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憲法原則論文范文1
美國合理期待原則適用之辯
雖然美國大多數州的法院在案件審理過程中逐步采納了合理期待原則，但合理期待原則作為合同解釋的新原則，在實踐和理論上都存有較大爭議。(一)贊成者之辯1．合理期待原則促使保險人披露其保障信息，以便保險消費者更有效地利用其資源［3］在合理期待原則下，通過對保險消費者合理期待的滿足，當保單范圍不明時，將保險責任歸咎于保險人。這樣，保險人出于對個人利益的考慮，必然會竭盡全力明確保單條款，對保單保障范圍做出嚴格且明晰的界定，達到保障信息的最大化披露。從經濟學角度出發，人們對有益于自己的信息了解越多，就會因追求利益的最大化而將自己更多的資源分配到效率最大的地方。因此，保險人披露的保障信息越多越充實，保險消費者對其了解就會越多越詳盡，也就會促使保險消費者有限資源的最高效利用。2．合理期待原則促使風險有效分散保險的功能表現為在遭遇同種類型風險的不同主體之間實現損失的分配，法官運用合理期待原則實現對保險消費者合理期待的支持，是對保險功能的一種完美演繹。從某種意義上說，合理期待原則的出現進一步延伸了“深口袋”(deeppocket)理論，即在處理保險糾紛的時候做出對保險人不利的判決，讓擁有雄厚資金的保險人承擔保險責任，以分散社會風險，保護普通投保人的利益［4］。3．合理期待原則是實質公平的彰顯在保單條款對某種保障做出了明確的排除時，以合理期待原則為依據，對保險消費者的合理期待進行保護，實現保險消費者的利益，看似是一種對保險人的不公平，但這只是一種表象。保險消費者的合理期待之所以會產生，絕大多數是保險人或保險人的誤導所致。而這種誤導對保險消費者來說是一種不公平，且這種不公平是實質的不公平。通過合理期待原則對這種誤導進行限制糾正，滿足保險消費者的合理期待，這是對實質公平的一種根本上的彰顯。因此，美國有學者指出，合理期待原則實現了公正的法律價值追求［5］。4．合理期待原則有助于整個保險行業的發展一方面，合理期待原則的適用使法官對保險消費者的合理期待做出應有的支持，使保險消費者的利益得到應有的保護;另一方面，正是因為該原則的刺激，保險人才對保單細節做出更加明確的規定與說明，這就加強了保單的規范性，提高了保險消費者對保單內容的可知性。這在一定程度上可以降低保險合同雙方發生爭議或糾紛的幾率，實現保險合同雙方利益的有機協調，促進整個保險行業有序健康發展。(二)反對者之辯1．合理期待之“合理”無標可從“合理”是一個非常抽象的概念，不同的主體在相同情勢下和相同主體在不同情勢下對其內涵都會有不同的解讀。在個案中，對“合理”的判別標準很大程度上取決于法官對案件的認知程度和主觀價值取向。而法官對案件的認知程度和主觀價值取向卻有太大的不確定性，那么，在“合理”無標可從的情況下，在無數的個案中，我們就無法保證案件的公平與公正，無法實現保險合同雙方利益的實質平衡。2．合理期待原則是對合同確定性的無視由契約精神可知，書面合同雙方的權利與義務應該是確定的，但合理期待原則在法院審理過程中的適用，使法官可以對合同一方的利益做出一種主觀意志支配下的考量與分配，這樣就使原本確定的保險人的義務變得不確定?！八痉ǜ深A與立法干預不同，它能導致成本難以預見，使保險人產生懼怕進而緊縮市場。立法干預具有前瞻性，而司法干預則有追溯性，從而就產生了很大的不確定性……相對于傳統的規則的客觀性與確定性來說，合理期待原則具有高度的主觀性和不確定性。”［6］3．合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規合理期待原則的適用，“保險業的反映是業務容量的收縮，保險業加倍努力重新起草和限定保險險種和承保范圍，被保險人現在處于兩難境地，面對更加謹慎地起草和限定的、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時合同條款進行寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲得的勝利，得不償失”［7］。作為保險業的實體，保險公司面對該原則帶來的沖擊可能會做出提高保險費率、增加保費以及限制承保范圍等應對之策，這些不僅會增加保險公司的運營成本，而且對保險消費者來說也是非常不利的。因此，認為合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規，并不言過。4．合理期待原則是對契約自由的褻瀆根據契約自由精神，合同當事人訂立合同應遵循意思自治原則，只要訂立合同時不存在使合同效力不確定的情形，合同雙方的權利之行使和義務之履行就應當由書面合同決定。而按照合理期待原則，保險消費者權利的行使和保險人義務的履行都要取決于保險消費者的合理期待，而不受合同雙方當事人自由約定的合同內容的任何約束，這樣契約自由就變得虛無縹緲。并且在具體個案中，法官有很大的主觀隨意性，保險消費者的合理期待在一定程度上會變成法院的合理期待，保險合同雙方當事人的保險也就變成了法院判決的保險，這更是對契約自由的公然褻瀆。
我國合理期待原則引入之思
我國保險業起步較晚，卻發展迅速，作為大陸法系國家，我們是否應該引進合理期待原則，需要審慎而全面的思考。(一)引入合理期待原則的必要性之思1．我國保險業發展的需要我國保險業起步較晚，相對于英美等國家悠久的保險發展史而言，我國保險業尚處在少年期。業內惡性競爭和違規經營現象普遍，保險市場秩序混亂;保險機構管理措施不健全，誠信度低;保險經紀人專業知識匱乏，業務素質相對較差等。這些問題的存在損害了保險消費者的權益，同時也嚴重影響了保險業的健康發展。而我國保險立法相對滯后，保險監管能力相對有限，當出現保險爭議或糾紛時，司法機關經常處于無法可循的境地，使保險消費者的合法權益在不健全的保險行業中無法得到應有的保障。因而，將合理期待原則引入我國保險合同解釋中，對于保護保險消費者的利益和促進我國保險業的健康發展很有必要。2．我國保險合同解釋的需要在司法實踐中，我國保險合同解釋還存在諸多問題，比如對保險合同解釋的意義認識不清，在審判或仲裁中對應解釋的合同內容不解釋或胡亂解釋;對保險合同文本采用絕對忠實的態度，文本解釋只是考慮簡單的字面含義，對當事人訂立合同的目的卻考慮甚少等。這些合同解釋中的亂象，實現的僅是合同解釋公平合理的表征，卻無法達到合同解釋公平合理的實質，無法為司法裁判提供有力的支撐。語言文字只是傳達思想但不完美的符號，作為一個理性的人，不應被語言文字所左右。在保險合同解釋中，我們不應拘泥于紙質化的語言文字，而應慎思保險合同之目的和當事人之合理期待，以實現合同解釋的實質公平合理，這也是合理期待原則的靈魂。(二)引入合理期待原則的可行性之思雖然合理期待原則在美國的適用對美國保險理論的豐富和保險業的發展產生了極大的正面影響，但我國在保險合同解釋中可否引入，引入后與現行保險合同解釋體系可否兼容，與我國目前的審判制度可否兼容，對此，我們的回答是肯定的。1．合理期待原則與我國現行保險合同解釋體系可兼容按照我國目前的合同解釋規則，在保險合同產生糾紛之后，首先應適用常規解釋方法，以保單條款使用文字所表達的含義來做解釋;其次，當出現有異議的解釋時，則適用不利解釋原則。然而隨著保險業的迅速發展，保險人已不再單單靠保險交易中的專業優勢和晦澀難懂的專業術語來蒙蔽處于弱勢地位的投保人，而是以絕對的地位優勢和絕佳的營銷手段來干擾投保人真實意思的表示。這樣訂立的合同不再有不明確、有異議之處，我國現行的保險合同解釋規則也就無計可施。合理期待原則的引入不但不會與現行規則相悖，而且是對現行合同解釋規則的一種有效補充，可促進我國保險合同解釋體系的進一步完善。2．合理期待原則與我國審判制度可兼容我國是成文法國家，法官在審判過程中只能按照立法者所設計的規則做出機械的判斷，而不能任意造法。合理期待原則在美國司法活動中之所以能有效適用，很大程度上是因為美國法官對案件可以行使自由裁量權。從這一點看，合理期待原則與我國的審判制度難以相容。縱觀我國的審判制度，由于受概念法學的“理想主義”法精神的禁錮，我國法院的審判方式還存在大量問題，許多裁判結果也難言公平公正。我國前最高法院院長肖揚在耶魯大學演講時曾說過:“法官在司法過程中必須統籌兼顧，權衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡。”［8］因此，我國的審判制度應作出進一步的改進，在民事審判中適當授予法官自由裁量權。在合理期待原則的場合，法官僅被要求在“合理”的限度內去揣測投保人的預期，并在符合適用條件的情況下滿足被保險人的合理期待，這在我國現有的審判體制下是可以被制約并能夠兼容的［9］。(三)合理期待原則有限適用之思對我國司法實踐來說，合理期待原則是保險合同解釋的新原則，是對保險消費者利益的新保障，新事物固然有其強勁的生命力，但亦有其因新而不完善之處，所以，對如何適用合理期待原則應做出理性的限制。1．合理期待原則的適用位階之限合理期待原則是一種保險合同解釋原則，但其不是普遍的解釋原則，因而其不具有適用上的優先性。在司法實踐中，保險合同的解釋應首先適用合同解釋的一般原則，如文意解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋等等;其次，當保險合同條款語義含糊、模棱兩可，又無法判斷當事人意圖時，則適用不利解釋原則;最后，只有當窮盡各種解釋原則仍無法得出公平合理的保險合同解釋結果時，才以合理期待原則審慎解釋之。2．保險消費者身份之限對于某些保險消費者來說，因為其具有相關專業知識，可能對保單的限制條款有一定程度的認知，比如本身就是保險行業人員的保險消費者。那么，此時就不再適用合理期待原則，“其原因在于，如果個人已經對除外條款有一定程度的了解，這將破壞合理期待原則適用的基礎，即合理期待原則推定被保險人不閱讀保單，也不理解保單中的限制性條款”［10］。如果保險消費者閱讀了保單，了解了保單中的限制性條款，其就不應揣著明白裝糊涂，故意去買該保險，也就不存在合理期待的可能。3．保險合同條款范圍之限在我國保險法中，保險合同條款可分為四類:格式條款、約定條款、法定條款和審批條款。格式條款由保險人單方擬定，對于保險消費者來說，對格式條款內容要么完全贊同，要么完全不贊同，其有很少或完全沒有話語權。為了糾正保險合同雙方在地位上的不對等和在利益上的不平衡，解釋格式條款適用合理期待原則是無庸置疑的。約定條款由保險合同雙方協商確定，合同條款內容是在締約雙方縝密思慮和充分討論基礎上制定的，是雙方共同意志的體現和契約精神的彰顯。為防止因合理期待原則濫用而產生的對合同原理的實質性違背，對約定條款不應適用合理期待原則。法定條款是由保險監管機構為規范保險活動，平衡保險合同當事人雙方的利益而制定的。首先，保險監管機關在制定條款時，對保險合同當事人雙方的定位已全面考慮，并且做到了“依賴法律秩序所提供的相應措施保護處于不利地位的集團來抵消現存的不平等的嚴重影響”［11］。其次，法定條款由保險監管機構制定時，并不存在保險合同雙方意思的表達問題，不存在保險人利用條款表述技巧借機牟利的可能。綜上，法定條款也不應適用合理期待原則。審批條款是指由保險監管機構審查批準才生效的條款。雖然都受到了國家權力的干預，但審批條款與法定條款的目的不同，法定條款的目的在于建立一個規范理想的保險利益模式，而審批條款的目的則在于確保保險相對人的利益在國家保護能力范圍之內，當相對人利益受到侵犯時能夠得到相應程序的保護。因此，對于審批條款應當適用合理期待原則。綜上所述，對于保險合同中的格式條款和審批條款應該適用合理期待原則，對于約定條款和法定條款則不宜適用該原則。
憲法原則論文范文2
關鍵詞：法律行為成立生效意思自治
民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設?！币馑甲灾卧瓌t強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也?！笨梢姺尚袨橐援斒氯擞幸馑急硎緸槠浔夭豢缮俚囊?。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程
如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為?？匆豁椃尚袨槭欠癯闪?，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。
二、立法對法律行為效力的規制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制
當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現為：
1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規定為可變更、可撤銷行為，如此規定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，在形式上體現出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現時，更是違背法律行為意在發生一定法律后果的本意所在。
4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發生法律效力。而對于特殊性質的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規定當事人以其合法財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發生法律效力還有賴于有關部門的登記。
通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制，經公權力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發生其效力，依當事人的意志發生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發生預期效果。客觀地講，片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。
參考文獻：
①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。
憲法原則論文范文3
論文關鍵詞 人格尊嚴 憲法保護 機制選擇
我國《憲法》第38條規定了公民人格尊嚴不受侵犯，但是對人格尊嚴的立法和司法保護還存在缺陷。比如一些法律規定了不得侵犯人格尊嚴的條款，但是沒有規定侵犯該條款的責任和救濟途徑。因此，本文的主要任務是從我國的法律傳統出發，分析我國人格尊嚴保護的缺陷，從憲法基本權利高度，選擇和構建符合我國法治狀況的人格尊嚴保護機制。此處的“憲法保護”不僅是在憲法規范上進行確認，而是要建構一個憲法保護體系。
一、人格尊嚴法律保護存在的缺陷及其補救
（一）與名譽權相混淆造成責任規定的缺失及其補救
《民法通則》第101條和第120條的規定有重大缺陷。首先是將人格尊嚴規定在名譽權條文中，對侵害人格尊嚴的案件只能以侵犯名譽權類推保護。實際上，侵犯人格尊嚴與侵犯名譽權并不能完全等同。侵害名譽權的行為必然造成對受害人社會評價的降低，但侵害人格尊嚴的行為未必如此，有的只是傷害了自尊心，影響的是受害人的自我評價。比如，2003年在深圳曾發生過一件非禮事件。在公交車上，一位姓郭的女士在眾目睽睽之下被一名美國青年突然撩開衣服，郭女士憤而以人格尊嚴受侵犯為由向法院提訟。本案就是典型的侵犯人格尊嚴的案件，當事人的自尊心受到影響而不涉及名譽減損問題，本案若以名譽權進行救濟似乎有失偏頗。
其次，沒有規定侵害人格尊嚴的責任形式?！睹穹ㄍ▌t》第120條中只規定具體人格權的損害可以請求加害人承擔民事責任，對于侵害人格尊嚴的侵權行為卻不包括在內。當事人以人格尊嚴受侵犯為由提起權利救濟時，法院只能依據法律規定向姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權靠攏進行救濟，使人格尊嚴的保護難以落到實處。因此，為了更準確地保護人格尊嚴，應在民法中區分名譽權與人格尊嚴，分別構建名譽侵權和人格尊嚴侵權理論體系和責任體系。
（二）隱私權保護的缺失及其補救
隱私權與人格尊嚴緊密相關，侵犯隱私權其實也侵犯了人格尊嚴，因此，可將隱私權保護作為人格尊嚴法律保障的一種形式。由于我國法律沒有明確規定隱私權，對侵犯隱私權的行為，主要通過民法以侵犯名譽權的方式進行保障。因此，民法領域對隱私權保護的嚴重缺失，一定程度上是對人格尊嚴保護的缺失。
最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條、《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》之七和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條對隱私權進行了規定。條文中將姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權與隱私權進行分別規定，表明隱私權的性質與名譽權是不同的，而通過名譽權對隱私權進行的救濟也是當前的權宜之計。因此，在我國立法上需要盡快完善對隱私權的保護規定，以完善對人格尊嚴的保障。
（三）一般人格權制度的缺位及其補救
我國民法、憲法等對人格權、人格尊嚴都有規定，但民法上對人格權的保護并不全面，僅限于姓名權、肖像權、名譽權等。而《消費者權益保護法》、《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》和《未成年人保護法》等單行法雖然對人格尊嚴進行了規定，但都是對特定主體的保護，而不是對一般人格主體人格尊嚴的保護。在司法實踐中，針對一般人格主體人格尊嚴遭受的侵害，法院仍會陷于適用法律的尷尬?！霸诜蛇m用中，應當依據人格尊嚴解釋各項具體人格權，創造新的具體人格權，以及補充不被具體人格權所涵括的一般人格利益。”因此，民法學者提出建立一般人格權制度的理論。其理論基礎為：一方面，公民有許多尚未實際成為具體權利的人格利益，這就要求民法必須建立一般人格權制度，以保護這些尚未形成的權利。另一方面，現實生活中，許多行為到底侵犯了哪種具體人格權，有時難以界定，如因受到驚嚇、恐嚇等，致使他人精神恐懼并感到嚴重精神痛苦及影響他人生活安寧等。
現階段，通過民法確認一般人格權制度的做法，一是修改現行民法通則，在總則中，原則性地規定一般人格權；二是盡快制定人格權法，確認人格獨立、人格自由、人格尊嚴等一般人格權具體內容，使一般人格權真正成為民事主體的基本權利。
二、憲法層面的保護機制選擇
（一）人格尊嚴條款地位的概括性宣告
由于重權力、輕權利的法律傳統和集體主義文化傳統的影響，我國公民的人格尊嚴在相當程度上還沒有得到切實的尊重和保護，表現為還未將人格尊嚴上升為公民基本權利的基礎和核心來認識。憲法上的規定傾向于將其僅僅視為一項具體的公民基本權利，尊重人格尊嚴還未成為一種國家的法律或憲法義務，立法上未預料到國家對整體上的人的可能侵犯。目前，我國憲法和法律改革的根本任務是將保障人格尊嚴置于憲法核心地位，以揭示人格尊嚴的最高價值。
人格尊嚴與人權息息相關，又是人享有其他權利的基礎性前提。筆者認為，應將人格尊嚴條款定位為基本人權條款之一。在確立人權保障的基本原則之后，將人格尊嚴作為憲法保護的核心人權加以規定，并將其確認為其他列舉與未列舉的基本權利的一般化概括條款。概括條款具有承接規范的功能，當具體規范在規定上有缺漏導致功能不足時，由概括條款承接并加以彌補，由此發揮憲法保障人格尊嚴的完整功能。進而確認人格尊嚴不僅是個人對抗公權力不當干預的主觀性防御權，而且成為整個法律秩序中的“價值判斷之原則性規范”。其適用于法秩序的所有領域，是立法、行政及司法活動的準則。
（二）運用憲法解釋學確認人格尊嚴條款的地位
西方國家憲法中“人的尊嚴”承載著深厚的文化與哲學傳統，因而我國對“人的尊嚴”的理解很難達到西方國家的認識深度。如果非要將此概念引入我國憲法規范和憲法學理論中，筆者認為可行的途徑是，在我國現有歷史和理論背景下，討論“人的尊嚴”的下位概念——“人格尊嚴”。即借助憲法解釋者的解釋，將人的尊嚴價值注入我國現行文本。通過憲法解釋的方式，確認我國憲法上的“人格尊嚴”的內涵實質為“人的尊嚴”的內涵，使得人格尊嚴作為基本人權得以回歸。而且通過憲法解釋的方式確認人格尊嚴條款的核心地位具有現實可行性。正如德國學者卡爾·拉倫茨所言，“法律人的思維，或者法學家的思維，應該在于針對當下、特定的法秩序，法學必須取向于現行法秩序的基本原則。亦即一切從現行法出發，而不是根據現行法秩序之外的倫理典范而針對現行法進行批判性，相反，法學則是致力于在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’，由法學本身借著不斷檢討其于實證法秩序中一再遭遇的法律思想及評價準則而發展出批判標準。”
（三）增加人格尊嚴權利訴求的憲法救濟
我國立法常采用“宜粗不宜細”的原則，憲法中的基本權利在部門法中常得不到有效保護。這時增加憲法救濟就成為其他具體法律不能救濟時的有效補充。而且公民人格利益的范圍十分廣泛，人格尊嚴的內容不斷發展豐富，有限的部門立法很可能難以適應這一要求。因而，增加人格尊嚴的憲法救濟就成為必要。
實現憲法救濟，首先要解決的是目前橫亙在司法實踐中憲法條文不能適用的障礙。憲法雖地位、法律效力最高，卻被長期虛置于司法實踐中。因為缺少適用性，人民法院對于憲法爭議只好采取回避的態度，使憲法基本權利條款不能在實踐中發揮其最高規范的作用，當然更不能受理當事人以憲法為依據提起的憲法訴訟等。其中，對最高人民法院1955年和1986年的兩個司法解釋的理解偏差，被認為是憲法進入訴訟程序的障礙。1955年最高人民法院的批復指出，在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑的依據。筆者認為，該批復并沒有限制在民事、經濟和行政判決中引用憲法。論罪科刑必須依據刑法，而不能依據憲法，這是符合刑法“罪刑法定”原則的。同時，定罪量刑時不能引用憲法并不能排除在論述判決理由時不可以引用憲法。最高人民法院1986年《關于制作法律文書應如何引用法律規范性文件的批復》，筆者認為其只是指明了法院可以直接援引的法律規范性文件，并沒有排除引用憲法的可能性。是否引用憲法不在于是否有其他規范性文件的確認或首肯，而是取決于是否有引用的必要。憲法適用性的命運不能寄托在幾個批復上，憲法的法律屬性和最高法地位決定了憲法應該具有司法適用性。
其次，憲法的救濟問題涉及到憲法基本權利的效力問題。為體現憲法權利的價值，應該可以“直接引用基本權利之規定，不必透過民事法律來予以審判，使得基本權利之規定，得以在民事之個案中，獲得實現”。人格尊嚴作為基本權利核心的絕對權利，為國家權力和一切社會主體提出了必須遵守的義務要求。
當然，直接適用憲法的基本權利必須遵循“低位階規范優先適用”原則和“窮盡救濟”原則。司法機關在審判時，應優先適用下位階規范，只有在沒有下位階規范或者下位階規范明顯抵觸上位法時，才可以適用上位法，只有在普通法律窮盡救濟的時候，才能直接適用憲法予以裁決。
最后，“人格尊嚴不僅是一項主觀權利，而且還是適用于政府的客觀規范，即政府提供合適條件與環境，以保證人格尊嚴的理念獲得實現。”為保護人格尊嚴還要進一步完善現行法律制度和程序，積極保障與人格尊嚴息息相關的基本權利。由政府為人格尊嚴的落實創造條件和環境，如保障生存權、社會權等，使每一個人最低限度的物質文化生活得到保障，使人格尊嚴的物質和社會基礎得以建構。
憲法原則論文范文4
關鍵詞：稅收；稅法；稅收法定主義
【引言】
作為稅法的基本原則之一，稅收法定主義作為稅法至為重要的基本原則，或稱稅法的最高法律原則， 一直是稅法理論研究中的重要內容?！癱ivillaw.com.cn/article/default.asp?id=16933 - m1#m1它是民主原則和法治原則等現代憲法原則在稅法上的體現，對于保障人權、維護國家利益和社會公益可謂舉足輕重，不可或缺?！?/p>
一、稅收法定主義的起源和內涵
稅收是國家為了實現其職能，憑借政治權力，按照法律規定，強制，無償地對社會產品進行的一種分配。它是國家存在的經濟基礎，國家要履行必要的公共職能，為公民提供所需要的公共產品和服務，繳稅便是公民獲得公共產品和服務所付出的代價。但若國家和政府沒有相應的法律依據而向人民征稅，意味著對人民的財產權利的非法侵犯。
（一）稅收法定主義的起源。
稅收法定主義，肇端于13世紀的英國，當時，伴隨市民意識的覺醒，英國國王的王權逐漸受到議會權力和個人權利的制約，在1215年《大》中，議會迫使國王同意：“一切盾金及援助金，如不基于朕之王國的一般評議會的決定，則在朕之王國內不許課稅，”此即著名的“無承諾不課稅”原則，學者一般認為，其為現代稅收法定主義的初始型態。
（二）稅收法定主義的內涵。
1．稅收法定主義的內容
日本學者金子宏在一書中，將稅收法定主義的內容概括為“課稅要素法定主義、課稅要素明確主義，合法性原則和手續之保障原則”等四項，該觀點值得商榷。從三個方面可以證明稅收法定主義所解決的是稅法中的實體問題，而非程序保障問題。這三個方面是：該原則的目的是反對政府無故剝奪國民財產；稅收法定主義的諸多功能來自對政府征稅的要求進行約束；程序保障包含于稅收法定主義將使得該原則實際上成為不可能?！耙虼苏J為稅收法定主義只應包含稅種法定、稅收要素確定這兩個方面的實體內容?！盵2]
2.稅收法定主義的核心和實質
“沒有法律依據國家就不能課賦和征稅，國民也不得被要求繳納稅款，這一直是稅收法定主義的核心?！盵3]依據民主原則和法治原則，國家征稅所依據的法律，僅是指人民行使權力的議會制定的法律或議會授權制定的法規。但最主要、最大量的應是議會制定的法律。
由人民通過其代表在議會上自己決定要負擔什么稅收，并通過議會制定的法律加以確定，這樣的法律才是符合和體現民意的；人民交納其自愿負擔的稅款，才是合法的。稅收法定主義的實質在于民主與法治，它集中地體現了民主原則與法治原則等憲法原則。
二、稅收法定主義的內容
根據對稅收法定主義的認識，學者們把稅收法定主義的內容概括為三個原則：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則和程序合法原則。
（一）課稅要素法定原則。
課稅要素必須由法律直接規定。其次，課稅要素的基本內容應由法律直接規定，實施細則等僅僅是補充，以行政立法形式通過的稅收法規、規章，如果沒有稅收法律作為依據或者違反了稅收法律的規定都是無效的。再次，稅收委托立法只能限于具體和個別的情況，不能作一般的、沒有限制的委托，否則即構成對課稅要素法定原則的否定。
（二）課稅要素明確原則。
課稅要素明確原則，即有關課稅要素的規定必須盡量地明確而不出現歧義、矛盾，在基本內容上不出現漏洞。它是從立法技術的角度保證稅收分配關系的確定性。出于適當保留稅務執法機關的自由裁量權、便于征收管理、協調稅法體系的目的和立法技術上的要求，有時在稅法中作出較模糊的規定是難免的。
（三）依法稽征原則。
依法稽征原則是指稅務行政機關必須嚴格依據法律的規定稽核征收，而無權變動法定課稅要素和法定征收程序。
三、我國憲法與稅收法定主義的實現
（一）稅收法定主義成為憲法原則。
繼英國之后，各國亦紛紛將稅收法定主義作為憲法原則加以確認．尤其是倡導法治的國家．無論其發達程度、地理位置、社會制度、氣候條件、歷史傳統如何，多注重在其憲法中有關財稅制度的部分，或在有關國家機構、權力分配、公民權利和義務的規定中，對稅收法定主義予以明確規定。
（二）我國是否實現了稅收法定主義。
1．在法律條文的規定上――不能認定我國已確立稅收法定主義
從憲法方面來看。?我國憲法未對稅收法定主義作出具體、全面、明確的規定，這確為缺失或不完善之處。國家立法機關為彌補此不足，在《稅收征收管理法》中規定，稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行，任何機關、單位和個人不得違反。它使得稅收法定主義在一個稅收法律中而不是在憲法上得到了確立，因此我們可以通過憲法修正案的方式補進體現稅收法定主義的規定，以使我國憲法更加完善。
2.在我國的稅收立法的實踐中――未體現稅收法定主義
在我國的稅收立法的實踐中，公民在稅收立法上的廣泛參與性未能得到有效體現，公民的各種偏好不能真實而及時的表達，在稅收立法中很少實行聽證制度，稅收立法在決策、起草、審議和公布等諸多環節中，基本上是由各相關機構，主要是稅務部門自行制定，而未經過人大或人大常委會的通過，因此公民各方的利益不能得到有效保護，且與稅收法定主義對國家征稅權的限制這一根本要求相悖。
（三）稅收法定主義的實現條件。
我國未能實行稅收法定主義的原因并不能簡單地認為是立法機關的不努力或稅務行政機關自身利益的驅使，更重要的在于稅收法定主義的實現必須要具備一定的客觀條件，我國以前實行稅收法，定主義的現實條件并不成熟。
1.國家的財政收入應以稅收為主
若一國財政收入不以稅收收入為主，而以其他收入如國有資產經營收益、資源收入或收費收入為主，則是否實行稅收法定主義在現實中并不具有較大意義，因為此時與公民利益更為相關的政府籌資行為并非稅收，對于政府權力的限制主要不針對稅收活動。
2．私人產權明確而得以保護
在個人與君主或封建領主之間具有人身依附關系的條件下，顯然是不可能實行稅收法定主義的，在絕對的公有制條件下也是不可能實行稅收法定主義的，因為稅收法定主義所體現的對納稅人或者說是公民的權利的保護缺乏依據，也沒有著力點，因此只有在憲法中明確保護私人產權的條件下，才有可能實現稅收法定主義。
四、我國實行稅收法定主義的立法建議
稅收法定主義的實現并非一朝一夕就可以完成的，在我國實行稅收法定主義的條件逐步成熟的情況下，根據我國的國情，應從以下幾方面人手，逐步予以完善。
（一）在憲法上全面確立稅收法定主義。
憲法統領諸法，把稅收法定主義規定在憲法中，能夠使稅收法定主義在相關法律中得以貫徹，從而能夠有助于稅收法制的完善，可以通過憲法修正案的方式補進體現稅收法定主義的規定，以使我國憲法更加完善。
（二）盡快制定《稅收基本法》，逐步完善稅收立法。
稅收基本法一般是指對稅收共同性問題進行規定，以統領、約束、指導、協調各單行稅收法律、法規，在稅法體系中具有最高法律效力的法律規范。它可以對稅法體系起到整合的作用，使其整體結構更加合理，從而提升稅法體系的效力，因此，應盡快制定《稅收基本法》，推動和保障稅收立法的不斷完善，提高稅收法律規范的地位，確保稅制的穩定。
（三）在稅收立法中實行聽證制度。
實行聽證制度是體現公民在稅收立法上的廣泛參與的重要手段，這一點在代議制稅收立法中尤為重要，是提高立法透明度，使公民各方利益得以體現、各種利益沖突和矛盾得以協調的重要保證。
注釋：
[1] [日]中川一郎：《稅法學體系總淪》，第83頁，載《當代公法理》月旦出版公司1993年版，第607頁。
憲法原則論文范文5
論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義
一、罪刑法定原則的基本含義
罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰?！毙谭ǖ?條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。
罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規定：“凡是自由民除經貴州依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！边@一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀，資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統化，使之成為學說。資產階級革命勝利后，罪刑法定學說在資產階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人?！痹诖艘幎ㄖ笇拢?810年法國刑法典第4條首次明確規定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。
罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應作出實體性的規定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。
二、罪刑法定原則的立法體現
我國1979年刑法典沒有明文規定罪刑法定原則，卻在第79條規定了類推制度。對于當時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規定罪刑法定原則，這一原則的價值內涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統的體現：（1）1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現在：明確規定了犯罪的概念，明確規定了犯罪構成的共同要件，明確規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體體現在：明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩，明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。
（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。
（4）1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎上增加了247條，罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。
（5）1997年刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設置上，注重量刑情節的具體化，使立法更趨細密化、明確化。
三、罪刑法定原則的司法適用
刑事立法中罪刑法定原則的實現，有賴于司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執行罪刑法定原則，應當注意如下幾個問題：
憲法原則論文范文6
[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。
一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展
根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?！逼湟幏兜姆秶簧婕八饺碎g的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。
二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”?！爸苯有Яφf”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法規定的基本權利時，防止其運作并提法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現?；緳嗬麠l款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定?；緳嗬男Я?，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐
在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識
在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系?！靶Я炏取笔侵干衔环ㄐЯ炏扔谙挛环ǎ瑧椃ㄐЯΩ哂谄胀ǚ?。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?！伴g接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。
