前言：中文期刊網精心挑選了特殊防衛權范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
特殊防衛權范文1
一、為特殊防衛權設定這一限度，是由刑法的經濟性要求決定的
就特殊防衛權的行使而言，允許防衛人針對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，致其傷亡，無疑可以取得一定的積極效果：一方面，可以對潛在的不法侵害人形成極大的威懾，促使他們放棄實施這幾種嚴重的違法犯罪，同時鞏固一般公民的守法觀念，收到很好的一般預防效果；另一方面，還可以制止不法侵害人正在實施的不法侵害，而且由于剝奪其生命和健康，還有可能永久性剝奪其再犯罪的能力，從而產生很好的個別預防作用；另外，還能鼓勵公民積極、大膽地與上述違法犯罪行為作斗爭，有利于形成良好的社會秩序和法制環境。
但是，這一規定也會帶來不良后果，諸如，可能會使被害人或者防衛人處于更加不利的地位；或者使犯罪人喪失改過自新的機會，使之不能通過教育改造，重新成為對社會有用的人。
由上可見，在特殊防衛情形下，允許防衛人針對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人無限度地進行防衛，不具有刑法的經濟性。為了體現特殊防衛的經濟性，既發揮其積極效果，又盡可能抑制它的不良后果，有必要為它的行使設立一個限度，即在對正在進行的上述幾種嚴重的違法犯罪實施防衛時，只有在不得已情形下，才能致不法侵害人傷亡。
二、為特殊防衛權設定這一限度，是協調國家刑罰權與防衛權的需要
一方面，防衛權與國家刑罰權從根本意義上講都是對付違法犯罪的社會防衛手段。正當防衛權是防衛人為了保護合法權益，對正在進行的不法侵害實施防衛的一種正當防衛手段；另一方面，正當防衛權是國家的一種特別授權，是一種國家刑罰權來不及行使條件下對不法侵害人的懲罰的擴張與延伸，它具有補充性。因此，它應當受制于國家刑罰權，而不能與之并列甚至凌駕于國家刑罰權之上。國家刑罰權不是無限的，是有限度的。自然，正當防衛權也應當是有條件的、有限度的，不可能是無條件的、無限度的。特殊防衛權是正當防衛權的一種特殊表現形式，也必須受制于此。
三、為特殊防衛權設定這一限度，是實現刑法人權保障的需要
現代刑法，已不是單純地維護國家、社會利益和秩序的工具，它還具有人權保障功能，且人權保障功能應當是首要的功能。刑法的人權保障功能的實現，不僅要通過制定明確的罪刑法則，限制刑罰權的濫用，防止刑罰權的專橫，以免隨意啟動刑罰，法外用刑；同時還必須通過理性立法，正確地授予公民正當防衛權，以防止防衛權的過度行使，隨意剝奪不法侵害人的不應當被剝奪的合法權利-尤其是生命權。
而為特殊防衛權的行使設立這一限度，恰恰體現了刑法的防衛社會與人權保障功能的有機統一。首先，這有利于防衛合法權益免受不法侵害，實現刑法的防衛社會的功能；其次，又可防止防衛人沖破理性的最后一道防線，在不必致不法侵害人傷亡即可制止不法侵害的情形下，仍然采取致不法侵害人傷亡的手段。這體現了對不法侵害人的生命和健康權的尊重和保護，有利于實現刑法在正當防衛方面的人權保障功能，體現了刑法的防衛社會與人權保障功能的有機統一。
因此，為了體現貫徹刑法的人權保障機能，很有必要為特殊防衛權的行使設立這一限度。
四、為特殊防衛權設定這一限度，是實現社會正義的需要
公正是法的首要價值。刑法涉及對公民的生殺予奪，因而公正是它的生命，更值得我們重視。公正作為刑法的首要價值，意味著刑法中的一切問題都應當讓位于公正。刑法公正性表現在：一方面，行為人實施犯罪后，國家根據業已生效的刑法規定，啟動刑罰權，把刑罰加諸其上，做到罰當其罪，準確懲罰、打擊犯罪，維護社會秩序，保護合法利益；同時，在情況緊急、國家來不及啟動刑罰權的情況下，允許公民通過正當防衛，實施自力救濟，制止違法犯罪，保護合法權益免受正在進行的不法侵害，以伸張社會正義。無此，根本談不上刑法的公正性；另一方面，國家對犯罪人的公正體現在：①國家只能根據已生效的刑法規定和犯罪人的罪行輕重、刑事責任的大小，以及人身危險性的嚴重程度，對之施以相應的刑罰，防止國家刑罰權的隨意發動和濫用，從而導致法外用刑，這是刑法公正的題中應有之義，否則是非正義的。正如貝卡里亞所言：“超過法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰?！雹谶€要求國家立法授權公民進行正當防衛時，要求正當防衛的行使要有一個恰當的限度，做到正當防衛與不法侵害相適應，防止正當防衛的擴張，造成對不法侵害人的過度犧牲。只有這樣，才符合起碼的公正要求。
五、為特殊防衛權設定這一限度，是實現刑法目的的需要
特殊防衛權范文2
關鍵詞:正當防衛;構成要件;特殊正當防衛
中圖分類號:D914 文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2009)014(c)-0101-01
現行《刑法》第20條第1款通過立法解釋,明確地表述了正當防衛的概念,即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。”這一規定,明確指出正當防衛的概念和責任問題。
一、正當防衛的構成要件:構成正當防衛應具備四個條件:1.必須有不法侵害行為的發生并且侵害必須正在進行;2.防衛行為必須是為了使合法權益免受不法侵害而實施的;3.防衛行為必須針對不法侵害者本人實施;4.防衛行為不能超過必要限度。1.正當防衛的前提條件。正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,因此,行為人只有在面臨正在進行的不法侵害時才能實施正當防衛。如果不存在這一前提條件,行為人致人損害的行為必然不是防衛行為,更不是正當防衛。2.正當防衛的主觀條件。根據我國刑法第20條的規定,公民必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”,才能實行正當防衛。由此可見,行為人必須具有防衛意圖是成立正當防衛的重要主觀要件,那些只符合正當防衛客觀方面的要件而不符合這一主觀要件的行為,不能成立正當防衛。3.正當防衛的對象條件。正當防衛只能針對不法侵害者本人實施(不法侵害者包括所有共同實施法侵害的人),而不能對沒有實施不法侵害的第三者(尤其包括沒有實施不法侵害的不法侵害者的家屬、親朋及其他關系人)造成侵害。面對不法侵害,為了阻止其實施,而對不法侵害者的家屬、親朋或其他親系人實行“防衛”,來迫使不法侵害者本人停止侵害行為,是防衛行為在對象上的錯誤。如果對不法侵害者之外的第三人造成損害,又不具備緊急避險的條件,那么應根據其有無故意或過失來確定其是否應負法律責任。4.正當防衛的限度條件。根據《刑法》第20條規定,正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。對于什么是“必要限度”,我國《刑法》無明文規定,《刑法》中所謂的“明顯超過必要限度”,筆者認為:(1)考察防衛行為正當與否,應當把防衛與侵害雙方的性質、手段、強度、緩急、方法和后果等聯系起來比較分析,并置于具體的案情中綜合對照,而不應隔離開來單獨考慮某一方面;(2)防衛行為與侵害行為必須相適應。這種必需的防衛行為與不法侵害之間的關系,不是你一拳我一腳似的對等式,我們應當考慮到,有時防衛行為可能在強度等方面超過不法侵害,只要不是明顯超過為制止不法侵害所需之程度,均不宜簡單地認為是防衛過當;(3)同時還要考慮防衛人實施防衛行為時所具有的主觀心現狀態,即防衛所產生的損害后果的發生是其所追求的還是出乎其意料之外的。如果防衛后果出乎防衛人意料之外,而這又是因制止不法侵害行為所致,即使發生了不法侵害人傷、亡等嚴重后果,也不宜認定防衛過當;如果防衛行為非系制止不法侵害所必需,就應認定為防衛過當;(4)考慮防衛人當時所處的客觀狀態。不法侵害往往是突如其來的,防衛人常毫無思想準備,精神緊張,情況迫急,沒有思索及選擇的余地,很難立刻判明不法侵害的意圖和危險程度,沒有充分條件選擇適當的方式,也難以預料其行為將會造成的后果的性質和程度,所以如果事后表明,當時的不法侵害并無防衛人所認為的那種程度,防衛強度也實際超過了不法侵害的強度,也不能簡單地認定防衛人的行為就超過了必要限度;(5)面對不法侵害行為,防衛人可以躲避而未避開,徑直實行防衛的行為,不宜認定防衛過當;(6)防衛人帶兇器等或有前科,也不能作為其防衛過當的依據,因為他們同樣享有法律賦予的正當防衛權利。應當多加注意的是,“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”,實質是正當防衛限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”
二、特殊正當防衛:《刑法》第二十條第三款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。
三、特殊正當防衛與一般防衛的區別:特殊正當防衛的成立需要具備一般正當防衛的某些條件,兩者存在聯系,但是,特殊正當防衛又有其特殊性,主要表現在:1.起因條件的特殊性。特殊防衛一般只針對嚴重危及人身安全的暴力性不法侵害實施,這就意味著,如果不采取這種特殊的防衛方式,自己的生命、身體、性等權利就會受到極大的侵害。2.保護對象的特殊性。特殊正當防衛的保護對象通常只針對正在進行的殺人、搶劫、、綁架等嚴重危害人身安全的侵害行為人進行。即特殊防衛所保護的權益通常只限于人身權益,而不包括國家利益、公共利益或財產利益等其他非人身安全的權利。3.防衛限度的特殊性。對于一般的正當防衛而言,防衛行為與侵害行為在防衛限度上有相當性,不能明顯超過必要限度。但對于特殊防衛而言,則不受限度條件的限制,只要符合法律規定的情形,即使造成不法侵害人傷亡,也不屬于防衛過當,不負刑事責任。因而,特殊正當防衛不存在防衛過當問題。
四、正當防衛的作用于意義:法律的作用就是理曲斷直,分清是非。正當防衛構成條件的正確界定,關鍵在于能否根據法律的規定,實事求是地做出合法合理的判定。對于正當防衛的界定,有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪行為做斗爭,及時消除制止不法侵害,有效地懲治犯罪分子,保衛社會穩定。在當前治安形勢日趨復雜的情況下,我們應當喚起公民踴躍行使正當防衛權利的意識,積極鼓勵、支持公民同違法犯罪行為做斗爭,這就更要求正確界定正當防衛的構成條件,努力為公民防衛權利的行使,創造一個較為寬松的環境。
作者單位:黑龍江省佳木斯市向陽區人民法院刑事審判庭
參考文獻:
[1]中華人民共和國刑法[M]
[2]高銘暄.刑法學(修訂本)[M].北京:法律出版社.1984.2
特殊防衛權范文3
一 正當防衛條文關系分析概論
《中華人民共和國刑法》第二十條作了這樣的規定:“為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身，財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任?！泵總€條文的，在法的整體中都應當具有相對獨立性和完整性。一個條文只能規定一項內容，同一項內容只能規定在同一個條文中，這是立法技術的一個基本要求。條文的內容有兩層以上的意思需要表示時，便需要運用這一要件。因此，從第二十條這三款的關系來看，第一款實際上是從總體上給正當防衛一個明確的質的規定，較之舊刑法，它將“對不法侵害人造成損害”加入了正當防衛的概念中，這表明只要是為了保護合法權益所采取的制止不法侵害的行為，從其性質上來說，都是正當的防衛行為，而不管其對不法侵害人造成了何種損害，有否超過了必要限度，即沒有防衛行為的限度，若正當防衛的規定僅僅如此，則勢必會給社會造成許多負面，為此，規定第二款就為解決防衛過當的責任提供了基本原則和處理方式的依據，較之舊刑法，此款為界定防衛過當提供了更明確的標準，但是，必要限度的標準到底是什么?何種防衛行為才屬于防衛過當呢?新舊刑法均無闡明確切具體的標準，故導致了不同法院對同種類型的正當防衛案件的審理結果出現不一，這對司法實踐的操作在一定程度上造成了混亂，因此，新刑法修改特意增加第三款，以列舉的方式針對現實生活中最為常見的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛限度作了明確的規定。因為前兩款涵蓋可成立正當防衛所必需的各項條件，如防衛意圖、起因、時機、對象以及防衛的必要限度，但這只是一般性規定，而現實生活中犯罪形式錯綜復雜，多種多樣，加之防衛人遭受侵害時所處的環境及其精神狀態、心理感受各不相同，所以刑法難以對各種不負刑事責任的正當防衛行為的限度提供一個統一標準，界對防衛限度又眾說紛紜，故增加第三款以盡量減少實踐中以后果嚴重與否簡單推斷防衛行為是否過當的武斷做法。對第二十條三款之間關系的認識任何一部法律的各條款之間都應是互相聯系的，斷章取義，有違立法者的本意，從而導致適用法律錯誤，我們對第二十條三款之間的關系也應作為一個整體進行分析，強行分割為3個互不相關的獨立個體進行適用勢必會得出只需保留第一款的錯誤結論，因為從以上分析可知，如不考慮第一款有第二款作限制，第三款以第二款為前提，則一、三兩款實際上同是“無限防衛權”，第三款的存在就顯得畫蛇添足，而第二款由于其實質在于確立防衛過當制度，但按上推論又與一、三兩款存在明顯的矛盾，則更不應保留，如此一來，第二十條只需第一款就足夠了。持“無限防衛權”觀點的學者大多在認定第三款為“無限防衛權”時忽略了同一法典中各條款之間固有的不可分割的內在聯系，把第二、第三款強行分離，就會產生防衛權利無限制的錯誤認識，如此導致二、三款的對立，使第三款未列舉窮盡的其他情形在適用法律時無所適從。然而，因為第三款被稱為“無限防衛權”從邏輯上推理第二款就應為“有限防衛權”，即除第三款規定的情形外其他防衛行為均為“有限防衛”，不得致人傷亡，否則構成防衛過當，要承擔一定的刑事責任，這樣一來，適用第二款對防衛人的要求過于苛刻，對于第三款列舉的犯罪危害程度相同甚至更嚴重的犯罪的防衛限度則受到比第三款更多的限制，這顯然是不合理的。綜上所述，第二十條第三款應理解為第一、第二款的補充說明，不應理解為“無限防衛權”，因為三款之間存在著密切的、固有的、不可分割的聯系。如果要為第三款定名的話，命名為特殊的防衛權更佳。相對應的第二款的，也可以稱為一般防衛權。
二 一般防衛限度的問題分析
一般防衛的限度條件，是指防衛正當性必要的量與度的限制條件。即使具備了一般防衛的其他條件，但如在防衛中不能將防衛行為以及造成的損害后果控制在一定的限度之內，而是明顯超過必要限度造成重大損害，也會由量變引起質變，使正當合法的防衛轉化為非法過當的侵害。所以防衛的限度條件是區別防衛合法與非法、正當與過當的原則標準。97刑法中的“必要限度”這一概念的基本含義雖然和79刑法中的一樣，但是基于97刑法的規定，我們使用“限度條件”這一概念，與“必要限度”的概念加以區別?！跋薅葪l件”表明，只有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為才能以防衛過當論處，行為入才承擔刑事責任。在刑法修訂之前，根據79刑法第17條第2款“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任”的規定，正當防衛的“限度條件”，就是指防衛沒有超過必要限度造成不應有的損害。至于如何理解必要限度，刑法理論上有基本相適應說、客觀需要說、相當說三種觀點。（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本適應。(2)必需說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度。只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。(3)相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特征，即承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當防衛權的行使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人造成不適當的損害。相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。根據97刑法規定，正當防衛限度條件中的“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，兩者既有其應獨立考察的側重點，但同時又是“防衛過當”的必要內容。換言之，僅是超過“必要限度”而沒有對不法侵害人造成重大損害的，屬于非“明顯超過必要限度”的防衛，因而不是防衛過當，即造成重大損害是明顯超過必要限度的重要內容;僅“造成重大損害”，沒有超過必要限度的防衛，當然也非過當防衛。只有既超過必要限度，又造成重大損害的，才能視為是明顯超過必要限度的防衛過當。因此，我們認為， 一般防衛的限度條件，應當理解為防衛行為足以制止了不法侵害行為，而沒有明顯超出必要限度對不法侵害人造成不應有的重大損害。
三 特殊防衛限度的問題分析
對刑法典第20條第3款規定的語法結構分析特殊防衛規定后，一些學者在特殊防衛到底是否一概無限度，以及如何理解刑法典第20條第3款之“行兇、殺人、搶劫、、綁架”時產生了認識分歧:有些學者認為，刑法典第20條第3款規定的特殊防衛不是一概無限度的，“比如說，采用投毒方式進行殺人，利用、麻醉藥搶劫的，行為的暴力手段不明顯，甚至不為人所知，如何行使特殊防衛權?又如‘行兇’，法條這一用詞的含義就不太明確，動手打人一拳、推人一把從廣義上也可稱之為行兇，但為此可以將不法侵害人打死打傷，恐怕亦難于理解”;刑法典第20條第3款規定的“殺人”即故意殺人罪，“搶劫”即搶劫罪和搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，“”即婦女罪和奸幼女罪，“綁架”即綁架罪;至于殺人、搶劫、、綁架的手段如何，亦即是否是以暴力手段實施，并非所問。有些學者則認為，刑法典第20條第3款規定的特殊防衛不存在任何過當的可能，也即一概是無限度的;并不是對任何行兇、殺人、搶劫、、綁架犯罪進行防衛都可以適用刑法典第20條第3款的規定，而只有當這些犯罪是以暴力手段實施，并嚴重危及人身安全時，才存在特殊防衛的問題。“例如，行為人以搶劫故意采用麻醉取得他人財物的，屬于搶劫罪，但這種犯罪并非嚴重危及人身安全的暴力犯罪，對之進行防衛的，不適用上述規定”。我們認為，對以上問題，之所以出現認識分歧，主要的原因是，不同學者對刑法典第20條第3款規定的語法結構分析有異:如果認為“行兇、殺人、搶劫、、綁架”與其后的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是并列關系，也即前者不受后者之“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的限制，那么，對該問題無疑得出第一種結論;反之，若認為上述二者之間是例示與概括的關系，也即前者要受后者之“嚴重危及人身安全的暴力”的定語的限制，那么，對該問題顯然會持第二種觀點。究竟哪一種理解是正確的呢?我們認為，從文理來看，后一種理解比較。關鍵是要看到刑法典第20條第3款中的“其他”一詞。“其他”一詞表明，“行兇、殺人、搶劫、、綁架”只是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的幾個例示，只是其一部分，換言之，只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。這樣理解，也符合謹慎適用、防止曲解或濫用特殊防衛的精神。事實上，即使是持前一種觀點的學者，大多也認為不能對任何行兇、殺人、搶劫、、綁架行為都進行特殊防衛。
對刑法典第20條第3款中有關用語之內涵的。(1)“行兇”。在解決上一后，顯然應當有這樣一種認識:“行兇”是指嚴重危及人身安全的、以暴力手段實施的、構成犯罪的行兇?；诖?，對未嚴重危及人身安全的，非以暴力手段實施的，或者尚未構成犯罪的行兇進行防衛的，均不能適用刑法典第20條第3款的規定。那么，“行兇”是否必須是使用兇器或者是持械進行的行兇呢?有的學者對此持肯定意見。我們認為，這種觀點違背了現行刑法的有關規定，也不盡合理。根據刑法典第20條第3款的規定，只要行兇行為已屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即可以對之進行特殊防衛;而某些并未使用兇器或者械具的行兇行為，比如，在不法侵害人的人數、侵害能力與被害人或者防衛人的人數、防衛能力相差懸殊情況下的行兇行為，同樣也具有嚴重危及人身安全的性質，對之可以依法進行特殊防衛，否則，也不利于保護被侵害人的合法權益。附帶指出，“行兇”一詞出現在刑法典第20條第3款中，無論是從立法用語的嚴謹性考察，還是從條文的內在邏輯結構看，或者從謹慎適用特殊防衛之規定防止其濫用、誤用的角度看，都是一個立法缺憾。對此，眾多學者已經提出其中肯的批評意見，在日后修法時應予完善。(2)“殺人、搶劫、、綁架”。大多數學者認為，“殺人、搶劫、、綁架”是指以暴力手段實施的故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪。也有一些學者認為，“殺人、搶劫、、綁架”既是指具體罪名，也可以是指四種形式的犯罪手段，易言之，“殺人、搶劫、、綁架”不僅是指故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪，還包括這四種犯罪的轉化犯罪(如使用暴力非法拘禁致人死亡而構成的故意殺人罪等)、根據立法推定而涵括的犯罪(即奸幼女罪)以及以這四種手段所實施的觸犯其他具體罪名的犯罪(如以綁架方式實施的拐賣婦女、兒童罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等)。不難看出，上述兩種理解在實際運用效果上實質是一致的。因為，如果將“殺人、搶劫、、綁架”只解釋為具體的罪名，則可以把以殺人、綁架等實施的犯罪等包納在“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之中，從而得出對這些犯罪也能夠進行特殊防衛的結論。但是，從文理上分析，前一種理解似更為妥當。理由在于:其一，“殺人、搶劫、、綁架”中只有殺人和綁架可以勉強地認為是一種犯罪手段，而搶劫、都是一種危害行為;不同層次上的范疇并列在一起，在邏輯上有難以說通之處。其二，將“殺人、搶劫、、綁架”解釋為既是具體罪名又是犯罪手段，易造成認識混亂，不如直接以是否是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為判斷是否能夠對故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪以外的其他犯罪進行特殊防衛的標準。(3)“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。其一，此處的“犯罪”，顯然是在刑法學的意義上使用的，是指違反刑法規定的，應受刑罰處罰的危害的行為。一般違法行為、無刑事責任能力人實施的具有客觀危害性的行為，都不是“犯罪”。其二，此處的“暴力”，應是指進行有形的物理力的打擊或者強制的犯罪手段。犯罪學意義上的“暴力”，或可理解為還包括以暴力相威脅的，但此處的“暴力”并不能作類似的理解。其三，此處的“危及人身安全”，應是指不法侵害威脅或危害人的生命權、健康權、行動自由權或者性自由權等。據此，上述的“暴力”，雖就其本身的內涵來看，既可以是對人實施，也可以是對物實施，但在加上“危及人身安全”這一限定語后，在實際上，顯然只能是指對人采取暴力。換言之，對危及財產權的不法侵害，不論其性質和危害程度如何，都無進行特殊防衛之余地。其四，此處的“嚴重”，是就不法侵害對人身安全的威脅和危害程度而言的，但是究竟到什么樣的程度才屬“嚴重”危及人身安全，尚難確定具體的、統一的認定標準。我們認為，為了防止濫用特殊防衛權，在判斷某一侵害行為是否屬于此處的“嚴重”危及人身安全的暴力犯罪的范疇時，不能僅以該侵害行為本身是否“嚴重”(在上表現為要處以較重的刑罰)為據，而應當結合案發當時的具體情況，考察該行為是否已對被侵害人的重大人身權利有現實的或迫切的危害，而防衛人是否對之不進行特殊防衛就不足以制止不法侵害、不足以維護本人或他人的人身安全?？傊?，“嚴重”、“危及人身安全”、“暴力”以及“犯罪”之間有著層層遞進、相互制約的關系，此四者密切聯系，共同構成特殊防衛實施之起因條件。
結
語
任何事物都是存在內在聯系的整體。對法律的理解，也不例外。那種認為第20條規定的無限防衛權的看法，是割裂各個條文的聯系，歪曲了立法原意。一般與特殊的防衛權的限度是正確認定防衛行為合法與否的關鍵所在。
注釋：
張文顯.法.法律出版社，1997.
張明楷.刑法學.法律出版社，1997.
特殊防衛權范文4
關鍵詞：不法侵害家庭不法侵害正當防衛
正當防衛對社會長治久安有著重要的作用；而家庭是社會的基本元素，家庭的和睦與穩定關系著社會的穩定與安寧，然而家庭不法侵害在世界范圍內都是較為普遍存在的社會問題。對家庭中的不法侵害行為是否應當實施正當防衛呢?由于我國刑法正處于不斷完善中，對何謂“家庭中的不法侵害”，能否進行正當防衛？并沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。由于婦女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群體。所以,本文著重探究夫妻之間存在的家庭不法侵害行為。我擬作些探討，以期拋磚引玉，推動“正當防衛”制度的研究。
一、家庭不法侵害的概念、特征和范圍
（一）概念
1、不法侵害的概念
談起“正當防衛”，必然要說到“不法侵害”?！安环ㄇ趾Α钡摹安环ā本褪遣缓戏ǖ男袨?，就是違法的行為，既包括犯罪行為，也包括其他違法行為。從字面上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。而侵害就是“侵入而損害”，使合法權益感受到危害的狀態。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可能會造成損害的行為。侵害行為的本質特征是具有社會危害性;當然是不合法的行為，所以叫做不法侵害。
從我國刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法、但情節顯著輕微，危害不大的行為。一般認為：不法侵害指是正在進行的性質嚴重、侵害強烈、危險較大的違法犯罪行為。一般具有侵害性、違法性、緊迫性、可制止性等特征。
2、家庭不法侵害的概念
眾所周知，一個人的日常生活的種種角色是他/她生來就自然地承擔著的：一般地，一個人先是一個兒子/女兒，同時又是公民；進而時一個丈夫/妻子，同時又是公民；作為公民還要生活在不同的家庭之中。只不過這些公民是具有特殊關系的家庭成員而已。而家庭又是社會的最基本的單位。所以，從某種意義上講，是公民構成了家庭，是家庭構成了社會。
家庭不法侵害作為不法侵害的一種，它們之間是部分與整體的關系，這決定著家庭不法侵害也具有不法侵害的本質特征；也具有其獨有特性。這種發生在共同生活的家庭成員中的“不法侵害”作為一種特殊的不法侵害，當然與社會上的“不法侵害”不同。這種“不法侵害”要談得上正當防衛，當然與社會上的“不法侵害”有所區別。對這種特殊的“不法侵害”要實施正當防衛，必須將其限定在特定的范圍內。
我認為：家庭不法侵害是指發生在家庭成員之間正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。
3、家庭不法侵害的范圍。
家庭不法侵害與“家庭暴力”比較相似；有學者將“家庭暴力”根據造成的危害后果的嚴重程度分四類：
（1）、輕微暴力：對他人人身未造成任何傷害，或僅造成極輕微的傷害。
（2）、一般暴力：對他人人身造成輕傷。
（3）、嚴重暴力：對他人人身造成重傷。
（4）、極嚴重暴力：造成三人或三人以上重傷，或一人以上死亡。
我認為，只有對“嚴重暴力”以上的“不法侵害”才有必要實施正當防衛。家庭不法侵害應該是僅限于“嚴重暴力”和“極嚴重暴力”，而對于“輕微暴力”和“一般暴力”不必采用正當防衛的手段去解決；首先，應當理智對待，學會寬容、諒解，于人于己都有好處。其次，可以通過教育、調解、勸阻、行政處罰等方法解決?，F實生活中，對一般違法行為往往都是互諒互讓來解決；他人也是勸阻而已。只有具有嚴重社會危害性的犯罪行為才有適用正當防衛的必要，否則，對于一切家庭不法行為皆廣泛地適用正當防衛，可能威脅到家庭的和睦與穩定，甚至會導致更多惡性案件發生，成為影響社會穩定的一個重要因素。關于這一點，在立法和司法實踐中均有所體現，如：根據我國刑事訴訟法的規定，家庭不法侵害除殺人和重傷外，司法機關大多作為自訴案件處理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有關司法解釋規定`，“對搶劫近親屬的，用于自己使用的，一般不認定為搶劫罪”等。
綜上所述，家庭不法侵害是一種“嚴重”的“家庭暴力”。其范圍一般應為性質嚴重、侵害強烈、危險很大的犯罪行為。
（二）特征
家庭不法侵害由于行為人的不法行為直接針對共同生活的家庭成員，給家庭成員的身體造成了一定程度的傷害后果。與一般不法侵害行為相比較，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行為所具有的特征外，還具有以下主要特征：
1、行為主體具有特定的親屬關系。家庭不法侵害由于發生在共同生活的家庭成員中，因此侵害者與受害者之間具有特定的身份和關系。如婚姻主體間存在的夫妻關系等。
2、侵害的反復性。家庭不法侵害因伴隨著家庭成員之間的共同生活，侵害者會因不同的事由，在不同的時間里，多次或長期對同一受害者采取不同的行為和方式，反復地侵害。
3、發生于家庭內部，具有一定的隱蔽性。家庭不法侵害大多數都發生在特定的場所，即多數發生在侵害者與受害者共同居住的住所，其不法侵害行為很難讓世人知曉，大多數受害者認為，家庭不法侵害系個人的家庭隱私。“家丑不可外揚”的封建意識根深蒂固，為了不使家庭矛盾激化而影響婚姻和家庭的穩定，所以；受害者大多采取忍耐態度，不向外張揚，不讓外人知到而委曲求全，隱蔽性很強。
4、行為后果的嚴重性。
家庭不法侵害雖然發生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權乃至生命權。但是，這種日益嚴重的“不法侵害”更破壞了一個又一個的家庭，破壞了社會的穩定和發展，已引起全社會的廣泛關注。
5、婦女（妻子）是主要受害者。“根據調查表明：有1/4至1/2的婦女受到丈夫的肉體折磨過；在美國，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的婦女總數同越戰中死去的美國人一樣多；在菲律賓，每10個婦女中，就有6個人是受害者，在芬蘭，22%的婦女遭受到暴力過?！?/p>
二、對家庭不法侵害能夠進行正當防衛
（一）正當防衛是刑法賦予公民最重要的權利之一。
我國刑法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。……對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>
正當防衛是刑法賦予公民的權利，是特殊條件下的救濟措施。刑法作為我國最重要的基本法之一，所賦予公民的權利，必定是公民最重要的權利之一。防衛權是由人類的防衛本能逐步發展而來的一項法律上的權力。英國啟蒙思想家洛克認為：正當防衛是“天賦人權”之一。具有特殊關系的家庭成員，同時又是公民當然也享有這種權利。
（二）刑法并未禁止對家庭不法侵害進行正當防衛。
在近代，《大清新刑律》曾以現代語言規定“正當防衛”，但在附錄的《暫行章程》中又規定“對尊親屬有犯,不得適用正當防衛之例?！倍覈F行刑法并未禁止在特殊關系的公民之間行使正當防衛權，更未禁止公民對家庭不法侵害進行正當防衛。如前所述，家庭是特殊關系的公民構成的，正當防衛權是公民最重要的權利之一；這意味著在特殊關系的公民之間能夠行使正當防衛權，對家庭不法侵害能夠行使正當防衛權。這正如馬克思所說：“對于國家機關而言，法無許可即禁止；對于人民大眾而言，法無禁止即許可”。
法律應是理性、公正的，任何公民的合法權益都應當受到法律的保護，任何公民都應當平等地享有法律賦予的權利。沒有任何身份、所處環境等條件的限制。所以，在特殊關系的家庭成員之間，其他家庭成員為了保護本人或者他人（家庭成員）的合法權益免受不法侵害，是可以進行正當防衛的。
（三）家庭不法侵害與社會上不法侵害從本質上講性質都是一樣。
二者都是不法侵害行為，侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務。就是在共同生活的家庭成員之間，也是這樣的。
不管家庭不法侵害還是社會上不法侵害，它們同樣都具備暴力性和破壞性，雖然它們侵害的對象有所不同；但是，它們都具有社會危害性，都是對一種合法利益的損害。所以，家庭不法侵害與社會上不法侵害并無本質的區別，都是以暴力手段侵犯合法利益的行為。
（四）家庭不法侵害與社會上不法侵害應同等評判。
如前所述，二者在法律上定性是相同的；再者，二者所侵犯的客體相同：它們都侵犯了受刑法保護的社會關系；評判二者的法律依據都是同一部刑法。這決定著對家庭不法侵害與社會上不法侵害應同等評判。這正如陳興良所說：“親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定”的道理一樣。
從另外一個角度來看，如果對家庭不法侵害與社會上不法侵害作出不同的評判，可能使評判畸輕的一方抱有僥幸的心理，產生對法律的藐視，更易滋生更多的違法行為；，必然會導致侵害更多的合法利益。
總之，為了維護法律的尊嚴，為了保護每一個公民（包括家庭成員）的合法利益，應對家庭不法侵害與社會上不法侵害進行同等評判。
（五）現有個別案例也支持此觀點。
這是一個真實的案例，來自于2004年08月1日的寧夏新聞網，講的是發生在寧夏固原市原州區彭堡鎮蔣口村一個家庭中的事。張巧云在十五年前與姚發江結為夫婦，婚后因丈夫性情粗暴，大男子主義思想嚴重，長年對她實施家庭暴力。作為一個農村婦女，只是一味的遷就忍讓。2003年9月8日上午，丈夫姚發江再次要求已經上初中的次女姚麗退學，此舉遭到張巧云極力反對，雙方因此發生爭吵。當張巧云頂撞了姚發江幾句后，施暴成性的姚惱羞成怒，當即從房內取出一把斧頭，大叫：“今天要弄死你這個婆娘?！毕蛟褐袝覃溩拥膹垞淞诉^去。從來只知挨打的張巧云一看今天的情形不同于往常，姚手持兇器是來要她的命。于是她撿起地上的一把刨子（木制長把農具）向姚的頭部打去，一下就把姚打倒在地……事發后，原州區人民法院審理該案時認為，被告人張巧云不堪忍受長期家庭暴力，為使人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，系正當防衛行為……
綜觀本案可見，當家庭中發生不法侵害時，其他家庭成員能夠進行正當防衛。任何公民的正當防衛權都能得到法律保護，這不僅僅是對公民權力的肯定，更是對漠視法律的警示，是對家庭不法侵害的有力遏制。
總之，只有對家庭不法侵害能夠進行正當防衛，才能形成強大的威懾力，使家庭不法侵害者有所顧忌，讓家庭成員的權益切實得到保護；而且有利于弘揚正氣，推動社會主義精神文明建設。這也符合正當防衛的立法意圖。只不過這種在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛是有所區別的。
三、在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛的異同
在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛，都是正當防衛的一種，它們之間是部分與部分的關系，這決定著它們必然有共同點和不同點。
（一）它們相同點主要有以下：
1、都是排除社會危害性的行為。
它們雖然外部特征符合某一犯罪構成的全部要件，但在實質上不具有社會危害性，因而被法律所允許或認可的行為，在刑法理論上也被稱為“排除違法”或“客觀危害阻卻行為”、“違法阻卻行為”、“可抗辯理由”等等。此類行為的特點在于，雖然有形式上的危害行為和損害后果，卻沒有實質上的社會危害性，因而行為人對所發生的損害后果不需承擔法律責任。
2、都是針對“不法侵害人”本人實行。
正當防衛是為了制止正在進行的不法侵害以保護合法權益。而為了制止不法侵害，只有反擊、抵制不法侵害人，使其停止侵害行為或喪失侵害能力，才有可能達到正當防衛的目的。因而，正當防衛必須針對不法侵害人進行，不法侵害人始終是正當防衛行為所直接指向的目標，而不可能是第三人。
3、防衛人主觀上不具有危害社會的意圖。
防衛人對不法侵害者的加害是被迫的，目的在于維護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，其主觀上不具有危害社會的意圖。
總之，在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛，它們都是正當防衛的一種，都具有正當防衛的一般共性。
（二）、它們的不同點主要有以下：
1、能夠實施正當防衛的“不法侵害”不同。
由于家庭不法侵害行為直接針對共同生活的家庭成員，作為正當防衛的起因,這種不法侵害應與一般不法侵害是有區別的。在家庭中進行正當防衛的“不法侵害”行為要比在社會上進行正當防衛的“不法侵害”范圍小些，換句話說，前者是后者的一部分。
我認為作為正當防衛中的家庭不法侵害應僅指嚴重危及人身安全暴力犯罪行為，不包括一般違法行為。也就是說，在家庭中進行正當防衛的“不法侵害”危害程度要比在社會上進行正當防衛的“不法侵害”危害程度嚴重的多。因為，一般違法行為雖然具有社會危害性，但是在共同生活的家庭成員之間，不必采用正當防衛的手段去解決；首先，應當理智對待，學會寬容、諒解，于人于己都有好處?？梢酝ㄟ^教育、調解、勸阻、行政處罰等方法解決?，F實生活中，對一般違法行為往往都是互諒互讓來解決；他人也是勸阻而已。只有具有嚴重社會危害性的犯罪行為才有適用正當防衛的必要，否則，對于一切家庭不法行為皆廣泛地適用正當防衛，可能威脅到家庭的和睦與穩定，甚至會導致更多惡性案件發生，成為影響社會穩定的一個重要因素。關于這一點，在立法和司法實踐中均有所體現，如：最高人民法院有關司法解釋規定`，“對搶劫近親屬的，用于自己使用的，一般不認定為搶劫罪”等。
2、防衛的強度不同。
防衛不法侵害雖然屬于正當之舉，但它同樣應當有所節制，必須把握適度。任何不受制約的反擊行為，即使其出發點是正義的，最終也會走向它的反面。因此，各國刑法在有條件地賦予公民防衛權的同時，又毫不例外地對正當防衛的力度及其造成的損害結果作出了一些限定。
在家庭中進行正當防衛，其所防衛的對象必然是共同生活的家庭成員，防衛人一般與防衛的對象具有血緣關系和婚姻關系等特殊的親屬關系。對這種與自己有特殊關系的人實施正當防衛，應當以能夠足以制止正在進行的不法侵害的必要限度，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛手段；其所防衛的強度應當比在社會上進行正當防衛的強度要弱些；畢竟，共同生活的家庭成員，特別是夫妻，她們還是要長期的永久性地生活在一起。
而在社會上進行正當防衛，其所防衛的對象必然是社會上的人，防衛人一般與防衛的對象互不相識、毫無關系。防衛人在進行正當防衛時，完全可以不受那么多特殊的因素限制，這就決定了二者防衛的強度不會相同。
3、有無無限防衛權不同。
“無限防衛”一語，是指防衛強度之無限，即防衛行為可以對不法侵害人造成任何損害。
在家庭中進行正當防衛，其所防衛的主體必然是共同生活的家庭成員，防衛主體一般與防衛的對象具有血緣關系和婚姻關系等特殊的親屬關系。防衛主體與防衛的對象在一般情況下，都不希望對方殘疾或者死亡；這就決定了在一般情況下，在家庭中進行正當防衛，并沒有無限防衛權。如丈夫出于維護“權威”而毆打妻子時，雙方都不希望對方殘疾或者死亡。
而在社會上進行正當防衛，其所防衛的主體必然是社會上的人，防衛主體一般與防衛的對象互不相識、毫無關系。防衛主體與防衛的對象在一般情況下，對對方殘疾或者死亡，是持著無所謂的態度，甚至是積極追求這種結果的出現。所以，這就決定了在社會上進行正當防衛，存在無限防衛權。我國新刑法第20條第3款規定的那樣，即：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>
總之，在家庭中進行正當防衛，一般情況下，并沒有無限防衛權；而在社會上進行正當防衛，一般情況下，有無限防衛權。
4、構成要件的不同。
在社會上進行正當防衛不以防衛的唯一可能性為要件。正當防衛是法律賦予公民的一項權利。當公共利益、公民本人或他人的人身和其他權利遭到正在進行的不法侵害時，公民有權對不法侵害者予以必要的反擊。即使在公民有條件躲避這種侵害或求助于司法機關的情況下，公民仍有權行使正當防衛這一法定權利。換言之，我國刑法上的正當防衛并不僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。
而在家庭不法侵害中，考慮到家庭成員的親情關系，應當界定防衛的唯一可能性作為構成條件，即正當防衛是一種“不得已”的應急措施。所謂迫“不得已”，一般是指在發生緊急危險的情況下，除了采取對家庭不法侵害人造成損害的行為才能制止不法侵害的行為，而沒有其他更為合理的辦法來保護被侵害人的合法權利。也就是說，舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當時的情況下，有請求國家公力保護的可能或有其他方法如逃跑等可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛權。
我國古代有兩事例可供參考，儒家思想中是講究“孝”的，但也不是迂腐的。有一次，有人問孟子，如果你的父親要殺你，你怎么辦，孟子回答說，如果可能逃走的話，一定逃走，不要讓父親背不義的罪名。電視劇康熙王朝中有個場景，有個皇子惹怒了康熙，康熙要拔劍刺死皇子，這時大臣阻攔康熙，并且勸說皇子快走，這個皇子也很執拗，跪著不肯走。這時大臣大聲地呵斥皇子，你想要陷皇上于不義嗎？
總之，考慮到家庭成員的親情關系，在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛應有所區別的。
四、結束語
綜上所述，當家庭這個本應飽含溫馨和睦的空間被內部不法侵害行為侵蝕時，不論是主動施以不法侵害行為的一方，還是在恐懼中被迫面臨不法侵害行為的一方，在家庭維護失控的同時都成為家庭不法侵害行為的受害者。畢竟家庭生活是長期的共同生活。
為了使本人或者其他家庭成員的合法利益免受正在進行的家庭不法侵害，也可以進行正當防衛；也能夠進行正當防衛；只不過這種在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛應區別開來，這也符合正當防衛的立法意圖。這樣才能保護家庭成員的合法權益，建立平等、和睦的家庭關系，有利于弘揚正氣，預防和制止家庭不法侵害行為，促進社會和諧、文明進步。
參考文獻：
[1]《刑法學》（第二版）主編高銘暄等北京大學出版社，2005年版。
[2]畢世林等編寫《淺析涉家庭暴力致離婚案件的成因及對策》2005年12月25日，中南家園網。
[3]《中國法制史》(1999年修訂版),蒲堅主編,光明日報出版社出版,。
[4]《家庭暴力緣何陰影不散》作者：卓蘭花，2002年09月16日，《海南日報》。
[5]《正當防衛制度芻議》作者:樂洋，2001年09月04日，《人民法院報》。
[6]《淺析我國現階段對家庭暴力的法律規范》作者:王瑞云2006-1-22中國法學網。
[7]《淺析刑法條文中涉及的暴力犯罪》作者：黃立輝2005-2-26中國大學生網
特殊防衛權范文5
首先，我們就正當防衛成立的條件作一簡單的探討。
一、正當防衛成立的條件
認識正當防衛的條件必須以法律的規定為根據，脫離刑法的具體規定，正當防衛的條件便無從談起。當然，刑法的規定是簡練概括的，并不能確切地指明正當防衛成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導，在刑法理論上加以補充和完善。我們須從刑法的規定和刑法的規定和刑法的基本理論兩方面著手分析歸納正當防衛成立的條件，任何一個正當防衛行為都可以用許多事實特征來表示，但并不是每個特征都是正當防衛合法條件的因素，只有那些對說明行為性質有決定意義的，對成立正當防衛所必需的事實特征才是正當防合法條件的因素。正當防衛的合法條件是系列因素的統一，并不是一，二個因素的綜合只有這些因素的總和才能說明某種行為是不是正當防衛行為。正當防衛成立的條件在正當防衛制度中占據著重要的地位，幾乎正當防衛的所有問題都與正當防衛的合法條件緊密地聯系在一起，只有正確認識正當防衛的合法條件，才能全面理解正當防衛制度。
正當防衛成立的條件有五個：
（一）、須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛成立的起因條件。
所謂不法侵害行為，是指客觀上發生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害寄害性，而其行為人的主觀方面并不具有故意或過失。需要注意的是，正當防衛是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛的可能性，這里的不法是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現實存在的，不法侵害須客觀真實地存在，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害須是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括屬于一般違法的不法侵害。對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衛；⑴ 對依法執行公務或合法命令的行為；⑵ 公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發覺的、或通緝在案的、或越獄在逃的、或正在追捕的人犯；⑶ 正當防衛的行為；⑷緊急避險的行為等等。
（二）、不法侵害必須正在進行，這是正當防衛成立的時間條件。這是指不法侵害已經開始，尚未結束，不法侵害首先必須是真實的而不能是虛假的。如果由于主觀想象或推測，把虛假的不法侵害誤認為真實的不法侵害而進行反擊。給假想的侵害者造成傷害，就不是正當防衛，而是假想防衛。假想防衛屬于行為人認識上的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則構成過失犯罪。其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始尚未結束。那么，什么是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢？我們認為，在一般情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當防衛；但是在特殊情況下，也允許正當防衛時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些又必須是防衛人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態，否則將會使‘防衛’變成‘預防’，產生濫用正當防衛的現象。一種主張認為，不法侵害行為的結束，不應看不法侵害行為本身的狀態如何，而應看行為人是否離開了作案現場，例如盜竊倉庫的犯罪分子離開倉庫，就算不法侵害行為結束。以上這些主張有一定道理，但又都不確切、不全面。概言這，我們認為，不法侵害行為結束的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以后。正當防衛行為必須停止。因為這時，即使實行正當防衛也不會再擴大或減小侵害、侵害人失去侵害能力以及侵害人已經被抓獲等情況，也是不法侵害已經結束的表現形式。只要這些式之一出現，就應停實行正當防衛。
正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行，這是對行使防衛權在時間上的限制，為什么要對會使防衛權的時間加以限制？這是因為，在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以由國家與法律加以保護，國家設有特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關或個人都無權行使這些權力。而正當防衛則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益，公民個人或他人合法權益的一種特殊權利。它與司法權、審判權有本質區別，不能混為一談。因此，如果不法侵害尚未開始或者侵害已經結束，任何公民都不得行使正當防衛權，當然更無權行使司法權或審判權。任何人如果非法逮捕、拘留、審訊和懲罰不法侵害者，都是違法行為。觸犯刑律的，要依法追究刑事責任。
在司法實踐中，存在著防衛不適時的兩種情況：事先防衛和事后防衛。事先防衛是不法侵害尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛行為。如果在不法侵害行為的危害如果已經實際形成、侵害人已經達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已經被抓獲等的情況下再施以防衛行為，則構成事后防衛。事后防衛有兩種形式：一 故意的事后防衛，又稱報復侵害，二、因對事實認識錯誤而導致的事后防衛。在這種情況下，不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在，仍對其實行了所謂的“正當防衛”，我們認為，對于因認識錯誤而導致的事后防，應按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據當時的主觀和客觀的情況，防衛人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去，則按照我國刑法的規定應屬于意外事件，不負刑事責任。應該指出。大多數因認識錯誤的事后防衛，都發生在正當防衛的緊急情況下，屬于沒有預見也不可能預見的情形，一般不負刑事責任。
（三）、 防衛行為必須針對不法侵害者本人實行，這是正當防衛成立的對象條件。
對于共同犯罪，因為參與犯罪的每個人都實施了犯罪行為，對每個共同犯罪人都可以實行正當防衛。對于未參與不法侵害的人不能實行防衛。不法侵害是人的積極的行為，是通過人的身體外部動作進行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行為能力。正當防衛必須對、也只能對不法侵害者本人實行，才能達到正當防衛的目的。正當防衛必須對、也只能對不法侵害者本人實行，才能達到正當防衛的目的。正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益，本人或者他人的人身和財產或者其他權利免受正在進行的不示侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。
正當防衛的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害者本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去 實行“正當防衛”，是達不到制止不法侵害的目的的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱為正當防衛行為。例如，防衛人在同侵害人搏斗時，誤 將來看熱鬧的第三者當成侵害人的同伙而將其打傷或打死，或者防衛人因防衛偏差，而給第三人造成損害（打傷或打死），這兩種情況，對第三人的損害已不是什么正當防衛，應該追究行為人的刑事責任。
（四）、必須是為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，這是正當防衛成立的主觀條件，即防衛目的的正當性。
無論是國家利益、公共利益還是公民合法權益，當受到不法侵害時，每個公民都有權實行正當防衛。保護合法權益，表明防衛目的的正當性，是成立正當防衛的重要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的根據。只有防衛目的具有正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。就防衛目的的正當性的具體內容來說一般可以分為以下三類：一是保護國家、公共利益對正在進行的不法侵害實行正當防衛。二是保護本人的人身、財產或者其他權利的自我防衛。三是保護他人的人身、財產或其他權利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛。這種動機可能是路見不平、挺身而出、見義勇為的正主感，或者是對親屬朋友的道義責任感。
就正當防衛的主觀條件來講，我們要注意區分形式似正當防衛而實為違法犯罪的以下四種情況：
1、防衛挑撥。正當防衛成立的實質在于防衛目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，爾后借口“防衛”，造成他人傷亡的，則是防衛挑撥，不是正當防衛。這一種挑撥行為的外在表現似乎符合正當防衛的客觀條件，實則不然，對方的不法侵害是由挑撥者故意誘發的，挑撥者意在加害對方，不具有防衛目的的正義性，是一種預謀性的違法犯罪行為，應按其行為的性質分別論處。區分正當防衛和防衛挑撥應著重把握兩點：首先，兩者的行為動機和目的不同。前者是為了使國家、公共利益，本人或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害；而后者的動機則是基于匯憤報復，為了加害他人而實施的犯罪行為。其次，兩種行為的強度不同。正當防衛和防衛過當行為的強度不是一開始就超過侵害行為強度的；而防衛挑撥行為是蓄意加害的行為，其強度一開始就超過了侵害行為的強度。
2、相互斗毆。雙方互相毆擊或廝打的行為為相互斗毆，它可表現為群眾斗毆或多人廝打，也可以表現為雙方均為單人毆擊或廝打。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛。任何一方給對方造成了損害的，都要負法律責任。處理相互斗毆時有以下幾點值點注意：第一，相互斗毆打對方，這時，繼續毆打的一方就成為不法侵害者，就應允許停止毆打脫離糾紛的的一方實行正當防衛。當然，停止毆打的一方應確是脫離現場，扔掉工具，確實不打也不打算再毆打。第二，不要把過去有過錯誤，甚至有過違法犯罪行為的人同不法侵害的作斗爭的正當防衛行為，誤認為是互毆行為。第三，不要把防衛人帶兇器而實行正當防衛的行為，錯認為是“互毆”或“流氓械斗”。注意認識到以上三點，一般地我們能準確地定性相互斗毆。
轉貼于 3、“大義滅親”?！按罅x滅親”是指秉公執法，為維護正義而不惜犧牲親屬間的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死，這是錯誤的。對于違法犯罪分子，只能由國家執法機關依法處理，即或是親屬中罪大惡極需要判處死刑的犯罪分子，也只能由人民法院依照法律程序的加以處決。公民私自處死犯罪分子不是允許的，是破壞國家法制的，是構成犯罪應該受到一定法律制裁的行為，只是可以依法從輕、減輕或免除刑罰而已。“大義滅親”不是正當防衛行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動時，即或打傷或打死正在進行不法侵害的親屬也是正當防衛行為。如果不符合正當防衛條件，不法侵害行為還沒有發生或不法侵害行為已經過去，而將不法侵害行為人打死或打傷，則構成犯罪，應承擔刑事責任。
4、為保護非法利益而實行的還擊行為?！坝捎谄洳痪哂蟹佬l目的的正當”性，因而也不是正當防衛行為。例如，走私犯為了保護走私物品而將盜竊走私物品者打死；盜竊犯為了保護竊得的財物而將搶劫其贓物的人打傷或者打死；賭博犯為了保護賭資而將另一行搶的賭徒打傷或者打死等行為都是為了保護其非法利益，并不是為了保護合法權益，因而并不是排除社會危害性的行為，不能成立正當防衛。
（五）、防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛成立的限度條件。
刑法第20條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：
其一是“基本相適應說”，認為所謂“必要限度”是指防衛的性質、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本相適應，但不是完全相適應，否則就是超過必要的限度。其二是“必要說”，它主張以有效地制止本法侵害為正當防衛的必要限度。只要這種防衛行為在當時的具體情況下是有效的制止不法侵害所必需的，則無論其性質、手段、強度與后果是否與不法侵害所必需，造成不應有的危害的，就是超過了必要的限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本相適應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把這兩種觀點結合起來考慮，原則上應當以防衛行為足以制止正在進行的不法侵害為必要的限度；但是，在考慮防衛行為是否過當，是否必要的時候，還必須考慮防衛與侵害雙方的性質、手段、強度、后果等因素是否基本相適應。只強調任何一個方面都不是不對的。筆者贊同將基本相適應說與必要說有機結合起來作為正當防衛必要限度的主張。即原則上應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質和程度是否大體相適應。我國《刑法》第20條第二款關于防衛限度為原則規定，基本上也是采納這一主張的，但從立法精神上看，它將制止不法侵害所必需的判斷標準放在了主導地位。此款所謂“明顯超過必要限度造成重大損害”，為判斷正當防衛必要限度設置了兩個相輔相成的標準，即從防衛強度與不法侵害強度上說，二者不是簡單機械的絕對等同，只有“明顯”地超過了必要限度才算是防衛過當；從后果上說，防衛過當行為當是“明顯”的“重大”損害后果。如此規定，一方面，有利鼓勵公民根據防衛的必要的實施正當防衛行為，另一方面也不能無節制地濫施防衛。注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關的數據就可分析判斷出，防衛的性質、手段、強度、后果等較突出較明晰地大于或高于不法侵害的相關指標。要判定正當防衛的必要限度，要以客觀的實際情況為依據，同時，還要看行為人主觀上是否具有罪過。要把防衛和侵害雙方置于當時案發的時間、地點去考慮，分析雙方的體力，智力，行為的方式。性質、強度、后果等，這樣才能正確理解正當防衛的必要的限度，正確把握“明顯”一詞的要旨。我們可簡單地納為：⑴ 為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足以制止不法侵害，可以采取較重的防衛強度。⑵ 采用較緩和的防衛手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛手段。如果非激烈的防衛手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段。⑶ 為了保護較小的權益，不允許防衛行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說就不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛。至于“重大損害”，簡單地講，就是防衛人對侵害人造成非常嚴重的后果，而這個后果比較于侵害人對防衛人所造成的后果而言，是不對等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的錢包，被乙發現，乙用扁擔將甲打昏在地，仍不罷休，繼續用扁擔將甲兩腿都打斷，在這里，乙對甲就造成了“重大損害”。概言之，“明顯”和“重大損害”的界定在實踐中都需要司法人員因時因地因人并綜合多方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。
二、與正當防衛相關的兩個問題
（一）、 特殊防衛。刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！睂嶋H上，這是對正當防衛的限度條件“防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破，與79年刑法相比，這也是新刑法所增加的新內容。法律之所以如此規定，是因為行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害者的人身安全處于非常危險緊迫狀態，從而產生極大的危急恐懼感，在這種情況下往往必須采取可能導致侵害者傷亡的暴烈手段才有可能制止其不法侵害。也就是說，這種造成不法侵害者傷亡的暴烈的防衛手段是為制止不法侵害所必需的，因而是合理的，適當的。新刑法明確規定這種特殊情況不是防衛過當，對保證公民行使正當防衛權，支持公民對這些嚴重危及人身安全的行為進行斗爭，具有積極的重要現實意義，有的刑法論者把此項規定稱為“無過當防衛”。法律肯定在符合此項特殊規定的條件下實施的正當防衛，即命名造成不法侵害者的人身傷亡也不是防衛過當。就注意的是，首先，正當防衛的限度條件即“防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”對特殊防衛是不適用的。其次，這并不意味著允許防衛人對某些犯罪人可以無限防衛。我國刑法限制了防衛的權益，即對“人身安全”權益予以防衛，還要求暴力犯罪“正在進行”，且強調采取的是“防衛行為”即在防衛過程中為制止不法侵害而殺傷或殺死不法侵害者?？梢?，脫離了以上條件，防衛人仍有楞能構成犯罪。所以，不能說刑法此項規定等于有限地承認無限防衛權，更不能將這一規定等同于無限防衛權。
（二）、防衛過當。防衛過當，是指防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的行為。實際上，它也是對正當防衛的限度條件“防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破，只不過，這一種突破是違法行為。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。我們認為，在防衛過當的場合，行為人對于其過當行為及其結果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛的目的所犯罪的目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存，因此，罪過的形式在主觀上存在間接故意和過失的可能的。應當指出的是，所謂防衛過當，是指正當防衛的過當，它必須以行為人實行正當防衛為前提，也就是說，它必須同時符合正當防衛的起因條件，時間條件，對象條件和主觀條件，如果不符合這四個條件，就不是正當防衛，也就不是防衛過當。實踐中，對防衛過當的罪名如何認定？如何量刑？在司法實踐中，大量發生的防衛過當造成不法侵害人重傷或者死亡。若防衛過當是在間接故意的心理狀態支配下客觀上造成了死亡結果的可定為故意殺人（防衛過當）罪；若防衛過當是在過失的心理狀態支配下客觀上造成了死亡結果的可定為過失殺人（防衛過當）罪；若防衛過當是在間接故意的心理狀態支配下客觀上造成了重傷結果的可定為故意重傷（防衛過當）罪；若防衛過當是在過失的心理狀態支配下客觀上造成了重傷結果的可定為過失重傷（防衛過當）罪等等。對于防衛過當的量刑，刑法第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是，應當減輕或者免除處罰?！敝浴皯敎p輕或者免除處罰”，從主觀上說，是因為防衛人具有正當防衛的目的和動機；從客觀上說，是因為防衛過當所造成的損害可以分解為兩部分，一部分是應有的損害，防衛人對此不負刑事責任，另一部分是不應有的損害，防衛人對此應負刑事責任，這里也體現了我國刑法中的罪刑相適應原則。我們酌情考慮過當程度。罪過形式、所保護的權益性質、社會輿論等情節來對防衛過當予以量刑。就刑罰裁量來講，減輕處罰是指判處低于法定最低刑的刑罰，也可減為其他相對較輕刑種；免除處罰則是指免予刑事處分，對犯罪分子作有罪宣告但免除其刑罰處罰。
小結
概言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害作斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任。我們作為社會主義中國的公民，應徹底理解正當防衛這一刑法理論，掌握正當防衛成立的條件，以便更好地利用正當防衛這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為作斗爭，保護國家、公共利益，保護本人或他人的合法權益，維護社會主義法制，培養社會主義道德風尚！
參考書目：
何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版
特殊防衛權范文6
關鍵詞：正當防衛；防衛過當；特殊防衛
中圖分類號：D924.392 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）21-0100-02
一、正當防衛構成要件
根據我國現行《刑法》第20條規定，正當防衛是指為了使國家公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。
（一）正當防衛的起因條件——存在現實的不法侵害
“不法侵害”的“不法”與違法是等同概念。不法侵害的范圍既包括犯罪行為，也包括其他的違法行為。正當防衛面臨的侵害具有不法性、客觀性、現實性。首先，不法性是指侵害行為屬于違法行為或犯罪行為等侵害合法法益的行為；其次，客觀性是指更具兩階層的犯罪構成體系，犯罪由客觀階層和主觀階層構成。一個行為符合客觀階層，就表明該行為在客觀上具有法益侵害性。至于行為人在主觀階層是都具有故意、過失，是否具有責任年齡、責任能力等，只是影響責任的承擔；最后，現實性是指不法侵害必須是現實存在的。如果不存在現實的不法侵害，行為人誤以為存在不法侵害，并進行所謂的防衛，就是假想防衛。
（二）正當防衛的時間條件——不法侵害的緊迫性，防衛的適時性
不法侵害已經開始，尚未結束時，就意味著步伐侵害具有緊迫性，此時可以正當防衛。在此之前防衛屬于事前防衛，在此之后防衛屬于事后防衛，都屬于防衛不適時。
1.不法侵害的開始時間，我國刑法理論對此有爭議，主要有以下觀點：進入侵害現場說、著手說、直接面臨危險說、綜合說。筆者認為判斷著手的標準：行為對法益是否造成現實而又緊迫的危險。
2.關于不法侵害的結束時間，我國刑法理論上也有不同觀點。高格先生認為，已經形成了結果就是結束時間；陳興良先生認為，排除了不法侵害的客觀危險時就是結束時間；姜偉先生認為，對不法侵害的結束時間應具體情況具體分析，沒有統一標準。
筆者贊成張明楷先生的觀點，不法侵害已經結束，是指法益不再處于緊迫、顯示的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能繼續侵害或者威脅法益。主要表現為下列情形一般應視為不法侵害已經終止：一是，不法侵害已被制服；二是，不法侵害人已經喪失侵害能力；三是，不法侵害人已經逃離現場；四是，不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力，等等。
（三）正當防衛主觀條件——具有防衛意圖
防衛意識是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的。首先，防衛人認識到不法侵害正在進行；其次，防衛是出于保護國家公共利益、本人或他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。正當防衛必須具備防衛意識，否則不能成立正當防衛。例如：甲對乙進行過傷害，某日乙見甲正與丙毆打，乙出于報復的目的將甲打成重傷，由于沒有防衛的目的，則不能認定為正當防衛。
根據通說觀點，不屬正當防衛的行為的情形：1）偶然防衛，即故意侵害他人合法權益的行為。2）防衛挑撥，這是指甲欲侵害乙，故意先挑撥乙先侵害自己，然后以正當防衛為借口加害乙。甲不成立正當防衛，屬于故意犯罪；3）相互斗毆，即雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。
（四）正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害人本人進行防衛
在具備正當防衛前提條件，也具備防衛意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛，這是由正當防衛的本質所決定的。必須針對不法侵害人本人進行防衛。這里的本人包括共同犯罪人，但是必須是正在進行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙傷害丙，丙不對乙防衛，而是離開現場來到甲的家里，看到甲正在喝茶，將甲打成重傷。丙不成立正當防衛。
關于防衛對象，存在以下特殊情形：
1.侵害人利用第三人財物。例如，甲將王某的珍貴花瓶砸向乙的頭部，乙情急之下用木棒擋開，導致花瓶破碎。乙的行為對甲而言是正當防衛，對王某而言是否屬于緊急避險，存在爭議。乙對王某造成的損失結果應歸責于甲。因此，只需要認定乙的行為構成正當防衛，因正當防衛而造成的損害結果均應由甲承擔。
2.防衛人利用第三人財物。例如，甲追殺乙，乙情急之下迫不得已用王某的珍貴花瓶反擊，導致花瓶破碎。乙的行為對甲而言是正當防衛，對王某而言是緊急避險。由于乙的緊急避險是由甲的追殺引起的，所以應由甲來承擔損毀花瓶的民事賠償責任，當然這是以乙的行為符合緊急避險條件為前提。
3.防衛行為造成第三人損害。例如，甲追殺乙，乙用自己的花瓶反擊，花瓶偶爾砸中了行人王某，導致重傷。乙的行為對甲而言是正當防衛，對王某而言是什么，理論上存在爭議。
觀點一，認為是正當防衛。理由是整體看待，既然對甲而言是正當防衛，對王某而言也附帶認為是正當防衛。這種觀點的問題是，因為對王某是正當防衛，王某就必須忍受，而不能反擊。這不合理。
觀點二，認為是假想防衛。理由是王某沒有不法侵害行為，卻對王某實施了防衛，屬于假想防衛。如果有過失，定過失犯罪；如果是意外事件，就無罪。這種觀點的問題是，乙的防衛目標就不是王某，主觀上也沒有認識到王某有“不法侵害行為”，談不上對王某假想防衛。
觀點三，認為是緊急避險。理由是乙面臨不法侵害時，迫不得已將風險轉嫁給王某，屬于緊急避險。這種觀點的問題是，當時乙并沒有避險的意識。
