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合同糾紛論文范文1
一、借款合同糾紛案件的特點
（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業銀行的少。
我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院的占收案總數的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。
（二）原告不及時、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。
當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。
在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。
在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。
三、產生借款合同糾紛的因素
（一）經濟政策因素。
由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門的因素。
一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。
（三）借款人的因素。
一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。
四、借款糾紛案的處理辦法
審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。
（一）準確地列明借款合同的當事人
一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：
1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；
2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；
3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：
（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；
（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；
（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應允許，因為出借人有形式上的訴權。
4、借款單位或者擔保單位發生了變化，如合并、分立、改制、破產等，原告誰，包括與該企業有關系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關于當前民事審判的有關問題《關于企業歇業、被撤并或吊銷營業執照后的訴訟主體的確認問題》中認為：第一，訴訟主體的確認。企業在歇業、被撤并或吊銷營業執照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應當根據不同情形，區別對待，以確認訴訟主體。應當注意的是，無論在企業歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情形中如果存在多個清算主體的，均應成為共同清算主體。第二，清算主體的認定。由于將企業因歇業、被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。依據我國《公司法》第191條和192條以及有關法律法規的規定，我們認為，國有企業的清算主體是其上級主管部門；集體企業的清算主體是其開辦單位；聯營企業的清算主體是其聯營各方；有限責任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認為不應列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應尊重原告意見，是否應承擔責任，應在審理中解決。（二）認真審查借款合同的效力
借款合同的效力直接關系到借貸關系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時，應該認真審查借款合同的效力。
1、進行非法活動的借款合同無效?！督洕贤ā返谖迨l（三）規定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護?！北热缬械钠髽I見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。
2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效?！逗贤ā返谖迨l（一）規定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10條規定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關系，應認定為無效?！币驗榇艘庖娛窃?991年作出的，與當時的《經濟合同法》的規定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規定了欺詐、脅迫形成的合同當其損害了國家利益時才認定為無效合同。而對此種情況規定了當事人有權申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應該與原來的認定有區別。不能把可以撤銷和變更的合同當無效認定，否則會在適用法律上出現錯誤。
3、企業之間的借貸合同無效?！逗贤ā分栽谝幎▋纱箢惤杩詈贤m紛中沒有將企業間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關系不受法律保護，不是我國法律所認可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經濟秩序和金融秩序。只有金融機構有權經營借貸業務，如果任何企業都可以經營金融業務從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息?！?/p>
4、不具備借貸主體資格的金融機構從事借貸業務的借款合同無效。在金融機構內部也有明確的分工，可以從事借貸業務的是其中的一部分機構。其他內設機構和下屬部門只有一些行政事務或吸收存款的業務，絕對沒有對外進行借貸的業務。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進行借貸，其簽訂的合同也是無效的。
（三）認真審查擔保的效力
在大多數借款合同中，都有擔保的存在，其目的是為了保證在主債務人不能履行還款義務時，能保證金融機構發放的貸款收回。但在實踐中，有的是業務不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現擔保無效的情況。擔保無效主要有以下幾類：
1、擔保的主體不合格。按照國家法律和法規規定，有些部門和機構不能進行擔保，就是說沒有擔保資格。國家法規規定，學校、醫院等社會福利機構不能進行擔保。因為這些部門和機構從事的是社會的教育和福利工作，其財產為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔保而將其財產執行而造成學校停學，醫院停診。
2、不具備法人資格的單位內部機構或內部職能部門擔保無效。最高院1994年4月15日發出的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規定》“法人的分支機構未經法人同意，為他人提供擔保的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任?！薄侗ＷC規定》18項“法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。
3、公司董事、經理私自所為的擔保無效?！稉７ń忉尅返谒臈l規定”董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東、或者是其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。
4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔保合同無效?！侗ＷC規定》第19項“主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任。
5、以禁止流通物提供擔保的合同無效?！稉７ń狻返谖鍡l規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。
6、未經批準及無權設立的對外擔保無效。在對外擔保問題上我國法律和法規有嚴格的限制?！稉７ń忉尅返诹鶙l規定“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外文投資部分的對外債務提供擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律法規另有規定的除外?！?/p>
7、主合同無效，保證合同無效。《保證規定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。
（四）正確審查債權行使時間
債權人行使債權的時間，就是債權人主張權利的時間。一般來說這個問題比較簡單，也就是債權人和債務人約定的由債務人履行債務的時間。約定的履行債務的時間到了，債權人就可以要求債務人償還債務，而做為債務人也就可以向債權人履行償還義務了。如果債權人在債務履行期限到來后行使權利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權人不能行使權利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時間屆至時行使權利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權利。一是按照《合同法》的規定，在債務人償還債務的能力明顯下降時可以行使不安抗辯權。對此法律有明確的規定，規定的也比較細致。第二種情況是在債務人進入破產程序時，債權人可以直接向債務人申報債權，也可以直接保證人。這是因為，債務人破產，說明其已經不能履行到期債務，到期債務尚不能履行，未到債務當然也不能履行。所以此時此種債務應該視為到期債務。
合同糾紛論文范文2
林建益訴訟至廈門市中級人民法院。法院一審判決認定：林建益與永同昌公司、永發行公司簽訂的商品房意向書、商品房買賣合同及相關補充協議有效。
一審判決后，雙方當事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經審理認為：雙方當事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經具備合同特征，應認為是合同。但是，根據我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，商品房預售應當取得商品房預售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應認定為故意違反法律的強制性規定。根據當時生效的經濟合同法及現行的合同法有關規定，該合同應認定為無效，相關協議也認定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當事人返還財產。
本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預售許可證訂立的售房合同是否有效？
民商法教授、博士生導師江平認為：合同法實施之前，我國城市房地產管理法第四十四條規定，商品房預售應當取得縣級以上人民政府房產管理部門的銷售許可，但是，并沒有規定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認為是無效，只要在合理的期間內辦理許可證，合同還是可以生效的。
合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進一步明確。該解釋第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續合同才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”從這一條規定看，如果合同需要批準的，只要在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準登記手續的，合同就應當有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結前早已辦理了登記許可，合同當然應當是有效的。
另外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預售許可證，與買受人訂閱的商品房預售合同，在前取得商品房預售許可證的，可以認定為有效。這就進一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。
民商法教授、博士生導師王家福認為：從誠實信用原則看，該案如確認合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。
民商法教授、博士生導師王利明認為：法律規定這種預售許可的目的，主要在于控制和防止欺詐，保護買受人。如果事后當事人補辦，表明當事人將欠缺的瑕疵已經補正。自覺的補正應當認定有效。在本案中，既然買受人的利益沒有受到任何損害，社會利益、公共利益沒有受到任何損害，認定這種合同無效，不符合合同無效的立法精神。
合同糾紛論文范文3
關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷
一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區分的緣由及意義等做進一步的探討。
一、合同成立生效的區分與合意
合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現獲得了法律上之力。因此，現代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。
早期的交易形式并非現代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定?！钡聦嵣?，由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。
隨著羅馬法的發展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的?！盵6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態，至于外界情況除非是作為內在企圖的證據外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據。特定形式的要求不再是合同成立的要件?？梢?，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。
當然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現代的合同概念不同，如對當事人資格仍然有著嚴格的身份要求、對合同的形式非常強調[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區分奠定了堅實的基礎：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應當區分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發生債的拘束力。這就為在邏輯上區分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發生債的效力奠定了基礎。
英美法系基于其“程序先于權利而存在”的傳統，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認其為一種義務。”這實際上是把合同歸結為當事人承擔債務的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發生拘束力。其很難象我們所通常認為的，先對雙方是否達成合意加以考察，再去考察這一合意是否應當發生法律效力。實際上，在英美法的權威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規定中已經注意強調雙方當事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉采大陸法系的觀點。[10]在其合同概念由允諾轉向協議之后，其關注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉向對合同成立與生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內容[11]，顯然，僅因合意的達成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯系在一起的。
結合上述正反兩方面的例證，我認為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。
還應當指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進行給付的合意。應當看到，在現代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現實的交易之中，這就需要法律對當事人之間脫離了現實交付的合意賦予法律的拘束力?！懊撾x了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質?！盵12]因此，合同制度之價值在于：法律允許當事人依其意志自由決定相互間權利義務關系，并對合法有效的合同所創設的權利義務賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔保合同目的實現的功能。這就使當事人能夠對未來合理預期，從而能夠進行無須即時交付甚至交易時標的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質在于以當事人的意思表示自主創設法律關系，在以意思表示創設權利的行為與義務履行行為（或權利的實現）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。
在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區分，但由于這一過程中雙方當事人合意的完成只能從當事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當事人在完成合意之后如何履行的問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發生一方當事人得請求對方當事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值。現代法上德國法系民法承認物權行為的概念，但事實上，就物權合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權合同本身就附著在合同當事人的交付或者登記之上，只有從當事人進行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權合同并使之生效。此時設權行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權合同中探討其成立、生效的區分沒有什么實際意義。[13]
二、合同成立生效的區分與意思主義、表示主義
合同作為一種雙方法律行為，在本質上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進行某一民事法律行為的內心意愿，以一定的方式表達于外部的行為。[14]因此，意思表示應當包括內心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內心意思和表示行為可能出現并不一致的現象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關系，換言之，在二者不一致的情況下，應當維護意思抑或表示的尊嚴？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。
就意思主義與表示主義對現代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯系，學者往往將其適用的領域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應當看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構具有重要意義，“民法學說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關系有著重大的影響。
（一）意思主義和表示主義
意思主義理論的基本思想源于德國18世紀的理性法學派，在德國19世紀法律行為學說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調對個人自由的保護，認為法律行為的實質在于行為人的內心意思，法律行為不過是實現行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實現，才是保障其自由的適當途徑?！闭缢_維尼所指出的：“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物，只是因為意思是內心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示?！盵17]可見，在意思主義之下，強調的是主觀的、內在的因素，注重當事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護及對交易安全的維護。
表示主義理論產生于19世紀末期，在現代大工業蓬勃發展，交易頻繁的社會環境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”[18].因此，表示主義把保護相對人的利益并進而保護交易安全放在首位，它強調客觀的、社會的因素，只是在內心的意思以明示或默示的表示向外表達的限度內才考慮內心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內心真意，也視為表達了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護相對人利益并進而維護交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。
（二）嚴格的表示主義之下合同成立和生效的關系
在嚴格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。此時合同的成立與生效是很難區分開的。
這是因為，在早期的市場交易關系中，由于信用極不發展，作為對交易當事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調嚴格的形式主義，而不顧及當事人內心的真實意思如何。即便當事人通過嚴格的形式表示出來的意思與其內心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因對方的欺詐而作出意思表示，法律也仍然認為所表示出來的就是表意人內心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當事人內心的真實意思。“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式比允約更為重要?！盵21]
因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達到完成給付所應達到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區分開的。
（三）嚴格的意思主義之下合同成立和生效的關系
合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當事人內心意思的一致。[22]在嚴格的意思主義之下，合同的成立應當以各方當事人內心真實意思的一致為準。這就要求意思表示應當是真實的，意思與表示應當一致，不存在錯誤；同時，意思表示應當是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當影響以及在危難中作出的意思表示也很難認為是符合當事人的真實意思的。這種情況下才能認為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內心的意思是第一位的，表示只是意思表達的媒介或者證據，因此所謂合意只能是雙方當事人之間內心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認為已經達成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認為合同已經成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規定或者社會公共利益，一旦成立，都會生效。
在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態”，這一定程度上就體現出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規定中，一方當事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標準之一。
這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關系的認識。一般認為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。《法國民法典》制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調當事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當時社會思潮的影響，《法國民法典》第1101條規定：“合同，為一人或數人對于其他一人或數人承擔給付某物、作或不作某事的義務的協議之一種?！备鶕斗▏穹ǖ洹返?108條的規定，合同成立須具備四個條件：當事人的同意、締約能力、標的及原因。這里的同意是指雙方當事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當然，也有學者認為《法國民法典》第1108條規定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國絕大多數學者不同意把合同不成立作為合同不能發生相應法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。[24]可見，法國民法立法與學說并不嚴格區分合同的成立與生效。
還應當指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經濟方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經濟的自由放任相聯系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。
因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區分的可能。
三、合同成立與對法律行為的認識
我國學者普遍承認合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認為，對法律行為本質的認識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關系。
（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷
學界一般認為，德國民法體現了社會本位，更多的注重對交易安全的維護，其在意思表示規則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區分合同的成立與生效應順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區的學理也確實普遍承認了合同成立與生效的區分。但是，由于對法律行為與意思表示相互關系的特殊認識，德國法系民法對合同成立與生效的區分并不十分嚴格，往往混淆合同的撤銷與不成立。
德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學的影響之下，德國學者創造或者說是發現了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進行了高度的抽象，并以此為基礎構建了民法總則，實現了私法規則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關內容結合起來考慮。
德國民法典的立法理由書指出：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式?！盵25]因此，在德國民法典中，法律行為與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據第119條、第120條和第123條的規定，某些具有瑕疵的意思表示應當是可以撤銷的；而第142條規定大則是可撤銷和已經撤銷的法律行為。”[26]德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節，規定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當事人的意思表示。換言之，在一方因對方欺詐而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。
這種做法就可能導致下列問題的出現：
第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發生效力。但德國學者認為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發生效力，二者在觀念上存在根本的區別，如下文所述，混淆二者將導致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。
第二，不適當的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德國法系諸民法通常規定，意思表示的解釋以探求當事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學者一般強調合同的成立要件應當包括雙方當事人真意的一致以及表示的一致。按照學者的解釋，在合同當事人對合同標的有不同的認識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經成立但可撤銷，顯然大相徑庭。
也正是由于德國法系的這種認識，有學者提出，成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關的規定。[29]這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯系，把國家的干預與合同生效相聯系。這對于辨明國家強制與當事人意思自治的關系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應用上將把對合同當事人權利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵交易目標的實現。
（二）法律行為的合法性
在《合同法》頒布以前，我國法律并未嚴格區分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責任和合同不成立的責任，消滅了許多本可實現的交易，因此頗受學者的詬病。[30]應當看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。
我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統民法的概念。傳統民法一般認為“法律行為是以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也”[31]，其所謂私法上之效果即私權的發生、變更、消滅。我國《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調意思表示在法律行為中的重要意義，“學者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示”[32].并且，傳統民法只是把設立、變更、終止民事法律關系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發生行為人所期待的法律后果。因此在傳統民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規則調整。后者則強調民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當事人意志的私權變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應當受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經成立的合同，顯然應當是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認定為合法行為，甚至認為無效的合同不是合同。這種不區分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質的不恰當認識是分不開的。
四、合同成立與生效區分的意義
關于區分合同成立與生效的意義，學者進行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規則的適用；便于區分合同的成立與生效要件等[34].結合前文的論述，我認為，區分合同的成立與生效還具有如下功能：
（一）合同成立、生效制度的區分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。
應當看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價值。采納意思主義，體現著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”[35].顯然，在現代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護亦是現代社會延續和發展的根基所在。尊重當事人意志與保護交易安全二價值之沖突，使現代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].
我國學者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規定來分別闡釋其體現了意思主義還是表示主義。這種細致的探討是十分必要的，但我認為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。轉根據前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區分的。反言之，在合同成立與生效無法區分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。
應當看到，盡管合同成立一般被認為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經為國家法律所調整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應當是法律問題，同樣體現法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標準是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現合同是否成立的爭議時，當事人之間締約的良好關系一般已經破滅，重新達成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區分的，這種做法的結果必然是因合同成立非此即彼的判斷標準，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調合同的目標是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。
合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔其不欲承擔的法律效果，因為合同成立之后，還需要對合同的效力進行判斷。現代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標準，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構成也較為復雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴重損害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認在表意人明知其表示的意思并非其真意而進行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。
按照這種區分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現合同法鼓勵交易的價值目標；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區分，最大限度的結合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。
（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。
德國法系諸國在承認折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關系的認識，而將出現意思表示瑕疵的法律效果規定為意思表示的撤銷，這種做法必然導致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現在：
其一，就可撤銷的合同而言，民法學說普遍承認合同被撤銷前，已經發生效力，因撤銷權的行使而溯及既往的不發生效力。這就很難解釋：如果認為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據什么而發生的。那么，能否認為因撤銷權的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規定一定法律事實的出現可以導致發生、變更或者消滅一定的法律關系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現能夠導致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，顯然不能夠以一定事實的出現來發生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法律制度，其判斷標準不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質上仍然是一個客觀上合同已經存在的問題。既然撤銷權行使前合同已經在客觀上存在，認為因撤銷權的行使而消滅一個客觀上已經存在的合意，顯然是不可思議的。
其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進行的意思表示反而能夠成立合同，只是發生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認，限制民事行為能力人進行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學理上更是認可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認權人拒絕追認，合同不產生效力，但其并不發生合同不成立的效果。應當看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。
其三，意思表示瑕疵導致合同不成立，就必然發生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實的意思表示的合致？應當看到，民法學說普遍承認，要約、承諾的構成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構成是否需要意思表示真實這一要件進行重新探討，甚至將導致現有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。
還要看到，合同成立的判斷標準是非此即彼的，如果過分擴大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發現履行該合同對自己不利時請求確認合同不成立的情況，這就會發生保護惡意當事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認為已經成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當事人選擇權，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續履行，甚至是在維護合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償等違約責任。這就可以最大限度的保護當事人意志和利益，有效的懲罰過錯一方。
其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認定其存在過錯，應當對對方因此受到的損失承擔締約過失責任，此時責任的構成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應就其受到的損失承擔締約過失責任。這兩種情況下締約過失責任的承擔顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。
因此，區分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現的上述問題。
（三）維護了法律行為（合同）效力的完整性。
由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結果非此即彼。因此，合同成立制度對于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結果能夠在最大限度內實現合同行為中私法自治與國家強制的完美結合。近年來，有學者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進一步豐富了合同法的效力體系。而區分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進一步發展奠定了基礎。
五、我國《合同法》上的合同成立與生效
盡管有學者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”這一規定出發，強調合同成立，就意味著當事人應當依合同行使權利、履行義務；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認為我國《合同法》并未區分合同的成立與生效。[37]但多數學者認為《合同法》對二者進行了區分?！逗贤ā贩謩e于第二章與第三章分別規定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學者據此以及《民法通則》第55條認為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。
《合同法》作如是規定有著堅實的理論基礎：
首先，我國民商法立法和學理始終以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經濟體制為經濟體制改革的目標之后，這一點更為明顯。正如有學者所言：“新的《合同法》是一部復合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內容為主。”[38]在對合同概念的界定上，我國立法和學理也是明確采納了大陸法的協議說而摒棄英美法上的允諾說?！睹穹ㄍ▌t》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更，終止民事關系的協議。”《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！边@表明我國法律認為合同本質上是一種合意。如前所述，這就具備了區分合同的成立與生效的前提。
其次，我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！钡?1條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！憋@然，我國《合同法》并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區分合同成立與生效有其現實的理論基礎和立法依據。
第三，《合同法》突破了《民法通則》對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”（第2條），強調“依法成立的合同受法律保護”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權利義務關系為目的的協議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關注的問題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認為，這些經驗是值得我國未來民法典吸收的。
但問題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強調“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導致了適用中的困惑：當事人的權利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學者依據合同法的規定將之認為是合同的成立要件。但我認為，這一理解并不妥當。固然在《合同法》立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當事人訂立合同需要具有相應的民事權利能力和民事行為能力始終被認為是合同訂立的重要內容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就《合同法》第47條來看，當事人為限制民事行為能力時并不導致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，《最高人民法院關于貫徹行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經成立了。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條則強調：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?！庇捎诂F代民法承認自然人具有一切權利能力，因此欠缺權利能力是對法人和其他組織的規定，而根據這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應的權利能力，也肯定是已經成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應的民事權利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實有欠妥當，這是在我國民法典制訂中應當注意的。
注釋：
[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權等效力，學界存在較大爭議，基于下文所述探討物權合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。
[2]參見王利明：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學學報》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁。
[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學1992年版，第212頁。
[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第4頁。
[5]參見「英梅因《古代法》，商務印書館1959年版，第179頁。
[6]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第174頁。
[7]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第191頁。
[8]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁。
[9]「美羅伯特?？继?、托馬斯。尤倫：《法和經濟學》，上海三聯書店1994年版，第314頁。
[10]張谷：《債與合同的效力》，中國人民大學1999年博士學位論文，第1頁。
[11]沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿易出版社1993年版，第27頁。
[12]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第5頁。
[13]程嘯博士從物權行為的形式要件方面著手對此得出了類似的結論，參見氏著：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第56頁以下。
[14]佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學1990年版，第218頁。
[15]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。
[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。
[17]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第91頁。
[18]鄭玉波：“靜的安全與動的安全”，債氏著《民商法問題研究》（一），臺灣1991年自版，第41頁。
[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁。
[20]參見沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第89頁。
[21]梅因《古代法》，商務印書館，1959年版，第177頁。
[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢大學出版社1995年版，第237頁。
[23]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁。
[24]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁。
[25]轉引自「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。
[26]「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。
[27]參見「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁。
[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁以下。
[29]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237頁；魏振瀛等著《關于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日報》1988年8月24日……
[31]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第184頁。
[32]參見劉清波：《民法概論》，臺北開明書店1979年版，第79頁
[33]為避免這一弊病，我國學者解釋民事法律行為概念時，一般強調民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學出版社1992年版，第213頁），或者索性直接以傳統民法對法律行為的定義來解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁）。
[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第500頁以下。
[35]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第88頁。
[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第185頁。
