分析題的分值比例，另外還可以引入一種全新的題型———法條分析題，加強對學生法條解讀能力和批判性思維能力的考核。

2007年，是全面貫徹落實黨的十六屆六中全會及省第十次黨代會精神，推進社會主義和諧社會建設，實現遼寧老工業基地全面振興的關鍵之年。在新的一年里，省法學會工作的指導思想和總體要求是：以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，全面落實科學發展觀，認真貫徹全國政法工作會議、中國法學會五屆三次理事會會議精神，圍繞省第十次黨代會和全省政法工作會議確定的目標任務，切實履行職責，以引領和繁榮法學研究、培養和組織德才兼備的法學研究隊伍為主線，以加強重大課題的研究工作、加強組織推動法學研究的機制創新、加強法學研究成果的轉化應用、加強各級法學會和研究會的自身建設為重點，團結和帶領全省廣大法學、法律工作者，為促進遼寧和諧穩定、實現老工業基地全面振興提供強有力的法學理論支持和法律服務。   一、服務工作大局，進一步加強重大課題研究工作的組織實施   高標準、高質量地完成《影響遼寧社會穩定矛盾糾紛調查研究》課題。近年來，我省上訪量居全國前列，由人民內部矛盾引發的集體訪、群體性事件已成為影響我省社會穩定的突出問題，各級黨委、政府都十分關注。開展這一課題研究，是貫徹落實黨的十六屆六中全會和省第十次黨代會精神、構建和諧社會的迫切要求，是法學會圍繞中心、服務大局、履行職責的一個極好的“切入點”。由于這一課題研究涉及面廣，參與部門較多，工作難度很大，對研究成果的質量要求非常高，我們必須認真落實李峰書記的指示，拿出主要精力，組織協調好省直有關部門和專家學者聯合攻關，從理論研究、對策措施、專項治理等層面，向省委、省政府提出解決涉及群眾切身利益矛盾、維護社會穩定的工作建議，在全局工作中發揮更大的作用。   抓好其他重點課題研究。省法學會今年圍繞東北地區立法框架、實施“五點一線”戰略法治環境研究、農村困難群體救助問題研究、農民工權益保護問題研究、《遼寧省人民調解工作條例》論證研究、職務犯罪證據認定問題研究和寬嚴相濟刑事政策研究等重點課題，整合全省法學資源開展聯合研究。加強對2006年省法學會確定的7項重點課題的指導，確保課題質量，按期結項。   同時，按照中國法學會舉辦“和諧社會與社會主義新農村建設法制保障”大型主題論壇的要求，圍繞第二屆“東北法治論壇”、“環渤海法治論壇”的主題，認真開展調查研究，形成有價值的研究成果，為解決重大理論和實踐問題及區域性共同的重要法治問題貢獻智慧和力量。   各研究會要結合專業特點，各市地法學會要從當地實際出發，選準重點研究課題，積極申報并開展國家、省級、市級立項的相關課題研究，把法學基礎理論研究與應用研究、對策研究緊密結合起來，側重于應用研究和對策研究，及時取得高質量的研究成果，為領導決策和法治實踐提供法學理論支持。   二、創新工作模式，進一步加強法學研究組織體系和機制建設   加強學術委員會和法學專家人才庫建設。學術委員會是各級法學會的最高學術評議和咨詢機構。省法學會要進一步強化學術委員會的職能。已成立學術委員會的市法學會，應嚴格按照高標準調整、充實其成員，未成立的都要在今年上半年組建起來。省法學會法學專家人才庫收錄第一批成員后，按照不同專業、方向組織若干專業委員會、評選委員會、咨詢委員會，參加由我會組織的重點課題研究、學術評審、法律咨詢等活動。各市法學會也要盡快建立自己的法學專家人才庫，并發揮好他們在法學研究和法治實踐中的重要作用。   著力加強研究會建設。研究會是開展法學研究的主力軍，要把加強研究會建設作為今年的一項重點工作。省法學會要籌建以下研究會：依托遼寧大學法學院成立金融法研究會，依托大連海事大學法學院成立海商法研究會，依托遼寧師范大學法學院成立法理學研究會，依托沈陽師范大學法學院成立教育法研究會，依托團省委成立青少年犯罪研究會，依托遼寧公安司法管理干部學院成立犯罪學研究會。各市法學會要根據本地區法學研究的優勢和特點，吸納省內外本學科、本專業的研究力量，本著“成熟一個、組建一個”的原則，積極建立學科（專業、專門）研究會。各級法學會對原有和新成立的研究會要制定管理規則，強化基礎建設，加強學術規劃和課題指導，規范學術年會，充分發揮其學術帶動和輻射作用。按照中國法學會的部署，做好對相關法學社團的調研、接收和管理工作，健全法學研究的組織推動體系。要認真總結如何發揮和運用專業優勢，使研究會工作更加活躍、更有實效的經驗，為中國法學會召開首次全國法學會研究會工作會議做好準備。   加強合作研究。同相關部門開展合作研究，是法學會引領和繁榮法學研究的有效途徑，既能夠增強專家學者研究工作的針對性，提升課題的研究質量，也有利于研究成果直接應用于立法、執法、司法實踐。今年適當時候，由省法學會與鞍山市法學會聯合舉行第四屆“遼寧法治論壇”，主題是“影響遼寧社會穩定矛盾糾紛調查研究”邀請省內外法學界、法律界專家學者和相關職能部門實務工作者深入研討，集思廣益；各市法學會和各研究會也要圍繞這一主題，結合當地實際，深入開展研究。省法學會正在與省人大法制委、省政府法制辦探索建立法學專家學者同職能部門聯合調研、起草地方法規的合作機制，并與省直有關部門商定了今年的合作研究項目。各市法學會要主動加強與立法機關、政府部門、政法機關、企業單位的合作研究。省法學會各研究會要加強對各市法學會同一專業學科研究會學術研究活動的指導，廣泛開展各研究會之間、各法學會之間、研究會與法學會之間的合作研究，倡導跨學科、跨地區聯合研究，優勢互補，形成合力，進一步活躍全省的法學研究。   建立會員廣泛參與法學研究的工作機制。省和各市地法學會要加強與會員的聯系和溝通，采取向團體會員和個人會員發放會刊、組織參加各項學術研討和國內外交流活動、評選表彰做出貢獻的先進集體和先進個 #p#分頁標題#e#人并通報其所在單位等方式，充分調動廣大會員參與法學研究、學術交流的積極性，進一步增強法學會的凝聚力和活力。   建立健全法學研究成果評價、轉化機制。法學研究的真正繁榮，不能只看研討會的次數和論文的數量，而要看研究成果的轉化率、采用率。我們要按照這個標準，進一步完善法學研究成果考核評價體系和獎勵辦法，以加強應用研究、對策研究、合作研究為突破口，有效促進法學研究成果的轉化和應用。省、市法學會和各研究會要對每年的論壇、研討會、學術年會的優秀論文成果進行收集，組織專門力量篩選、提煉和深加工，對具有重大理論價值和實際應用價值的課題支持再立項進行深化研究，形成指導性和實用性強的“精品”，通過《法治建議》等載體，及時報送有關領導和部門，推動更多的成果進入決策層，指導法治實踐。對研究成果（論文、專著、調研報告等）發表在國家一級刊物或在省法學會以上組織的各項評選中獲獎、在國際上有一定影響或在國內產生了重大影響、被市以上領導機關采納、在法治實踐中取得實際效果的予以獎勵。省法學會繼續組織好第二屆（2006-2007年度）全省十大杰出法學成果評選活動；發動廣大會員積極參加、申報我省第二屆哲學社會科學成果獎，并切實做好該獎項法學類成果的初評工作。各研究會和各市地法學會也要對優秀法學成果進行評選獎勵，促進全省在法學研究成果的轉化和應用上取得明顯成效。   三、開辟更多渠道，進一步加強法制宣傳和國內外學術交流   舉辦“雙百”報告會。圍繞“樹立法治理念，建設和諧社會”這一主題，組織好“百名法學家百場報告會”在我省的活動，邀請國內著名法學家作演講，為樹立社會主義法治理念，構建社會主義和諧社會，實現遼寧老工業基地全面振興提供法學理論支撐。   積極參與法制宣傳。與省司法廳聯合開展系列活動，紀念黨的十五大提出依法治國基本方略十周年，讓依法治國基本方略深入人心；組織廣大法學、法律工作者踴躍參與送法下鄉進社區、科普周等活動，積極拓展法制宣傳的新形式，使“五五”普法取得良好的社會效果。   辦好會刊和網站。繼續辦好省法學會和10個市法學會的內部刊物，指導另4個市法學會盡快創辦會刊，進一步提高辦刊質量。省法學會建立獨立的網站，設置“學會公告”、“法學研究”、“學術交流”、“會員工作”、“學會介紹”、“法學人物”等欄目，有條件的市法學會和研究會也要開辦網站，不斷完善功能，加強信息交流，傳播、推廣法學研究成果和法學會工作經驗。要與省、市新聞媒體建立緊密的工作聯系，加大法學研究重大成果和法學會重要工作的宣傳力度，擴大法學會的社會影響力。   活躍省內外學術交流。組織全省廣大會員積極參與各級法學會和研究會召開的學術研討會及區域性研討活動，認真撰寫論文，廣泛開展學術交流。繼續組織市級法學會到先進法學會學習考察，交流和借鑒成功經驗，推進我省法學研究和法學會工作。   提高對外法學交流的學術含量。全年組織4批人員赴美國、加拿大、歐洲、澳大利亞和新西蘭等國考察。從2007年起，省法學會與臺灣玄奘大學法學院每年分別主辦一次學術交流活動，圍繞兩岸關注的法學理論問題進行專題研討。   四、適應形勢要求，進一步加強全省法學會系統自身建設   深入開展社會主義法治理念教育，確保法學研究和法學會工作堅持正確的政治方向。要按照中央政法委的決定，今年上半年繼續搞好社會主義法治理念集中教育，然后轉入經常性教育。要把社會主義法治理念教育與學習《文選》、共產黨員先進性教育、黨風廉政教育、社會主義榮辱觀教育有機結合起來，注重解決政治立場問題，保持高度的政治敏感性和鑒別力，始終在政治上、思想上、行動上與黨中央保持高度一致。各級法學會機關和領導干部要帶頭深化學習，組織好專題學習討論，在考試考核中取得好的成績。要引導全省廣大法學、法律工作者，在法學教育研究、對外學術交流中堅持講政治與講法治的統一，牢固樹立社會主義法治理念，堅決克服和有效防止盲目崇拜、片面宣揚西方政治制度、法律制度、價值觀念的傾向，增強抵制境內外敵對勢力在法學領域滲透破壞的能力，用馬克思主義法律觀占領政法意識形態陣地。精心組織一批法學專家學者和實務工作者，分專題進行系統宣講，引領社會主義法治理念教育的深入開展，從中發現和培養德才兼備的法學優秀人才。   繼續全面貫徹中政委5號文件和“沈陽會議”精神，切實解決制約市級法學會和各研究會發展的問題。市級法學會的人員編制，要按照沈陽、大連各8人，鞍山、撫順、本溪各5人，其他市3人以上的要求定編。雖然解決編制、級格、經費等問題難度很大，但只要我們用足中政委5號文件和我省有關文件，敢于和善于爭取市委、市政府、市委政法委領導，積極與有關部門協商，就能夠取得突破性進展。同時，現有的編制不能長期空編，要盡快選調、配齊配強專職工作人員，還可以借用政法部門符合條件的“離崗未退休”人員幫助工作。有的市法學會第一副會長年齡到限，應由市委政法委分管副書記及時接任，并報省法學會，今后均應照此辦理。有條件的縣（市、區）成立法學會，至少要有一名專職干部，通過開展各種形式的活動，把會員組織起來，把學術活動開展起來。各研究會要加強制度化、規范化建設，積極爭取所依托的主管單位提供辦公場所、設施等必要的工作條件。各市地法學會和各研究會要參照省法學會的做法，制定中長期發展規劃，并按進度檢查落實。   從規范管理著手，加強會員隊伍建設。   修改完善《遼寧省法學會會員管理暫行辦法》，制定《關于加強會員隊伍建設的意見》，進一步規范會員管理工作。各研究會和各市地法學會要通過發放《會員證》和完善信息管理系統，完成會員的核實、登記工作，并及時了解、掌握會員發展變化等情況，按時收繳團體會員和個人會員的會費。#p#分頁標題#e#   要增強服務意識，依法維護會員的合法權益，使法學會真正成為“會員之家”。   加強培訓工作。省法學會繼續舉辦培訓班，對市法學會領導及負責辦公室、學術研究、會員工作的干部進行培訓，充分認識新形勢下做好法學會工作的重大意義，增強責任感和使命感；深入研究法學會工作的特點、規律，總結和交流繁榮法學研究、做好法學會工作的經驗。各市法學會要組織機關工作人員加強業務學習，提高工作能力和效率。   今年年底，省法學會繼續組織年終考評和評先活動，各市地法學會和各研究會要對照2006年度的考評標準，查找出存在的不足，采取切實有效的工作措施加以改進，努力把自身建設和各項工作提高到一個新水平。

作者：李文沛 單位：中國勞動關系學院

一、法學教育模式述評及我國存在的問題

(一)法學教育模式概述

談論法學教育，必須關注法學教育的模式問題，世界各國目前主要有兩種類型:一種是以英美法系為代表的實踐型模式，該模式將法學教育設置于研究生階段，以案例教學、專題研討、模擬辯論為特點;另一種是以大陸法系的德、法為代表的學術型模式，這類國家一般在本科設置法學專業，不要求學生具有其他學科的知識背景，著重對法學理論和立法原理等基礎性知識進行講授。中國目前的法學教學模式，基本上符合大陸法系模式的特征，只是近年來隨著兩大法系的相互學習借鑒，中國的法學教育也吸納了案例(判例)教學等具有鮮明英美法系的教學方法，同時也發展出了社會主義法治理念等具有特色的內容。中國目前的教學模式，是將法學設置為本科、碩士、博士三個主要梯度，在本科教學階段突出基礎理論的學習，而在后面的碩士、博士階段則分情況進行實踐型和學術型人才的深入培養。

(二)我國法學教育模式中存在的主要問題

目前我國法學教育模式中存在的問題主要集中在以下幾個方面:

1.法學教育雙重任務的失衡導致與法律職業要求嚴重脫節。我國現行法學教育承載著職業精英教育與民眾普法教育的雙重任務，實踐中法學教育內容和方法等各個環節都鮮有體現法律職業相關要求，更多追求的是普法式的或是學究式的理論教學，導致法律職業能力培養嚴重缺失，這一問題直接體現在法科畢業生的就業難上。《2011年中國大學生就業報告》公布的數據表明，2010屆本科畢業生就業率最低的專業是法學?？梢哉f，法學畢業生就業能力差的原因很大部分應歸于職業技能缺乏。

一、遠程教育質量的內涵

（一）服務論

它深受英國開放大學西沃特等人思想的影響，在我國也頗有市場。有的學者把遠程教育的“服務”和“質量”合而稱之“服務質量”，指服務滿足用戶明確或隱含需要的能力的特性之和。有學者認為遠程教育要“踐行服務的理念，以教學質量為支撐，以服務質量求發展”。它們充分體現了教育服務即質量的思想，都把學生作為服務對象和評價服務質量的主體。筆者認為這僅僅是一個方面，還應把遠程教育服務社會作為重要理論加以研究，遺憾的是這方面的研究十分匱乏。隨著技術的發展，這種服務被修改為“教育云服務”。

（二）立法論

要想保證遠程教育的質量必須給予它們充分的法理地位，通過遠程教育立法提高其社會地位。佘質斌從法學的視角認為應當頒布《網絡教育法》，內容包括“學歷教育、學習形式、專業設置、學歷教育招生計劃、學歷教育學生入學資格、教師教學資格、高等學歷教育畢業生畢業資格及學位授予、學歷教育課程考試、網絡教育學校年報年檢和評估制度、受教育者權利的保護、法律責任等。”他的主導思想是防止教育資源被無償占有，保護遠程教育辦學主體的合法權益。防止劣幣驅逐良幣，確保遠程教育的聲譽。

（三）系統論

要提高遠程教育質量，不能從某個環節入手，應當從整體上著眼，做到各個教學環節協調發展。有學者認為：“我們應從系統觀的角度建立質量保障的體系架構，著眼于遠程教育實施過程中的整體機制，綜合考慮教育目標符合于實際的情況。”實際上他強調宏觀政策調控對遠程教育質量的影響。質量保障體系需要包含相互關聯的諸多要素。早在1997年英國的丹尼爾就提出評價遠程教育質量的四個標準，即建校歷史、排斥性入學、人際交流、教育資源。丁興富又結合中國遠程教育實際詳細地闡述了這四個方面。教育質量保障不能單純強調一個方面而不顧其他。