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憲法學理論范文1
一、憲法解釋學與憲法學體系
（一）憲法解釋學與憲法學分支學科
憲法學體系是由不同的知識、理論與規則組成的有機的體系，反映了社會發展進程中人類運用憲法治理國家的基本經驗與智慧。憲法學知識體系通常由憲法學說史、憲法社會學、憲法經濟學、憲法政治學、憲法哲學、憲法政策學、憲法解釋學等學科構成。在整個的憲法學知識體系中憲法解釋學處于知識體系的核心與基礎的地位，直接影響其他分支學科的發展，為整個憲法學理論的發展提供價值判斷與方法的基礎。憲法學體系的建立與新的分支學科的出現實際上以憲法解釋學的成果為基礎，并為發展的未來提供方向。在考慮憲法學體系與框架時首先需要以解釋學的知識、技術與規則為基礎，把憲法解釋學的經驗作為理論創新的出發點。特別是，在社會轉型時期憲法理論與憲法實踐的良性互動主要是通過憲法解釋活動得到實現的。憲法解釋學不僅作為憲法學體系的組成部分而存在，同時也作為制約和影響憲法學體系發展的基礎性要素而存在。因此，在分析憲法學體系時我們需要研究憲法學結構的分析與解釋的功能、憲法社會學與憲法解釋學、憲法經濟學與憲法解釋學、憲法政治學與憲法解釋學、憲法學說史與憲法解釋學、憲法哲學與憲法解釋學、憲法政策學與憲法解釋學等學科之間的內在聯系與邏輯關系。[2]
（二）憲法解釋學與憲法原理
憲法解釋活動以憲法原理為基礎，并在憲法原理的指導下進行。憲法解釋的實踐為不斷完善憲法原理提供了現實基礎與驗證原理的平臺，構成推動憲法原理不斷發展的動力。憲法解釋學的出發點是憲法本身價值的理解，即什么是憲法，憲法在事實與價值之間如何保持平衡?，F代憲法學由不同的原理構成，其中影響憲法學整體發展的基本原理是國家與社會、個人與國家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關系問題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實踐的發展。比如，個人主義與團體主義的協調是憲法學的基本原理，在個人權利保護與團體利益關系上，憲法解釋活動應合理地協調兩者的利益關系，在社會各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權利時，在多大程度上認定個人與團體的價值是憲法解釋中經常遇到的問題。如果在憲法解釋實踐中不能保持個人價值與社會價值的統一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎，作為法律規范意義上的憲法就會失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統一性是憲法體制得到發展和完善的重要基礎。
二、憲法解釋學的基本框架
憲法解釋學是解釋憲法的理論、規則、知識與方法的一門獨立學科，具有特定的研究對象、研究領域與研究方法，是對憲法現象進行事實與價值判斷的基本依據。憲法解釋學的基本框架涉及的問題主要有：
（一）憲法解釋學建立的基礎
憲法解釋學建立的基礎是：形式意義的憲法與實質意義的憲法的劃分；成文憲法的現實化；憲法理念的確立與憲法權威的存在；立憲主義體制的確立；具備有效地調整憲法規范與社會現實沖突的基本體制；憲法學家獨立的理論品格與自由的學術環境的存在等。當憲法規范與現實出現嚴重沖突，憲法作為價值體系得不到充分尊重的條件下憲法解釋學的存在是不可能的。因為這種環境中憲法的存在只是對憲法規范內容的實證分析，解釋過程與效果受政治的主導性因素，成為一種政治的“注釋”，或者只作為“政治過程法律化的形式”，客觀的規范分析受不規范的政治需求的影響。另外，在憲法解釋學的建立和發展中憲法審判制度是十分重要的制度要素，實質意義上的憲法解釋學一般存在于憲法審判制度的運作過程之中。
（二）憲法解釋的意義
憲法解釋是探求憲法規范客觀內涵的一種活動，其基本的價值趨向是追求解釋的合理性、正當性與法律秩序安定性的價值。
憲法解釋的必要性首先取決于憲法規范的結構與特點。憲法規范與憲法條款的模糊性、抽象性、開放性與廣泛性實際上決定了憲法解釋的客觀必要性與空間。這一特點同時決定了憲法解釋與法律解釋的不同性質與功能。由憲法規范的特點所決定，幾乎所有的憲法條款都需要通過憲法解釋的活動做出客觀的說明。
探求憲法規范內涵的意義在于客觀地認識憲法，在具體的憲法問題（憲法事實）中尋求和感受憲法的價值。其實質是：一方面是對憲法問題的發現，另一方面是對憲法問題的判斷與決定。
通過憲法解釋制度的功能，為憲法運行機制的完善提供基礎，使憲法在持續性與變化中滿足開放性價值的實現要求。
憲法解釋學在憲法規范與社會現實沖突的解決過程中發揮著重要的功能，有助于維護憲法尊嚴，為及時地解決憲法沖突提供有效的機制。
憲法解釋在一定條件下啟動憲法變遷機制與程序。實際上，憲法變遷的啟動主要是通過憲法解釋活動來實現的，具體的社會變遷與特定的憲法解釋活動有著密切的關系。憲法解釋與憲法審判并不是必然對應的關系，有時憲法解釋并不通過憲法審判活動來實現。弄清憲法解釋與憲法審判的關系是正確理解憲法解釋學功能的重要問題。
（三）憲法解釋的性質
在憲法解釋學體系中如何認定憲法解釋的性質是學術界爭議比較大的問題，是憲法解釋學框架中的基本問題。憲法解釋學領域中出現的很多爭議大多數與性質問題有關。如前所述，憲法解釋的主要任務是解決憲法規范的理念與下位法之間的矛盾與沖突，發現、判斷與決定憲法規范中隱含的客觀性，實現憲法的理念。
在解釋憲法中不可避免地出現的問題是，憲法解釋中是否允許存在解釋者的主觀價值。解釋憲法的過程中解釋者能否排斥主觀性，能否不以價值性分析為出發點。多數學者認為，憲法解釋過程中主觀價值判斷是不可避免的，但需要以客觀性制約主觀性，使解釋活動盡可能具有客觀性要素。
在憲法解釋學發展過程中圍繞解釋的主觀性與客觀性主要有三種學說對立：
主觀說認為，憲法解釋是法的發現，不是法的創造。憲法解釋的本質是探求制憲者的意圖（Intention），其理由是：為了保持憲法解釋的中立性，只能依據制憲者意圖來解釋；為了遵循多數決原則和三權分立原則等。對這一觀點的批評意見主要有：在現實的解釋過程中確認制憲者的意圖是比較難的；即使分析制憲者意圖其程度難以把握；當制憲者采用特定概念時難以作出解釋等。
客觀說認為，憲法解釋是一種法的創造，憲法解釋的本質不是“讀”憲法，而是“寫”憲法。其理論基礎是法現實主義與批判法學。
折衷說認為，憲法解釋既具有法發現的性質，同時也具有法創造的性質，不能對憲法解釋的性質作簡單化的理解。其理論的核心內容是：在憲法解釋中需要作出基本的選擇，而選擇是一種價值的判斷過程。在憲法解釋中有時需要認定憲法上沒有規定的權利，需要探求“中心的價值”與規范內容。在憲法解釋中“保守的”價值與“積極、批判”的價值是同時存在的。解釋者應在多元價值的對立中尋求中立的價值。德國的在判例中實際上采用了這種折衷說，如認為“在任何法律規范的解釋中起到決定作用的是隱含在規范中的客觀化的立法者的意圖”。
（四）憲法解釋的基本態度：司法積極主義與司法消極主義
在憲法解釋問題上司法積極主義與司法消極主義是兩種對立的態度。司法消極主義的基本觀點是：司法機關在進行違憲審查時要尊重立法機關與行政機關的決定，盡可能抑制違憲判斷。其理論依據是：作為違憲審查根據的憲法規定通常是由抽象的規范組成，其規定的意義難以確認。人們對規范的理解不盡相同，故需要依據民主主義原理由國民本身決定是否違憲，并在下次選舉中重新做出判斷。
司法積極主義的基本主張是：在憲法規范具有抽象性和不透明的情況下，根據“統合法的”的原理，可以積極地對違憲問題做出判斷，可以立法和行政機關的違憲決定。在采用司法積極主義時需要注意把握“原理”與“政策”之間的界限。
（五）憲法解釋的認識論基礎：自然法與憲法解釋的理念
解釋任何憲法條款都是一個十分重要的認識問題。可能有兩種選擇：一是單純地把憲法解釋理解為實定法，從實證主義角度解釋憲法；二是以自然法精神為基礎，依據憲法優位的規范原理來解釋憲法問題。
憲法解釋中自然法與法實證主義對立的基礎是自由主義思想體系中的經驗主義與合理主義的對立。
（六）憲法解釋的主體
憲法解釋學體系中解釋主體的設定與具體功能是十分重要的問題。主體的合理設定是發揮憲法解釋功能的重要因素。由于憲法解釋體制是在一個國家特定的政治、經濟、社會與文化條件下形成與發展的。具體憲法解釋主體的設定并不僅僅是憲法解釋技術層面的問題。在憲法解釋理論的研究中我們需要從社會生態學角度綜合地分析不同憲法解釋體制產生的背景與特點。憲法解釋主體是一種多樣化的概念，可以從不同的角度分析和判斷。從憲法解釋的事實與價值關系看，憲法解釋主體主要分為國家機關的憲法解釋、學者的憲法解釋與公民的憲法解釋。
根據憲法解釋價值多元化的要求，國家機關可以不同的形式行使憲法解釋權，實現執行憲法的義務。在國家機關所進行的憲法解釋中憲法審判機關的解釋是具有最終效力的有權解釋，具有約束一切國家機關活動的效力。當某種法律或行為沒有被憲法審判機關宣布為違憲或合憲時，其他國家機關應按照憲法規范的要求進行活動。合憲性推定原則是法治國家的基本原則與標志。國家機關所進行的憲法解釋中首先需要研究國會憲法解釋權問題，不論憲法上是否規定國會為憲法解釋機關，國會所進行的各種立法活動實際上就是一種憲法的解釋過程。行政機關在行使行政權時也在一定意義上解釋憲法，行政機關的憲法解釋有時可能成為憲法變遷或憲法修改的內容。司法機關主要是通過司法權的行使解釋憲法。從某種意義上講，司法權存在與運行的前提是憲法解釋活動，即法院在審理案件過程中發現可能違憲的法律或規范時，要么依法自行解釋，要么請求具有最終憲法解釋權的機關進行解釋。毫無疑問，在請求解釋的理由中自然包括法官對憲法規范的某種解釋。通過司法活動進行憲法解釋是當代憲法理論發展的基本特點之一，但絕不是唯一的形式，不適當地強調憲法解釋過程中的司法的功能有可能導致“法官國家”的狀態。
在憲法解釋主體中憲法學者對推動憲法解釋活動起著重要的作用。在英美法系國家法學者的學說成為法律淵源，而在大陸法系國家學者的理論雖不能直接成為法律淵源，但在探求法的意義或適用法律時學者的觀點起著非常重要的影響。特別是，在憲法解釋過程中憲法學理論成果和價值體系產生的影響是不可否認的。合理的憲法解釋活動是以合理的憲法理論的開發為條件的，并通過學者的具有創新的學術活動確認社會共同體的意志和社會成員的憲法意識。
在法治社會中公民（國民）是否具有憲法解釋權是值得我們認真研究的問題。從國民的憲法地位看，國民作為政治共同體參與憲法解釋過程，并行使憲法解釋權是無可質疑的。國民參與憲法解釋活動是以社會多元化利益為基礎的，需要從利益多元化角度分析國民的憲法解釋權。除了在憲法和法律上明確國民的憲法解釋權主體外，需要在具體的法律程序上賦予其憲法解釋提議權。
（七）憲法解釋的目的
探討憲法解釋目的首先需要解決的問題是為什么進行憲法解釋，通過憲法解釋實現誰的利益。憲法解釋過程中價值判斷是不可避免的，不可能達到完全自由主義的憲法解釋。憲法本身具有的價值開放性要求憲法解釋過程體現一定的價值性。憲法解釋目的的具體構成要素有：
一是憲法解釋中實現多元價值的協調與平衡；
二是通過有說服力的、客觀的憲法解釋及時地解決社會發展中可能出現的沖突；
三是通過憲法解釋形成和不斷強化社會成員的共同體意識與價值體系的共識；
四是通過憲法解釋向社會成員普及憲法理念與知識，推進憲法規范的社會化、生活化的進程；
五是通過憲法解釋合理地確定公共利益的界限，建立多樣化的利益格局。
（七）憲法解釋的標準
憲法解釋是在不同利益主體的價值與理念的沖突與協調中進行的，利益衡量是憲法解釋的出發點與基本形式。在考慮憲法解釋標準時我們需要研究以下幾個原理：
一是憲法內在的原理。主要是憲法規定的基本權利的解釋，憲法解釋是不斷地揭示和挖掘憲法價值的過程。
二是歷史與政治的原理。憲法解釋是在特定國家環境中進行的，應充分考慮憲法解釋對象的社會環境，從現實的各種利益關系出發選擇合理的解釋方法與內容。
三是社會經濟原理。根據憲法解釋的經濟與社會的要求，確定解釋的規則與內容。在解決社會矛盾與沖突中合理地運用憲法解釋權，確立符合社會現實的客觀認識。
四是利益衡量原理。對不同的利益關系進行合理的協調，尋求利益的平衡。
五是統一解釋原理。在解釋憲法條文時，對條文之間的相互關系進行綜合分析，并在相關性中進行憲法解釋。
上述憲法解釋原理和各種標準的具體運用過程中我們需要注意分析各種原理之間可能出現的沖突問題。美國哈佛大學法學院著名憲法學家特賴夫教授在《憲法解釋論》一書中提出了超統合解釋理論可能產生的問題。這一問題同時產生了現代憲法解釋學在功能上的局限性，即憲法解釋在社會變革中并不是萬能的，當社會的變化達到一定程度時憲法解釋似乎失去調整的功能，需要借助于憲法修改權的啟動。另外，如果憲法解釋缺乏必要的程序與規則，有可能成為破壞憲制的因素，需要防范憲法解釋可能帶來的負面作用。
憲法解釋的基本框架中還包括憲法解釋的程序、效力等問題。
三、憲法解釋的方法論
在現代憲法解釋學中核心的問題是方法論，即通過采用何種方式解釋憲法。在憲法實踐中憲法解釋的方法論更多地涉及到技術與程序問題，并不一定涉及是否科學的價值判斷問題。
（一）憲法解釋方法論基礎
憲法解釋學體系中方法論問題居于重要的地位，其解釋的水平與發展程度實際上反映了憲法理論與實踐發展的總體要求。從某種意義上講，成熟的憲法解釋體系是檢驗憲法理論與學說的過程與平臺。構成憲法解釋方法論基礎的主要要素有：憲法理論自身發展的程度；憲法規范社會化的進程與效果；憲法解釋與法律解釋的自然的分工與界限的存在；憲法解釋者的良好的素質與隊伍構成等。迄今為止，作為主流憲法理論對憲法解釋方法論產生影響的主要有：純粹法學說、政治決定主義與整合理論。在不同的憲法發展階段，特定的憲法理論對憲法解釋的實踐活動產生了重要影響。傳統與現代憲法解釋學方法論的基本界限在于憲法理論發展的不同要求。
（二）傳統的憲法解釋方法論
傳統或古典憲法解釋學的方法論是在古典法解釋學的基礎上發展起來的。其代表性的理論是Sa—vigny的法解釋學，即憲法和法律都具有統一的規范體系，在具體的解釋方法上可采用相同的方法論。Fosthoff教授從憲法的角度進一步發展了法解釋學理論，批判了Smend提出的精神科學的憲法解釋理論，認為它超越了憲法解釋本質的界限。其基本理論構成是：憲法和法律具有共同的規范結構；對具有共同法律規范的體系只能采用共同的方法論加以解釋。在他看來，憲法作為法律規范，具有技術性與形式性特征，而形式性是憲法的基本特征，可以采用法律的形式性方法進行解釋。很顯然，這種解釋理論只關注憲法的形式性特征，忽略了憲法不同于法律的結構性特征。
（三）現代的憲法解釋方法論
現代憲法解釋學是在傳統憲法解釋學基礎上發展起來的，反映了人們在憲法實踐中積累的經驗與思考。現代憲法學理論發展的重要特點是以憲法解釋方法論的演變為基礎的，出現了憲法解釋方法論的不同形式與學說。如客觀主義與主觀主義、合理主義與歷史主義、合理論與經驗論、形式主義與實質的價值論、系統思考與問題思考等不同形式之間的理論爭議。其中具有代表性的解釋方法有：
（1）精神科學的憲法解釋：憲法解釋以憲法意義與現實為基礎，以精神科學的方法為基礎理解和認識憲法。
（2）問題辨證的憲法解釋：認為研究憲法的思維應當是問題的思維，以辨證的、問題為中心的方式解釋程序，解決社會生活中出現的憲法問題。
（3）多元-過程的憲法解釋：因憲法規范具有高度的開放性，只能通過解釋得到具體化。在法治國家中，這種解釋本身需要民主的價值。在解釋的過程中應防止主觀的任意性，確立以合意為基礎的民主的內容。
（4）規范構成的憲法解釋：克服存在與當為、現實與規范的二元主義，建立與現代憲法發展相適應的解釋方法。
（5）理性法的憲法解釋：為了保持憲法解釋的合理性與客觀性，在解釋過程中引進各種存在的要素。
（6）目的論的憲法解釋方法：憲法解釋中不能單純考慮基于法條文的文理的、邏輯的解釋，應以現實的認識為基礎，追求共同體指向的共同價值。憲法解釋過程中應盡可能超越主觀的認識，進行具有客觀性的解釋活動。
（7）具體化的憲法解釋：認為憲法解釋是賦予憲法內容與意義的具體化的過程，“憲法解釋本身是一種法的創造性活動”。
憲法解釋方法論具有現實性與開放性，在實踐中不斷得到發展。在建立憲法解釋學框架的過程中我們需要關注特定時期解釋方法的更新與完善，尋求科學、合理的憲法解釋方法論體系。
（三）憲法解釋方法論的發展趨勢
目前，在世界憲法學發展過程中憲法解釋方法論問題日益得到學者們的廣泛關注，在憲法實踐中出現了各種新的憲法解釋思路與方法。隨著憲法文化的多元化與憲法理論的多樣化，憲法解釋方法呈現出專門化、程序化與獨立化的趨勢。未來的憲法解釋方法主要圍繞價值與事實、規范與現實、主觀與客觀的相互關系中進行，合理地平衡主觀價值與客觀價值是憲法解釋方法論取得合理性的基礎。另外，在憲法解釋方法論中我們還需要進一步研究解釋方法的法律性與政治性之間的關系，盡可能以規范體系吸納政治發展的需求。就憲法解釋方法論而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解釋過程，盲目地把憲法解釋過程“政治化”。
四、中國憲法解釋學的發展展望
（一）中國憲法解釋學的傳統
在研究和思考中國憲法解釋學體系時我們首先需要分析中國憲法文化背景下解釋學產生與發展的過程。需要分析憲法解釋學作為一門獨立的知識體系和研究方法，在中國形成的基礎、形式與具體功能發揮的途徑。這一部分可結合中國憲法學說史進行共同研究，以揭示憲法學說形成過程中憲法解釋學的性質與特點。具體的內容有：憲法解釋學與憲法學說史的關系；憲法解釋學理論引進的過程與途徑；憲法解釋學與中國文化的關系；中國背景下憲法解釋的意義；制憲過程中憲法解釋權的安排等。
（二）中國社會轉型與憲法解釋制度發展
社會轉型時期的社會結構處于不斷變化與演變過程之中，舊的法律規則與新的法律規則并存，各種利益關系呈現出多樣性與不確定性。由于憲法本身構成社會共同體的價值基礎，社會生活中的各種利益關系問題首先表現為憲法問題，或者社會的沖突與矛盾反映到憲法體制中，要求通過憲法途徑解決各種社會問題。社會轉型時期的憲法體制一方面需要適應社會變化的需求，另一方面又要保持其應有的穩定性。在解決社會沖突與矛盾的過程中應合理地選擇對法治環境與憲法體制變動相對小的方式，把社會矛盾盡可能納入到已有的憲法體制內部，依據憲法體制與程序解決問題。在憲法制定、憲法解釋、憲法修改、憲法慣例等多種方式中首先需要選擇的方式是憲法解釋，即以憲法解釋的方法處理社會轉型時期出現的矛盾，盡可能穩定憲法秩序，減少社會關系可能出現的振動。
在中國未來社會發展中憲法解釋是解決社會沖突與矛盾的基本形式，需要給予高度的重視。如前所述，憲法解釋是探求憲法規范內涵的一種活動，其目標在于追求解釋的合理性、正當性與憲法秩序穩定性價值。一般而言，憲法規范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點，幾乎所有的憲法條文都需要通過憲法解釋的活動做出說明與解釋。在中國憲法的發展過程中加強憲法解釋，建立科學的憲法解釋學體系，具有重要的理論與實踐價值：一方面發現憲法問題，另一方面判斷與解決社會生活中出現的憲法問題；通過經常性的憲法解釋活動，可以統一人們對憲法的認識，以生動、形象的形式普及憲法知識，使人們在社會生活中能夠感受憲法的價值，樹立憲法的權威；憲法解釋活動有助于人們在生活中認識憲法、運用憲法，平衡社會多元的利益關系；有助于通過憲法解釋形成社會的共同體意識與共識；有助于合理地確定公共利益的界限等。
自1982年憲法頒布實施以來，在解決社會沖突與矛盾的過程中我們主要依賴于憲法修改的方式，沒有啟動過嚴格意義上的憲法解釋權，重“修改型模式”，輕“解釋型模式”是目前我們解決憲法爭議與矛盾的基本思路。產生這種局面的主要原因是：
1、在憲法的認識上，重現實政治的需求，對技術性的或程序性的憲法價值缺乏必要的關注，簡單地把憲法解釋學等同于“憲法注釋學”；
2、在憲法運行過程中我們沒有對憲法文本給予必要的關注，缺乏解釋憲法文本的技術與規則；
3、由于憲法規范與訴訟活動是相互脫節的，訴訟中出現的大量憲法問題不能通過憲法解釋活動得到有效的解決；
4、憲法解釋機關沒有認真地履行解釋職權，使憲法解釋權長期處于虛置狀態；
5、由于憲法規范生活化的進程比較緩慢，現實生活對憲法解釋活動提供的動力是非常有限的。上述問題的存在，使得憲法解釋制度在中國發展中沒有發揮應有的作用，客觀上影響了憲法實施過程與效果。因此，建立中國憲法解釋學對于法治國家的建設和的發展具有重要的意義。
（三）中國憲法解釋學的體系
為了進一步發揮憲法解釋制度在中國社會轉型時期的作用，我們有必要在認真總結經驗的基礎上加強憲法解釋理論的研究，關注中國社會現實，努力建立“中國憲法解釋學”，為中國憲法問題的解決提供必要的理論支持，使憲法運行過程得到進一步規范化、程序化。從某種意義上講，能否建立完善的憲法解釋理論體系是衡量中國憲法學成熟程度的重要標志。根據中國的經驗與憲法實施的社會環境，我認為中國憲法學體系可分為三個部分，即憲法解釋理論、憲法解釋制度與憲法解釋程序。憲法解釋理論部分主要研究憲法解釋學基礎、憲法解釋性質、憲法解釋目的、憲法解釋功能等。憲法解釋制度部分涉及到的主要問題是憲法解釋原則、憲法解釋方法、憲法解釋主體、憲法解釋效力等。憲法解釋程序主要涉及憲法解釋提議權、憲法解釋審議程序、憲法解釋通過程序和憲法解釋公布程序等。當然，在建立憲法解釋學的過程中我們既要借鑒外國憲法解釋制度運用過程中積累的合理的經驗，同時也要注意從本土資源中發掘有利于解釋中國憲法現象的理論與規則，解決憲法學規定與實際生活之間存在的矛盾，使憲法學成為以中國人的思考方式解決中國憲法現象的理論體系與規則。憲法解釋學是以實踐為基礎的、應用性的知識體系，在學科基礎的確定與具體理論的開發方面既要考慮解釋學中存在的共同原理，同時也要考慮不同憲法文化背景下各國憲法現象的特殊性。因為具體解釋規則是在不同背景下對不同憲法現象進行提煉的基礎上形成的，表現其濃厚的文化色彩。中國憲法解釋學在建立和發展過程中應注意社會結構的特殊性和解釋對象的特殊性，努力以中國化的憲法解釋理論為基礎建立中國憲法解釋學。
參考文獻：
憲法學理論范文2
實際上要不要通過憲法學教學來培養學生的法學理論素養不是一個真問題,真正的問題是怎么樣通過憲法學的教學來培養學生的憲法學理論。憲法學這門課程在對法律職業學生的理論素養培養的功能上較被我國的法學教育界所認同。當然這種認同性與我國憲法在法治實踐中的作用難以直觀顯現有著相當關系。在憲法自身的實踐能力難以提升的前提之下,法學教育界只能“劍走偏鋒”,去追求憲法學理論能力的修煉功能。這既是面對現狀的務實之舉,也是面向法律職業的未來所建構的實踐能力的鋪墊,因為法治的發展始終需要憲法發揮實踐功能。那么什么又是所謂的理論呢?從其形式上看理論就是對于某一問題帶有某種目的性解釋的過程及其表現;從內涵上來說,就是將知識點與相關的原理通過有目的的整理,將其系統化形成具有一定邏輯性的解釋。每一個作為個體的人都會具有一定的理論分析能力,但是沒有進行過系統訓練的人,一是不知道自己具有理論能力,二是分析事物的層次性、邏輯性會混亂。因此對于高職層次的法科學生而言不僅不能忽略理論能力的培養和訓練,還要通過課程的設置和課程的教學來強化這種理論能力。在憲法學的研究中就存在著對憲法自身存在的解釋提出設問。這種無窮盡的追問當然不適合在高職層次的憲法學教學中采用,但高職憲法學應當通過對憲法知識的解釋來培養學生的理論基礎知識。其功能就是要讓學生對于我國的憲法現象不僅要知其然,還要知其所以然。最為基本的理論能力訓練是,面對于憲法典中的具體法規范,必須要進行研讀和解讀,否則憲法學課程無法進行。而要對憲法的條文進行解讀,如果學生不具備相應的理解能力和理論能力,則學習何以為續?放松或放棄對學生的憲法學理論培養的后果,即為眾多學生在經過一個學期的學習之后,對于憲法學的內容顯現出知識的片段化,甚至在被問及憲法知識時,腦袋一片空白,不知所云。由此,我們應正確認識到,當前對于法學專業尤其是法律高職專業的培養并不是過于注重理論培養,而是沒有真正把握好理論培養的方向和具體的內容及方式?？偨Y起來,在憲法學教學中培養學生的憲法學理論,是一個系統的綜合的過程,是通過知識的傳授和課程的訓練來實現的。在教學過程中必須把握好方式及技巧,避免初涉法學知識的學生被純理論化的教學模式所困惑。但是對于教師而言,則需要提升自身的理論化水平即技巧,讓理論平實化、普通化,讓理論以非理論的面貌出現,達至“隨風潛入夜,潤物細無聲”的效果,則是法律高職層次的學生所真正需要的方式。
知識體系的樹立為理論體系的建構塑形。對于憲法知識的認知,會讓學生產生一定的憲法意識,這種意識經過一定程度的積累、沉淀之后會形成相應的憲法思維,而以憲法思維所整理出來的對于憲法知識體系結構的解讀及解釋,也就形成了憲法學的理論。憲法學中涉及的基本關系是國家權力組織構造、國家權力結構形態,國家權力的橫、縱雙向的分布;中間層次的各種組織與團體,其介于國家與公民之間;最基本主體是公民;這些主體參與到憲法關系當中是以其特定的權力、權利與職責、義務相聯系的。這也是學生在學習憲法學中首先需要厘清的基本關系,這個關系是憲法之所以為憲法的邏輯起點,因為冠以基本法就決定了憲法所規范的是國家這個特定組織中的最基礎關系。憲法學教學中所涉及憲法的各種知識體系都是來源于國家權力的運行、公民權利的保障這一基本范疇。這個關系讓學生弄清楚了,那么對于憲法學的基礎理論的培養也就奠定了良好的平臺。即便是分析和解釋國外的憲法案例,也能讓學生有一個清晰的思路貫穿其中。憲法涉及的關系具有宏觀性及基礎性,正是因為這種特性,憲法學的知識及理論會給其他部門法學提供一種理論解構及分析方法的幫助。憲法學的理論教育既是一種思維拓展的訓練,也是理論能力的培養延續。概而言之,對于學生的憲法學理論的培養應結合教學內容的設計來進行,教學內容又涉及知識體系的設計。憲法學的整體知識結構可以分為三大板塊。其一是憲法原理,這部分要解決的問題在于憲法產生的緣由,憲法的含義、本質、分類結構,這里涉及的知識點有憲法的歷史發展,國家的構成及國家的權力結構,公民與國家之間的憲法關系問題;其二是對憲法文本,要學習憲法學的課程,對其文本的解讀是必不可少的環節,然而目前的憲法學教學往往忽略了這一重要板塊,對于憲法文本的了解僅限于教材中涉及的一部分,導致絕大多數的學生在學習完憲法學課程后,對于憲法條文卻知之甚少;其三是憲法的實踐,這里所包含的內容有憲法的制定與修改,憲法中的制度及保障的權利的實踐運行狀態。從這三大構成板塊可看出,在高職憲法學的課程傳授中,并不是從理論到理論的灌輸,其理論的培養是以知識的傳授、條文的解讀以及對實踐的總結來完成的。法治的基本屬性是對權力的控制及權利的保障,憲法涉及的是國家基本的權力規范,這其中既包括對于國家機關的授權性條款,也有制約性條款,與之相對應的是確認人權為國家的基本保障。因此國家權力的解讀及人權的解析成為憲法學理論中尤其重要的兩個范疇,國家的憲法治理是最高層次的法治。對于憲法學的研習既是培養學生正確的憲法意識及法制觀念的需要,也是憲法學的理論培養之需求,其對于法律職業教育的貢獻在于其對學生識習其他部門法提供了觀念的基礎及理論的平臺。
法律職業與其他職業的不同之處就在于其實踐能力的內涵,是既要有程序性的操作性的實踐經驗與技能,又要在執業中融合理論素養與理論能力。因為法律職業的真正技藝與技巧實際上來源于對于法律本身的理解與運用,執業中的程序性問題完全可以通過日常的實訓課程訓練而讓學生掌握。法律職業是一門技術性的職業,但是其技術性顯然更側重于思維能力與理論技巧的培養。無論是法官、檢察官、律師或是法律教育工作者或行政執法人員,其主要能力在于對案件的分析及處理的能力,這就需要其對法學理論及法律推理、法律的分析判斷必須熟練掌握,否則難以勝任此類工作。雖然其他部門法學的研習同樣能培養出學生的理論能力,但是這種理論是有欠缺的,因為憲法才是國家法治的根基,如果法律職業人連憲法思維都沒有,如何能指望他們支撐起整體的法律職業共同體,又如何為國家的法治建設提供良好的職業服務?當下法律專業的高等教育無論從教學質量或是畢業生的就業情況來看均不樂觀,對于法律專業學生的職業素質培養也頗為法學教育者所憂慮。正視法律教育尤其是以法律實踐能力為教學導向的法律高等職業教育,切實提升教學質量是解決目前法學高等教育呈現疲軟態勢的根本舉措。尤其是在對高職憲法學的精品課程的建設中去深化教學質量,培育出符合社會需求的法律職業人才,通過提高學生自身的素質來強化其職業的適應力及社會的需求,以切實解決法學教育的困境,達至理論融合于法律職業能力之中的目的,這也是本課題的研究目的所在。憲法學在我國目前的法治狀態下成為一門較為引人關注的學科,不僅是因為大眾對于法治建設的強烈期盼,也因為政治體制改革的縱深實際上涉及憲法的權力架構的修正等國家性基礎問題。因此未來的法律職業者不可能忽略掉憲法的重要功能。加強對于法律高職的憲法學理論功能的教學工作,就是為我國未來的法治建設提供良好的人才儲備和價值引導。
憲法學理論范文3
一、憲法政治哲學必須在本源上回答“憲法的邏輯起點是什么”
所謂的邏輯起點就是指“科學應該從何開始”，“從最簡單的基本的東西出發，在這些基本東西那里，‘全部發展就在萌芽之中”’。[6]92因此，邏輯起點是一門科學的起始范疇，以它為基礎可以推演出整個科學的體系。黑格爾認為邏輯起點具有如下規定性：(1)邏輯起點是特定科學體系得以建立與展開的唯一客觀根據?！白畛醯臇|西又同樣是80根據，而最后的東西又同樣是演繹出來的東西；因為從最初的東西出發，經過正確的推論，而到最后的東西，即根據，所以根據就是結果。離開開端而前進，應當看作只不過是開端的進一步規定，所以開端的東西仍然是一切后繼者的基礎，并不因后繼者而消滅”。I71可見，其他一切范疇都是邏輯起點的具體展開和進一步的延伸，因而邏輯起點具有唯一性，即一個科學體系只有一個邏輯起點。(2)邏輯起點是一個最初的、最直接的和最簡單的規定。邏輯起點“不可以任何東西為前提，不以任何東西為中介，也沒有根據；不如說它本身就應當是全部科學的根據”，[因而也“是無規定性的單純的直接性，而最初的開端不能是任何間接性的東西”。[81“它必須直截了當地是一個直接的東西，或者不如說，只是直接的東西本身。正如它不能對它物有所規定那樣，它本身也不能包含任何內容，因為內容之類的東西是與不同之物的區別和聯系，從而是一種中介。所以開端就是絕有?！盵7156(3)邏輯起點必須是絕對的，抽象的，無需證明的?！伴_端既然是哲學的開端，從那里，便可以說根本不能對開端采用任何更詳密的規定或肯定的內容。開端應當是抽象的開端”。并且“必須造成開端的東西，不能是一個具體物。”(4)邏輯起點與歷史起點相一致。邏輯起點是一種客觀、抽象的存在物。因此，在邏輯上作為開端的東西，也應該是歷史上最初的東西，即“那在科學上最初的東西，必定會表明在歷史上也是最初的東西”。[7159這樣，特定科學的邏輯起點也應該是該科學的歷史起點。(5)邏輯起點既是科學體系的起點，也是科學的終極追求(即終點)。“對于科學來說，重要的東西倒并不在乎有一個純粹的直接物作開端，而在乎科學的整體本身是一個圓圈，在這個圓圈中，最初的也將是最后的東西，最后的也將是最初的東西?！?/p>
任何特定學科的邏輯起點必須符合上述關于邏輯起點的一般規定性，凡不具備上述任何其中之一的范疇都不可能成為特定學科的邏輯起點。憲法邏輯起點既是整個憲法學知識體系的基石，也是憲法政治哲學理論的核心。就科學功能與價值而言，它闡釋了憲法的必然性(人類為什么需要憲法)與正當性(人類需要什么樣的憲法)。因此，憲法的邏輯起點是憲法學不可回避的議題?？v觀近二十年的發展，中國憲法學對憲法邏輯起點的探討并不是基于認識其科學功能與價值的需要而展開的，而是隨著對公民權利與國家權力之間關系探討的深入而逐漸展開的。改革開放以后，中國憲法學很快認識到公民權利與國家權力之間的關系是憲法學的根本問題，有學者甚至認為這一關系是“憲法學的全部內容”。『9]但研究伊始人們僅僅非常淺顯地認識N--者之間的對立關系。實際上，“國家權力以公民權利為范圍和界限”，“憲法保障公民權利、限制國家權力”等觀點都存在將二者對立起來的嫌疑。后來(主要是1995年之后)的研究逐漸改變了將二者對立起來的現狀，很多學者認為二者是一對(哲學意義上的)矛盾體，對立與統一是這對矛盾體同時存在的兩個方面。童之偉教授在這方面做出了較大貢獻①。他認為：“公民權利與國家權力統一的本源是社會的物質財富”，“法權概念是對公民權利與國家權力統一體的適當理論概括?！?)之所以可以用“法權”概括這一矛盾體，因為這個概念表明：“其一，各種各樣的權利與權力在一定社會的整體利益的面前完全是無差別的存在，它們只不過是同一種利益的不同表現形式，就像使用價值各不相同的商品在價值面前失去了質的差別、是價值這一同一內在因素的不同體現一樣。其二，法權這個憲法學范疇的提出，將社會整體利益作為一個分析單位納入了憲法學領域，與個體利益、公共利益相對應，擴大了憲法學的視野，同時給憲法提供了一個方便的表達工具?！盵1o]295繼童之偉教授之后，莫紀宏教授認為：“‘不自由是憲法價值的邏輯起點”，“以不自由作為憲法價值的起始范疇，采取認識論的實踐方法，將‘自由’價值的內涵定位在‘對不自由的解除’上，并將這種‘自由’在價值屬性上與主體性結合起來，指出‘對不自由的解除’就是對人有意義的‘利益’。”周葉中、周佑勇教授認為：“憲法學的邏輯起點應當是人民。這是因為，人民不僅是人權與邏輯與歷史的協調統一，也是公民權利與國家權力關系這一基本憲法現象的高度抽象。它充分體現在各種具體的制度和機制之中，因此以之為邏輯起點展開憲法學的理論體系，體現了‘從抽象上升到具體、邏輯與歷史相統一’這一辯證邏輯方法論的觀點?！?1筆者認為中國憲法學對憲法邏輯起點的研究存在以下問題：第一，既沒有自覺認識到憲法邏輯起點應該具備的一般規定性(即上述關于邏輯起點的五條規定性)，從而確立一套檢驗特定范疇能否成為憲法學邏輯起點的標準，更沒有明確憲法邏輯起點的科學功能與價值。因此，可以說中國憲法學關于憲法邏輯起點的研究具有一定的盲目性。第二，“法權”作為憲法邏輯起點值得商榷。法權是“一定社會或國家中法律承認和保護的全部利益，歸根到底是歸屬已定的全部財產”，因此將法權作為憲法的基礎實際上是將“歸屬已定的全部財產”作為憲法基礎。人類歷史表明，人類社會生活既有物質生活，也有非物質的生活，而恰恰是被童之偉教授所忽視的非物質生活使人區別于其他動物；憲法既關涉財產利益，也關涉非財產利益(如言論自由、遷徙自由等)?？梢?，將法權作為憲法的邏輯起點既不符合人類社會生活的現實，也不能全面地反映憲法所關涉的對象。在這一意義上，法權作為憲法的邏輯起點不能實現邏輯與歷史的統一。另外，按照馬克思的“人的自由而全面的發展”之思想，即使是“全部的物質財富”可以作為憲法的邏輯起點，但它并不能作為人類的終極追求即終點。這不符合邏輯起點關于“起點即是終點”的一般規定性。第三，“不自由”不能作為憲法的邏輯起點。首先，憲法的邏輯起點首先是一種客觀存在，是一種“肯定物”，只有在終極追求的意義上它才可能成為一種價值。而“自由”或“不自由”首先是一種價值(特別是“不自由”還是一種否定的價值)，不是一種客觀實在。因此，將“不自由”作為憲法的邏輯起點既不符合客觀性，也不符合歷史與邏輯相統一的規定性。其次，自由、民主、法治、人權是現代憲法的幾大支柱性價值，而且往往會出現一定的沖突。因此，任何一種價值都不可能統攝其他價值而構建一個價值體系。這不符合邏輯起點必然是特定體系之基石的一般規定性。最后，“不自由”不能作為憲法的終極追求，不符合邏輯起點即是終極追求的一般規定性。第四，“人民”也不能作為憲法的邏輯起點。
首先，人民作為現代憲法的一個原則，表明國家權力來源于人民?？梢?，人民主要關注的是國家權力。而在邏輯上，憲法的邏輯起點是國家權力與公民權利的統一體，是二者所具有的共性或同一性，不會僅存在于二者中的某一方面。n]297因此，將人民作為憲法的邏輯起點不符合人們的認識邏輯。其次，人民作為憲法基本原則之一，僅僅是調整政治關系的基本準則，其他社會關系如經濟關系、文化關系、法律關系等都由其他原則予以調整。因此，人民不是調整所有憲法關系的基本準則，不可能成為憲法知識體系的基點。再次，在人類歷史上，人民并不是調整政治關系的最早準則。即使到了現代，人民也不是所有國家都遵循的政治準則。因此，將人民作為憲法的邏輯起點既不符合憲法的歷史起點，也不完全符合社會生活的事實。最后，按照馬克思的“人的全面而自由的發展”之理論，人民作為調整政治關系的基本準則，只可能是一種權宜之計，不可能成為普世的準則而成為憲法的終極關懷。憲法的發展既是一個歷史的過程，也是一個邏輯的過程，并與人和人類社會發展的歷史與邏輯緊密相連。這要求憲法政治哲學理論從人、共同體、憲法的歷史互動和邏輯關聯中找尋憲法的歷史源頭與憲法的邏輯起點，并實現兩者的真正結合f1]?；谶@一認識，筆者認為“人的生存和發展”是任何憲法都面對的客觀存在，它既是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點；它既是憲法所賴以存在的物質生活條件(客觀基礎)，也是憲法要予以改造的對象，因此是存在基礎(起點)與改造對象(目的)的統一。在憲法的政治哲學理論的視野中，這樣一種觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統一起來，也為認識憲法發展的規律性與合目的性的統一提供了認識基礎”。人的生存和發展作為憲法的邏輯起點，我們可用“人權”概念予以指稱，它承載了人、共同體和憲法的邏輯關系03，即人必須生活在共同體中，而共同體的存在依賴于一定的組織規則(憲法)，因此人既離不開共同體，也離不開組織共同體的規則，憲法組織共同體的目的在于更好地滿足人的生存與發展。這就解釋了憲法的必然性(人離不開憲法)以及憲法的正當性(憲法必須服務于人的生存與發展)。由此可見，人的生存與發展即“人權”總是表現為個體與共同體同時存在的一體兩面，個人(公民)權利標識著個體的存在，國家權力標識著共同體的存在。因此，人權作為憲法的邏輯起點，是國家權力與公民權利的統一體，國家權力與公民權利都是人權的具體表現。
二、憲法政治哲學必須在本體論上回答“憲法究竟是什么”
憲法學是以憲法為研究對象的學科，對憲法的認識是以各種可感知的“憲法現象”為媒介的。這些“憲法現象”是我們在事實世界中所遇到的具體事物，不可能有兩個完全相同的“憲法現象”，任何一個憲法現象也不可能有確定不變的意義，它們總是模棱兩可地“游移”在生成變化的領域之中，它們是純粹的“意見”的對象。[121∞例如中國、美國、德國、日本等不同國度的成文憲法在具體內容上不一樣，即使是同一國家在不同的歷史時期成文憲法的內容也存在差異。盡管這些現象存在差異，但它們都是與“憲法”有關的現象，統稱為“憲法”現象。這充分說明這些憲法現象存在“共性”，這種共性是各種憲法現象“所是的東西”、“本質”、“實質”。各種不同的憲法現象與它們“所是的東西”(N0共性)就是柏拉圖的“理念”或“形式”。“凡是若干個體有著一個共同的名字的，它們就有一個共同的‘理念’或‘形式’?！盵131據此，中國憲法、美國憲法、德國憲法、古典憲法、現代憲法等，也必然有一個共同的‘理念’或‘形式’，這個‘理念’或‘形式’就是憲法的本質，各種憲法現象是“憲法”(理念或形式)的“存在方式”、“此在”或“生存”。時至今日，中國憲法學仍然尾隨現代憲法學，僅以中國、美國、德國、日本等國現代成文憲法(實在法)為抽象對象，得出了現代立憲主義的憲法概念。這種立憲主義的憲法概念可以說是現代人的憲法概念，具有倫理、歷史、文化的危機或局限性，根本不能體現各種憲法現象(古代憲法與現代憲法、西方憲法與非西方憲法)所共有的“理念”與“形式”，進而回答“憲法究竟是什么”。在這一意義上，中國憲法學關于憲法本質的界定充其量是憲法在特定歷史時空條件下的表現，它仍然屬于憲法的部分外延，而非憲法的內涵。筆者認為探討“憲法究竟是什么”具有重要的憲法學意義：首先，憲法概念是研究憲法學基本理論的基礎和出發點，可以說憲法學說史是從對憲法概念的認識與爭論中開始的。縱觀世界各國的憲法史，在憲法學發展的不同歷史時期，憲法概念本身的價值一直得到政治家和學者的普遍關注。l4I對于“憲法是什么”的不同態度，是各憲法流派的根本性的差異，或者說“憲法是什么”的回答決定了特定憲法流派的根本性特征①。在這一意義上，中國憲法學要形成百花齊方殳、百家爭鳴的憲法學流派，必須認真對待“憲法究竟是什么”這一問題。如果對于“憲法究竟是什么”沒有明確的理論定見，就根本不可能形成旗幟鮮明的憲法學流派。基于此種認識，對于“憲法究竟是什么”的冷漠，決定了中國憲法學不可能形成自己的流派。其次，在哲學的層面上，事物的“本質”或“實質”(即柏拉圖的“理念”或“形式”)決定了事物的存在方式、表現形式、產生與發展等各種現象，前者處于主導地位，后者處于從屬地位。因此，對于“憲法究竟是什么”的不同回答最終也決定了人們對各種憲法現象的判斷(如特定的現象是不是憲法現象，憲法以何種形式表現出來，憲法的運行狀態等認識論問題)以及對各種憲法現象所采取的認識方法(這涉及到方法論問題)。最后，為了突破現代憲法學的歷史、文化、倫理等局限性，本文認為憲法是人為了自己的生存和發展，有目的地建立和組織共同體的規則。人的生存和發展不僅是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點，而且是憲法的追求和目的。在憲法政治哲學理論的視野中，這樣一種憲法觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統一起來，也為認識憲法發展的規律性與合目的性的統一提供了認識基礎。
三、憲法政治哲學必須在認識論上明確“憲法展現為哪些形態”
人們對憲法的感知總是以特定的憲法現象為媒介，諸多的憲法現象(或者說諸多不同層次的范疇)構成了憲法學的研究對象。由于憲法現象的紛繁復雜，人們不可能通過列舉的方式窮盡不同層次的憲法現象，因此不可能精準地說明憲法學的研究對象。但人們可以確立一個邏輯周延的分類標準，把這些憲法現象分為不同的類型，每一個具體的憲法現象都有自己所屬的類。這些不同類型的憲法現象構成了憲法學的研究范圍。筆者認為認識可感知憲法現象的一般理論屬于憲法學認識論范疇，其核心問題是構建邏輯周延的憲法現象類型以及厘清各種不同類型的憲法現象之間的相互關系。中國憲法學由于缺乏認識憲法現象的一般理論，沒有區分憲法學的研究對象與研究范圍(實際上經常將二者混淆)，更不可能厘清各類憲法現象的相互關系。筆者認為根據憲法的存在形態(方式)，可以將憲法分為成文憲法、觀念憲法和現實憲法①。
成文憲法是指通過特定的符號(如文字)表現出來的憲法規范，現代立憲主義標志著成文憲法的繁榮；現實憲法是指存在于現實社會之中的憲法規范(如憲法慣例)，并伴隨著人類共同體的始終，是一種客觀存在；觀念憲法是以觀念形態存在的憲法(如憲法要求、憲法評價)，它伴隨著人類社會的產生而產生，并隨著人類智識的提高而逐漸成熟。憲法的實現表現為現實憲法、觀念憲法、成文憲法三者之間的耦合，主要呈現出兩個環節：一是成文憲法反映現實憲法的過程，它要求成文憲法必須立基于現實憲法，以保證二者在一定時期的適應性，從這個環節上看，憲法實現要求具有一部在某種程度上體現本國政治傳統，符合民族文化特色的成文憲法。在這個環節上，憲法實現的任務是建構能夠吸收各種憲法要求的成文憲法立法(制憲)機制，或者通過修改成文憲法吸收憲法要求，或者通過對成文憲法的有權解釋來完成這種吸收，從而保證成文憲法與現實憲法的適應。二是成文憲法規范和調節現實憲法的過程，其核心是現實憲法對成文憲法的適應。在這個環節上，憲法實現的任務在于如何形成統一的憲法價值觀，在對成文憲法進行認同評價的基礎上，使全體社會成員的行為與成文憲法規范相一致，從而保證現實憲法與成文憲法相協調，完成憲法實現的過程，形成特定社會的憲法秩序¨。反觀中國憲法學，僅僅以成文憲法為研究范圍②，忽視了觀念憲法與現實憲法在憲法學中應有的地位，直接導致了如下問題：(1)以現代立憲主義憲法為唯一的研究范圍，既否定了古典憲法(主要表現為觀念憲法與現實憲法)的存在，也排除了現代社會中非西方文化圈中的憲法。這限制了憲法學的視野。(2)以成文憲法為研究范圍，必將堅持靜態的穩定觀，否定動態的穩定觀①，這不能解釋憲法的歷史變遷，更無法回應中國轉型社會的憲法發展②。(3)忽視現實憲法，將使人們看不到特定共同體的歷史、文化、傳統、習慣對成文憲法的影響，從而看不到特定憲法的地域性；忽視觀念憲法，必將無視人們對成文憲法、現實憲法的要求與評價，而人們的憲法要求與評價是憲法實現的關鍵。(4)僅以成文憲法為研究范圍，無法準確地描述憲法運行的各個環節以及這些環節所依賴的憲法程序。
四、憲法政治哲學必須在方法論回答“如何認識憲法”
中國憲法學對憲法學的研究方法是有所關注的，并提出了諸多個別的研究方法，諸如階級分析法、歷史的方法、經濟分析的方法、規范分析的方法、比較的方法、理論與實踐相結合的方法等。這些方法無疑在一定的程度上具有合理性。但縱觀近二十年的憲法學發展，關于方法的認識與研究呈現出以下幾個特點：第一，在某一階段總有一個方法占主導地位，如在上世紀八十年代，階級分析的方法占據主導地位，九十年代以童之偉的法權分析為代表的邏輯的方法占據主導地位(這一時期還有莫紀宏教授的憲法邏輯學)，本世紀規范分析的方法又處于主導地位。第二，在提倡某一方法時，根本沒有考慮該種方法的適用范圍、研究對象，不能明確此種方法的適用界限，結果是無限夸大、甚至是神化某種方法。因此，處于主導地位的方法總是忽視、否定其他某些方法，如階級分析的方法否定規范分析的方法，邏輯的方法、規范分析的方法全盤否定階級分析的方法。因此，可以說近二十年的憲法學研究，在任何時候都沒有形成一套和諧共存的方法體系。第三，對于同一個問題，使用不同的研究方法會有不同的結論，甚至不同的學者使用同一研究方法，也會出現不同的結論，這充分說明我們對特定的方法缺乏一套大體一致的使用準則。之所以會呈現出上述問題，根本原因在于中國憲法學只有具體的方法，而沒有一套關于方法的一般理論即方法論。關于憲法的方法論，筆者認為應該堅持以下幾個基本的立場：首先，問題決定研究方法。特定的問題決定了解決問題的具體的方法，不同類型的問題有不同的解決方法，根本不可能有放之四海而皆準的方法。
因此，明確研究對象的屬性是方法論的核心問題。這充分說明對方法的構建，依賴于我們對憲法問題的理解，具體而言就是要對憲法的研究范圍(類型化的問題)有清楚的認識。在這一意義上，憲法學的本體論、特別是認識論直接決定了方法論的構建。其次，每一種方法都有自己的適用界限。每一種方法都只能解決一類問題，而不可能解決所有的問題，因此任何一種方法都有自己的適用領域與界限，例如規范分析法是解決成文憲法中的法律規范的獨門利器，社會學方法是探尋、解釋現實憲法的有力方法，邏輯演繹的方法是研究觀念憲法的核心方法，比較法是尋找不同法律制度之間的差異性與同一性的必要方法，運用歷史的方法可以研究一國或者是特定法律制度的歷史演進。最后，構建和諧的方法體系。盡管各類型的憲法現象具有差異性，但它們在本質上卻具有同一性與關聯性，都是共同體的整體秩序和人的整體生活的組成部分，因此基于各類憲法問題所產生的方法也具有關聯性，各種方法基于這種關聯性組成了一個方法體系。在這個體系中，各種方法各得其所、各盡所能。綜合上述三點可見，由于沒有關注方法所要解決的問題，更沒有看到問題間的邏輯關聯，中國憲法學在近二十年的發展中只有個別方法，根本不存在方法體系。有時甚至“盲人摸象”式的把某一憲法現象視為憲法的全部，從而認為解決這一問題的方法就是憲法學的唯一方法。例如，如果把憲法視為政治法甚至是政治學的分支學科，階級分析法就成為憲法學中的至高無上的方法；如果把成文憲法視為憲法自身(或者說成文憲法是憲法的唯一外延)，規范分析的方法就成為至高無上的方法；如果把社會生活(規則)本身視為憲法，就會重視社會學的方法和歷史的方法。
五、結語
憲法學理論范文4
關鍵詞：貨幣憲法；憲法教學；財政憲法
中圖分類號：G642 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0219-02
貨幣憲法是晚近提出的概念，與經濟憲法、財政憲法、教育憲法等，同屬于部門憲法的范疇。貨幣憲法學無論是在價值選擇、基本原則，還是在主要內容等方面，都為憲法學的發展提供了重要的支撐，貨幣憲法學本身也應當成為本科、特別是研究生階段，憲法學教學的重要內容。
一、作為一個學科的貨幣憲法學
在憲法學研究領域，行政機關、立法機關、政黨、選舉等，都是永恒的話題，但是貨幣發行、中央銀行的運作和權限等問題，在布坎南等人之外，卻很少有人提及[1]。然而進入21世紀，受到亞洲金融危機特別是次貸風暴的影響，學者們從憲法學角度對貨幣問題展開的研究日益增多。
作為一個學科的貨幣憲法學被提出，其依據在于部門憲法理論。至于劃分部門憲法的標準，則在于一個承擔著某種必不可少的主要功能的社會或政府部門的存在，或者存在某種客觀需求及利益事實[2]。財政憲法、教育憲法、軍事憲法以及貨幣憲法概念的提出，基本上沿循了這一理路。自貨幣憲法概念提出至今不過短短半個世紀的時間，但是相關學者的研究仍然為我們打開了一扇窗戶，并且隨著理論研究的不斷推進，貨幣憲法學的教學也會逐步展開。
二、貨幣憲法學教學的理論前提
就憲法學教學和研究的歷史來看，直至目前，對貨幣問題的關心是遠遠不夠的。在這一領域中，西蒙斯、弗里德曼、布坎南、哈耶克和彼得?波恩霍爾茲等是具有重要影響的代表性人物，他們從不同的角度提出了自己關于貨幣權力以及貨幣憲法的認識。另外，芬恩·基德蘭德、馬可·懷恩兩位作者分析了政府和中央銀行為確保長期價格穩定所采取的各種手段；意大利經濟學家，曾擔任國際貨幣與金融委員會主席的托馬索·帕多阿-斯基奧帕，就“財政協調與貨幣憲法”問題進行了論述；日本學者山田久也曾使用“貨幣憲法”這一概念[3]。這些都奠定了貨幣憲法學教學的理論基礎。
進一步講，現有的貨幣憲法學理論呈現出以下幾個特點：1）雖然存在專門探討貨幣憲法的著作，但多是針對一時一事所展開的研究，立足點也更側重于財政經濟領域。對于政府和人民在貨幣領域內的相互關系、政府在貨幣過程中的地位和權力等憲法上的核心問題，缺乏更深入系統的分析。2）皆對凱恩斯主義提出批判，認為凱恩斯主義運用的結果，是20世紀60年代至80年代西方國家普遍的財政支出規模失控、財政赤字的急劇擴大，以及持久的惡性通貨膨脹。而貨幣憲法的首要任務則是控制政府的財政和貨幣權力，抑制通貨膨脹。3）在解決通貨膨脹的路徑上存在分歧，歸納起來主要有恢復金本位、實現中央銀行獨立、貨幣立憲以及建立競爭性貨幣機制等幾種取向。然而恰恰由于學者們的觀點存在分歧，為貨幣憲法學教學提供了更多的理論素材，當然，在教學的過程中也應對前述理論缺陷加以補足。
三、貨幣憲法學的教學內容
作為憲法學教學的組成部分，貨幣憲法主要對以下問題進行探討：
1.貨幣憲法學的學科價值：從部門憲法學的角度，論證貨幣憲法學能否成為一個獨立的學科，并探討貨幣憲法學的理論基礎、體系結構、研究對象、基本原則等。
2.貨幣憲法學的理論意義和現實意義：對貨幣憲法學的理論成果進行梳理，并探討貨幣憲法在金融危機和通貨膨脹背景下的歷史任務。
3.貨幣權力的憲法屬性：主要探討貨幣權力的產生、運行，貨幣發行的經濟價值，貨幣權力在憲法上的稅權屬性及其與公民之間的憲法關系，貨幣權力與通貨膨脹之間的關系等。
4.貨幣權力配置的基本模式：主要研究貨幣政策制定、執行和監督權的配置，以及廣義的貨幣發行權與監督權的配置等。
5.貨幣權力的憲法規范：通過憲法規范貨幣權力的運行，具有現實的必要性與可行性，貨幣憲法的目標是在確保貨幣政策的制定和實施能夠促進經濟發展的同時，將其侵益性降到最低，使人民的財產權得到更好的保障，并將人權保障這一最為核心的憲法原則貫穿始終。
6.其他的貨幣制度：主要包括中央銀行制度（特備是從憲法上否定中央銀行的獨立性地位）、匯率制（對浮動匯率制加以反思，并嘗試恢復固定匯率制）、金本位制、準備金制度等基本的貨幣問題。
四、貨幣憲法教學的學科價值
貨幣憲法學是圍繞貨幣當局和貨幣權力等貨幣憲法問題建立起來的部門憲法學，將這一學科引入憲法學的教學實踐，不僅能夠開辟憲法學教學與研究的新領域，豐富財政憲法乃至基礎憲法學的教學內容，同時該學科的教學具有更為重要的理論與實踐價值。
在理論層面上，貨幣憲法直接指向憲法的各基本命題，并可以解釋諸多政治和經濟危機的根源。貨幣憲法學認為，貨幣發行權的不受控制是現代社會一切政治和經濟危機的首要根源。恰如奧地利學派代表人物米賽斯和哈耶克等人所指出的，人為的、不適當的貨幣政策才是經濟危機的真正根源[4]。費雪也說，“不兌換貨幣總是使用它的那個國家的禍根”[5]。同時，貨幣發行本身可以被看做一種征稅行為，因此貨幣發行權的行使應當遵從社會契約的規范，應當征得人民的同意。很顯然，這些內容的教學，可以用來支撐憲法學的基本理論命題，如人權保障、人民、有限政府等基本價值追求。
而在實踐層面，最近一次，也是史上最嚴重的一次經濟危機，導致了波及全球的惡性通脹。通貨膨脹的后果是人民財富的流失，由此引出了人民財產權保障以及相關的國家責任問題。而貨幣憲法學的提出，則可以引起教學領域和研究領域對該問題的關注，并為當局的決策提供理論上的支持。
尾論
雖然獨立于財政憲法，但無論在基本立場上還是所關涉的內容上，貨幣憲法學都同財政憲法有著密切的聯系。立憲主義層面上的“財政憲法”一詞同樣由布坎南提出，他試圖通過“財政憲法”來規范政府的公共收支，尤其是規范政府通過公債獲取的收入[6]。在財政憲法學的研究中，稅收、公債、預算、貨幣等都是核心的命題。很顯然，貨幣憲法學在探討有關貨幣、赤字、通脹、公債等基本問題時，實在繞不過財政憲法，也正是出于這樣的考慮，布坎南才會將“財政-貨幣憲法”合并使用，而在貨幣憲法學的教學與研究過程中，同樣應對財政憲法加以關注，從而使得貨幣憲法學的教學內容更加豐富和完善。
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憲法學理論范文5
關鍵詞：憲法概念； 公民權利； 國家權力； 分配 ；社會秩序
中圖分類號：D911.04 文獻標識碼： A文章編號：1671-1297（2008）07-047-02
一、憲法概念的介紹與分析
綜合來看，目前我國憲法學者對憲法概念的界定表述不一，主要存在以下幾種說法：1、一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法； 2、憲法是集中表現統治階級意志的國家根本法； 3、憲法是反映各種政治力量實際對比關系，確認革命勝利成果和現實的民主政治，規定國家根本制度和根本任務，具有最高法律效力的國家根本法； 4、憲法是分配法權并規范其運用行為的根本法； 5、憲法是調整立政關系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情過程中形成的人與人之間的關系的法律規范體系；
憲法乃是人為了自己的生存和發展有意識的組織政治共同體，以及由該規則所構建的社會秩序。西方學者在研究憲法時，則不大傾向于下定義、作概念的方法，因而在許多西方憲法學教材或專著中較難找到比較規范的憲法概念。即使作概念，也傾向于從經驗的角度，用實證的方法，從現象、內容和外部特征等方面來說明憲法的涵義，而不傾向于從理性的角度，用本體論的方法揭示憲法的本質，在邏輯方法上則更傾向于歸納推理法。而且“新的發展令人印象最深的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識形態的含義?！?/p>
運用這種方法，多數西方學者只是從憲法規定了什么和憲法看來是什么的角度來界定憲法概念。一個比較流行的憲法概念認為，憲法就是規定和調整國家機構及其權力運行的法律。而有的人則把這種方法運用到了極端，如美國聯邦最高法院大法官Charles Evans Hughes認為:“憲法就是法院說它是(憲法)的東西。”還有學者依據這種方法認為:“不可能給憲法下一個實質性的定義”，“為了弄明白‘憲法’一詞的定義，最好研究一下憲法形式上的性質，即憲法的外在的、可以感覺到的特征。
中西憲法概念界定方法差異的主要原因在于中西方不同的文化傳統和思想背景。中國當代憲法學者繼承和發展了階級分析和定性分析的思想和方法并在一定程度上受前蘇聯思想和研究方法的影響;而西方學者則在很大程度上秉承了西方文化中的實證主義和定量分析的傳統并受近代產生的實證主義哲學和實證主義法學思潮的影響。
從科學評價和價值評價的角度來看，中國當代憲法學者界定概念時，首先揭示憲法的本質，界定出的憲法概念具有相當的理論高度，有助于人們從本質上認識和把握憲法。而從另一方面看，這種方法也具有過于抽象、相距操作層面較遠的缺點，不利于憲法的更有效的普及和運作，同時也更像政治學上的憲法概念而非法學上的憲法概念。而西方憲法學者界定概念的方法，無法揭示憲法的本質，缺乏應有的理論高度，無助于人們從本質上認識和把握憲法。然而從另一方面看，卻有較強的具體性和生動性，更接近于操作層面，有利于憲法的普及和運作，同時也更像法學上的憲法概念，而非政治學上的憲法概念。
二、憲法概念的再思索
筆者通過對中西方憲法概念的比較研究，在辨析其差異后，將憲法定義為：憲法就是協調公民權利分配與國家權力分配過程中所構建的社會秩序。
（一）憲法制定的基礎是公民權利的分配與國家權力的分配
縱觀各國立憲史，無論是1215年的英國《自由在》、1789年的美國憲法、1791年的法國憲法，還是1918年蘇俄憲法、1982年的中華人民共和國憲法，其立憲之初無不以公民權利的分配與國家權和分配為基礎進行展開的。以美國為例，美國憲法是世界上第一部成文憲法，在這部憲法制定之初，由杰斐遜受托起草、大陸會議通過的《獨立宣言》宣布，人人生而平等，具有某些不可轉讓的權利?！盀榱吮Ｕ线@些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權利來改變或廢黜它，以建立新的政府?？梢?，憲法的制定背后隱藏著權利與權力之爭，國家權力來自于公民權利并保障公民權利。因此，該賦予國家多少權力才能保障公民自身的權利，賦予的國家權力如何分配才能保證自身良性互動，在國家權力失控時公民自身需要保留什么權利才能限制國家權力，伴隨著這一系列問題的解答，憲法孕育而生。
（二）憲法的制定過程是公民權利分配與國家權力分配之間的對立統一
這里憲法的制定應做廣義的理解，即包括憲法的制定與憲法的修改。圍繞著公民權利分配與國家權力分配之間的關系，無論是以格老秀斯、斯賓諾莎為代表的萌芽階段，以霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭為代表的系統化階段，還是以漢彌爾頓、杰斐遜、潘恩等為代表的付諸規范化、法律化的階段，都做出了深入的分析，其所提出的天賦人權、法治的思想更為我們理解公民權利分配與國家權力分配之間究竟是什么關系提供了很好的思想前提。筆者借用這些思想家們的思想，并結合分析方法，認為兩者的關系為對立統一的，也即認為兩者的總量應該是個定量。公民權利分配的量增加，則國家權力分配的量減少，相之亦然，這是由公民權利的本源性所決定的。有學者提出“社會權利（即公民權利與國家權力）的總量具有遞增性，是隨著社會生產力的發展、科技進步和分工的深化而遞增的。并舉例說，無線電技術的發明和應用創造出了與此相聯系的社會權利，而后者立即被分解成了公民生產、銷售和使用無線電設備的權利和國家管理這些活動的權力。”筆者以為這種說法存在著有待商榷之處，對公民權利的理解不能做廣義的解釋，也即包括一切權利，在憲法的意義上只能理解為基本權利，也就是由憲法規定的公民享有的必不可少的某些權益，是公民實施某一行為的可能性；而對國家權力在憲法意義的理解上也只能停留在第一層面，也即初次分配上的理解，因此上述舉例中公民生產、銷售和使用無線電設備的權利并非憲法上意義的公民權利，而應有民法來調整；增加的國家管理這些活動的權力應該理解為權力的再分配，應有行政法來調整。另外，對社會權利遞增性做深入分析的話，勢必會出現憲法侵占民法或行政法等部門法的領域的情況，會直接對法律體系構成威脅。
（三）憲法的實現就是公民權利分配與國家權力分配的協調
法治國家的核心是，而就是憲法的實現，也即公民權利分配與國家權力分配的協調。它包涵著這三層意思：一是公民權利與國家權力之間的協調，即國家權力的來源必須合法化，無公民的授權即沒有國家權力，同時國家權力必須受到公民權利的限制，國家權力的行使不得侵害公民權利；二是公民權利與公民權利之間的協調，即公民在法律面前一律平等，不能有民族歧視、宗教歧視、種族歧視等，同時對于一部分侵犯公民權利的其他公民的權利要予以一定的限制，以促使權利與權利之間的良性發展；三是國家權力與國家權力之間的協調，即要處理好國家權力如何分配，以期國家權力行使的效益最大化，同時關注國家權力與國家權力之間存在的內在聯系，對此設計制度，以期實現國家權力與國家權力的相互制約。
（四）憲法是一種社會秩序
從最一般意義上看，秩序是指“在自然界與社會進程運轉中存在某種程度的一致性、連續性和確定性?！睉椃ㄋ_到的這種社會秩序也就是憲法秩序，也即是基于人們對一定規律的認識，通過制憲對該社會所需要的“一致性、連續性和確定性”進行確認，形成一種憲法上的（應然）秩序，再通過憲法的各種調整手段，而將憲法上的（應然）秩序變成實際社會秩序。所謂憲法秩序，既可能是指前者，即應然的憲法秩序，也可能是后者，即實然的憲法秩序。憲法協調公民權利分配與國家權力分配是手段，而憲法所要達到的這種社會秩序是其最終目的。法治與秩序是不能分開的，自然分析法從在古希臘羅馬時代開始，在經歷了神學思想、實證主義分析方法的沖擊下依然巍然屹立，其最主要的原因就是法律要實現的一種理性、正義、平等、自由、公平等社會秩序原理的存在，顯然做為法的組成部分的憲法，其所體現的價值或者說要達到的目標就必然是一種體現理性、正義、平等、自由、公平的秩序。
三、對憲法概念再思索的意義
(一)有利于憲法概念的明晰化
對憲法概念的研究具有著十分重要的意義，它不僅僅是建構憲法學理論體系的基石，更是提升憲法在人們心目中地位的關鍵。把憲法的概念抽象為協調公民權利分配與國家權力分配過程中所構建的社會秩序，表明憲法的產生與發展有其獨特的規律。在人類歷史發展的長河中，不管是那一時期，憲法都以營造一種良好的社會秩序為自身追求的理念，但其發展過程卻并非始終如一，它體現在公民權利分配與國家權力分配之間的協調過程中，調和的結果是達到一個平衡點。各個時期，由于政治、經濟、文化等方面的差異，決定了這一平衡點的非確定性，也決定了憲法所應具有的動態性。通過憲法定義的再思索，憲法學的主要任務也日趨明晰化了，即努力尋找促使形成良好社會秩序的公民權利分配與國家權力分配之間平衡的點。
(二)有利于促進人們對憲法的理解
人們從傳統憲法的定義中所能體會到的僅僅是“根本法”、“階級性”、“民主性”等大而泛的理解，其好比是空中樓閣，給人以華而不實的感覺。傳統憲法的定義使憲法陷入一種很無奈的困境，即人們仍不理解“憲法究竟是什么”、“憲法的作用表現在哪？”本文對憲法的理解試圖對人們表達的是這樣一種思想：憲法追求的是良好的社會秩序，而良好的社會秩序的營造需要公民與國家之間的互動，從公民這一方來講，公民應當以自身權益之所想，又要以社會共同利益之所思；從國家這一方來講，國家既要發揮管理效益的最大化，又要置自身于公民監督之下。
(三)有利于指導憲法的實施
理論的研究在于指導實施，對于目前我國憲法實施相對薄弱這一現實情況，憲法學理論研究的任務任重而道遠，而如果對憲法的本身沒有一個清楚的認識，就勢必會引起憲法理論的混亂，進而影響到憲法的實施。基于憲法實施的考慮，本文對憲法含義的理解體現了憲法實施的持續性和重要性，具體表現在對立憲國家來說，憲法的實施應該是一項持久性的日常工作，隨著政治、經濟、文化的發展，它需要通過協調公民權利分配與國家權力分配以維持現行的政治體制和社會秩序。
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憲法學理論范文6
一、對風險刑法中風險的界定
風險社會和風險刑法中所涉及到的關鍵詞都是風險。如何對其中的風險進行界定,是風險刑法理論是否具有正當性的直接依據。由于風險刑法和社會風險有很多相通之處,所以兩者的存在有著統一性和類似性。在對比方法運用的過程中,對風險刑法中的風險的概念開展相應的研究。風險社會中關于風險概念和理論,是由法國的著名社會學者貝克描述出來的。這種風險在傳統社會的時候是與自然相對應的,以人的決定作為前提條件。這種自然風險是指關于自然的破壞所帶來的風險,比如說山洪的爆發、干旱帶來的災害、雷電的襲擊、暴風等自然災害。社會的發展進入到工業化發展的進程,雖然自然風險依舊存在,但已不是主要的風險了。主要的風險轉化為了來源于人類自身的工業活動所造成的危險,也就是技術風險。這些風險包括:環境的污染、核輻射、轉基因等。所以,風險社會中的風險,其理論依據是后工業社會所帶來的技術風險。而風險刑法中的風險主要指的是犯罪風險,以此為基礎進行論證,便證實了風險刑法與風險社會的理論是沒有關系的。我國的一些學者把風險社會中的風險變得嚴重廣泛化,有的把這種風險擴展到了犯罪風險。這種外溢性的理解,讓風險概念的特定性消除,所以風險理論的解釋能力也失去了。最終導致風險刑法缺乏現實的基礎和風險理論不能夠形成合力對接。這是風險刑法開展的根本失誤,就在于它未能深入解讀貝克對風險社會的現代化理論,對風險社會的見解非常的膚淺和狹隘,最終導致其將風險范疇的真正含義曲解了。風險社會中的風險具有很大的不確定性,關鍵是技術風險。風險是在科學探究的過程中出現的,因為科學及時的廣泛應用所產生的副作用。而風險是不確定的,所以在開展風險控制的時候也是不能夠施行和發展以及推進的,刑法不能因為科學探索存在風險就將其禁止,也不能夠對其產生的風險進行處罰。刑法和科學領域有著很大的關系,有的刑法的制定干涉科學領域方面的發展。所以,社會中所說的風險的概念和法律中所說的風險概念有著很大的不同。在風險社會中會引發很多風險理論,其最大失誤就是將完全不相干的風險進行類比和等同。這種建立在沒有實際根據基礎之上的理論,思想會發生混亂。社會風險和刑法占有很重要的地位,所以兩者之間的關系建立在“風險”這個含義廣泛的詞語上,只是建立了一種虛幻的聯系,是經不起推敲的。
二、解構風險刑法中的話語體系
風險刑法沒有建立與社會風險的真正聯系,卻形成了自己的一套話語體系。對此,對風險刑法認可的學者中,也存在不同的態度。一些學者完全認同風險刑法,甚至認為應該用風險刑法將社風險社會取代。一些學者相對比較客觀,認同的同時也提出了風險刑法自身也存在一定的風險。還有一些學者是主張將風險刑法中的一些做法引用到傳統刑法中,讓二者共生互動。而事實上,風險刑法的話語體系跟社會風險是沒有直接聯系的,是獨立存在的。為了避免風險刑法理論的盲目擴展,必須要通過法教義學對風險刑法理論進行分析。
(一)以風險控制為功能的刑法關
風險刑法理論的提出,使以法益保護為功能的刑法和以風險控制為功能的刑法形成對立。刑法教義學自其古典學派產生以來,一直將刑法界定成法益保護法。雖然歷經百年,法益內涵產生很多改變。但是刑法的法益保護功能仍然占據主導地位。所以現代刑法的主要功能依然是保護法益,以風險控制為功能的刑法觀是非常虛幻的,無法作為刑法的核心。
(二)危害原則的彌散化
風險刑法理論體系化的努力,包括其對危害原則進行的重新厘定。風險刑法理論反思了刑法里的危害原則,認為在風險社會下,危害原則現在已經出現了問題,概念也出現了裂變,對概念和定義要學會重新的定位。隨著社會的發展,刑法中的一些概念理所當然的會產生一些變化,其中也包括危害概念的變化。但是如何對這種變化進行評判并不是主要問題。真正值得研究的是產生這個現象是常規性的因素所決定的,同時也要受到非常規因素的影響。風險刑法理論將危害概念的變化過分夸大了,用去規范化描述這種變化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原則是為了確定刑法的邊緣化所帶來的危害,該理論是由密爾提出的,弗恩貝格在這個基礎上開展了進一步的深化和闡述。這樣危害的原則要重新定位,危害也具有彌散化等特征,這是難以成立的。因為刑法里的危害和社會風險里的風險是完全不同的。
(三)責任疏離化原則
刑法的基石之一便是責任主義。在德日的刑法中,責任論經歷了心理責任、規范責任到羅克辛提出的實質責任這樣的演變過程。而風險刑法想通過解構責任主義,證明刑事歸責在功能性、客觀性和規范性上存在問題?？梢?風險刑法對傳統刑法的理論存在著一定的誤解。而風險刑法本身就有著理論構建中存在的脫節和斷裂,其實客觀上有所夸大,這是值得深思的問題。
三、分析風險刑法中的立法案例
