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民事合同范文1
甲 方：廣州弘力物流有限公司 法定代表人(負責人)： 乙 方：廣東奔犇律師事務所 法定代表人(負責人)：劉國華
甲方與廣州弘力物流有限公司因廣州市新錦龍塑料助劑有限公司因運輸事同二審一案，由乙方委派律師擔任該案人，現經雙方協商達成委托合同如下：
一、乙方接受甲方委托，指派律師張錫深擔任甲方訴訟人。乙方律師因故中途不能履行職務，則應另行委派律師接替，甲方協助辦理變更授權手續。乙方的義務、責任按《律師法》、現行律師執業紀律及道德規范執行。委托注意事項見合同附件《委托人須知》?！段腥隧氈肥潜竞贤囊徊糠帧?/p>
二、甲方有責任如實陳述案情，提供掌握的全部證據、事實材料，及時通報案情。如甲方隱瞞、捏造事實等，或拖延、故意不告知乙方有關司法、行政部門辦理本案件的有關通知的，應自行承擔不利后果并承擔乙方的律師服務費損失，乙方并有權終止。
三、根據《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》的規定，本案實行全風險收費方式：二審維持原判決，甲方不須支付律師費用，二審變更判決：甲方不須承擔任何賠償責任，甲方支付律師費用壹萬兩千元。
四、本案法院、仲裁機構收取的案件受理費、保全費，行政、鑒定、公證等部門收取查詢費、鑒定費、公證費、翻譯費等，以及乙方差旅費(廣州市除外)等由甲方承擔。
五、如發生甲方追加委托事項、當事人，或對方提起反訴、反請求等重大事件導致事項增多時，乙方有權要求依照《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》增加律師服務費。否則乙方僅在原委托范圍內工作。
六、甲方可以隨時解除與乙方的委托關系，但甲方無正當理由解除委托關系的，乙方有權要求依照本合同第三條收取律師費用。
七、甲方逾期繳納律師費或不合理的解除合同，且乙方已經著手辦理事項的，乙方有權追收其未付律師費及逾期付款違約金;乙方也可中止而無須通知甲方。
八、乙方的權限由甲方出具《授權委托書》，《授權委托書》是本合同的一部分。
九、因本委托合同引起的爭議，雙方同意提交廣州仲裁委員會按其仲裁規則仲裁。
十、本合同一式叁份，有效期自簽訂之日起至本案二審判決時終止。
甲方(簽章)： 乙方(蓋章)：廣東奔犇律師事務所 經辦人(簽名)： 經辦律師(簽名)：
年 月 日
民事風險合同范文二
甲方：
乙方：
甲、乙雙方經充分協商，就甲方委托乙方維護其合法權益一事雙方達成以下一致意見，以期共同遵守：
一、甲、乙雙方之間實行風險。簽定本合同之前，合同雙方已對本案訴訟過程中存在的風險進行過仔細而慎重的探討，在此基礎上達成本合同全部內容。
二、甲方接受乙方委托，參與乙方與 一案的立案、仲裁、調解、訴訟、執行。甲方在案件辦理過程中給乙方本案的律師出具〈〈授權委托書〉〉，便于乙方本案?！础词跈辔袝怠迪当竞贤慕M成部分。
三、乙方在法律規定的范圍內依法維護甲方的合法權益。甲方應當協助乙方使本案達到更好的效果。
四、甲方按如下約定向乙方支付費用，律師費必須以貨幣形式支付：
1、甲方獲得本案(和解、調解、執行)付款當日，按實際獲得金額的 %向乙方支付律師費。若款項經乙方接收的乙方有權直接從甲方應得款項中扣除。
2、 如甲方得到的利益是非貨幣財產(有形物品、知識產權、技術秘密、土地使用權、債權、股權等可以用貨幣估價的財產)時，則由甲
方按該非貨幣財產價值額的 %向乙方支付律師費。該非貨幣財產價值額按法律文書或甲方與對方當事人的協議價格確定,并在非貨幣財產價值額確定后當日內向乙方支付律師費。
3、如甲方系被告或第三人，則按避免的經濟損失額的向乙方支付律師費。避免的經濟損失額按原告訴狀中列明的訴訟請求額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算，如訴訟請求額在訴訟中有增加，則按增加后的數額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算。
4、 甲方在調解、訴訟、執行、和解過程中，如未經乙方同意，故意放棄對對方當事人的主張或權利，或承認對方當事人的主張，而損害到乙方利益時，則按原告訴狀載名明的訴訟請求額的計算，向乙方支付律師費。
甲方因故意或重大過失不提供證據(包括不依法及時提供證據)，或提供虛假證據，隱瞞真實情況，或違法導致案件敗訴或致使乙方無法收取律師費時，按前款規定執行。
5、乙方在簽定本合同時，收取行完畢時，從甲方已支付的款項中扣減。
6、 辦案所需差旅費、食宿費、交通費、文印費等由甲方支付，乙方現行墊付，墊付后由甲方第二日結付。向司法機關或其它辦案機關繳納的費用(立案費、鑒定費、執行費等)，由甲方預繳或承擔。
五、甲、乙雙方互有通知對方案件進展、財產過付信息的義務。
六、甲方無故終止本合同，已經支付的律師費用不予退還，未支付的費用應當補繳。乙方無故終止本合同，已經支付的律師費用予以退還，并向甲方移交案件有關證據。
七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自變更或終止。任何一方違約，應當向對方支付違約金。
八、本合同自雙方簽字之日起生效，至本案執行終結且乙方收清律師費之日止。
九、本合同一式兩份，甲、乙 方各一份。
甲方 乙方
年 月 日 年 月 日
合同簽訂地：
民事風險合同范文三
甲方： 乙方 ： 河南銀基律師事務所
地址： 地址 ：民航路15號企業一號18層
身份證號： 電話 ： 0371-66665923
電話： 傳真(投訴)：0371- 67375635
甲方因與 (簡稱本案)，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》等有關法律的規定，聘請乙方律師作為本案 階段的委托人。甲、乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，以昭信守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在本案中擔任甲方的委托人，委托事項如下：
1、提起并參加
2、根據案情需要開展與本案有關的調查取證工作;
3、向甲方解答與本案有關的法律問題;
4、為甲方草擬、審查與本案訴訟有關的法律文書;
5、接受甲方委托，處理與本案訴訟有關的其他法律事務。
第二條 委托權限為本條所列第項：
1、一般; 2、特別授權(代為參加調解、和解;代為提起、參加訴訟，承認、變更、放棄訴訟請求;代為申請執行;代簽法律文書;代收款物;)
第三條 乙方的權利義務
1、乙方委派師指派其他業務助理 配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可;
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項;
3、乙方律師應當根據審理機關要求，及時提交證據，按時出庭并應甲方要求通報案件進展情況;
4、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;
5、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密負有保密責任，非由法律規定或甲方同意，不得向任何第三方披露。
第四條 甲方的權利義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關的證據、文件及其他事實材料;
2、甲方應當積極配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當合法、合理、明確;
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用;
4、甲方指定方更換聯系人應當通知委托人;
5、甲方有責任對委托事項做出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供的法律意見、建議、方案所做的決定而導致的損失，非因乙方律師故意或者重大過失行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費及辦案費
1、律師費：雙方自愿選擇以下
A、乙方甲方就本案進行訴訟，根據《河南省律師服務收費項目和標準》規定，甲方向乙方支付律師費 元，并在本合同生效之日起 日內一次性支付。
B、根據甲方的要求，并經雙方充分協商，乙方同意就本案實行風險：雙方共同約定，甲方按照 向乙方支付律師費，并在收到該款物、判決生效當日內一次性支付。
2、辦案差旅費
根據《司法部律師服務收費管理暫行辦法》的規定，乙方律師辦理本案所發生的下列工作費用，應當由甲方另行承擔。先由甲方向乙方預先支付辦案差旅、住宿、復印等經費人民幣 元，待乙方律師工作結束后由雙方憑票據結算。乙方律師應當本著節儉的原則合理使用工作費用。
(1)相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用;
(2)實際發生的差旅費、翻譯費、復印費、交通費、長途通訊費;
(3)征得甲方同意后支出的其他費用。
3、出現下列情形，甲、乙雙方同意按以下方式結算律師費：
如果本合同所述案件在未提起訴訟之前、訴訟中以和解方式解決或甲方決定以其他方式解決，視為乙方已完成義務，則乙方已收取的辦案費不再退還，甲方仍應按約定比例向乙方支付費。
4、除非乙方另有書面同意，如因甲方未按約足額付清上述費用，導致乙方律師不能或未能及時履行甲方委托辦理的法律事務的，乙方將不承擔責任。
第六條 訴訟費用由甲方負擔。
第七條 合同的解除
1、甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同;
2、乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
(1)未經甲方同意，擅自更換律師的;
(2)因乙方律師故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失的。
3、甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同
(1)甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范;
(2)甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的;
(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或/及工作費用的。
第八條 違約責任
1、乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已經支付的律師費;
2、乙方律師因故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失，乙方應當在其所投保的執業保險額度范圍內向甲方承擔賠償責任;
3、甲方無正當理由不支付、逾期支付律師費及工作費用或者無故終止合同，乙方有權依據本合同第五條之約定，要求甲方支付未支付的律師費、未報銷的工作費用及等同于約定費總額20%的違約金。
第九條 爭議的解決
本協議適用中國法律;因履行本協議而發生的爭議，雙方約定提交鄭州仲裁委員會仲裁。
第十條 合同的生效 本合同一式兩份，甲、乙雙方各執一份，經雙方簽字或蓋章后生效。 第十一條 其他
1、甲方在任何時候均不得向律師個人直接支付任何費用，否則后果自負;
2、乙方不收取甲方材料原件。
第十二條 甲方承諾：我已認真審閱本合同所有條款以保證完全了解其詳盡內容;本合同所有條款均屬甲、乙雙方平等且完全協商一致而達成。
民事合同范文2
（一）商標權權利窮竭原則商標權權利窮竭原則指的是商標專用權人或經其授權的人所制造的產品在被第一次投放到市場后，權利人即喪失了在一定地域范圍內對它的進一步的控制權，凡是合法取得了該商品的人均可以對該商品進行自由處分。該原則又稱為權利用盡原則，在英美法系國家也被稱為首次銷售原則。此處的商品是被特定化了的物，而不是種類物。因此，此處的商標權指的是針對該特定產品的商標權。此處的市場指的是本國或者本地區的市場。如果該商品從未進入過該國或者該地區，則不能適用權利窮竭原則。一些國家和地區的商標法中明確規定了商標權權利窮竭原則。美國最早是在1873年最高法院審理的一起專利侵權案件f中最先提出權利窮竭原則，隨后在著作權、商標權領域予以適用。1971年歐盟法院（ECJ）依據《歐盟工作模式條約》g第34條和第36條的規定，在案例中創設了著作權領域的發行權權利用盡原則h。1974年該原則被擴展到了商標法領域，在1989年的《歐盟商標法協調指令》i第7（1）條與1994年的《歐盟商標法條例》j第13（1）條中予以了明確規定，進而確定了商標權的權利窮竭原則?！皫в猩虡说纳唐方浬虡藢Ｓ脵嗳吮救嘶蛘呓浧渫獗煌斗诺綒W盟市場之后，商標專用權人不再享有禁止他人在該商品上使用該商標的權利”k。該原則在歐盟的各個成員國商標法中予以實施。商標權權利窮竭原則的存在有其必要性和合理性。第一，當商品通過合法途徑進入到流通領域之后，商品所附商標的商標專用權人即失去了對該商品的物理意義的控制權。通過獲得許可、購買等合法方式取得該商品的銷售商或者消費者獲得了針對該有形產品的排除他人干涉的物權，包括占有、使用、收益與處分權能。因此，如果允許商標專用權人通過行使商標權來限制商品在市場上的流通，則會侵犯合法獲得商品的人的物權。所以說，“權利窮竭的本質原因是，特定的產品經商標權人或經其同意以銷售、轉讓、交付等方式合法處分，產品的所有權發生移轉，商標已達到使商標權人通過商標制度獲取經濟利益的目的。他不能再控制該批特權屬于別人的產品，不能再對商品的流向進行干涉”l。該原則的宗旨是在保護商品生產者的商標專用權的同時，兼顧銷售者和一般消費者的合法利益，促進商品流通，維護正常的市場交易秩序。第二，商標專用權指的是商標權人對其注冊商標在核定使用的商品或服務上進行專有使用的權利。該使用包括在其生產的商品上及商標的外包裝上貼附該商標，在對商品的交易文書、廣告宣傳、展覽及商業活動中使用該商標m。當使用了該商標的商標權人的特定商品被合法投放市場之后，即視為商標權人默示許可了持有該特定商品的人對該商品所負載的商標的使用權，從而使得商標所具有的識別功能、質量保障功能和廣告宣傳功能在特定化的商品上予以延續，也就是說，此處的商標權必須與特定化的商品結合在一起，而不能一般化。所以，此時，商標權人享有的只是禁止他人未經許可在其他商品上使用該商標及銷售帶有該商標的未授權商品的權利。雖然商標權人喪失了對其許可售出的帶有其商標的商品的控制權，但是，當該特定商品的狀況發生了非因商標權人的原因而產生的變化，從而會給商標權人的聲譽帶來不良影響的時候，商標權人則有權阻止該特定商品的再次銷售。這種情況被稱為是商標權窮竭原則的例外?！稓W盟商標法條例》第13（1）條規定了這種例外：“商標所有人有正當理由對抗商品的進一步商業流通，尤其是商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時”，不適用商標權窮竭原則的規定。（二）商標權權利窮竭原則在網售化妝品非賣品情形下的應用根據商標權權利窮竭原則，化妝品生廠商或者經其同意的人將帶有其商標的產品投放到歐盟市場之后，就不能憑借商標權來禁止該產品上的商標的使用。換句話說，一旦商標首次被合法使用于某化妝品后，商標所有人不能依據其商標專用權來阻止合法獲得該化妝品的人的轉售行為。商標法意義上的“使用”，不僅包括了在擬售的商品上使用商標，也包括了在商業活動中對商標的使用。所以，對于非賣品而言，其是不是一般意義上的“商品”，并非權利窮竭原則的要素?；瘖y品非賣品，作為有使用價值的產品，無論是否是待售品，都是有價值的。既然如此，非賣品的生產商在將非賣品隨同待售品發放給經銷商或者銷售給消費者之時，就應該想到非賣品有可能會被經銷商轉賣或者消費者以有償方式轉讓。歐盟法院認為，判斷享有商標專用權的生產商是否有權禁止這種轉賣或轉讓，從商標法的角度，核心的爭議焦點集中在如何判斷商標專用權人對非賣品投放市場的“同意”以及如何看待“投放市場”。這是啟動其對該非賣品上的商標“權利窮竭”原則的核心要素。商標權人的同意可分為明示的同意與默示的同意n。此處，顯然商標權人不會直接銷售化妝品非賣品或者通過合同等方式明示同意接受化妝品非賣品的人可以在市場上銷售非賣品。那么，非賣品被提供給經銷商用于推廣該品牌或型號化妝品，或者作為贈品提供給購買了化妝品的消費者時，這種提供行為本身是否構成“投放市場”或者商標權人默示同意被提供人將非賣品投放市場呢？就此問題，歐盟法院在裁決中指出，商標專用權人在其發放的產品上標注了“notforsale”，這些非賣品的發放是免費的，旨在促進其商品的銷售，那么，這種發放行為的目的并非是將非賣品打入市場o，因此，就不能認定這些產品是“被投入市場”的產品。所以，若商標專用權人在化妝品非賣品上明確標注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或類似的表達，那么，就排除了商標權人對于將該非賣品投入市場的默示同意，除非有相反證據p?！皻W盟法院的判決表明，僅僅在產品上注有非賣品標志就足以表明商標權人的意圖，這對于化妝品行業的商標權人來說是一個利好的裁決”q。雖然我國商標法未像德國、英國等國商標法一樣明確規定商標權權利窮竭原則，但是，通過分析商標權人生產非賣品的本質目的，可以得出，在商標法意義上，商標權人并未將產品非賣品投入市場或同意將非賣品投入市場。既然如此，權利窮竭原則適用的客觀基礎就不存在了。因此，在銷售商品非賣品的情形下，商標權權利窮竭不適用。因此，也就是說，非賣品的銷售者不能主張商標權權利窮竭來對抗商標權人的商標專用權。那么，是不是說，商標權人可以主張非賣品的銷售者侵犯了其商標專用權呢？下面我們來分析商標侵權問題。（三）網售化妝品非賣品的商標權侵權分析商標具有識別功能、廣告宣傳功能和質量保障功能，法律保護商標人專用權的根本目的是發揮商標區分商品來源的功能以及保護商標上所承載的商譽。所以，法律禁止他人對容易導致消費者混淆的商標的使用，因為這直接損害了商標所具有的前兩個功能，是一種對他人商標上所承載的商譽的利用。同時，法律還禁止其他會給注冊商標專用權造成損害的行為，這種損害包括對商標上所承載的商譽的侵害行為，這種行為直接侵害了商標所具有的質量保障功能。盡管非賣品是商標專用權人生產并發放給經銷商的，但是，基于以上分析，商標權人所同意的對其商標在非賣品上的使用指的是用于促銷、推廣、為消費者提供試用這類商業活動中的使用，而不是用于銷售的使用。所以，非賣品在市場上的銷售既非商標權人所為，也未經過商標權人的同意。因此，經銷商或銷售商將非賣品用于銷售構成在貿易過程中未經注冊商標專用權人許可在相同商品上使用與其注冊商標相同的商標，對于這種情形的商標使用行為，無論是在歐盟的商標條例中，還是在我國將于2014年5月實施的《商標法》中，均不以是否導致消費者混淆作為構成侵權的要件。因此，化妝品非賣品的銷售行為是一種商標侵權行為。此外，如果化妝品非賣品的銷售對商標權人聲譽有不利影響的話，屬于我國商標法規定的商標權侵權行為中的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”這一兜底條款所述情形r。正如歐盟法院在迪奧案中指出的那樣，“若轉售對商品的品牌形象帶來嚴重的負面影響，尤其對于奢侈品而言，若損害了其聲望和形象，豪華氣息、高貴品質以及誘惑力，商標權人有權禁止這種商標使用”s，比如在折扣商店銷售商標權人商品、銷售外包裝嚴重損壞的商品等情形。在銷售非賣品的場合，非賣品的質量與正品一致，雖然多數為幾毫升的小包裝，但就含量與價格的比例而言，與正常的待售品無特別大的差別。非賣品的目標消費者主要為對化妝品市場有一定了解的女性，明知或者從非賣品上所寫的非賣品標識、銷售商的網站對商品的描述上應該知道其所購買的化妝品是品牌非賣品，而非正常的待售品，所以，其對通過網絡所購買的產品的質量、容量、外包裝是有一定的心理預期的，一般情況下，除非有相反證據，網售化妝品非賣品并不會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響。在歐盟法院審理的歐萊雅集團訴ebay網站一案中，除了銷售非賣品問題，法院還討論了銷售外包裝被移除了的正品化妝品的問題。若根據具體個案，外包裝被移除會影響品牌形象和商標所具有的聲譽的話，或者外包裝的缺失導致產品來源信息的缺失，則商標權人有權禁止；若外包裝的缺失致使有關產品的生產日期、保質期、成分等必要信息消費者無從知曉，那么此時，不僅是一種商標權侵權，而且，還將違反歐盟化妝品指令t，涉嫌刑事犯罪。
二、網售化妝品非賣品是否違反合同法
非賣品來源于商標權人，由其提供給化妝品的經銷商，然后再由他們分配或轉售給下游的銷售商，所以，商標權人與經銷商之間成立的是針對品牌待售品的買賣合同關系。非賣品作為合同標的的附屬品，用于品牌與產品的促銷和推廣，所以，對非賣品的銷售所涉法律問題，除商標法外，必須還要從合同法的角度加以分析。（一）化妝品選擇性銷售制度與二次銷售諸多大牌化妝品生產商為了維持其價格體系和其在消費者心目中的品牌形象，都采用選擇性銷售體系（selectivedistributionsystem）u指定特約的銷售商。此處，將直接從商標權人處獲得商品的人稱為上游銷售商。從上游銷售商獲得商品后轉賣給消費者的人稱之為下游銷售商。在中國，圍繞選擇性銷售制度引發的品牌商與電商的糾葛已有發生，比如當當網天梭表事件v、施華洛世奇與京東商城的非授權之爭w。如果標的物本身是以在市場上銷售為目的的商品，在美國的判例中，那么若生產商在商品上標注不可轉售，就違反了首次銷售原則，因此這種標注無效x。商標專用權人無權禁止商品的合法持有人的轉售行為，因為商標權人已經從第一次銷售中獲得了經濟上的利益。同樣，在歐盟的案例中，商標專用權人不得在其與分銷商的合同中對商品的轉售進行限制以排除權利窮竭原則的適用y。所以，無論某品牌化妝品是否指定特約分銷商，商標專用權人不能禁止包括特約銷售商、各類網站等在內的市場主體對其化妝品待售品的銷售或進一步轉售，前提是這些市場主體已依合法途徑獲得這些商品并且這種銷售行為沒有給商品的品牌形象帶來負面影響。所以，如果網站是一家下游銷售商，只要是從上游分銷商處合法地獲得了商品，那么，在一般情況下，網售化妝品待售品是合法的。（二）化妝品非賣品的禁止轉售約定的效力化妝品非賣品屬于贈品，所以，化妝品非賣品的生產商與取得化妝品使用裝的銷售商之間，基于化妝品銷售之一買賣合同的關于非賣品的從合同屬于贈與合同的關系。若是贈與合同關系，那么，銷售商作為受贈人，享有對于贈品的所有權，自然是可以將贈品進行出售的。問題是，如果在合同中，作為供貨商的商標權人對贈品的處分加以限制，比如對贈品發放對象的限制、要求不得出售贈品的限制，那么這種限制是否有效？此處的贈與是附義務的贈與，受贈人負有一項不得出售的不作為義務。所以，在此情況下，根據合同法的規定，一方面，贈與人可以主張受贈人違約；另一方面，受贈人不履行贈與合同約定的義務，贈與人可以撤銷贈與。此處，銷售贈品的人需要向直接提供贈品給他的人承擔違約責任。在網站不是上游銷售商的場合下，網站要承擔的是對上游銷售商的違約責任，而非對商標權人的違約責任。然后，基于網售非賣品的大規模和普遍性，允許我們大膽地猜測，非賣品貨源的提供者——上游銷售商明知并放任網站對非賣品的銷售，這種行為一定程度上講會減少化妝品待售品的銷售數量，根本上損害的是商標權人的利益。但是，除非商標權人能夠舉證證明上游銷售商有償轉讓非賣品或者與網站合作銷售非賣品，否則商標權人無法基于贈與法律關系對上游銷售商和網站主張賠償責任。然而，合同上有一項義務叫做附隨義務，附隨義務是指法律無明文規定，當事人亦無明確約定，為保護對方利益和穩定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。z法律上的義務包括作為義務和不作為義務。銷售商依誠實信用原則，應負擔的義務應包括按照非賣品本身的用途來發放非賣品，即用于品牌推廣和代售品促銷，用于消費者試用，而不應用于銷售。這可視為是銷售商基于其與商標權人就代售品的買賣關系而應履行的附隨義務。所以，上游銷售商應負有一定程度的監督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。（三）商標權人的所有權保留條款的效力有的生產商在其與分銷商簽訂格式合同中規定或者在非賣品上標注，公司保留對這些非賣品的所有權。@7如果非賣品的所有權仍然屬于商標權人，商標權人就可以基于所有權禁止分銷商銷售非賣品，經銷商對于非賣品的銷售則是一種無權處分行為，這正如一個小偷在某化妝品生產者的倉庫中盜竊了一批化妝品，然后拿到市場上銷售，小偷侵犯的是生產者的財產權。但問題是，經銷商所占有的非賣品，不是通過非法途徑獲得，而是商標權人自愿提供給他的，那么，商標權人的所有權保留條款是否有效？與化妝品類似，一些唱片公司會提供給音像制品銷售商、廣播電臺、音樂評論家等免費CD樣本（promo），通常會標注“該樣本僅用于唱片的推廣和促銷”，“禁止銷售”，“所有權歸唱片公司所有”，“接受該樣本就意味著接受了樣本上所聲明的條款”等字樣。美國法院在UMG唱片公司訴Augusto案中，Augusto通過一些渠道獲得了一些樣本，在ebay網上銷售。UMG作為著作權人訴Augusto侵犯了其發行權，UMG稱：“樣本上寫著‘樣本的所有權依然屬于唱片發行者所有，發行者可要求返還’。這種所有權保留的文字說明以及樣本的發放情形決定了唱片公司給予接收者的是樣本的許可使用權，而不是所有權，因此，被告不能主張發行權權利窮竭”。但法院判定，UMG樣本向接收者的發放是以一種不需要接收者接受樣本上的文字聲明的方式，因此，我們不需要去分析和考慮聲明中的權利保留條款。所以，UMG唱片公司已經將樣本的所有權轉移了，應被視為禮品。所有權保留條款在法院看來無效。唱片公司未經接收者同意而直接寄發樣本給對方，這在雙方之間并不成立贈與法律關系，因為贈與本身是雙方法律行為。所以，在此情況下，視為唱片公司單方放棄了對于樣本的所有權，那么，所有權保留條款是沒有任何意義的。然而，與該情形不同的是，化妝品非賣品的第一手接收者是基于其與化妝品生產商之間的待售品買賣合同而獲得了非賣品。非賣品的提供商有權保留其對非賣品的所有權，相當于上游銷售商受商標權人的委托，向下游銷售商贈與非賣品，所以，該所有權保留條款是有效的，待售品買賣合同是主合同，而依附于生產商與上游銷售商之間的買賣合同的非賣品條款則屬于委托合同。依據委托合同的規則，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。那么，依據行業慣例和誠實信用原則，上游銷售商對于非賣品的免費發放對象應當是會將非賣品用于待售品的推廣與促銷的下游銷售商，而不是將非賣品用于銷售的人，除非上游銷售商沒有理由知道發放對象對非賣品的銷售行為。那么，也就是說，如果上游銷售商明知或應當知道下游銷售商銷售非賣品，但仍然向其提供非賣品的話，應視為上游銷售商違反了其與商標權人之間的基于非賣品的委托合同條款。然而，商標權人與上游銷售商之間就非賣品所有權保留的約定以及雙方之間的委托關系的效力并不及于第三人。也就是說，不延及于從上游銷售商處通過對待售品的買賣合同而附帶免費獲得了非賣品的下游銷售商，所以，商標權人無法向下游銷售商主張權利。除非上游銷售商與下游銷售商惡意串通，那么，他們之間的買賣合同中的非賣品條款因損害商標權人利益而無效，商標權人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有價的方式將所有權屬于商標權人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的銷售行為是無權處分行為?！八^無權處分是指無處分權人處分他人財產，并與相對人訂立轉讓財產的合同。無權處分行為違反了法律關于禁止處分的規定，并可能會損害真正權利人的利益”。根據物權法上關于無權處分的規則，除非受讓人受讓該非賣品是善意的、以合理的價格轉讓、且已經交付給受讓人，否則所有權人有權追回?！盁o權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為”。顯然，在本文所述情形下，專業從事化妝品銷售的下游銷售商明知化妝品非賣品本應用于商品的推廣和促銷，是作為消費者的贈品或者讓消費者試用，但仍從上游銷售商購買非賣品用于銷售盈利，所以，下游銷售商不能主張對非賣品的善意取得，商標權人有權追回。
三、結論
民事合同范文3
【正文】
一、從城鄉比較的角度看農村生態環境問題
繼城市生態環境問題之后農村生態環境問題再次引起人們廣泛憂慮。近年來農村環境問題引發的群體性事件以年均29%的速度遞增,成為引發社會矛盾,影響經濟,制約社會,涉及政治的重大問題。[1]由于農村生態環境問題晚發于城市生態環境問題,政府在生態環境治理的歷史上存在偏差,污染防治投資幾乎全部投到工業和城市,農村環保設施幾乎為零,城市環境的改善甚至是以犧牲農村環境為代價。[2]不僅如此,農村生態環境治理也習慣于依賴城市生態環境治理經驗而很少采取能反映自身特點的治理措施。因此,本文將農村生態環境治理的邏輯起點建立在討論農村生態環境問題自身特點之上。
我國農村范圍廣闊,匯聚了水、土地、草原、森林、野生動植物等絕大部分自然資源。近年來,隨著城鎮化飛速發展,污染產業向農村轉移以及受農業生產長期破壞的影響,農村生態環境問題有加劇的趨勢。據2000年《全國生態環境質量評價》和2007年的《中國環境狀況公報》顯示,我國森林資源存在總量不足、質量不高、過度采伐等問題;天然草原面積3.93億公頃,約占國土面積的41%,但有90%的天然草原出現不同程度的退化,而退化、沙化草原是中國主要的沙塵源;水土流失面積356萬平方公里,占國土總面積的37.08%;耕地質量退化趨勢加重,退化面積占耕地總面積的40%以上;農村環境污染嚴重,農村面臨環境污染和生態破壞的雙重威脅。和城市相比,農村生態環境問題不僅表現為土壤、水和大氣污染,而且還強烈地體現為草原、森林、野生動植物等自然資源數量和質量下降,生物多樣性喪失和生態環境整體質量下降。自然資源因素不僅是農村生態環境遭受破壞的重要原因(自然資源的不當利用)也是農村生態環境問題的重要體現(自然資源數量和質量下降)。具體而言,農村生態環境問題具有以下顯著特點:一是農村生態環境問題涉及區域廣,地區差異大。農村生態環境在整個生態環境中占有重要地位,其破壞對整個生態系統具有整體性和全局性影響。二是與農村工業比重低、農業家庭經營方式的現狀相適應,農村環境污染源小、數量多、分布廣,農業生產活動是造成農村生態環境破壞的主要原因,其中由于農藥、化肥的大量使用造成的面源污染比重較大,且有不斷上升趨勢。三是農村生產生活對自然資源的依賴程度高,農村生態環境破壞常常發生在自然資源利用中,如農業生產活動對土壤污染和土地退化、鹽堿化的影響;過度放牧造成草原荒漠化;濫砍濫伐對森林的破壞;過度狩獵造成野生動物種群下降等等。四是農村生態環境問題與農村生產、生活方式以及農村貧困密切相關。農民為了維持自己的生活往往不得不去破壞環境。[3]
農村生態環境問題的上述特點表明,其治理除了借鑒以工業污染防治主要體系的城市生態環境治理經驗之外,尤其需要重視農村生態環境問題廣、散,農村生產活動特點和自然資源在生態環境問題中的地位。這些條件共同構成了分析民事合同治理的現實基礎。
二、民事合同在農村生態環境治理中的現實歧向
在環境治理中,合同很早就得到了運用,如日本在20世紀60年代就創設了“橫濱方式之公害防止協定”。如今,行政合同在生態環境管理中被廣泛運用。近年來我國學者圍繞生態環境保護又提出了環境合同和環境民事合同。根據學者界定,環境合同是指“國家與個人以及個人與個人之間就環境資源使用權的確立和轉移達成的協議”,[4]環境合同概念的提出對于探索環境法上的合同具有重要意義。有疑問的是,環境合同將“國家與私人之間的環境分配合同”與“私人與個體之間的環境消費合同”[5]都納入環境合同范疇,如何協調現行具有環境內容的行政許可合同與民事合同之間性質和法律適用上的沖突?且“國家意志在環境合同中處于基礎性地位”[6]是否能夠涵攝環境合同中“私人與個體之間的環境消費合同”也不無疑問。環境民事合同顧名思義就是以環境資源利用保護為目的的民事合同。在張炳淳先生看來,環境民事合同“應用了合同的外觀形式,將環境資源開發利用、污染防治及污染損害賠償等事項通過合同加以約定,以確立當事人的權利義務關系?！盵7]環境民事合同的提法仍然面臨合同目的、性質和法律適用等問題。以張文例舉的發電廠與二氧化硫回收單位簽訂的二氧化硫回收合同為例,該合同的締結并不一定是以“環境保護”為目的,完全可能是經濟人以追求自身經濟利益為目的的結果。該回收合同亦屬于民法上的一般民事合同而適用民法調整。因此,至少就目前而言,環境合同和環境民事合同的提法有待進一步論證而難以在生態環境治理上與環境行政相提并論。正是基于此,本文將農村生態環境合同治理的探索轉向一般民事合同。
(一)民事合同在農村生態環境治理中的重要地位
從造成農村生態環境的原因來看,自然資源開發利用是主要的原因。農村是自然資源的主要分布場所,農村生產生活對自然資源有很高的依賴性。自然資源開發利用具有負外部性,如自然資源的破壞和浪費、環境污染、生態失衡等。因此,自然資源的直接或間接利用是農村生態環境問題產生的主要原因,規范自然資源的開發利用是農村生態環境治理的基本出發點。我國實行的是自然資源公有制即全民所有和農民集體所有。在自然資源二元公有制框架下,自然資源的利用往往是非所有人對他人之物的利用。《行政許可法》(2003)第十二條將有限自然資源開發利用作為可以設定行政許可的事項。但是對于行政許可后是否需要締結合同以及合同的性質并未做出統一規定。理論上存在行政合同和民事合同之爭。筆者擬從國家的雙重身份的角度進行分析。國家在自然資源的初次分配中具有雙重身份即所有者和管理者,國家基于管理者身份體現在對有限自然資源享有的行政許可以及事后監督上,而國家參與有限自然資源許可合同締結是其所有權者身份的體現,由此形成的合同屬于民事合同。2007年最高人民法院頒布的《民事案件案由規定》也將土地、林業、漁業、牧業承包合同糾紛以及建設用地使用權出讓合同糾紛等都列為民事糾紛。自然資源轉包、轉讓、出租等合同的民事性質自不待言。自然資源民事合同是自然資源開發利用權利取得的重要途徑,生態環境源頭控制目標要求我們在可能危及生態環境的合同締結時就應當著手對生態環境進行保護,因此自然資源民事合同在農村生態環境源頭控制中具有重要作用。自然資源民事合同而不是合同締結后第三方觀察到的單方行為是農村生態環境治理的邏輯起點。欲從自然資源配置和利用角度進行規范以從源頭上控制自然資源利用不當造成的生態環境問題,合同的綠化是必不可少的。對自然資源配置和利用民事合同的綠化和監管就形成了民事合同生態環境治理的重要基礎。非因自然資源的直接利用產生的農村生態環境問題,如農村某些工業污染、居民生活污染和外來生物入侵等,民事合同仍然是其權利的取得、行使和讓渡的最重要的形式,農村生態環境治理同樣可以建立在諸如此類的民事合同之上。
(二)民事合同在農村生態環境治理中的不當缺失
基于生態環境的公共物品屬性,各國均采取政府主導的治理模式,我國農村生態環境治理也概莫例外。從1979年《環境保護法》(試行)頒布以來,經過三十年的發展,我國生態環境保護已基本形成了以《環境保護法》為基本法,環境污染防治法和自然資源單行法為主干,以及大量的行政法規、行政規章構成的政府主導的農村生態環境保護法律體系。農村生態環境治理法律制度內涵其中。這些法律制度規定政府在包括農村在內的生態環境治理中的地位、職責、基本制度等,確立了政府在生態環境治理中的主導地位。如《憲法》(2004)第二十六條 第一款規定:“國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害”;《環境保護法》(1989)第七條規定了生態環境保護的政府職能部門及其分工合作。不過,政府在農村生態環境法制建設上也存在城市化傾向。現行生態環境保護法律制度雖然對農村生態環境保護也有所涉及,但立法是以城市污染防治為中心,對農村污染嚴重的化肥農藥污染、農用塑料薄膜污染、養殖業污染以及自然資源的過度利用等缺乏具體規定。除了政府主導的行政命令環保監管模式外,民間環保組織是另外一類引人注目的監管模式。自上個世紀60年代以來,民間環保組織先后在西方一些國家建立起來,如自然資源保護協會、地球之友、綠色和平組織等。我國從1978年成立第一個官辦民間組織環境科學協會以來至2005年底,共有各類民間環保民間組織2768家,從業人員公有22.4萬人。[8]在農村生態環境保護方面,民間環保組織扶貧解困,推動發展綠色經濟等也做出了一些有益工作。然而,作為農村生態環境治理市場模式重要內容的民事合同治理尚未建立。
民事合同范文4
在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事規范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規范，違反刑事法律的規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。
筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。
第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。
第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。
一、關于表見與犯罪的
第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從上對這類合同作進一步分柝。
（1）、表見的構成要件。表見的三個構成要件： 一是無權人沒有獲得本人的授權；二是無權人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權。一般而言，之相對人應對人有無權加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權進行審查而相信行為人的權，不能成立表見，即本人對此不負授權人的責任。
司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以認定。
舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權的客觀表象”“相對人善意無過錯” 是如何判斷認識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有權的客觀表象。
廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權行為不能構成表見（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。
（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發生錯誤，但兩者有著本質上的區別是人有無“非法占有之目的”，是區分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現行為人的行為一方面構成表見，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。
二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題
刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》雖然確立了“先刑后民” 的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民” 還是 “先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。
現實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。
因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。
三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理
民事合同范文5
民事合同糾紛執行難這一現狀是在社會發展的過程中多種社會因素綜合作用，長期積累而來的，執行難不是一朝一夕形成的。具體來說有以下幾個方面:
(一)社會公眾的權利保護意識和風險預防意識不強很多被執行人在訂立合同時就沒有履約的誠意，甚至沒有財產，不具備履約能力。由于當事人在訂立合同時缺乏權利保護意識和風險預防意識，在合同訂立之前沒有對債務人的資信進行調查，或者在債務人的經濟狀況發生重大變化時缺乏對風險的認知和判斷，使自己的合法權益在合同訂立之初就存在極大的風險。在風險發生后，當事人又對造成的損失承擔缺乏正確的認識。在自己的合法權益無法實現時，則試圖通過訴訟程序來彌補自己的過錯，使自己的損失得以挽回，而不能認識到法律救濟也存在風險和條件，以及執行不能的風險是當事人應當承擔的法律風險。
(二)社會信用的缺失，債務人不履行債務的成本偏小一方面，社會信用的缺乏，導致被執行人躲債賴債行為盛行，造成被告人難找、被執行財產難尋的執行困境。另一方面，社會信用的缺失，縱容了民事執行中的違法行為，也導致被執行人不履行債務的成本較小。從人趨利避害的本性來看，如果不履行債務的成本大于履行債務的成本，債務人就會自覺履行債務;反之，債務人則會選擇逃避履行債務。
(三)執行過程中的違法操作，使社會對執行的認同度不高，加劇被執行人的對抗情緒目前的法院生效判決的實現大多是依靠強制手段，而缺乏對義務人主動履行判決確定義務的引導。在執行的過程中，執行工作人員沒有與被執行人進行充分的溝通和說服教育，而是直接采取強制措施，容易加劇被執行人的對抗情緒，不利于被執行人的自覺主動履行意識的形成。有的執行工作人員存在“官本位”意識，在采取強制措施的過程中由于缺乏有效的約束和監督，違法違規執行，未能有效保障被執行人的合法權益，甚至對被執行人的合法權益造成侵害，也容易導致社會公眾對執行的誤解。
(四)司法腐敗現象加劇執行難度，社會影響惡劣雖然司法腐敗、亂執行以及瀆職導致的執行難，雖然在司法實踐中并不普遍，但是在社會中的影響極其惡劣，極大降低司法的公信力。致使很多當事人在尋求法律救濟的過程中稍有不如意，即使判決合法，也會懷疑其中存在司法腐敗、法官徇私情、瀆職存在。
(五)地方保護主義、行政權的干預阻礙法院執行由于地方保護主義和部門保護主義的存在，一些地方對本地重點骨干企業或利稅大戶搞“掛牌保護”③，法院的執行往往阻撓重重，舉步維艱。而當今法院財政、人事依附于地方的局面，在客觀上是法院抗壓能力差，有些可以執行的案件不得一拖再拖。還有一些執行的協助單位不履行協助義務，甚至向被執行人通風報信、出謀劃策、設置障礙，干擾執行工作，增加了執行的難度。特別是涉及被執行人與執行法院不在同一地區，而需要協助執行時，行政權的干預則更為常見。
(六)社會經濟發展背景對執行工作有導向作用在全球性的經濟不景氣的背景下，許多企業特別是中小企業瀕臨破產，合同履行能力不足，由此導致的合同糾紛申請執行的案件劇增。一方面，法院要保護申請人的合法的債權的實現，就要對企業的財產采取執行措施;另一方面，執行則會加劇企業的危機，使企業更無生還的余地，不符合保增長、保民生、保穩定的大局。這種情況下，執行工作需要在兩者之間尋求平衡點，以求達到二者的利益最大化。如果二者利益無法協調，則需要對優先保增長還是維護申請人的合法權益進行宏觀的選擇，而使損害減少到最低。
二、民事合同糾紛執行難的制度分析
現行《民事訴訟法》及《民訴執行程序解釋》規定對當事人拒不履行法院生效判決所確定的義務可以采取強制執行措施，如查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等等，其目的在于實現法院的生效判決。但是在法律作出了相關規定后執行難的現象依然存在，究其深層次的原因還是在于執行方面的相關配套規定不夠完善。具體表現在:
(一)對民事主體資產及負債狀況缺乏法律調整從法律規定來看，人民法院的執行措施很多，權限也很大。但是執行這些法律條款的的前提首先是，人民法院對被執行人的財產狀況十分清楚的了解。這又依賴于國家隊民事主體特別是自然人的資產及負債狀況的法律調整。民事主體資產的形式有許多種，這些資產可以是存款、股票、現金、實物、無形資產以及各種收藏等等。它們的處所以及流向只有所有權人最清楚。法律對“確無財產可供執行”后如何實現債權人合法權益缺乏進一步規定在民事案件執行的過程中，經常遇到除了法律規定的執行豁免財產，被執行人再無可供執行的財產，法院不能執行的情形。由于被執行人生活困難或其他原因無履行能力，人民法院窮盡執行措施仍無法找到可供執行的財產，被申請人“確無財產可供執行”。
(二)法院執行措施需要進一步具體在具體的執行過程中，常常會遇到法律提供的只是指導性的措施，而缺乏具體的操作方案。如被執行人只有一套價值較大的房產，如果將其房產置換成價值較小的住房，則可以部分實現申請執行人的債權，同時又可以保障被執行人的生存，但能否進行置換缺乏法律依據;即便可以置換，置換的操作程序、由誰主持、費用由誰來承擔，這些法律尚未明確。如果由法院主持置換，在執行中執行法院為其找好置換的房子，被執行人如果拒不搬出原來住房又該如何操作?這些都需要法律的進一步明確。
三、解決民事合同執行難的建議
(一)制定確切的民事執行方面的法律隨著改革開放的進一步加深，經濟社會的不斷發展，市場經濟逐步繁榮，執行實踐遇到的新問題、新情況不斷涌現，執行工作方面的立法已顯得過于單薄，立法滯后的現象已經明顯暴漏。因此，迫切需要制定更加確切的執行方面的配套法律。在有的國家采取了單獨的強制執行法的體例，在實踐中的優勢也值得我們借鑒。
(二)加強對民事主體的資產及負債的監管民事執行的實質是財產執行，執行案件立案后必須設法找到被執行人的責任財產，如果我國能夠加強對民事主體的資產的監管，將有利于解決當事人財產難尋的問題。建立完善的被執行人財產申報制度，并明確被執行人不依法申報的責任;建立統一的賬戶管理體系，盡最大可能的解決多戶頭、公款私存等問題;完善立法，加強相關部門對企業、法人注冊資金的監管以及責任，減少空殼法人以及抽逃資金的出現。
民事合同范文6
【關鍵詞】民間借貸；委托理財；利息；違約金；可得利益
一、案情簡介
甲（貸方）與乙（借方）在合同中約定，茲乙向甲借款人民幣3000萬元整，甲將該款項連同乙方提供的相當于借款金額40%作為保證金，存放于某指定賬戶，乙方可在借款期限1年內管理上述資金并將其投資于股票，同時以年利率12%支付給甲方相應利息。合同中同時載明以下情形將視為乙方嚴重違約，如乙方未能在下一個交易日證券市場開盤前或下一個銀行工作日內（兩者以較早為準）向甲方帳戶追加保證金，以致指定帳戶的總市值低于人民幣2400萬元時，甲方有權實施平倉并收回本金及1年利息，并提前終止本協議。
在甲方將上述款項借出僅2個月時，乙方未能按約定及時補倉，且經催告，仍未能及時履行。甲方因此實行平倉，除收回本金外，另收取乙方全年利息計人民幣360萬元整。
乙方隨后提出如下主張：
1.本合同實質為委托理財合同，由于股票投資存有風險，甲方提出年利率12%的本息固定回報率違反市場不可能存在恒高收益率的經濟規律，作為合同核心部分的“保底條款”無效，整個委托理財合同歸于無效；
2.其次，即使合同有效，由于甲方出借資金僅2個月，卻要求乙方支付全年利息，違背民法之公平原則，權利義務嚴重不對等。同時違約條款安排中約定違約金高于實際損失的30%，屬過分高于情形，應予以降低。
二、焦點分析
該類案件的焦點主要集中在以下兩個方面：
1.如何界定合同性質，合同是否有效。固定本息回報率的條款是否會被視為委托理財合同中的“保底條款”？還是僅被看作民間借貸合同的主要條款？
2.如合同有效，甲乙對“乙方嚴重違約，甲方可平倉且收回全年利息”的約定，是為約定違約金的安排？抑或為甲方于合同簽訂時已對其可得利益損失作出約定？
（一）合同性質界定
區別于以投資銀行作為管理人，通過獨立帳戶募集和管理委托資金，投資于股票、基金等金融工具的典型委托理財，本案中，甲方將指定賬戶及資金的自主使用權賦予乙方，同時明確表述締約目的，即純粹追求固定本息回報，對乙方管理資產所得的收益除約定利息外并無預期，其并非“保底條款”除保底收益外，收益還隨著利好情況增長。
綜上分析，筆者認為，界定合同的性質，不應僅憑條款體現出來的交易形式，更應根據其本質加以判斷。該合同實質上為乙方向甲方進行借款融資，期限屆滿后本息歸還的借貸合同。實務中，將此類看似有“保底條款”的“委托理財合同”視為“借貸合同”的觀點也被最高人民法院法官采納，“對于這種名為委托理財，實為借貸之情形，應認定雙方成立借款合同關系，以借款合同糾紛確定案由，并適用相關法律、行政法規和司法解釋的規定”。[1]
在明確以借貸性質的基礎上，“年利率12%”，就不再被認定為無效的“保底條款”，應視為借貸中的本息條款，同時“年利率12%”尚不超過銀行同類貸款利率的四倍，合法有效，應受保護。
（二）“收回全年利息”條款性質及合法性界定
合同中提及，乙方如未能按約補倉，將構成嚴重違約，甲方可提前終止協議并在次日平倉收回本金及1年利息。甲方出借僅2個月，卻收回全年利息，引發爭議。下面筆者對該條款從兩個角度進行解讀：
1.違約金
根據《合同法》第114條，當事人可以約定一方違約時根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。同時，根據《合同法》司法解釋二第29條，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
討論違約金是否過高，作為判斷基礎的實際損失是關鍵。根據解釋二，由于違約金以實際損失為基礎，兼顧考慮預期利益，我們可看出，實際損失與預期利益為互相獨立的概念，實際損失，應僅指積極損失，不包含可得利益。結合本案，若乙方在2個月的借用期間，未支付利息，則甲方的損失此處為積極損失，而實際上甲方已收回全年利息，積極損失為0；甲方如未獲得乙方依約履行后，其本可得到的另10個月利息，則此處為預期利益損失。根據前述，預期利益損失不包含于實際損失，因此可得知甲方收回全年利息，如視為約定違約金條款，則必將導致違約金高于實際損失的30%。
筆者認為，將“收回全年利息”條款視為約定違約金的安排，有牽強之處。實務中，約定違約金的一般表現形式為：需支付違約金XXX元，違約金為損失的X倍或者支付損失X%的違約金。本案中，未提及“違約金”字眼，因此“收回全年利息”的約定可不視為“約定違約金”。筆者認為將其視為乙方違約，甲方要求其賠償可得利益損失的約定更為合理，詳見第二種解讀方式。
2.可得利益
《合同法》第113條確定了我國民事立法采用了完全賠償的原則，即積極損失外，違約方還應對非違約方的可得利益，即合同履行后可以獲得利益進行賠償。[2]
本案中，乙方在提前歸還借款的情況下，甲方喪失了因該借款合同可以獲得的，在合同簽訂時可預見的1年利息收入，此種損失屬于可得利益損失范疇?？傻美鎿p失的計算方式，可分為預先約定和事后確定兩種。“司法實務中，只要可得利益損失賠償糾紛案件當事人事先有此約定，且不違反法律禁止性規定，不損害國家、集體利益或第三人合法權益的，人民法院應確認此約定有效，并優先適用此方法計算可得利益損失賠償額”。[3]結合本案，在合同標的如此高的情況下，雙方預先對嚴重違約事由和可得利益作出約定，旨在進行風險控制，且由于年利率在利息保護范圍內，可得利益并非畸高，該意思自治合法有效應得到尊重。故筆者認為，可采可得利益角度解讀該條款，并傾向于甲方收回全年利息的行為應得到支持。
三、合同風險控制
由于篇幅有限，本人對降低該類合同被認定為無效的風險作如下控制建議：
1.雙方可明確約定合同為借貸性質，資金的自主使用權在乙方，甲方預期利益僅限約定期間固定本息回報，利率控制在保護范圍內，此有助于確保合同性質及合法有效；
2.避免在條款字面上出現“違約金”字眼，防止違約金過高被降低，雙方可添加如“對可得利益作出如下明確約定”等文字，明確“甲方收取全年利息”的性質非違約金約定而為如乙方違約，甲方對可得利益損失的預先約定。
參考文獻：
[1]吳慶寶.最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題.金融裁判精要卷(增訂版)[M].北京:中國法制出版社,2011,1:136.
[2].合同法司法解釋實例[M].北京:人民法院出版社,2006,1:246.
