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民事主體制度論文范文1
論文關鍵詞 契約與身份 差異分析 經濟主體 民法主體
在經濟法基礎理論中，需要重點處理經濟法與民法主體之間的關系。這兩者之間的差異性是任何經濟法學家都必須面對的。但是歷經多年不同國家學者之間的交流與研究，依然沒有一個確切的答案，然而，民法主體與經濟法主體的差異問題卻是經濟法作為一個獨立部門必須重點解決的問題，因此，相關研究人員需要重點比較這兩者之間的差異性。本文主要從契約與身份之間的淵源作為出發點，理解國內外契約與身份的內涵，緊接著研究經濟法主體的基本理論與特征以及民法的基本內涵，最后深入比較這兩者之間的關系，分析經濟法主體與民法之間的差異性。
一、契約與身份的淵源與含義
（一）契約與身份之間的淵源
英國歷史法學派的梅因爵士在《古代法》中提出了一個觀點“從身份至契約”的進化模式，其內容最為突出的是第五章的結尾中“進化社會”。主要講的是，倘若根據最優秀的著者的用法，單純的將名詞“身份”只作為評判這一類人的人格狀態，同時盡可能避免將其表示為間接或者直接結果的狀態，繼而有關于進步社會的運動則是身份至契約的運動狀態。在當時，梅因爵士寫的《古代法》無疑應證了那個時代。契約的英文單詞“Contract”，強調的是雇傭關系，而身份的英文單詞“Status”強調的是各自家族的特權與權力?？傊?，從“Status”至“Contract”整個過程主要強調的是依次從奴隸制度過度至封建制度，再到資本主義制度。簡單按照歷法的視角來看，梅因爵士所闡述的言論不與現階段的原則所沖突，繼而可以用集體邁向個人的運動。
（二）國內外契約與身份含義的理解
一方面，如果從哲學或法理思想維度出發理解契約與身份的含義，則如上文所說的從奴隸制-封建制-資本主義制度。但是，如果根據德國古典哲學之黑格爾來分析，能夠將重點轉移到馬克斯·韋伯（古典理論的奠基人）所寫的《法律社會學》中所闡述的契約社會和梅因的論點有相似之處。主要強調的是當今法律中私法方面，最為本質的在于其行為，尤其是契約顯著增漲的意義。將涉及到有關于私法方面，這種共同體之間的關系統稱為契約社會。以致不同的思想家也對契約賦予了新的含義。因此，無論在實際領域，還是在理論領域上，契約的范圍越來越廣，然而在自然狀態下的契約論則是應對特殊條件下的適時之作，主要強調君權非神賦而是民賦，且不是嚴格意味上的歷史論述與考證。另一方面，根據我國關于“契約”與“身份”的解釋來分析，借助于《辭?！房芍吧矸荨庇衅渌恼f法，也稱為“身分”，主要強調人的地位以及出身?！捌跫s”則是“合同”，一般有狹義以及廣義這兩種說法，前者主要指當事人們之間的變更、終止，有關于民事之間的協議。后者主要強調的是發生某一種特殊的義務、權利之間關系的協議。如果從法學的角度進行分析，“契約”則是一種債務產生最為重要的依據點，一般在狹義上廣泛使用，早在我國古代就已經孕育而生。
二、民法主體與經濟法主體的特征與差異分析
（一）經濟法主體的基本理論與特征
經濟法律關系的主體簡稱為經濟法主體，主要強調社會經濟總體運行并積極調整的過程中嚴格依據法律而享有的權利以及義務所指定的某個當事人。經濟法律關系的主體普遍分為被調節和調控主體。然而，近幾年以來，我國逐漸深入的體制以及不斷轉變的政府職能，漸漸將政府原本應該行駛的權利而漸漸與我國社會最近新興的中介組織脫軌，無疑充分發揮了連接市場主體與政府之間紐帶的作用。經濟法律關系的主體準確彰顯了特征，反映了這一門特殊的經濟法的特性。分別表現在主體職權具體且特殊、種類具體明確、對應明顯且穩定。
（二）民法主體的概念與內容
民事法律關系的主體簡稱為民法主體，一般情況下，民事法律關系的主體根據我國相關《民法通則》中內容規定，能夠作為民事法律關系主體的，主要有法人、自然人，還有其他的組織。在這其中其他的組織則是國內民法中的比較特殊的概念，目的是為了集中解決合伙組織等無法人資格，然而卻又不是自然人的組織的民事主體地位而獨自創立的。第一，其中“自然人”主要包括公民、無國籍人以及外國人。他們屬于主體中的一種，可享有民事權利以及能夠承擔義務的人，主要取決于自然人是否具備相應的行為能力（利用自身的民事行為而獲取相應的資格）；第二，法人需要具備獨立承擔責任、有自己的場所以及名稱、必備的經費，最后一點是嚴格遵守我國的法律而成立起來的。
（三）經濟法與民法之間差異分析
界定民法和經濟法之間的關系，主要以市場失靈作為參照對象，在民法催生以及增強市場失靈中，經濟法主要是矯正市場失靈的現象。如果從其和市場經濟中權利之間的關系來看，民法則是初始界定市場經濟中的權利，更是建立國家以及維持國內社會市場經濟（機制）之法。相對經濟法而言，其主要是重新界定權利的本質含義，也是國家得以干預市場經濟之法。如果從制度的維度來看，經濟法是確立國家干預制度之法，而民法是確立市場自有制度之法，而前者最大的不同在于其經濟性，然而民法也具有不同程度的經濟性，因此，必須認真區分民法和經濟法這兩者之間的本質關系，需要重點分析這二者之間的經濟性。
三、重點比較民法與經濟法主體
（一）分析民法主體與經濟法主體之間演化差異性
隨著世界各國的經濟快速發展，加上資本主義的萌芽，無疑逐漸解體了社會以家族作為本體的結構。從而某個人初次保持社會基本單位的形態而漸漸呈現在人們日常的生活當中，逐步成為了社會市場交易的當事人。同時，其又逐漸從家族的身份當中脫穎而出，繼而主要以自身的利益簽訂“合同”即“契約”，最終成為了合同當事人，這種獨立個體真正成為了所謂“自治、自由”的民事主體。因此，從確定主體到不斷演化以及逐步確立的過程中，也是由“身份”演進到“契約”，而逐步簽訂契約，最后嚴格履行相應的職責。這個演進的過程就是當事人享有權利以及履行義務。但是正因為國家工業化快速發展，無疑出現了許多的問題，消費者日益難忍受契約簽訂過程中較為繁瑣的過程，同時，及時在兩個極端下“要么簽字同意，要么離開”的壓力下，哪怕是嚴格尊崇契約自由以及自治，依然簽字。隨著不斷普及的福利與國家經濟干預的雙重沖擊下，也意味著終止了“身份”演進到“契約”這個運動過程。張揚身份已經成為了現實，興起的經濟法也彰顯了經法主體的差異與不平等，也許是確立了某種身份，而漸漸填補了舊式社會民法中“契約”的漏洞。
（二）分析民法主體與經濟法主體之間類型的差異性
上文中已經明確闡述了民事主體的內涵，正是因為民法主體制度的性質比較特殊（多個部門法的主體制度全部是建立民法主體制度之上），因此，這個基礎理論部分能夠很好的廣泛運用到其他的部門。主要是由于其具有無限的開放性以及包容性，更無疑深刻的抽象實際生活當中的主體類型。與此同時，從另一個角度，也彰顯了社會生活中民法處在的基礎位置。如果嘗試多個視角來分析經濟法的類型，主要是為了很好的適應社會生活中法規所需。由于經濟法主要源于“契約”到“身份”這個不斷演進的運動過程。從某一個角度來分析經濟法，其也是“身份”法，所以，構建其主體理論的前提基礎則是所謂的“身份”。從而在這個前提上，劃分并梳理其主體理論，一般從三個方面進行分析。第一，根據二元說，主要強調經濟法主體本身應當具備所謂的二元結構性，將其主體劃分成為受制與調制主體（權利與權力主體）；第二，依據三元說，可以將其區分成為三大類，分別是經營主體、消費者主體以及政府主體；第三，依據四元說，主要將其主體看成四類，分別為國家干預權、經濟自由權、經濟社會自治權以及消費權。從以上三個視角進行分析，來區分主體的差異性，然而，無論是任何一種基礎理論，都和劃分民事主體的類型呈現差異性。
（三）分析民法主體與經濟法主體之間人本哲理差異性
民事主體制度論文范文2
論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。
所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典?！斗▏穹ǖ洹肥箚⒚伤枷胪苿拥臍W洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現?！兜聡穹ǖ洹穭t體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。
第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現,是商品流通領域中的最一般的、普遍的法律規范。債權制度是直接規范交易行為的,債的一般規則是規范交易過程,維護交易秩序的基本規則,而各類合同制度也是保護正常交換的具體規則。合同制度方面,全國九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實施近20年的《經濟合同法》、《技術合同法》和《涉外經濟合同法》統一起來,這不僅是統一法制的需要,也是社會主義市場經濟發展的需要,它有利于市場規則的形成和世界經濟的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協調接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場經濟的發展,我國民法所規定的債權制度已經不能適應當前出現的紛繁復雜的債權債務關系的需要。我們要建立、健全與市場經濟相適應的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設立債的一般規定,即對債權法的基本原則、債的發生、債的效力、債的變更和消滅做出規定。(2)對不當得利和無因管理債的構成和效力做出更為詳細的規定。由于債權和合同制度的設立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時間的限制,從而有力地推動了財產的流轉。
第四,人身權制度的完善。市場經濟是權利經濟,不僅要求民事主體的財產權利得到切實的保護,而且也要求其人身權利得到充分的尊重和保護,因為享有人身權利是享有財產權利的前提,也是捍衛人的自由、獨立與尊嚴所必須的。傳統民法欠缺人格權的規定,各國關于人格權的法律主要是由司法發展起來的。我國《民法通則》雖然以相當的篇幅對人身權作了規定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權的一般規定,即對人身權基本原則、人身權的取得與保護加以規定。(2)擴大人身權的保護范圍,在人身權的類型上增補隱私權、權、親權等內容。(3)在民法典體系上,人格權應該作為一個獨立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權利,就是財產權和人身權(其中主要是人格權),這是民法的兩個支柱,既然財產權可以分為債權、物權等各項制度,人格權為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性,實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。
二是人格權法和主體制度有密切聯系,但主體的人格和人格權是兩個不同的概念,對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害,而且也會造成對自然人人身利益甚至財產利益的損害,它涉及到民法中的許多內容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障,但人格權的確認,是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化,這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確認。
第五,財產繼承制度的完善。財產繼承制度是有關自然人死亡后將其遺留的財產轉移給其繼承人的法律制度。從實質上看,自然人的財產繼承權不過是其財產所有權在死后的延伸,保護自然人的財產繼承權是保護其財產所有權的重要組成部分。因此,財產繼承制度是民法的重要組成部分。
不過也要看到,由于財產繼承權主要發生在具有一定身份關系(如婚姻關系、血緣關系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養、撫育而產生的財產關系在一方死亡時的體現,因此,民法調整財產關系的一些原則并不能完全適用于財產繼承權關系。完善財產繼承制度,對全面保護公民個人財產的所有權,保障家庭經濟職能的順利實現,促進社會主義物質文明和精神文明的建設,具有重要意義。具體包括:(1)擴大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母贍養的積極性,應確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務清償制度,在確立限定繼承原則的同時,應注意對被繼承人債權人利益的保護,規定保證遺產首先用于清償死者債務的具體措施。(3)規定夫妻共同遺囑制度,以維護配偶和年幼子女的繼承權。
民法的其他制度,如民事法律行為、、時效等制度,也是配合上述制度發揮作用的。它們也和商品經濟關系有著密切的聯系。民事法律行為制度為商品所有者和經營者從事商品交換活動確立了行為的準則;制度解決了商品經營者在交換活動中因時間和空間的分離以及專業、技術等能力的限制所產生的困難;而時效制度可以有力地促進商品流通,加速商品的周轉。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進一步完善。
參考文獻:
民事主體制度論文范文3
[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善
一、民事法律行為理論
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。
隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。
三、民事法律行為理論的發展和完善
（一）取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
（二）取消民事行為規定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。
（三）應將民事法律行為概括為突出意思
民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。
民事主體制度論文范文4
【關鍵詞】高校管理 大學生權利 研究評價
目前學界研究現狀
自上世紀80年代以來，學界發表的關于高校管理中學生權利保障方面的論文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，碩士論文100多篇，博士論文相對較少；此方面的學術專著和資料書籍也有幾十部之多，研究內容主要側重以下幾個方面：
從大學生權利及權利救濟角度進行研究。在權利意識日益崛起的現代法治社會，人們對于以往忽略掉的少數人的利益保障問題，開始加大關注力度。大學生作為一個特殊的群體，處于“邊際公民”和“準成年人”的狀態，其在高校就讀期間的權利保護就顯得格外重要。我國的憲法、教育法等法律也作出了相應規定。但是在高校管理實踐中，侵害學生權利的事件屢屢發生，而權利救濟力度和廣度卻相對不足，導致學生權利難以得到充分保障。
若要對學生權利進行有力保障，首先要對“大學生權利”范圍進行界定，學界對此觀點紛呈。有學者把學生權利等同于公民權，要求給予學生以社會公民一樣的兩大類權利:一類是實體性權利如生命權、人格權、隱私權等，另一類是程序性權利如告知權、申辯權、權等。①與之不同的是，有學者認為學生的身份是特殊的，學生除了擁有社會公民的一切權利外，還具有其特殊身份作用的身份權，即學生權。②還有學者認為現代學生權利作為一個復合概念，他們既擁有社會公民所享有的基本權利，如政治權利的選舉權和言論自由權，人身自由權中的人身自由和人格尊嚴權，社會經濟權和文化教育權等；同時學生又有作為學校的主體擁有的基本權利，如參與學校管理權、學生自治權、團體組織權、參與課程內容與計劃權、參與教學與教育評價權、知情權、選擇權等。③
在具體的學校管理過程中漠視甚至侵害學生權利現象嚴重，也同樣引起了學界廣泛關注。如有學者從成因角度進行分析，一是校規、校紀忽視學生，缺乏審核環節。處罰性條款邏輯不嚴、處罰過重；表述不嚴，無明確的法律概念；缺乏嚴密的可操作規則，自由裁量權濫用。二是學生申訴制度不健全、不完善，《教育法》對學生申訴的范圍規定得比較寬泛，申訴的對象和內容，受理學生申訴的機關、職權，申訴處理程序等不夠明確。④還有學者認為，在高校教育管理實踐中，忽視、漠視、侵犯學生權利的現象時有發生，從而造成大學生權利的失落，主要表現在：1、高校管理者濫用權力，導致學生的一些合法權利受到侵犯。2、高校教師固守“師道尊嚴”，忽視或侵犯了學生的權利。3、高校與學生之間缺乏必要的溝通渠道，學生的合法權利得不到充分體現。
基于學生權利保護的重要性和實際保護力度不足的落差，應嘗試從整體上構建學生權利救濟機制角度來進行分析，如有學者認為從如下幾個方面構建：1、明確高校的定位，理清高校與學生的關系。2、學校應轉變傳統的管理模式。3、健全學生校內校外申訴制度。4、完善學生聽證程序。5、完善司法救濟制度。有學者指出應確立尊重權利的管理理念，建立保障學生權利的制度系統，建立保障學生權利的組織系統等。
從高校管理方面進行研究。首先，有學者從高校依法管理的必要性角度進行研究。如有學者認為高校學生工作依法管理的必要性有：1、大學生權利意識要求高校學生工作依法管理。2、學校轉型要求高校學生工作依法管理。如高校后勤社會化、辦學規模擴大化、學生違紀類型增多等，要求學校不斷轉型。3、建設法治社會要求高校學生工作依法管理。有學者認為，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校領導體制的必然要求。依法治校是應對法律訴訟的內在要求。
其次，有學者從推進依法治校的角度進行闡述。如有學者認為從以下方面加強高校管理法治化：樹立依法治校的理念；建立以學生為權利主體的管理制度；高校學生管理應提倡“從學生中來，到學生中去”的民主參與性。還有學者提出發達國家高校依法治校的經驗以資借鑒。
從高校與學生的法律關系定位角度研究。首先，有學者從高校管理權的法律屬性角度進行分析，如有學者認為學校與學生之間的法律關系不是行政法意義上的行政法律關系，而只能是民事法律關系……學校與學生之間所發生的糾紛，因此也只能是民事糾紛。有學者則明確地將高校管理權納入到行政權力的范疇。有學者將高校法律地位定位為三個方面，即行政主體地位、民事主體地位和行政相對方地位。其次，有學者從高校與學生之間的關系角度進行分析，如有學者指出高校與學生之間存在著多重法律關系，在高校作為法人時，其與學生之間形成平權型民事法律關系；在高等學校作為法律法規授權的組織的行政主體時，其與學生之間形成縱向型管理與被管理的行政法律關系；在高校作為教育事業單位時，其與學生之間形成特別權力關系；此外依據其他法律的相關規定，高校在保護未成年人、預防未成年人犯罪、保護婦女合法權益方面還可能形成相應的法律關系。⑤
對學界研究成果的分析評價
學界爭議問題的分析。學界在對個別問題的研究和評價上還存在爭議。首先，在高校與學生法律關系的地位方面爭論頗多：1、高校與大學生之間的法律關系應當是特別權力關系。秦惠民認為：高校與學生之間的關系，既不是普通的民事關系，也不是普通的行政關系，而是具有特別權力因素的公法關系。⑥2、高校與大學生之間的法律關系是行政法律關系。蔣少榮認為：國家舉辦的學校所涉及到的教育法律關系，從內容講，主要包括相對于國家的教育法律關系和相對于教育者的教育法律關系，這兩方面的教育法律關系從性質上講，都屬于行政法律關系。3、高校與大學生之間的法律關系是民事法律關系。蘇萬壽認為：二者之間是一種特殊的民事合同關系。這個合同關系，具有如下特征：第一，學校與學生之間是雙方自愿達成的知識教育合同關系；第二，學校與受教育者法律地位平等；第三，學校與受教育者所確定的教育關系是民事法律關系。4、高校與大學生之間的法律關系是教育法律關系。勞凱聲提出，學校與學生之間不是民事法律關系，而是一種特殊的具有公法性質的法律關系，是基于教育關系而成立的一種公權關系。據此，他提出了教育法律關系的概念。其次，學界對于大學生的權利范圍也沒有達成一致。有學者將權利分為兩類：實體權利和程序權利，并側重程序權利保障方面的分析，有學者將學生權利具體分為幾個部分：第一部分是人身權利，第二部分是情感權利，第三部分是受教育的權利，第四部分是陳述權、申辯權、權。
學術發展趨向的評價。首先，學界相關方面的研究論文、著作數量多，涵蓋面廣。從學生權利范圍的界定，到學生權利的保障；從高校法律地位的定位，到高校與學生之間法律關系的界定；從高校管理過程中的侵權行為，到學生權利保障缺失的現狀，再到學生遭受侵權的事后救濟；甚至包括對高校與學生之間矛盾深層根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆蓋面的廣泛也帶來一個困惑：對于學生權利保障或依法治校方面，大多數論文通常是列舉出若干解決路徑，但也往往是蜻蜓點水，而沒有做深入論述并架構具體制度。故，未來的研究動向應側重于具體制度的建設和完善，諸如申訴制度，學生自治組織制度等。其次，學界側重靜態研究，而對動態實踐的研究相對缺乏。當前學界對于高校管理和學生權利保障方面的法律法規建設、高校內部制度設計、學生權利救濟路徑選擇等角度靜態的分析闡述較集中，而很少有學者從具體個案出發來分析當前在司法實踐中存在的問題，或對若干年來我國曾發生過的生校之間的訟案進行梳理并從中發掘沖突的根源，繼而為司法實踐和進一步的理論研究提供一個新視角。當然也有學者開始關注這方面的研究，但相對于龐大的“紙面到紙面”的靜態研究，實戰方面的探悉顯得捉襟見肘。再次，學界對于某些關鍵問題仍然存在爭議，并且這些爭議直接影響到后續的司法救濟。如學界對于大學生權利的界定爭執不下，眾所周知，“有權利，必有救濟”，而權利范圍尚未劃定，則權利救濟則更是空中樓閣。再如高校與學生之間的法律關系也是觀點不一，這也直接引起了司法實踐中法律關系判斷的困惑，要么“無法可依”，要么互相推諉，要么模棱兩可，致使學生權利救濟的蒼白乏力。（作者單位：山東理工大學法學院；本文系山東省高校人文社會科學研究計劃課題《和諧社會視角下的農村基層民主建設問題研究》的階段性成果，項目編號：J10WC06）
注釋
①尹力：“試論學校與學生的法律關系”，《北京師范大學學報》，2002年第2期。
②楊彥輝、范樹成：“學生的權利及其保護”，《河北師范大學學報》，2000年第7期。
③張震、晉保山：“淺談學生權利的內涵與保障機制”，《高教高職研究》，2007年第4期。
④劉愛東：“學生權利的回顧與前瞻”，《現代教育科學》，2004年第6期。
民事主體制度論文范文5
論文摘要：民事法律關系是民法體系中的一個核心理論。把握民事法律關系理論，就能達到綱舉目張的效果，對于指導民事立法、司法及民法教學都具有極為重要的理論價值和現實意義。
民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也是由民法確認和保護的社會關系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規范的目的是要求人們以其為根據設立各種民事法律關系，使人們的行為納入民法調整的法律軌道。民法學研究的中心問題是民事法律關系。民法學研究作為民事法律關系發生根據的各種民事法律規范，研究發生民事法律關系的各種原因，研究民事法律關系發生、變更與消滅的規則。民事法律關系理論是民法學理論的基礎，也是研究民事立法和各種民事法律關系的主線。把握這個基礎和主線，對正確理解和適用民事法律有指導意義［1］。
一、民事法律關系的本質
通說認為，法律關系的本質在于，因法律的規定而在當事人間發生的權利義務關系。法律關系的鼻祖薩維尼在論及法律關系的本質時明確指出，法律關系的本質，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權利”，構成了法律關系的事實要素。因此，法律關系的本質就是權利，法律關系的形式就是權利的形式［2］。
然而，近代以來，有不少德國學者認為法律關系的本質是關系或連帶，并對權利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關系中并不只是純粹的權利，法律關系概念也給權利人的義務留下了空間，即權利者也負擔義務。應從關系的角度，看待法律關系的內容及當事人的地位。所以在民法上，要以關系化了的法律關系為核心概念，而不是以權利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為“法律上的基礎關系”的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利和與之相應的義務［3］。
毋庸置疑，在民事權利與民事義務這對矛盾中，民事權利顯然居于主導地位。民事權利的主導地位表現在：民事義務的設置是為實現民事權利服務的，不是為義務而權利，而是為權利而義務。因此，只有在一方主體享有權利的前提條件下，他方主體承擔義務才是必要的；權利的主體可以通過拋棄權利的方式來免除義務主體的義務，而義務主體則絕對不可能通過免除自己的義務來消滅權利主體的權利。這說明，在權利與義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利［4］。義務在具體的法律關系中，是為權利而被動存在的，其目的是為權利的，其執行由權利發動。由此也就決定了民法必須以權利為本位，將規范的重心放在權利的取得、權利的行使、權利的保護等問題上，這也是民事法律關系的本質之所在。
二、民事法律關系諸要素及其辯證關系
對于民事法律關系的構成要素，學界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關系是由主體、客體和內容構成。二是四要素說，即民事法律關系的要素包括主體、客體、內容和責任。三是五要素說，即民事法律關系是由主體、客體、內容、變動及變動的原因構成。通說認為，民事法律關系由主體、客體和內容三要素構成。如前所述，民事法律關系的本質是權利。但在一項民事法律關系中，不僅包含權利，而且還有義務。權利義務是歸屬于人的，即法律關系的主體；而權利和義務則是法律關系的內容，權利和義務都要指向具體的對象，即法律關系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯系，聯系的內容即為權利義務。至于此種聯系的產生、變更與消滅的理由及其效果則是權利義務之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關系的本質構成要素。民事法律關系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變為主觀的權利的媒介，但它本身并不是法律關系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經無須再考察法律事實了。就民事責任而言，它在性質上是違反民事義務的法律后果，申言之，責任是民事法律關系遭到破壞、違反而產生的新的法律關系，是原有的法律關系的變異形態［5］176-177。
民事法律關系的主體、內容及客體是民事法律關系的三個構成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關系。民事法律關系的主體是民事權利的享有者及民事義務或民事責任的承擔者；沒有民事法律關系的主體，自然無法產生和形成民事法律關系，民事法律關系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關系也就失去其靈魂。民事權利義務是聯結民事法律關系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關系的實質內容；如果沒有民事權利義務，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關系。正是因為有了權利與義務，民事法律關系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發展、前進。
民事法律關系的客體是權利義務產生的正當性前提，它與民事權利義務密切聯系，共同體現民事主體的物質利益或人身利益；如果沒有民事法律關系的客體，民事權利義務就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發生聯系，產生相應的權利義務關系，是民事法律關系的客體決定民事法律關系的內容，而非民事法律關系的內容決定民事法律關系的客體。
三、民事法律關系之認識論及方法論價值
民事法律關系的構成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現目的,人們可以在不違背現行規制的前提下,選擇效率最高的結果。工具理性的關鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷。”［6］申言之，民事法律關系之主體、權利義務及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質構成形態就是權利與義務，把民事法律關系的三個構成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態完全地反映出來了。它客觀地、真實地展現了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關系方式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。從歷史和發展的角度考察，整個市民社會的基本結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停地運動，不斷產生、變更、發展，從而推動市民社會生生不息地向前發展。所以說，市民社會的基本運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。民事法律關系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現在：首先，民事法律關系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關系，各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，每一個具體的法律關系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結婚等等，這些都是在締結法律關系。其次，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦［7］。最后，民法學作為以民法為研究對象的學科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各要素的基礎上的?？傊?，民事法律千萬條，民法學著作千萬卷，歸根到底都是規定或者研究民事法律關系的?？梢哉f，民法就是民事法律關系之法，民法學就是民事法律關系之學。
從方法論上看，民事法律關系是指導立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、適用及限制。另一方面，民事法律關系是指導司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關系分析法，即通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。
具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：第一步是考察案件事實所涉及的法律關系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心法律關系，圍繞該核心關系還有那些“有關聯的法律關系”，二者關系如何。其次是確定是否產生了法律關系。再次是要分析法律關系的性質。最后是分析考察法律關系的各要素及變動，即考察法律關系的主體、內容、客體，以及法律關系是否發生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。
綜上，民事法律關系理論是研究民事立法和各種民事法律關系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關系的過程。通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產生了什么樣的民事法律關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權利義務的承擔者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎和前提必須依靠確認民事實體法律關系來解決。一般而言，當事人因民事權利義務發生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權利義務有直接利害關系，理所當然成為爭議的實體法律關系的主體。故明確民事法律關系是確認當事人適格與否的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定民事訴訟主體的關鍵和中心線索。在審判實務中，由于不少法官沒有認清民事法律關系與確定民事訴訟主體的關系或對二者的認識僅停留在理論上，未結合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。
四、結語
民事法律關系理論是建立在法理學價值論和方法論基礎之上的民法理論，它在法學家對市民社會的抽象思辨中產生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導我們的民事立法、司法實踐及民法學的理論研究，都有極為重要的理論意義和現實價值?？梢哉f，民法的哲學就是民事法律關系的哲學。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關系是一個歷史的概念和發展的范疇，在我國建設社會主義市場經濟的進程中，各種經濟關系變得豐富多彩且紛繁復雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現出來，所以我們應該充分地運用民事法律關系理論為全面建設小康社會的偉大實踐服務。
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民事主體制度論文范文6
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、高校性質云遮霧罩
在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。
由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單
一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
三、高校侵權“無門救濟”
1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該?！?68”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]
這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。
因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。
