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民事立法論文范文1
論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質?；緳嗬碾p重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”?；A規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分?；緳嗬碇恍┤酥疄槿说淖顬橹匾膬r值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同?；緳嗬臉嫵韶S富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。
民事立法論文范文2
關鍵詞：民營企業；人力資源
1民營企業人力資源的特征
(1)年齡結構年輕化。我國民營企業是伴隨著改革開放的進程而逐步發展起來的，大部分民營企業歷史不長，人員比較年輕化，這使得企業富有朝氣，思維開放，容易接受新生事物，常常能在極端困難的情況下闖出一條新路，這類企業一般在創業初期發展較快。但人員過于年輕也會帶來一些弊端，如經驗不足、缺乏冷靜，只習慣順風扯帆、不善于逆水行舟等。
(2)學歷結構二元化。一方面，在某些高科技民營企業，大學生和研究生占有絕大比例。這樣一個高素質的人才隊伍為企業的發展帶來強大動力，是企業寶貴的智力資源和無形財富。另一方面，大部分民營企業，特別是傳統的第二、三產業，如采掘、制造、服裝、餐飲、修理等行業，技術含量低、產品附加值不高，人員素質要求偏低，民營企業大量雇用外來廉價民工，大多是中學以下學歷，這樣的企業在人力資源結構上存在很大的缺陷，缺乏持續發展的后勁和產業升級轉型能力。
(3)人員流動性大。我國民營企業的組織結構相當靈活，因需而設，不會為了安插某些特殊人員而設置福利性崗位。用人機制是典型的雙向選擇，來去自由。因此，民營企業人才的流動性相當大，可以不斷“吐故納新”。這種精細而又務實的做法雖然給企業帶來了活力，但客觀上也造成企業人員巨大的流動性，給企業帶來了相對的不穩定。
(4)聘用兼職人員，流行向外“借腦”。大多數民營企業，尤其是規模偏小、實力有限的企業。對于一般業務，流行向外“借腦”，其選擇的對象主要是高校學生，或者其他單位有意兼職的人員。這樣做既廉價也方便。兼職者作為非固定員工，可按員工的邊際貢獻大小和人員稀缺程度支付其報酬，而且雙方合作期限可長可短、十分靈活。
2民營企業人力資源管理的現狀
我國加入WTO后，面對激烈的市場競爭，民營企業必須加強企業人力資源的開發與管理。人力資源是民營企業培育核心競爭力的基石，大部分民營企業家已經認識到了人力資源開發與管理對于企業發展的重要作用，然而在實際運作中也存在一些問題。
2.1人才引進在方式方法上缺乏合理性和科學性
(1)缺乏規范的招聘流程，企業需要人時就到人才市場去招聘，呈現出“現要現招的特點”，招聘企業往往多次重復性地到本地區的人才市場去尋找所需的人才。這樣費時費力，造成了招聘成本過高，而且也難以招到滿意的人才。
(2)選拔人才的方法上單一落后?？茖W地選拔人才應該是采取筆試、情景模擬、面試、心理測試和背景調查等多種方法綜合應用來進行的。而大多數的民營企業在招聘時仍然是只采用傳統的面試的單一方式，很少采用多種科學的測試方法來綜合考察應聘者的能力。面試法具有簡單、直觀、節省時間等特點，但僅靠面試是很難測試出一個人的實際能力。而多數民營企業人力資源管理者本身的專業素質較低，在招聘時僅憑經驗辦事，重學歷不重能力，重應聘者言談，不重應聘者的實績，甚至以貌取人，難以保證人才的進入。
2.2績效評估隨意性強。缺乏客觀標準
績效評估在企業人力資源管理中有著重要作用，和其他各項工作聯系密切，但實際中，民營企業在進行績效評估時缺乏相應的標準，隨意性強。
(1)績效評估目的單一。民營企業實施員工績效評估的主要目的均基于加薪、發放年終獎金等人事決策的需要，以追求企業短期業績的提升，而忽略了員工發展這一主要目的，使得評估結果未能與員工培訓、職業生涯規劃等發展目標關聯，致使企業人力資源管理的競爭優勢大大下降。
(2)績效評估等同于績效管理。這種錯誤的認識導致重考核結果，輕考核過程，重績效，輕對產生績效的行為的激勵與控制。
(3)績效評估的公正、公開性不高。由于家族式的人力資源管理模式，績效評估中受到“情”、“關系”、“親戚”等種種因素的干擾，使得員工有機會通過政治技巧以及逢迎等手段去換取薪酬，而不是靠工作績效去贏得薪酬。
(4)績效管理隨意性強。受到家長式領導風格影響，在具體的評估內容、項目設定以及權重設置等方面隨意性突出，評價標準相當模糊，帶有很大的主觀色彩，且整個體系缺乏科學性，難以保證政策上的連續一致性。
2.8過分強調制度管理，薪酬激勵機制不健全
企業可以利用薪資福利作為一個“留住人才”的有力手段。但是，民營企業在發展初始階段往往或是“掛靠”某個集體或國有單位；或是從國有或集體單位演變而來；或是在更大程度在依靠家族成員的幫助。因此，當其完成原始積累謀求進一步發展時，現金與持股計劃薪資的非理性特征也就進一步凸現出來。有的民營企業制定不出一個合理有效的薪資系統。企業不會按照科學的理論分析工具來分析員工的不同需求，更無法設計出針對不同需求員工的不同激勵措施，這些都會在一定程度上影響到員工的士氣和忠誠度。更嚴重的極端是不少民營企業存在著嚴重的壓低工資、克扣工資和拖欠工資等現象。這對民營企業人力資本增長，人力資本與傳統資本增長良性互動機制的形成，日益顯示其負面的影響。
2.4人力資本投入不足，培訓機制不完善
人力資源管理論認為，由于企業內外部環境的變化，員工出現技能上的差距是發展的表現，是正?，F象，因而客觀上需要對企業員工進行新的技能、觀念及素質教育上的再培訓。而許多民營企業經營者往往忽視了培訓工作，主要表現在兩個方面：
(1)對培訓認識不到位。許多民營企業經營者并沒有真正認識到人員培訓是人力資源開發的重要手段，往往把培訓資金僅僅作為企業的成本而非長遠投資。有的企業根本就不搞培訓。因此，在民營企業中用于員工培訓的經費很少，少數民營企業就根本沒有培訓經費。
(2)沒有系統科學的培訓制度。首先是沒有—個合格的培訓規劃人員；其次就是沒有一個完整、全面的培訓規劃，或者培訓課程設置不適合員工，或者只培訓高級人員，忽略基層人員等。缺乏系統性、科學性和前瞻性。
3民營企業人力資源管理的戰略分析
民營企業要想在激烈的市場競爭中占有一席之地，其經營者首先要從戰略高度重視人力資源管理，以企業發展目標為基礎進行企業人力資源管理。
3.1樹立以人為本的管理理念
企業的競爭歸根到底是人的競爭，民營企業要樹立“以人為本”的管理理念，在新經濟時代，人力是能夠創造更多價值的資源，能不斷挖掘人的潛能，使人發揮更大的作用，創造更大的效益。同時，要注重員工的利益需求，變控制為尊重，變管理為服務。從而留住和吸收更多優秀人才，使人才優勢成為競爭優勢。
3.2構建科學的人力資源管理體系
人力資源開發與管理是一項系統工程，包括選人、育人、用人、留人等工作。要加強和完善企業人力資源管理，必須構建科學的人力資源管理體系。
(1)進行合理的組織設計。科學分工，職責明確，健全企業法人治理結構，形成責、權、利相統一的互相制約的管理機制。
(2)建立科學的人才選用機制。堅持公開、公平、公正的原則給企業內外人員提供平等的競爭機會，吸引和選拔出真正的人才。
(3)依法建立勞動用工制度。與員工簽定勞動合同，明確勞動職責和報酬標準，完善員工的社會保險制度，不斷改善員工的工作環境和條件，增強員工對企業的信任感和歸屬感。
(4)完善機構設置，注重對人力資源管理者的培養。設立專門的人力資源管理部門，行使人力資源管理的職責。注重培養和吸納專業的人力資源管理人才進入管理者隊伍，使人力資源管理走上科學化、專業化和規范化的軌道。
3.3建立客觀、公正的績效評估體系
績效評估是企業人力資源管理的重要組成部分，它與人力資源管理的各項工作關系密切，只有建立起科學的績效考評體系，才能更好地調動員工的積極性。實現員工利益與企業利益的協調。
(1)建立客觀的績效評估標準。對個人的任務結果和行為標準進行評估，而不是針對人，評估中不能加入任何個人的感彩。
(2)選擇切實可行的評估方法。員工可參與評估，從而獲得全面的、準確的評估結果。
(3)企業要強化績效考評和獎懲、報酬、職務晉升、培訓等的關系。在企業內部真正形成一種“能者上。平者讓。府者下”的良好工作氛圍。
3.4完善企業的激勵機制
民營企業對員工的激勵要注重物質獎勵與精神獎勵的結合，首先要提高員工的工資、福利待遇。在物質激勵的同時，應注重對員工的精神激勵，要建立一種多元化的激勵體系，培養和增強員工的組織歸屬感，通過激勵機制作用的發揮來激發員工的求勝欲和進取心，形成與企業同甘共苦、榮辱與共的局面。
3.5建立教育培訓制度，不斷提高員工素質
美國企業管理協會在其培訓教材中說：“企業管理就是人力資源管理，人力資源管理就是企業管理的代名詞。”民營企業要加大教育培訓投入的力度，定期對員工進行知識和技能的培訓：一方面可以使員工感到自己被企業所重視，工作積極性更高；另一方面又能使他們在知識技能上得到提高，以不斷適應新的工作條件和工作環境的變化。只有建立完善的教育培訓制度，不斷加大培訓投入，企業員工的素質才會有大的提高，企業的發展才不致因人才匱乏而停滯不前。
(1)抓住重點培訓對象。在民營企業里，決策者、核心管理人員及骨干員工的素質如何，對企業的發展起決定性作用，因此，要把這部分人的培訓作為重中之重來抓。
(2)選擇正規培訓機構。有條件的企業，最好讓員工到正規院?；驅I培訓機構進行培訓，這樣的培訓效果會更具針對性和實用性。
(3)制定科學的培訓規劃。即企業要根據發展的需要和員工隊伍的狀況，制定企業近、中、長期培訓規劃，確定一定時期內的培訓預算、培訓對象的選調、培訓內容設計、培訓方式和手段、培訓師的培養、培訓效果的考核及獎懲辦法等。
3.6加強企業文化建設
企業文化是一個企業的精神，是企業的社會形象，是企業的知名度，是企業生存發展的動力。民營企業的文化建設就是營造優秀的企業文化，重視并大力宣傳企業精神，使企業自身獨特的文化精神觀念貫穿于人力資源開發管理的整個體系和所有環節，努力創造和諧、合作的環境和氛圍，培養員工的獻身精神。加強企業文化建設，從管理上充分體現對員工尊重，加強管理溝通，提高員工的滿意度和增強員工的凝聚力。
3.7堅持管理創新，不斷適應競爭需要
民事立法論文范文3
一、要在提高司法效益上下功夫
堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發揮審判職能作用，為改革、發展、穩定提供法律保障，最大限度地實現審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區的聯系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發揮訴訟調解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監督與支持的關系，即正確處理好法院與政府及行政執法機關的關系。要把監督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規范行政執法行為，另一方面也要積極支持行政機關依法行政，樹立司法權威。
二、要在弘揚司法民主上下功夫
近幾年來，法院在為改革、發展、穩定大局服務方面做了大量工作，自身建設也取得了長足進步，但是由于正面宣傳、開放力度不夠，渠道不暢通，許多工作不為社會所知，信息不對稱的問題比較突出。要解決這一問題，首先要強化開放意識，擴大群眾的知情權、參與權，把法院建設成為開放型的現代化審判機關。要繼續堅持公開審判的原則，凡是應當公開審理的案件，一律公開進行，除允許公民旁聽公開審理的案件外，重大有影響的案件有條件的可以進行庭審直播、錄播，有效發揮法制教育的主陣地；建立法院重要信息披露制度，定期通過多種途徑向社會；其次要強化宣傳意識。當前要特別注重利用網絡來擴大法院的影響。三是強化楊主意識。法院內部要淡化官本位思想，通過設立院長信箱，舉辦法官論壇等平臺，了解干警的所思所想，做好針對性的凝聚人的工作，形成人人心情舒暢、團結和諧的良好氛圍。超級秘書網
民事立法論文范文4
01什么是民族?解決民族問題的根本原則是什么?
民族是人們在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現在共同文化上的共同心理素質的穩定的共同體。解決民族問題的根本原則是民族平等、團結是解決民族問題的根本原則。
02民族團結所包含的基本內容是什么?
民族團結是指各民族之間和民族內部的團結，即各族人民基于共同的利益平等相待、友好相處、互相尊重、互相學習、互相幫助，為建設社會主義現代化國家而共同努力奮斗。
03什么是“三個離不開”?
指漢族離不開少數民族，少數民族離不開漢族，各少數民族之間也相互離不開。
04“四個認同”的內容是什么?
指對祖國的認同，對中華民族的認同，對中華民族文化的認同，對建設中國特色社會主義道路的認同。
05各民族共同繁榮的含義是什么?
各民族的政治、經濟、教育、科技、文化等各項事業都不斷得到發展，特別是經濟建設得到發展;二是各民族自身都得到發展進步，思想道德和科學文化素質得到提高;三是各民族自身固有的優點和特點得到充分的展現。
06民族問題有哪些基本特點?
長期性、復雜性、敏感性、群體性、震蕩性、國際性。
07我國現階段民族關系的基本特征是什么?
我國現階段各民族之間的關系基本上是各民族勞動人民之間的關系，是平等、團結、互助，和諧的社會主義民族關系。
民事立法論文范文5
論文摘要:19世紀以來,“共和模式” (republican model)曾經長期被法國推崇為移民政策的主導,但是法國曾引以為豪的“共和模式”在當今法國社會遭遇了困境。本文簡要介紹了文化適應理論,“共和模式”的內涵和淵源,并利用文化適應理論的視角分析了“共和模式”政策的得失。在文明多元化的今天,應注意尊重文化的多樣性,才能走向和諧之路。
近代以來,法國一直是接受移民時間最早、人數最多的國家之一。倡導“平等、自由、博愛”的法國人曾經因為“共和模式”的成功而沾沾自喜,這一政策也被稱為當時最成功的移民政策。然而,20世紀70年代以來,法國的移民政策卻日趨嚴格,移民群體和法國主流社會的矛盾也逐漸升級。本文將從“文化適應”理論的角度來探討法國移民政策“共和模式”的得與失。
一、法國“共和模式”移民政策的內涵和淵源
所謂法國“共和模式” 又稱雅各賓模式 ( jacobin model) ,它發端于法國大革命時期,到 19世紀后期基本得以確立,它是法國吸收與同化外來移民政策的框架。法國“共和模式” 的核心是在共和、平等、世俗的基礎上賦予合法的外來移民以平等的公民資格, 旨在平等地對待外國移民,使其完全融入法國社會,但移民必須接受共和國的同化以成為完全的法國公民。
首先,“共和模式”在法國的殖民時期就已初見雛形。法國在其廣大的殖民地采取直接統治的方式,通過傳播法國的文化和教授法語同化殖民地人民。法國的殖民地統治模式體現了“同化”政策,這種模式也與現在的移民整合一脈相承。
第二,“共和模式”強調社會的基本單位是個人而并不是群體。個人必須首先接受統一的共和國價值觀和法國文化,才能獲得法國公民資格。出于族群可能會強化個體的差異,激化沖突,進而危害到社會的統一的考慮,法國反對以文化、宗教、種族等基礎建立起來的社群。
第三,“共和模式”源自于法蘭西至上的文化優越感。法國擁有悠久的歷史和燦爛的文化、發達的經濟、優越的社會制度和社會福利。這種民族優越感使其覺得其他文明理所當然的應當融入到法國的優越文化中。
二、文化適應理論視野下“共和模式”早期成功的分析
redfield,linton和herskovits在1936年給出的“文化適應”定義得到普遍認可:“文化適應”是具有不同文化背景的兩個群體之間,發生持續、直接的文化接觸,導致一方或雙方原有文化模式發生變化的現象?？缥幕睦韺W家berry根據文化適應中的個體對原來所在群體和現在與之相處的新群體的態度來對文化適應策略進行區分,區分出移民采取的4種文化適應策略:整合,同化,分離,和邊緣化。berry的模型得到了普遍認可,文化適應是雙向的,移民群體和主流群體相互影響相互作用。他們的關系受到兩者所采取的文化適應策略的影響。
根據文化適應理論,當兩個群體的適應策略較為接近或者一致集中于較好傾向的時候,群體之間就會出現融洽的關系。十九世紀中葉起,法國的早期移民主要是來自比利時、西班牙、意大利、波蘭等歐洲國家,1851 年,來自以上四國的移民占全法外來移民總數的 58 %;此后從 1872 年到 1936 年,以上四國移民所占比例均在 70 %以上。這些早期移民在法國自發的學習法語,接受法國的文化,與法國本族人通婚,成為法國公民。而且由于周邊國家也同屬于西方文化體系,宗教也是以天主教為主,和法國在體制、文化和宗教上與法國的差別較小,接受法國的文化價值觀的并不難,只要移民接受法國的文化和價值觀就能夠獲得法國國籍,享受與法國公民同等的權利。早期歐洲移民群體自覺選擇向法國的文化價值觀靠攏,在接受的過中鮮有文化價值觀方面的沖突。法國政府在“共和同化”原則下的一系列同化措施也為早期歐洲移民融入法國社會提供了良好的條件。因此,在早期的移民同化過程中,“共和模式”取得了顯著的效果,受到了普遍的贊賞。
三、文化適應理論視野下 “共和模式”后期困境的分析
相反,當雙方的適應策略出現較大差異,比如主流社會認可同化,移民群體認可整合的時候,雙方最容易出現問題。當雙方均采取較壞選擇的時候,如主流社會采取的策略是隔離或者排斥,而移民群體也采取隔離或者邊緣化策略的時候,群體間最容易引發各種沖突。
二戰后,來自北非的穆斯林移民成為移民群體的主力。隨著大量穆斯林的涌入,伊斯蘭教已成為法國第二大宗教,廣大穆斯林們從生活到思想都深深打著伊斯蘭文化的烙印,他們的日常生活是在伊斯蘭宗教范圍展開的。伊斯蘭教的宗教特性使法國主流社會擔心伊斯蘭教可能會對法國的民族性產生威脅,但在很長時間內,出于地緣政治以及經濟考量(二戰后,法國需要大量需要廉價勞動力),法國政府在對穆斯林的宗教傳統方面,采取的是消極的寬容政策。在政教分離原則的指導下,法國政府當局相信“只有將伊斯蘭教置于共和制度之下,消除其(傳統的)思想,穆斯林才能與共和國而不是其族群保持一致”。而對于法國的穆斯林移民來說,伊斯蘭教不僅僅是一種信仰,它還標志著穆斯林的種族身份,蘊涵著神圣情感,支配著穆斯林生活的方方面面。穆斯林移民希望在保持自身的宗教和文化上融入法國社會,實質上是整合的策略。一面是政府致力于將移民同化入法國文化和主流社會之中,另一面是穆斯林移民不愿意放棄自身的文化傳統接受同化,這就導致了適應策略的不同。所以適應策略的不同是導致了穆斯林移民群體和法國社會矛盾升級的原因之一。
四、結語
文明多樣性是人類社會的基本特征,也是人類文明進步的重要動力。在人類歷史上,各種文明都以自己的方式為人類文明進步做出積極貢獻。存在差異,各種文明才能相互借鑒,相得益彰;強求一律,只能導致人類文明失去活力、僵化衰落。地球村中的每個成員只有采取包容差異性的態度,世界才會在包容寬仁中通向多樣并存、和而不同的和諧之路,妄圖以“一”統“多”,只會引起對抗,導致紛爭不斷,難以共容。
參考文獻
[1]馬勝利:共和同化原則”面臨挑戰——法國的移民同化,載《歐洲研究》,2003年第3期,第105—118頁
民事立法論文范文6
關鍵詞：公益訴訟利害關系人，民事公益訴訟立法
一、民事公益訴訟的概念及特征
公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護個人專有權利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機關、相關的團體組織和個人根據法律的授權，對違反法律、法規并侵害國家利益、社會利益或不特定多數人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個本質特征，因此較為可取。免費論文。
二、民事公益訴訟憲法思考
從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權利提供了基礎，為人們參加國家事務的管理和監督公權力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領域的體現,它為民主的實現提供了現實的途徑和司法保障，也為公民監督公權力的運行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務的管理提供了一條現實的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進我國法治進程的必有階段。法治應包含兩種意義:已經制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機關救濟失效的問題，促進其更好的行使其自身的公權力，也可以實現全民掀起更為主動遵守法律和利用法律維護社會公益的熱潮，加速法律之治的進程。
三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考
建立公益訴訟制度已成為我國法學界的共識，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點： 第一種觀點為，單獨制定的公益訴訟法，第二種觀點為，制定公益保障法，第三種觀點為，通過修改民事訴訟法來規范民事公益訴訟，沒有必要設立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點，這是因為，一方面，公益訴訟并非獨立的訴訟形態，無需專門的法律予以規制。免費論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經足以實現制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規范民事公益訴訟制度更為可取。
那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨設立民事公益訴訟一章呢？筆者認為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨設立一章的方式更為可取。因為，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現有基本結構，從而維護現有民訴立法的科學結構。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會團體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規定單獨列為一章更為合適。
四、民事公益訴訟立法草案
“訴訟程序是一種技術，又是一種關系，也是一種規范，這種技術、關系和規范都是由立法者根據一定的價值取向來進行創造和設計的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時，在考慮程序立法本身的內在要求的同時，筆者始終將最大的限度的保護民事公益為價值取向，同時兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護公益之名損害私人利益。
公益訴訟原則
檢察機關、社會團體以及公民對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，依據本法以及其他法律規定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。
民事公益訴訟法具體立法草案
第一條 檢察機關為維護公共衛生、環境、生活質量、文化財產、國有財產、行業壟斷等公共利益，可以針對侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。
社會團體可以就本身職責范圍內侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。社會團體對于非自身職責范圍內的簡單公益案件提起訴訟的，須經檢察機關同意。
公民經利害關系人同意，可以就行為能力缺失、嚴重侵害勞動者合法權益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個人向法院起訴。公民不得對他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。
第二條 檢察機關、社會團體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機關、社會團體以及公民具有當事人的訴訟權利和義務。
第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應當在確定舉證期限時，向公益案件影響范圍內的公眾公告。
法院在審理公益案件時應當充分考慮一切與案件有關的情況，在發現利害關系人的利益未得到代表時應當為其指定代表人。
第四條 訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，告知利害關系人有關事項，以讓利害關系人選擇是否參與訴訟。利害關系人參與訴訟的，應當將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關系人不參與訴訟應當向法院提出書面申請，不參與訴訟的利害關系人可以不受法院判決的拘束。
第五條 對于檢察機關和社會團體提起的保護不特定多數人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關系人。
已經生效的公益勝訴判決依法公告，利害關系人可以向判決法院主張參照使用該判決內容。
第六條 起訴參照使用該公益判決內容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關系以及自身所受到的實際損失。
法院審查符合受理條件的，可以確定簡易庭審程序，直接依據已經生效的公益勝訴判決作出判決書。
第七條 檢察機關起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實體后果，由國家設立的專門公益基金會承擔。但是，檢察機關在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由檢察院自行承擔，檢察機關可以向相關責任人追償。
對檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權的行政機關的違法作為或不作為引起的，敗訴的實體后果由該行政機關承擔。
因“利害關系人”無法起訴或不能起訴，利害關系人請求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。
第八條 公民提起公益訴訟案件的，應到檢察機關備案，檢察機關認為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會團體已經派員支持起訴的除外。
公民提起民事公益之訴非經利害關系人同意，不能撤訴和處分利害關系人的實體權利。免費論文。
第九條 社會團體提起的涉及利害關系人的民事公益訴訟，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。但是，社會團體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由社會團體承擔。社會團體可以向相關責任人追償。
第十條 對縣級以上人民政府或同級以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。
對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級人民法院管轄。
第十一條 對于案情復雜的公益案件，除雙方當事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個月。
第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責任承擔。
第十三條 起訴人以維護公益為借口惡意訴訟的，導致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補償。
人民法院可以酌情對惡意濫訴的當事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會。
第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會團體可以向法院申請免收訴訟費用。經法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應當在立案時免收訴訟費用；對于被告敗訴的公益案件，法院應判決被告全額補繳原告在起訴時免交的訴訟費。
民事公益訴訟原告勝訴的，被告應支付原告因此所受的律師費、保全費等辦案費用支出。
第十五條 本章沒有具體規定的，一律適用本法的其它規定。
參考文獻：
[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務印書館，1994：886.
[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第92頁。
[3] 俞雄武.激情與理性：中國法學教育的歷史反思――從法律職業的視角剖析中國法學教育的改革方向，載《經濟與社會發展》2007年02期。
[4]陳桂明. “訴訟公正與程序保障”，載《政法論壇》1995年第五期。
