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民事責任論文范文1
關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格?！?/p>
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現行規定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”
但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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民事責任論文范文2
關鍵詞：特殊侵權責任種類免責
任何組織或者個人因其不法行為給他人財產或人身權利造成損失的，都要承擔相應的民事責任。這種因侵權侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任又分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。
一、特殊侵權民事責任的概述
（一）特殊侵權責任的概念
隨著社會生產力的發展，科學技術的運用，經濟生活條件，生活方式的改變，新的損害不斷涌現，而且一些損害后果極其嚴重，如果拘泥于侵權行為的一般規定，適用于侵權行為的賠償原則，受害人就會得不到賠償，影響社會的安定。于是出現了特殊侵權行為。
特殊侵權民事責任，是指當事人基于自己有關的行為、物件、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責任條款或者民事特別法的規定仍應對他人的人身、財產損失所應當承擔的民事責任。
（二）特殊侵權民事責任的法律特征是：
1.特殊侵權行為適用過錯推定責任或公平責任。
2.特殊侵權行為由法律直接規定。此處的法律包括民法的特別規定和民事特別法的規定。
3.特殊侵權行為在舉證責任的分配上適用倒置原則，即由加害人就自己沒有過錯或者存在法定的抗辯事由承擔舉證責任。
4.法律對特殊侵權行為的免責事由作出嚴格規定。一般免責事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的過錯、第三人的過錯、加害人沒有過錯或者履行了法定義務也可能基于特別規定成為免責事由。
5.特殊侵權行為的責任主體和行為主體存在分離現象。如監護人對被監護人致人損害所承擔的民事責任。
二、特殊侵權民事責任的種類
侵權責任包括一般侵權責任和特殊侵權責任兩種，特殊侵權責任不像一般侵權責任那樣具有侵權責任的全部構成要件，并以過錯責任原則為前提。它是基于法律規定而歸責于行為人或第三人責任的一種不法行為。它并不以行為人具有主觀過錯為前提，受害人也不因此負舉證責任。根據《民法通則》的規定，在我國特殊侵權責任的行為主要有以下幾種：
(一)國家機關及其工作人員職務侵權行為
職務侵權行為，或稱職務侵權損害行為，是指國家機關或者國家機關工作人員，在執行職務中侵犯他人合法權益并造成損害的行為。《民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！痹擁椧幎ㄊ俏覈稇椃ā返?1條所規定的國家賠償的具體化。最高人民法院貫徹民法通則的意見第152條對此作了進一步的明確：“國家機關應當承擔民事責任?！边@種侵權責任，在國外的立法例中多稱為“公務侵權責任?！鼻謾嘈袨榈男袨槿耸菄覚C關或其工作人員；侵權行為系國家機關或其工作人員在執行職務中所為；侵權行為違背了國家機關或其工作人員執行職務所應當的注意義務。國家機關或其工作人員執行職務致人損害的侵權責任，適用無過錯原則歸責，受害人只須舉證證明存在侵害行為和損害事實及二者之間有因果關系，而國家機關不能證明其有免責事由的即構成侵權責任。職務侵權行為作為特殊的侵權行為，其構成要件包括：
1.侵權行為的主體是國家機關或國家機關工作人員。國家機關不僅包括行政機關，還包括立法機關、審判機關、檢察機關、軍事機關。受委托行使國家權力的機關或公民，也被視為國家機關及國家機關工作人員。
2.侵權行為的發生必須是執行公務所致。如果不是在執行職務中或是與執行職務無關的侵權行為則不適用職務侵權行為的規定。但如果法律規定有為某種預防或防止義務而不為反而參與，則認為這是與其職務有關的行為，對因此造成他人損害的，也屬于職務侵權行為。國家機關工作人員的非職務行為、個人行為則不構成職務侵權。
3.須是執行職務中的不當行為。所謂不當行為，是指執行職務中違反法律規定，損害了公民、法人的合法權益的行為。如果依法剝奪、限制公民、法人的某些利益則不構成侵權。對違反執行職務的注意義務情況，既表現為執行職務不當或的作為行為，也表現為應當作為而不作為的情形。
4.必須造成公民、法人、或其他組織合法權益的損失。對合法權益的損失，包括財產損失和人身損失。財產損失只限于直接財產損失，間接財產損失不在國家賠償范圍之列。人身損失主要是指對公民生命健康權和人身自由權的損害。對于單純的精神損害，國家不予賠償，但應承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的民事責任。
5.不當職務行為與損害后果之間有因果關系。公民、法人或其他組織因遭受侵權行為，可要求國家賠償的范圍有：一是因行政違法行為要求的行政賠償；二是因偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員的違法行為要求的刑事賠償。賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予行政處分，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。
(二)產品缺陷致人損害的行為
產品缺陷致人損害的侵權行為，是指產品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產品造成他人的人身或財產損害應承擔民事責任的行為?！睹穹ㄍ▌t》第122條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損失的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”在《民法通則》的基礎上，我國《中華人民共和國產品質量法》對這種侵權行為作了進一步的規定。產品缺陷造成損害的侵權行為，不要求行為人主觀上具備過錯，從責任上來講，實行無過錯責任原則。也就是說只要產品有缺陷，對消費者或使用者具有不當危險，使其人身或財產受到損害，該產品的產銷各個環節的人，包括制造者、銷售者、運輸者、保管者等，就應承擔損害賠償的民事責任。構成產品缺陷致人損害的侵權行為的要件包括：
1.產品質量不合格。產品質量不合格即該產品存在缺陷。所謂產品，是指經過加工、制作，用于銷售的產品。缺陷則是指產品存在不合理的危險，這種危險危及人身和財產安全，判斷危險的標準有一般標準和法定標準。一般標準是一般的消費者有權期待的安全性，法定標準是國家標準以及行業對某些產品規定的保障人體健康和人身、財產安全的專門標準。
2.不合格產品造成了他人財產、人身損害。產品缺陷致人損害的事實包括人身傷害、財產損失和精神損害等。人身傷害包括致人死亡和致人傷殘。財產損失不是缺陷產品自身的損失，而是指缺陷產品以外的其他財產損失，既包括直接損失也包括間接損失。這里所指的他人財產是指缺陷產品以外的財產，至于缺陷產品自身的損害，購買者可以根據合同法的規定要求銷售者承擔違約責任，而不是產品責任。遭受人身損害的受害者，可是購買者、銷售者，也可是購買者、銷售者以外的第三人。精神損害，是指缺陷產品致人損害，給受害人所造成的精神痛苦和感情創傷。
3.產品缺陷與受害人的損害事實間存在因果關系。損害事實應當是由該缺陷產品所致，否則生產者或銷售者不承擔責任。產品缺陷致人損害，產品制造者與銷售者承擔的是連帶責任，即受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的銷售者的責任的，產品的生產者賠償后，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。屬于產品的生產者的責任的，產品的銷售者賠償后，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。如果銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。如果產品的運輸者、倉儲者對產品質量不合格負有責任的，產品生產者、銷售者在向受害者賠償后有權向運輸者、倉儲者要求賠償。
（三）高度危險作業致人損害的侵權行為
高度危險作業是指在現有技術條件下，由于人類還不能完全控制自然力量和某些物質屬性，雖以極端謹慎經營仍有可能致人損害的危險。高度危險作業的侵權行為是指從事高度危險作業造成他人損害后果的行為。侵權行為是因從事高度危險作業而引起的；侵權行為是因從事高度危險作業致人損害的行為；侵權行為的責任主體是從事高度危險作業的作業人。該項責任是一種典型的無過錯責任?！睹穹ㄍ▌t》第123條規定：“從事高空、高速、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！备叨任ｋU作業致人損害的行為不以作業人主觀上存在過錯為條件，其構成要件只包括：
1.存在高度危險作業的行為。我國《民法通則》列舉的高度危險作業的范圍包括高空、高速、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等7項。但不局限于這7項情況，只要在性質上符合高度危險作業的概念，均可適用此種特殊侵權責任。
2.存在損害事實。高度危險作業造成了受害人的人身與財產損失。
3.危險作業行為與損害事實間存在因果關系。即應當證明損害事實是由該危險作業引起。高度危險作業造成他人人身損害的，只要存在損害事實，行為與損害結果有因果關系，行為人就應當承擔民事責任。即使損害是由受害人的過失或重大過失造成的，也不能免除行為人的民事責任。如果行為人能夠證明損害是受害人故意造成的，則不承擔民事責任。
從事高度危險作業必須獲得國家有關部門的特別許可。行為人非法從事高度危險作業致人損害的，人民法院除根據民法通則第123條的規定責令其承擔民事責任外，還應當根據民法通則第134條第3款的規定予以民事制裁。
（四）污染環境致人損害的侵權行為
污染環境是指由于人為的原因而使人類賴以生存和發展的空間和資源發生化學、物理、生物等特征上的不良變化，以至于影響人類健康的生產活動或生物生存的現象。污染環境致人損害的侵權行為，是指污染環境造成他人財產或人身損害而應承擔民事責任的行為?！睹穹ㄍ▌t》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當承擔民事責任?！蔽廴经h境致人損害適用無過錯責任。其構成要件包括：
1.存在污染環境的行為。人類在生產、生活中不可避免要排放一定的廢水、廢氣、廢渣，將這些廢水、廢氣、廢渣、粉塵排放到大氣、水或土地中，或以噪聲、惡臭危害人們正常健康的生活行為等。
2.該污染環境的行為必須違反國家有關環境保護的規定。并不是所有的污染環境的行為均構成侵權行為，只有違反了我國有關污染環境保護防治法規才構成侵權。如《環境保護法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《環境噪聲污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《海洋環境保護法》等。
3.存在環境污染造成的損害事實。主要包括對公民財產、人身的損害，也包括對國家、集體財產的損害。
4.污染行為與損害事實之間存在因果關系。由于環境污染的特殊性，受害人因技術條件所限，往往難于證明因果關系的存在，因而我國借鑒了國外先進環境立法經驗，在司法實踐中常用因果關系推定的原則，即只要證明企業已經違法排放污染物質，受害人的人身或財產已遭受或正在遭受損害，企業又不能證明損害是由其排污行為以外的其他原因所致，即推定排污行為與損害后果間有因果關系。
（五）地面施工致人損害的侵權行為
《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任?！痹诠矆鏊?、道旁或者通道上施工，對在此地通行的人會造成一定的危險，如果施工人不進行特別的標志提醒，往往會使通行人遭受傷害。因此我國法律明確規定施工人未盡警示義務，造成他人損害的應當承擔民事責任。該侵權行為的構成要件有：
1.施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。公共場所因為其特殊性，出入人員的廣泛性，在這些場合施工，具有給他人人身、財產造成危險的可能。
2.施工人未設置明顯標志，也未采取安全措施。這與一般侵權行為不同，地面施工致人損害的行為是一種不作為的侵權行為，施工人沒有履行法定的警示，是導致侵權行為的根本原因。
3.有損害事實的存在。遭受損害的是他人的人身或財產，但不包括施工人員自身受到的傷害，后者應通過勞動合同或雇傭合同的法律加以調整，而不應適用特殊侵權行為法。
4.施工人有過錯。地面施工致人損害行為適用過錯推定責任，即除非施工人能證明其已盡法定警示義務，主觀上無過錯，否則就應認定其有過錯，應承擔民事責任。
5.有因果關系。是說施工人未設置明顯標志也未采取安全措施的不作為，是產生損害后果的原因。
（六）地上工作物致人損害的侵權行為
地上工作物包括建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物?！睹穹ㄍ▌t》第126條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！痹撔袨榈臉嫵梢ǎ?/p>
1.須有建筑物或建筑物上的擱置物、懸掛物致人損害的行為。建筑物包括與土地相連的各類人造設施，如房屋、橋梁、碼頭、隧道、廣告牌、電線桿等。擱置物、懸掛物是與建筑物相連的位于高處的附屬物，如陽臺上的花盆、懸掛于窗外的空調等。因這些物件的倒塌，脫落或墜落，造成他人損害的，適用建筑物致人損害的侵權行為。
.存在損害事實。建筑物及其附屬物給他人造成了人身或財產損失。
3.建筑物致害行為與損害事實之間有因果關系。即損害后果是由建筑物的倒塌、脫落或墜落造成的。
4.建筑物的所有人或管理人有過錯。建筑物致人損害的侵權行為同樣適用過錯推定責任，即一旦發生建筑物致人損害的后果，便推定其所有人或管理人有過錯，除非所有人或管理人自己舉證證明自己無過錯的，否則應承擔民事責任。
（七）飼養動物致人損害的侵權行為
飼養動物致人損害的侵權行為，是指因飼養的動物造成他人人身或財產損害而依法由動物飼養人或保管人承擔損害賠償責任的行為?！睹穹ㄍ▌t》第127條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任?！痹撔袨榈臉嫵梢ǎ?/p>
1.致害動物是飼養的動物。飼養的動物一方面是其所有人的財產，另一方面由于其可以獨立行動，有可能對他人的人身或財產造成損害。動物的飼養者對自己飼養動物承擔賠償責任可以督促飼養人或管理人加強對動物的管理，防止避免損害的發生。如果不是人工飼養的動物，或人工飼養的動物已經逃逸很久，回復至野生狀態，則不適用此種特殊侵權責任。
2.飼養動物對他人造成了損害。飼養的動物對他人的損害包括人身損害或財產損害。有一點我們應當注意，動物的致害行為是動物基于本能而為的行為，無論是其自主加害還是受刺激加害均構成加害行為。
3.動物的加害行為與損害事實之間有因果關系。飼養動物致人損害的應為無過錯責任，只要發生了飼養動物致人損害的后果，飼養人或管理人就應當承擔民事責任。這一方面是因為飼養人是飼養動物的獲益者，另一方面飼養人或管理人更了解其飼養動物的習性，更容易防范損害的發生。如果適用過錯責任，難免加重了受害人的注意義務，使受害人處于不合理的地位，有失公平。
（八）無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的侵權行為
在羅馬法中，家長為一家之長，家子致人損害的，由家長負絕對責任，但家長亦可將致害人交付受害人處理以免其責，家長的這一責任是基于家長權的效力產生的。近代民事立法，以家長為監督義務人，子女致人損害乃是家長監督義務的違反，由此家長應承擔賠償責任。我國《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外?！边@種致害行為的構成要件包括：
1.被監護人實施了侵害行為；
2.造成了他人人身或財產損害；
3.侵害行為與損害后果之間有因果關系；
4.被監護人與責任承擔人之間存在監護關系。
三、特殊侵權民事責任的免責
法律責任的免除，即免責，是指法律責任由于出現法定條件被部分或全部免除。該法定條件稱之為法定免責事由。法律對特殊侵權行為的免責事由作出嚴格規定,免責事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的過錯、第三人的過錯、加害人沒有過錯或者履行了法定義務也可能基于特別規定成為免責事由。
特殊侵權行為的免責條件由法律規定，但各特殊侵僅行為的法定免責事由并不是完全相同的。
1、國家機關或其工作人員執行職務中侵權的免責。特殊情況下,國家機關或其工作人員在執行職務侵權時,可免其責。如罪犯判處死刑,依法執行搶決的人員。
2、產品質量侵權的免責。缺陷產品的侵權行為它既不同于自己行為致人損害的一般侵權行為，也不同于為他人行為負責的其他特殊侵權行為。對于出現下列情況之一的，則應免除其法律責任：一是不當使用，即消費者違反產品的特定用途、目的、操作方法、不按產品說明使用保管產品的，由消費者自行承擔責任。二是消費者明知產品有缺陷而購買、使用的。
3、高度危險作業侵權的免責。民法通則第123條規定，高危作業致人損害的，應適用無過錯責任，作業人不得以自己無過錯為由主張免責。從事高度危險作業的作業人如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任，因此，受害人故意為高危作業侵權責任的免責條件。
4、污染環境侵權的免責。污染環境的侵權行為適用無過錯責任,雖然無過錯責任要求行為人不得以自己沒有過錯為抗辯，但在符合法律規定的免責條件情形，行為人可以免責。如海洋環境保護法第43條和水污染防治法第41條、第42條規定，完全由于戰爭行為、不可抗拒的自然災害、第三人或受害人行為，且經過及時采取合理措施仍然不能避免的污染損害，免予承擔賠償責任。此外，訴訟時效期間的屆滿也是行為人主張抗辯的法定事由之一。
5、因地面施工引起侵權的免責。根據民法通則第125條的規定，因地面施工致人損害侵權責任的承擔，是以施工人沒有設置明顯標志和采取安全措施為條件的。也就是說，如果施工人已設置明顯標志和采取安全措施，客觀上已盡其應有的注意義務，即可以免除責任。
6、因建筑物等物件引起侵權的免責。根據民法通則第126條的規定，對建筑物等物件致人損害的，如果其所有人或管理人能夠證明自己沒有過錯，免除賠償責任。這一規定表明，建筑物等物件致人損害的侵權行為，適用過錯推定原則。也就是說，當建筑物等物件致人損害的事實發生后，首先推定其所有人或管理人對此有疏懈注意的過錯，建筑物等物件的所有人或者管理人只有舉證證明自己事實上沒有過錯，方可否定這種推定而免責，否則過錯推定即為成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人過錯、受害人過錯等事由可主張免責。
7、因飼養的動物引起侵權的免責。民法通則第127條明確規定了兩種免責事由：一是受害人過錯，即致害事實完全由受害人的過錯所造成，動物所有人或占有人不承擔賠償責任；二是第三人過錯，即第三人因過錯引起動物致人損害，第三人承擔賠償責任，動物所有人或占有人不承擔賠償責任。
8、無行為能力人或限制民事行為能力人侵權的免責。對無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害的侵權行為，由其法定人(監護人)承擔替代責任，適用無過錯責任原則。只要監護人提出無過錯證明,就可免除其賠償責任。但是，縱如法定人能夠證明并未疏懈其監護職責，或已盡了相當的注意義務，而仍不免發生損害的情形，由其承擔全部責任有失公平。為此，民法通則第133條第1款還規定：“監護人盡了監護責任的，可以減輕他的民事責任。”
9.不可抗力在一定情況下也為免責事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是獨立與人的行為之外，不受當事人的意志所支配的現象。不可抗力是法定免責事由之一。不可抗力包括自然災害；政府行為；社會異常事件等。由于不可抗力本身是行為人主觀上不能預見，客觀上又不可避免并不能克服的客觀現象，其發生具有一定的必然性，當事人已盡最大的努力仍然不能避免某種事件及其損害結果的發生。正因為不可抗力的發生獨立于行為人意志之外，又是行為人無法控制和避免的，如果讓行為人對這種客觀情況造成的損害后果負責，有違公平。
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民事責任論文范文3
證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發行交易過程中，各信息披露義務人有負有及時真實披露信息的義務，參與證券業務的律師在證券發行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業性文書，自然也應承擔信息披露義務。但目前我國證券市場法律服務機構存在著極其嚴重的混亂現象，部分律師事務所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發行人的非法要求，參與證券發行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發展，給經濟建設帶來的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。
一、對我國證券法關于律師不實陳述①承擔民事責任的評價
我國法律法規對律師在證券業務中不實陳述的行為予以禁止，并規定了相應的法律責任。這主要體現在以下相關法律法規條文中：
1.《律師法》第三條規定：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩?！?/p>
2.《證券法》第一百六十一條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任?！?/p>
3.《證券法》第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>
4.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十三條規定：“會計師事務所、資產評估機構和律師事務所違反本條例規定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會計師、專業評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格?！?/p>
5.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十七條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任?！?/p>
6.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等專業性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述?！?/p>
7.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規定：“證券經營機構、專業性證券服務機構有本辦法第十二條所列行為的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經營業務、其從事證券業務或者撤銷其證券經營業務許可、其從事證券業務許可?！?/p>
8.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規定：“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”
9.《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條規定：“律師應當對出具法律意見書所依據的事實和材料進行核查和驗證。若有過錯，應承擔相應的法律責任?！?/p>
分析以上的規定，我們可以得出以下結論：
1.民事責任制度規定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務所及其責任人員與證券發行人是何種法律關系，應承擔什么法律責任（一般責任還是連帶責任或按份責任，補充責任還是清償責任，過錯責任還是無過錯責任）都沒有作出具體規定。（2）沒有規定律師承擔民事損害賠償責任的范圍及計算方法。證監會頒布的行政法規及最高法院的司法解釋中均沒有規定律師事務所及其責任人員對投資者損害賠償額的確定依據及計算方法。（3）投資者進行訴訟應如何操作，我國法律法規并沒有具體規定。依照《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》的規定，投資者當然有權要求在證券業務中不實陳述的律師事務所和律師承擔賠償責任。但實際情況是，法律的這些規定僅成為一種宣言，因為這些規定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責任制度中缺乏相應的財產保證制度和財產實現制度。
2.現行證券法律制度存在以行政和刑事責任代替民事責任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規范證券市場的法律主要是1993年國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務院證券委的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》。《條例》與《辦法》對證券欺詐者法律責任的規定大篇幅的是行政責任，《股票發行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責任。1999年實施的《證券法》對因違法導致的行政責任和刑事責任做了詳盡的規定，但涉及投資者權益保護和民事責任承擔的條款規定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責任和刑事責任的立法格局導致的結果是違法違規者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應有的賠償和保護。
3.律師民事責任制度實行過錯責任，加重了被侵權人的舉證責任。根據《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條的規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任，而過錯責任則須由受害人承擔舉證責任，如此明文規定，我們便課以受害人較重的舉證責任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀心理狀態進行舉證，這顯然是不現實的。美國《證券交易法》第18條規定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實記載具有因果關系，此種規定被認為是加重受害人舉證責任，備受批評，在美國的司法實踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯。
4.對律師的勤勉盡職義務的規定卻并不詳盡。就上述規定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務的規定主要體現在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進行審查；其次，一些法律法規和規章中對律師參與證券業務進行了禁止性規定，對某些行為課以相應的責任；再次，中華全國律師協會制定的《律師職業道德和執業紀律規范》很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規范尚不能含概律師涉足的所有領域，尤其在判斷律師參與證券業務的行為是否屬于勤勉盡職時還遠遠不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務的律師應當對因該不實陳述而受損的投資者承擔連帶侵權責任。但是，我國現行證券法律制度對律師違反勤勉盡責義務應承擔的責任規定得很少。這方面的規定或者比較含糊，僅僅說“承擔法律責任”，或者以行政責任為主；而對民事責任的規定則極少。②
二、律師不實陳述承擔民事責任的性質
律師作為信息披露義務人由于公開文件中的不實陳述給投資者造成損失的，應當承擔民事責任，這并不存在爭議。在民事責任基礎中，最基本的是契約責任和侵權責任，法學界對律師事務所等中介機構不實陳述民事責任的法律基礎也主要為這兩種觀點：契約責任說和侵權責任說。③
1契約責任說。
根據我國《合同法》第十五條的規定，招股說明書為要約邀請，那么在發行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發行人和投資者雙方的行為則為一個締約的過程，從理論上講“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務系于締約時善盡必要的注意。當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約行為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而善的損害。”④所以法律應該保護當事人基于相信合同有效成立而產生的信賴利益。發行人為發行股票而公開招股說明書時，事實上已經進入一種締約的狀態，律師作為專業人員在締約過程中出具法律意見書和律師工作報告，由于其在法律上的地位，在信息和專業上的優勢，致使投資者對其法律意見書和律師工作報告的真實性產生合理的信賴。當這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎時，律師在法律意見書和律師工作報告中的不實陳述在本質上違背了其作為締約當事人依據誠實信用原則所負的義務，導致投資者因對律師工作的合理信賴而產生信賴利益損失。因而律師作為不實陳述人應對投資者因合同不成立或者合同無效負締約過失責任。⑤如果給投資者造成損失，則應當承擔損害賠償責任。
但是契約責任說在保護投資者利益的時候遇到的最大的一個問題就是契約的相對性問題。根據契約責任承擔違約責任的一個前提條件就是責任人與投資者有契約關系或者現實交易關系的存在，且責任人有違反契約義務的事實并造成投資者的利益損害。這對于證券發行人不實陳述承擔責任在適用上沒有問題，但對于處于輔助地位的律師承擔違約責任便有適用上的困難。因為律師作為證券發行輔助人，只跟發行人發生直接的關系，而對第三人即投資者并無契約關系或現實交易關系。
2.侵權責任說。
侵權行為的本質特征在于它違反的是法律規定的一般人的普遍義務，而非當事人之間約定的特定義務。因而侵權責任不是當事人自愿承擔的責任，而是法律規定其必須承擔的責任。我國《證券法》以及相關法規明確規定了律師在證券業務中必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報告中有不實陳述的行為，則違反《證券法》等強行法的規定，應當承擔侵權責任。如果造成投資者利益損害，則應承擔侵權賠償責任。
侵權責任說避免了律師承擔違約責任適用上存在的相對性困難，從而彌補了契約責任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護投資者的利益。具體表現在以下幾個方面：第一，侵權責任說不再關心原告和被告之間是否存在契約關系，從而有效解決了證券市場中投資者權益的保護問題。只要被告存在不實陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實陳述的投資者因該信賴而導致損失的人均可以依侵權責任要求賠償。從保護投資者的角度考慮，侵權責任說更有利于信息披露制度目的的實現。我國臺灣地區在1988年1月《證券交易法》修正時，也將違反信息披露義務的賠償責任定性為侵權責任。⑥因而筆者認為侵權責任說更有利于保護投資者利益，維持投資者對證券市場的信心，保障證券市場持續穩定發展。
但這并不表明侵權責任說就能完全充分保護投資者權益，成為證券市場中不實陳述的普遍救濟規則，因為根據侵權責任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯，且侵權行為與原告的損害事實之間有因果關系，因而侵權責任說還須面對來自證據法的障礙：第一，原告必須就被告不實陳述當時的主觀心理狀態進行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實陳述行為之間具有因果關系。在司法實踐中，處于弱勢地位的投資者往往難以承擔此舉證責任，因而賠償請求得不到支持，對投資者利益的保護也就成了“海市蜃樓”。筆者認為不妨借鑒加拿大《安大略證券法》中關于民事責任的規定，認為只要招股說明書及其任何修正載有不實陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時不實陳述持續存在，那么購買人應該被視為已經信賴這項不實陳述。購買人有權向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務所或律師請求損害賠償。⑦這樣就賦予了律師作為信息披露義務人的法定責任，只要其違反法律的強制規定，投資者就可以依據法律的直接規定請求其賠償損失，以減少投資者的舉證責任，加大對投資者的保護。
三、律師不實陳述民事責任的構成
一般侵權行為的構成要件有四個，即：行為違法；有損害事實；違法行為與損害事實之間有因果關系；行為人有主觀過錯。證券的發行和交易是一個非常復雜的過程，影響價格的因素錯綜復雜，就律師在證券業務中不實陳述民事責任的構成而言，行為的違法性、損害事實的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關系和行為人主觀的過錯則值得探討。
1.違法行為與損害后果之間的因果關系
根據民法原理和司法實踐，考察因果關系可以采取如下準則：在時間上原因的現象在前結果的現象在后；作為原因的現象是一種客觀存在；作為原因的現象應當作為結果的現象的必要條件；如果違法行為實際上足以引起損害結果的發生，那么它就是損害結果的原因。證券市場不實陳述民事責任的因果關系要件中，除了被告的不實陳述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因為不實陳述并不能直接導致財產上的損失，它必須因投資人的信賴并依據不實的信息而進行的投資才可能給投資者造成損害。當然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。
在證券發行交易過程中，投資者和參與證券業務的律師之間并沒有發生直接交易，受害的股民在因果關系的舉證方面經常遇到困難。因為原、被告之間存在著在專業和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實陳述的證據，無疑是加給原告的一項不可克服的負擔。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報告等文書中存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進行證券交易且遭受損失的，就可以認定違法行為與損害事實之間具有因果關系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實的信息披露造成的。其次，根據大多數學者的研究成果，我國的證券市場是一個弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責任。⑧筆者認為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實陳述糾正后的市場價格與不實陳述期間的市場價格不同，那么因果關系便可以推定成立。但應允許行為人對此種推定提出抗辯，如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等，從而否定對該因果關系存在的推定。
2.行為人主觀上有過錯
我國《民法通則》把侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類，從構成要件上看，一般侵權行為和特殊侵權行為的一個重要區別就是是否以行為人有主觀過錯為要件。⑨我國證券法第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假……造成損失的，承擔連帶賠償責任”；相應地，《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條也作出規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任。這兩條規定，表明了律師事務所或律師只有在故意的情況下，才承擔責任。也就是說我國現行法律法規認定律師不實陳述為一般侵權行為，這和江平老師的觀點是一致的。⑩
民事責任論文范文4
關鍵詞：法人；獨立的民事責任；法人人格否定；連帶責任
一、法人的民事責任的概述
（一）法人的特點
法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。簡言之，法人是具有民事權利主體資格的社會組織。
法人的特征主要有以下幾點：
1、法人不是傳統意義上的人，而是一種社會組織，但其可以像自然人一樣參加民事法律關系，享有權利，承擔義務。
2、法人享有民事權利能力和民事行為能力。自然人參加民事法律關系，享有權利并承擔義務的地位和資格，稱為自然人的民事權利能力。法人作為一種社會組織，其能夠參加民事法律關系，享有權利并承擔義務的地位和資格，稱為法人的民事權利能力。自然人能夠以自己的行為參加民事法律關系，享有權利和承擔義務的地位和資格，稱為自然人的民事行為能力。法人以它的機關的意思作為其意思，以其機關的行為為其行為來參加民事法律關系，享有權利和承擔義務的地位和資格，稱為法人的民事行為能力。
3、法人具有獨立的財產。法人之所以能夠具有獨立的人格就是因為其有獨立的財產，這是其參加民事法律關系、享有權利、承擔義務的基礎。法人具有獨立的財產，所以具有了獨立的民事權利能力和獨立的民事行為能力。
4、法人能夠獨立的承擔民事責任。 在企業法人中，是否批準一個法人設立的行為，是一個行政許可行為。發起法人組織人通過合伙的行為獲得了國家行政權力的確認，這就意味著引起了一個民事法律關系的發生，產生了法人，其就可以享有各種民事權利、承擔各種民事義務。
（二）法人的民事責任的特點
法人有兩種意義上的民事責任：一種是指法人是否以其全部資產獨立清償它對其他民事主體的債務；另一種是指法人對它的法定代表人及其工作人員以法人名義從事的活動是否應承擔責任。前一種責任為外部責任，所要解決的是當法人的全部資產不足以清償對外債務時，要不要由其他的權利主體來承擔財產責任的問題；后一種責任是內部責任，所要解決的是在什么情況下法人的法定代表人和它的工作人員所實施的行為后果應由法人承擔責任，什么時候由他們自己承擔責任。這些問題的解決無論在法人制度的理論研究或是實踐操作中都具有重大的意義。法人的民事責任與法人的獨立責任就是從其外部責任的角度進行探討的。法人的民事責任包括法人對外的無限責任和股東的有限責任兩個方面。法人的獨立責任和法人的無限責任是統一的，即法人對外以自己的財產獨立承擔無限責任，但法人的獨立責任和股東的有限責任無論從責任承擔的主體和責任承擔的形式上都有著根本的不同。
法人民事責任的關鍵之所在就是法人對其債務能否承擔獨立責任的問題。如果法人不能對外承擔獨立責任，那就意味著法人以外的主體（如股東）還要對其債務負責；如果法人能對外承擔獨立責任，那么其股東就無需對法人債務負連帶責任，而只承擔出資額以內的責任。在法人人格制度的發展歷程中，伴隨其成員責任從無限到有限，法人的責任能力也從非獨立發展到獨立，從而使法人的獨立人格制度得以最終完善。法人的獨立人格只有在法人能承擔獨立責任時才具有完整性。[1]而法人的獨立責任與其成員的有限責任又是兩個密切相關的命題，沒有股東的有限責任，法人的獨立責任就無從談起，法人的獨立責任必須以股東的有限責任為前提。法人的獨立責任和股東的有限責任制度都是經過法人制度的長期發展和人們的不斷斗爭才形成的。而股東有限責任原則的確立直接推動了法人獨立責任的形成，使法人制度獲得迅猛地發展。法人的獨立責任及其股東的有限責任制度無疑是法人責任制度的高級形態，并為目前世界各國所普遍采用。這是社會發展和法律進化具有進步意義的現象，并成為推動生產力發展的強有力的法律杠桿。
二、法人人格否認中的民事責任
（一） 法人人格否認中民事責任的涵義及適用條件
所謂"法人人格否認"，是指在具體法律關系中，基于特定事由，否認法人的獨立人格，而要求法人成員對法人的債務或行為承擔個人責任。法人人格否認是配置義務或責任負擔的法律制度，"其適用的直接后果是追償股東之責任，希望藉此突破股東有限責任的局限，在股東和法人之間進行責任的再分配"，"使股東在某些場合對法人債務承擔無限責任，或者撇開法人的存在重新確定股東應承擔的公法義務"。法人人格否認中的民事責任是指在發生法人人格否認的情況下，除法人要以其全部資產對外承擔責任外，股東也要以其個人財產對外承擔無限責任。法人人格否認的效力是對人的，而非對世的；是基于特定的原因，而非普遍適用的，因而法人人格否認原則并不是對法人制度本身的否定，而恰恰是對法人人格本質內涵的嚴格恪守，是對有限責任原則的修正。
1.法人人格否認中民事責任的適用條件
法人人格否認作為公司法人制度的有益補充，如果不恰當地適用，就會導致整個法人制度處于不穩定狀態，也違背法人人格否認制度的設立目的。法人人格否認中民事責任的適用條件和法人人格否認的適用條件是等同的，即：
（1）公司設立合法有效，并已取得獨立人格
法人人格否認適用的對象只能是具有合法有效之獨立人格的公司，只有這樣的公司，其人格才有被濫用的可能，法人人格否認和法人人格否認中的民事責任也才有適用的前提。
（2）法人人格的濫用者必須是該法人具有實質控制能力的股東
法人的董事、經理或其他高級職員利用職務之便濫用法人人格，以謀取自己私利的，不能適用法人人格否認，而只能依公司法之規定適用事、經理之責任。并且，應將支配股東與公司董事或經理的身份區別開來：具有實質控制能力的股東，又曰支配股東，他并不一定必須持有公司多數股份，而應以實際對公司的控制作為表征。在一人公司和母子公司中支配股東過度控制公司的情況最為明顯。只有行為人以支配股東的身份濫用法人人格時，才能否認法人的獨立人格，直索法人背后支配股東的責任。
（3）股東在客觀上濫用對法人的控制權
股東享有有限責任的優惠是以股東放棄對公司的直接控制權為條件的。股東在享受這一優惠的同時，必須在生產經營活動中維護公司的獨立人格，保證公司意志和利益的獨立性以及公司宗旨的合法性。一旦股東無視公司行為規則濫用對公司的管理權，對公司實施了有損其獨立性的控制，就不能再主張享受公司獨立人格和有限責任制的優惠待遇，從而可能導致法人人格否認的適用和股東無限責任的承擔。對于股東的這種濫用行為，學者多提倡客觀濫用說。這樣，行為人濫用法人獨立人格時，就不必究其是否有利用法人獨立人格加害于他人之故意，減輕了受害者的舉證責任。作為股東濫用法人人格的判斷標準，通常要綜合分析下列因素：股東的財產與公司的財產是否混同；股東的業務是否獨立開展；股東是否依照法律或章程的規定履行各項程序與義務等。
（二）法人人格否認中的股東應承擔無限責任
當股東行為有悖于法人人格的獨立性從而導致法人人格否認的適用時，股東就不再享有只承擔有限責任的優惠，而要以其個人財產對公司債務承擔無限責任。
法人人格否認制度的產生和運用是對法人及其成員、法人外部關系人之間的利益關系的一次重新調整，使他們各自所負擔的民事責任更加公平合理，也更加符合公平、正義等價值目標的要求。在股東濫用法人獨立人格的情況下，股東所享受的有限責任的優惠就會被法律剝奪，股東須以個人財產對法人的債務承擔無限責任。
1.公司資本顯著不足
公司資本是公司債務的基本保障和擔保，也是公司營運的物質基礎，是公司人格獨立的重要條件之一。我國公司法分別就有限責任公司和股份有限公司規定了法定的最低注冊資本，保障公司資本得到有效的維持，保護債權人的利益。在公司股東或發起人沒有達到法定最低資本就注冊登記成立公司的情形，雖然違反公司法明確規定的實質要件，但是公司法仍然認為公司取得了獨立的人格。但是如果公司的資本不能滿足其正在從事的商事活動之需要，則公司人格可能被否認。[2]所以，作為法人人否認重要根據的資本不足，并不是指公司未達到法定的注冊資本，而是指同公司正在從事的商事活動的性質、規模相比，公司的資本顯然是不足的、不充分的。"一個資本不足的公司如果在資本不足的情況下從事具有冒險性的事業，它實際上是將損失的風險轉嫁給一般公眾中的某些善意的成員"，在這種情況下，就要否認公司的獨立人格，讓股東對其債務承擔無限責任。
2.人格混同
人格混同，也稱為"公司人格形骸化"，包括公司與其成員之間及該公司與其他公司之間的人格混同。在前一種情況下，公司雖然在法律上具有獨立的人格，但公司的人格只有象征意義，公司實際上直接為股東所控制，而成為股東的"化身"或"工具"這時，公司的意志就是股東的意志，公司的財產就是股東的財產，因而股東就不能只負有限責任，還應當對公司的行為承擔責任。公司人格和公司成員人格混同最可能發生在一人公司中。在一人公司的情形下，公司的多數甚至全部股份為一人或少數人持有，控制權絕對集中，如果股東不依照公司法規定的程序和要求經營公司，就很容易造成股東和公司的人格混同，導致法人人格否認的適用。而一人投資組成數個公司、各個公司之間的相互投資又極易造成公司之間的人格混同。一人投資數公司，各個公司的經營決策等權利均掌握在同一個投資者手中，投資者為了追求自身利益的最大化并減輕投資所帶來的風險，就有可能導致各個公司之間的人格混同。公司之間的相互投資，一方持有對方一定量的股份，有可能就是對方出資給自己的財產，這樣雙方就這部分股份并沒有出資。如果雙方就此持有的股份占據了各該公司股份的大部分，則兩個公司表面上是獨立的，實際上已經結為一體，從而導致公司人格混同和股東無限責任的承擔。
3.財產混同
財產混同，是指公司的財產和股東的財產不能明確的區分開來。具體表現為：公司財產和股東個人的財產在帳目上沒有分開；股東隨意處公司的財產；公司財產沒有完整的記錄等。公司的財產和股東的財產相分離、公司具有獨立的財產是公司承擔獨立責任和股東承擔有限責任的前提。在財產混同的情況下，有可能使得公司通過轉移財產至股東個人名下來逃避清償債務的責任，也會使得某些股東非法侵吞公司財產。因此，如果發生財產混同的情形，就不能使股東僅承擔有限責任。
三、我國法人民事責任制度的不足與完善建議
（一）我國法人民事責任制度的不足
我們今天所面臨的時代已不同于制定《民法通則》的時代，立法者當時所設計的一套法人民事責任制度概念、邏輯體系在紛繁復雜的市場經濟社會受到了強有力的挑戰，在理論和實踐上常常陷入困境。這主要表現為以下幾種情況：
1.合伙企業制度的發展。1997年《合伙企業法》頒布實施，這部法律規定合伙企業必須有自己的名稱，并以合伙企業名義取得營業執照進行經營活動，合伙企業必須有各合伙人實際繳付的出資，合伙人入伙之財產以及以合伙企業名義取得的財產均為合伙企業的財產，合伙人未經全體其他合伙人同意不得轉讓、出質其入伙份額，合伙企業清算前，合伙人不得請求分割合伙企業的財產；并且，合伙企業對其債務應優先以其全部財產進行清償，合伙財產不足清償到期債務的，各合伙人才承擔無限連帶責任。這些都表明：在我國，合伙企業具有團體資格，它是一種經濟組織，企業的人格和合伙人的人格已經分離；在稅務關系中，合伙企業是一個獨立于各合伙人的納稅主體；在民事訴訟中，合伙企業以企業的名義參與訴訟活動，享受權利并承擔義務；并且，各合伙人雖對企業的到期債務承擔無限連帶清償責任，但只要合伙企業存在，合伙人一般就不會承擔這種責任。如果我們把《合伙企業法》第32條規定的合伙企業的設立條件與《民法通則》第37條規定的法人應當具備的條件相對照就會發現，兩者的區別主要有兩點：一是法人應有自己的組織機構，合伙企業無此要求；二是法人應當能夠獨立承擔民事責任，合伙企業無此要求。
我國《民法通則》對法人構成要件含混不清的規定，以及學界由此產生的理論誤區，已經使民事責任制度本身陷入困境，也使合伙企業立法陷入困境。我們認為，明確法人獨立承擔民事責任的內涵和外延，對合伙企業的法律地位進行合理定位，賦予其法人資格，應是我們的現實選擇。
2.公法人的困惑。在我國，機關和依靠財政撥款的事業單位法人等公法人對外應承擔何種民事責任（財產責任），是一個讓人十分困惑的問題。在法人的獨立責任意味著成員（設立者）的有限責任的觀念下，公法人的設立者（國家和政府）當然對公法人在其預算撥款的范圍內承擔責任。但這種結論不論從我國現行立法還是法理上都找不到依據，甚至與我國現行立法相違背，也與其它國家的做法不相一致：第一，在法理上，公法人的財產由國家預算撥付，一切財產開支均由國家預算承擔，它的一切收入最終也均應上交給國家。[3]在這種情況下，若以預算撥付的經費和實有財產來承擔財產責任，實質上就意味著其利盡歸國庫而其害（財產責任）卻由公法人自身承擔，這將會導致對債權人的嚴重不公；同時，公法人所為的行政管理、司法裁判以及社會文化教育行為都是以國家或政府名義進行的，這和企業法人以自身名義從事營業活動完全不同，這種行為的后果自應由國庫承擔。因此，將公法人的民事責任（財產責任）限制在預算撥款和實有財產范圍內是有悖法理的。第二，如前所述，《民法通則》僅規定法人能獨立承擔民事責任，但對公法人（機關、依靠預算撥款的事業單位法人）用以承擔民事責任的財產范圍卻無明確規定。但《國家賠償法》的有關規定卻值得我們注意，該法規定：國家機關和國家機關工作人員因違法行使職權侵犯受害人合法權益造成損害進行賠償的，"賠償費用，列入各級財政預算"。國家賠償的賠償義務人為國家機關，但賠償費用卻由國庫支付，這充分說明，在我國公法人承擔財產責任并不以自身實際支配的財產為限，其設立者的責任并非有限責任。有人可能會認為：你所說的這種情況其實是公法人對自己行政行為所負的責任，是一種行政責任；在民事領域內，公法人仍然應以實有財產對其行為負責，國家不承擔除撥付資金以外的責任。[4]我們認為：行政責任中行政賠償責任其實是一種財產責任，這種財產責任本質仍然是民事責任。第三，從其它國家的情況看，公法人中，立于法人背后的責任擔當者所承擔的責任也都常常是無限制的。因此，如果說法人獨立責任必然意味著成員（設立者）的有限責任，那就很難解釋為數眾多的公法人背后的設立者對公法人所承擔的責任，也有悖法理和我國的立法實踐。
（二）完善我國法人民事責任制度的建議
作為本文的結論，我們試圖彌補我國《民法通則》在制定時所留下的缺陷，消除理論界至今仍存在的誤解，并嘗試設計一個在我們看來能反映法人民事責任制度的本質以及有關法人的一些重要規則的法律規定，若有不妥之處，敬請指正。這些規定大體如下：
1.依照《合伙企業法》所設立的合伙企業，自其成立之日取得法人資格，合伙企業的財產不足以清償其所欠各種債務時，各合伙人承擔補充無限連帶責任。
2.依照《全民所有制工業企業法》設立的實行所有權與經營權相分離的國有企業法人，國家以授予企業經營管理的財產為限對企業承擔責任，企業以其全部資產對企業債務承擔責任。
3.機關以及由財政預算撥款的事業單位法人以歸其支配的資金對自己的債務承擔責任。在資金不足時，由中央或地方各級政府按管轄關系以歸它們所有的財產對機關和由財政撥款的事業單位法人的債務承擔補充無限連帶責任。
參考文獻：
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民事責任論文范文5
(一)基礎事實說基礎事實說是根據事實的內容和性質為標準分配證明責任，即依據待證事實的難易程度對待證事實進行分類，以明確對哪些事實承擔證明責任，對哪些事實不承擔證明責任，不考慮待證事實在法律要件上處于何種地位。此說可以分消極事實說、積極事實說、推定說。消極事實說把待證事實分為積極事實和消極事實，主張積極事實的人承擔證明責任，主張消極事實的人不承擔證明責任。所謂積極事實是指當事人主張某類事實存在，對存在的事實在性質上容易證明，因此，由主張此類事實的人承擔證明責任;消極事實是指當事人主張某類事實不存在，不存在的東西無法證明，因此主張消極事實的人不承擔證明責任。外界事實說將待證事實分為外界事實和內界事實，主張外界事實的人承擔證明責任，主張內界事實的人不承擔證明責任。所謂外界事實是指可以用五官去感知的事實，比如物體的外形、顏色、氣味等，對于此類事實，因其可以被五官感知，容易證明，因此主張外界事實的人應承擔證明責任;所謂內界事實，是指人的內心活動，如故意、惡意等，對此類事實，因其存在于人的內心，如果當事人不告知他人，則難以證明。因此，主張此類事實的當事人不承擔證明責任。但是對外界事實說來說，內界事實并非完全不能證明，當事人可以通過外在的客觀表現，間接推定當事人的內界事實;其次，當雙方當事人都主張內界事實時，證明責任仍無法分配。推定說，該說作為消極事實說的補充，認為作為證明責任分配的例外，應當以經驗上的推定為根據，即以是否可以對待證事實進行推定為根據確定證明責任分配標準。如果事實一直處于不斷的變化狀態，那么該事實發生變化的可能性就遠比其保持不變的可能性要大，因此主張待證事實處于不斷變化狀態的當事人應當承擔證明責任。主張持續不變的狀態的事實，因其保持不變，我們可以推定其存在，主張此類事實的當事人不承擔證明責任。但推定說對待證事實進行劃分的依據是個人經驗，但個人經驗卻存在差異，造成分類標準因人而異的缺陷。
(二)法律要件說法律要件說是將法律要件事實分成不同的類別，不同類別的事實由不同的當事人進行證明。法律要件說有眾多的分支學說，其中最有影響力的是規范說。規范說由德國著名法學家羅森貝克提出，他認為，民法的實體法規范中包含著證明責任的分配的規則，立法者在立法時已經將證明責任考慮在實體法規范之中，通過分析民法的實體法規范，可以得出證明責任分配的一般規律。以法律規范為出發點，羅森貝克將民事法律規范分為基本規范和對立規范，其中基本規范為權利發生規范，也是法律規定的通常情況;對立規范包括權利受制規范、權利妨礙規范、權利消滅規范，是法律規范的例外規定。對法律規范分類后，主張權利發生的當事人對權利發生的要件事實承擔證明責任，主張權利妨害、受制、消滅的當事人對權利妨害、受制、消滅的事實負證明責任。
(三)新說上述的眾多證明責任分配理論在大多數情況下都能使證明責任的分配得到合理的解決，但是隨著經濟的發展，新型訴訟開始增多，如環境污染案件、交通事故案件、醫療事故案件等，原有的證明責任尤其是規范說在解決證明責任分配上表現出教條主義的傾向，不能實現證明責任分配的實質公正。鑒于此，出現了證明責任分配的新的學說，我們稱之為新說。新說主要包括危險領域控制說、蓋然性說、利益衡量說。危險領域控制說認為，只要待證事實處于加害人或債務人的控制范圍之內，就由控制危險領域的當事人對此承擔證明責任。蓋然性說主張以待證事實的發生的可能性的高低來承擔證明責任，主張待證事實發生可能性高的人承擔證明責任，主張待證事實發生可能性低的不承擔證明責任。利益衡量說主張在解決具體案件的證明責任分配問題時，應當由法官參考雙方當事人與證據的距離遠近、舉證的難易程序及誠實信用原則等因素加以決定。
二、我國證明責任的分配原則
(一)證明責任分配的一般規定我國證明責任分配主要依據是新民事訴訟法第64條第1款的規定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！睂Υ?，有學者稱之為“誰主張，誰舉證”，實際上該規則僅僅提出了主張方提出證據的責任，即主觀意義上的證明責任，沒有提出主張方沒有提出證據時的結果責任即客觀意義上的證明責任。同時，該規定只是一種原則性的規定，缺少可操作性，當事人雙方就同一事實的不同方面均進行主張，但待證事實仍處于真偽不明的狀態，法院依然無法作出裁判。針對上述問題，我國證據規則第2條的規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！弊C據規則第2條對我國民事訴訟的證明責任作出了進一步的規定，提出客觀意義上的證明責任，明確了在事實真偽不明的情況下，法律上的不利后果應由哪一方當事人承擔。該條款為法院在事實真偽不明時如何作出裁判指明了方向，但在雙方當事人仍未就雙方當事人均對同一事實從不同方向主張時的證明責任提出解決的辦法。此外，依據證明分配的相關理論學說，證明責任隱含在實體的具體規定之中，對此，我國關于證明責任的規定在《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》中也有規定，綜合以上各法規定，以及各國對證明責任分配的理論學說，我國證明責任分配的一般規則如下:首先，主張權利或法律關系存在的當事人，必須對該權利或法律關系的發生法律事實負證明責任，不必對不存在阻礙權利或法律關系發生的事實負證明責任;存在阻礙該權利或法律關系發生的事實的證明責任由對方當事人負擔。其次，主張權利已經發生變更或消滅的當事人，對引起權利變更或消滅的事實承擔證明責任，不必對引起權利變更或消滅事實的不存在承擔證明責任;主張阻礙權利變更或消滅事實的當事人，對阻礙權利變更或消滅的事實承擔證明責任。
(二)合同案件的證明責任分配針對多發的合同案件，我國證據規則第5條作出了具體規范，這實際上是對證明責任分配規則的一種具體化。證據規則第5條規定:“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！?/p>
(三)特殊案件的證明責任分配一般情況下，我國證明責任分配遵循“誰主張，誰舉證”的基本分配規則，但隨著社會生活的日趨復雜化，針對一些新型案件，一般的證明分配規則不足以滿足實質公正的需求，對此，我國證據規則規定了“舉證責任倒置”，舉證責任倒置實為舉證責任的轉換，該轉換建立在羅森貝克規范說的基礎之上，沒有規范說的正置，也無謂舉證責任的倒置。對舉證責任倒置的案件主要涉及環境污染、產品責任、飼養動物侵權、建筑物責任、高度危險作業等領域，對于此類案件的證明責任分配，主要是舉證難易的問題和保護弱者兩方面的考慮，比如高度危險作業致人損害類案件中，危險作業方更容易控制自己所處的危險領域，更加容易取得證據，受害方不能往往處于弱勢地位，在此情況下由受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任，如果不能證明，則由加害方承擔法律上的不利后果。對于證明責任倒置，主要規定在我國證據規則第4條的規定:第一，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任;第二，高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任;第三，因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任;第四，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任;第五，飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任;第六，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任;第七，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任;第八，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
民事責任論文范文6
對“負賠償責任”的確立，《企業國有產權轉讓管理 暫行辦法》第32條、第44條做出了規定，應該說這是極為明顯的一種立法改進。這不同于1999年《國有資產流失查處暫行辦法》中依據“挽回損失”的原則和行政處罰所包含的經濟處罰。如1994年《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第3條和第36條對導致“國有資產權益損失的”有關單位和人員，以及監管機構工作人員，“給予經濟、行政處分”，而是一種對民事責任的確立。有關對“重行（刑）輕民”的討論，〈4〉是在于從實質上而論對國有資產流失的防護，是物權范疇內的東西。《公司法》和《證券法》做為經濟法應有的法律責任設置，即對“經濟責任中的財產責任和人身責任并重”，“經濟補償性與社會懲罰性相結合”，〈5〉當然有關對“補償”的經濟責任或民事責任屬性認識不同并影響對其設置的非行政責任屬性的確定。這固然存在著行政規章對民事賠償責任設置的權限問題，但行政規范內的放棄，必然形成因行政法調整范圍圈定的禁區和審判盲區，〈6〉使法律范圍責任與行政規制內責任的公平和等效性喪失，從需要上來說也是失去了從根源上防范國有資產流失的手段。
1、以權利的獲得做為責任設置的基礎
國企做為法人實體的權利，國資監管機構做為行政機構以及“出資人”授權的行為人主體，其權利不是指“所有者”權，而應該是指其自身的權利。進一步說，是指做為國企中負具體行為責任個人權利。國資監管機構做為監督管理者和營運國資者，其具體行為者個人的權利，無疑應該確切存在，并受法律保護。但是，對這種在印象中模糊，在認識中被忽視的權利，實踐中是就很明顯地被擱置一邊。顯然，無論是國企中的法定代表人還是其他責任人，以及國資監管機構中的工作人員，其身份具有的特殊性是在于其責任的特殊性。也就是說，對其“過失”造成國有資產的損失而言，不能認為僅只是出于行政職責或行政授權的職責，而有對“過失”承擔責任的必須。國有資產的“保值增值”不是一個靜態的能在其行政職責范圍內實現其結果的過程，企業中的國有資產只有通過市場營運才能實現其“保值增值”，然而市場是“平等主體”間行為所構成，“市場風險”并不能確切保證參予市場行為的主體可盈利，而只是提供這種可盈利的條件，即由市場的自由和競爭的平等在法律秩序的保障下，以實現經濟增長為前提的資產利益的實現，“過失”即是對此前提而言的。當然，違反行政規范的“過失”是其一，也僅是其一方面。“過失”形成的“雙重性”原因，要求以對等權利設來實現責任設置體現有效的基礎。因此，僅以“行政職責”來要求其對國有資產損失的“過失”負賠償責任，在權利義務上是不能相對應和相對等的。
〈1〉與責任相對應的權利范圍
如果我們認為責任是應當的，那么權利則有必然的對應。對國有資產損失“負賠償責任”，且不論這種賠償的標準如何，就沒有可實現的基礎（行政職務的報酬或可預期的報酬不能形成這種對應），僅只是以對責任的性質歸屬上認識，行政職責并不形成與“負賠償責任”的對應。
2·111 報酬權。做為具體的行為者個人，其獲得與其職責相對等的勞動報酬權，無疑最基本的公民權，行政機關中的個人，其履行行政職務的報酬，之所以合理的，是因為履行行政職責的個人行為是可以確定的（不違規），而行為人代表企業或行政機關參予市場競爭的行為，其有效性是不確定，并且以贏利為目的，雖然做為國家機關同時還兼有社會公共管理的職責，但做為“出資人職責”的體現，應以贏利的多少，做為確實其獲得報酬多少的基礎。
A、合理性。以體現其職責中的贏利性為標尺，是合理性之一。問題是以贏利為目的的國企和國資監管機構會不會喪失“公有制經濟主體”的“道德”表率，或對經濟發展的“主導”地位？這顯然是其它規則范圍內的問題，合理性的另一個表現是“所有者”利益與經營者利益相分離情況下的區別，即做為經營中的國企和國資監管機構的行為者個人，不是以個人財產經營并承擔民事責任，因此，其獲得報酬的多少，不能等同于經營的盈利。第三就是有關經營虧損，同樣是減少其報原因。
B.對應性。首先是身份的對應，“市場主體”的“經濟人”身份，決定了從事國企經營的行為者個人身份，不應只是“國家機關工作人員”，而是自然人。其次是從事經營活動的行為責任人，不是所有者，而是因“勞動”而獲得報酬的個人，因此“報酬”并不等于所有者權益。再次，“責任”的大小與獲得報酬大小的關系，并不是指個人權力（被授權）所產生的利益，即所有者利益的體現。同樣是“勞動者”，但代表企業行為的責任者個人，其“勞動”是在行使所有者“經營權”，而不是單純的“雇傭”關系。其次，從事經營活動的行為責任人，不是所有者，而是因“勞動”而獲得報酬的個人。因此“報酬”并不等于所有者權益。再次，“責任”大小與獲得報酬大小的關系，并不是依據個人權力（被授權）而產生利益，即所有者利益，其“基于”被授權的委托關系所產生的委托人利益，不僅是在于因“勞務”而產生，還應包括行為所產生的企業利益的合理分配。這種分配一是要與“經營權”行使所生利益的大小形成對應；二是與“被授權”的大小在實際資本運作中所產生利益的大小相對應。與勞動關系不同的是，勞動者提供的是被“等價”定位的純體力和腦力勞動，這種“等價”性一般而言與個人身份（被授權所產生的權力所導致）無關。同時，“被授權”的委托行為也與單純的行政職務活動不同，國家機關工作人員的職務行為并無“個人意志”的體現 ，并不體現其勞動與市場行為的關系，不具有“創造性”，因此，被授權者的收入不是“工資”，而是與經營效益直接掛鉤的“利益分配”的相應比例的分配，雖然也可以制定工資制（固定收入），但不可能對這種“工資制”不加以與“工作效益”的可浮動的聯系。
C、權責對等。事實上，在一般的委托關系中，受委托人可獲得利益的設置，是在于與委托人的約定，而這種約定應該遵從的基本原則就是權責對等。這種對等性體現在委托人對預期利益的要求，以及因這種要求所產生的對受委托人而言的應予履行的責任，這是一個方面；另一方面，被要求履行的職責同時應該體現為可予保證的職責實現。對于國企“經營權”和國資監督管理機構的“監管權”而言，當然存在著有些“被授權”實際上是小于其職責范圍的，甚至并不能保證其職責的實現（這種不對等性在許多情況下是復雜的），不過，我們所說的報酬權的對等性應該要單純一些，也就是負有責任的行為者個人收入，應與其共業績相掛鉤。這似乎并不是什么新東西，《企國有資產監督管理暫行條例》第19條對國企負責人的“薪酬”和“獎懲”根據“有關規定”，在對其“業績考核”的基礎上進行確定的規定，也就是這種利益和業績掛鉤的體現。但問題是“有關規定”并未有所見，況且“薪酬”和“獎懲”所包含的意義，是停留在這種工作（勞動）表現的好壞的與企業利益分配無關的間接關系上，這種間接性所體現的僅只是工作（勞動）的好壞，而不是其權力（被授權）行使必然產生的利益好壞。其不對等性所帶來的企業責任人和國資監督管理機構責任人對這種較小的“利益”獲得，失去對擁有的權力的內在感受，然而這種感受則往往決定了其對行使權力的有效性追求的動機。利益驅動的最基本市場法則不是在于體現對“利益追求”的狂熱（主觀上的狂熱 本身就是一種超越客觀限制的表現），而是在于權力和利益的相適應的配置，決定了權力運用中的主觀能動性的有效發揮，也只有這種有效性得到充分實現，對行為責任人職責的要求，才具有充分的實質意義。權力與義務的對應，在體現為利益與職責的對應時，首先是要解決的是權力與“利益”的有效聯系，而不是將權力“凈化”為一種道德責任感驅使下的無利的“盡義務”，這顯然與行政權力不能轉化為“利益”不同，行政權力行使中的個人，其“勞動”（僅只是勞動），是以“工資”所具有的針對不特定對象的“等價性”為基礎的。因為對社會公共管理職能的實現，不是“市場化”行為，權力縱然再大，也不能“市場化”，但不能因此而將對企業經營和監管的權力與行政權力劃等號，雖然對國資監管機構 而言其體現為“行政行為”，但國資監管機構既然“不行使社會公共管理職能”，其權力過去僅只是間接地與市場掛鉤，但對有關“出資人”職責的定義，則決定了這種權力的“市場化”，即與其在市場中產生的效益發生直接的聯系（所不同的是，行政權力往往也有“直接的”市場效益，但這種效益的依據或出發點不是“市場主體”的行為，而是政府行為），因此，企業經營權和監管權的有效發揮的重要，不是在于強調“義務感”和“責任感”，而是要這種“義務感”和“責任感”的依據不是在于道德義務的支撐，而是在于利益的驅使，因為市場本身就是為利益的最大化實現而存在的。
2·112 權力的行使權。權力本身的限制，并不僅只是指其體現范圍的有限，而且還應包括權力實現的條件。這些條件的俱備，如果是與權力的設置本身適應的，并不產生有關行使權力的權利問題，但事實上，沒有任何條件是會符合理想 狀態而不被人為所左右從而發生和發揮其影響，因此，行使權力的權利問題是一個充分必要的概念?！耙豁棛嗬梢允且环N權力，而他人就須對該權力的行使負債”?！?〉不僅僅是負責，負責是對權力實現的后果而言。權力的行使從其產生開始，就存在著其實行過程中需要必備條件，才能實現其預期的目的。對國企經營權和監管權而言，行為者個人的權力被授予，與應同時賦予相應的保證這種權力被正確行使的權利之間，是同一事物的兩個方面。有效行使權力，這種授予才有實質意義。國企做為產權轉讓中的法律定義上的“轉讓方”，實際上轉讓的“決定權”由國資監管機構擁有，然而國資監管機構中責任人的決定權，是受“集體領導”所限制的，同時，上級領導個人的意志，往往也成為這種“決定”權力行使規則以外的干擾因素。顯然“集體決定”和“個人負責”是不相對應的，“集體負責”的“個人無責”同樣也是矛盾的。上級領導的意志雖然不能公開合法地體現為“決定”，但對“決定”者的影響則是直接的，這就是對經營權和監管權行使中的權利尚未給予有效配置的結果。至少“集體研究”而由“個人決定”，應設置必要的表決機制，并因這種機制設置的“集體研究”，應明確每個人的“研究”權利和責任，以及“個人決定”的權利和責任。當然 ，對國企而言，尤其是國有獨資企業，不設股東會，董事會實行董事任命制，在代表“出資人”利益上，并無相對獨立的出發點，因此，簡單多數和相對多數的表決機制，并無實質意義?！凹w研究”的目的是在于“集思廣益”和相互監督，但個人出發點仍是不明確的，即仍是基于道德義務或行政職責，這與其權力所對應的市場利益是不相稱的，也就是說，個人的“研究”和“監督他人”的義務，應與個人的“利益”相對應。這并不是說除非“管理層持股”才可實現。對于“董事”的職責，做為責任人的權力行使，除形式上的“不受行政干預”的條件保證外，則實質意義上的“不受干涉”應有保障。董事的“任命制”和“國家機關工作人員”身份無疑是這種保障實現的最大障礙，解除這種局限也許現實條件還尚未成熟，“經濟人”的觀念還有待于進一步體驗。另一方面，在有關權力行使的保障上，利益和責任的實質意義上的對應，即與決策產生的市場經濟利益相聯系，是本質意義上權力行使權實現的體現。
2·113 行為人平等權和自我救濟權。
行使經營權和監管權的責任人，應是法律意義上的“自然人”而具有獲得平等對待的權利。這一權利的體現主要是在于應從傳統的“國家行政機關工作人員”職責操守觀念中解脫出來，因為“出資人”職責的實現與“社會公共管理”職責無關，不應對企業經營權行使中的個人，以及國資監管機構國的責任人附加若干行政管理規范約束。當然這不是說其身份定義中所附加的若干約束都應予取消，而是指在其從事“市場行為”中的“自由”應與法律關于“自然人”的規范相對等，否則，就是不平等的。事實上，我們應于從較為長遠的觀點來看，企業和監管機構中的責任者個人的“國家機關工作人員”身份是否應予取消？理由如前所述，這些人員所履行的不是社會公共管理職責，而是“出資人職責”。當然，有關這一說法另外的可能是，責任人身份的相對應性，即在進行“市場行為”中，不能以“國家機關工作人員”身份來對其進行約束，而應以“自然人”在法律上平等對待。所謂獲得救濟權，不是指其對“過失”和導致的責任認定上，有權提出行政復議或訴訟，而是指其有權在其行為“過失”中進行的借助于法律或社會進行自動彌補的權利，即有權以“企業”或監管機構“名義”進行訴訟，或其它方式對損失“彌補”的行為，包括實現這種行為應有的期限，以及可因此而調度的支持（如訴訟費、追債差旅費等）。事實上，這是市場中的“自然人”的權利，也應是行為責任人的權利。在這里，并不是將“法人”與“自然人”等同，而是對于國有企業而言，法人實體結構的特殊性，即所有者缺位，法人的法定代表人和責任人均不是資本的所有者，而是與所有者權益沒有直接聯系的“被授權”人，基于這種委托關系，其行為責任由“委托人承擔”，而“委托人”（所有者）不可能直接表達意愿，那么，只能由受委托人代行其“法人”意志，這種會因人而異的對“法人”意志的代行的有效性確保，必然是代行人責任的確切設定，因這種設定所必然產生的則是其權利的體現，即在受到“處罰”和“負賠償責任”時，其自我救濟的權利應有充分的保障。
〈2〉 與責任相對應的權利的實現方式
權利對于被授權者的經營權和監管行為責任人而言，應該存在兩個方面：一是“出資人”權利的讓渡，即行為責任人的行為所獲得的確保其行為實現的條件，所必須具備的權利；二是做為行為責任人的個人身份，即自然人為法律所保障的權利。這兩方面權利的實行，無疑需要具體的方式予以體現，否則就只能停留在“應該”層面上，而不是必須的實際存在。
2·121、合同約定。對于“國家機關工作人員”的身份，其履行職務行為并獲得相應的權利，當然是行政機關與個人之間對“格式”合同的原有約定。其基礎當然是在于雙方的自愿即個人申請成為公務員或成為國家其它機關工作人員的“自愿”，與國家機關的“國家錄用”之間的合約，是以國家機關若干既定的職責要求為“格式”條款的。但做為企業或監管機構的行為責任，多數出于因前一種約定而確認其身份后，再行發生的第二次約定的雙方“自愿‘。當然也存在著”招聘“所發生的直接的身份轉換，但這種轉換至少在現有認識上被理解為其自然具有的對第一種約定的認同，也就是說，”應聘“為企業或國家監管機構的行為責任人，自然應具有”國家機關工作人員的身份“，從而必須遵守有關行政紀律規范的約束。問題是對于第二種”合同約定“而言，一般性的規定（條款約定），并不能體現”出資人“對具體的企業進行經營和監管的需要，行為責任人的具體行為必須有相應的實際要求，正因為這種要求的存在，相對應的權利也必須有所體現，因此，現實中這種有關政府機關與行為責任人之間為體現上述目的而簽訂的”責任書“，應該就是這一需要的表現，問題是所謂”責任書“是不是權利義務對等的”合同“？或者是不是”承包合同“？”承包“的要求和權利義務的相應設置當然不能反映政府對國企經營管理的行為要求，然而，”責任書“卻往往被理解為出于其”國家機關工作人員身份“的應有職責的強調而無須有具體的條款內容，因而往往”責任書“只是明確目標任務，而無其它相應的權利義務的確立。這顯然是應予糾正的，既便是出于國家機關工作人員的一般性職責，在明確具體的要求時也應有相應的權利和義務的確定，正因為這種不具體的想當然做法，使經營和監管行為流于形式，對職責的履行因無實際的對”過程“的具體而變得”混亂“，一旦形成有害后果，卻因責任人責任不明確，”插手“干預過多而無法追究責任。因此，無論從現實需要還是從一般法律規則的要求上來看，卻應明確”合同約定“的必須。具體的行為責任人因此而確立責任，享有權利，包括應有報酬權。
2·122 行政規章的明確。
行政規章要實現其對國企經營和監管的有效規范，就應在基本原則是實現前后一致。對于行為責任人的權利和義務的對等性原則，應予遵從，不能因為有“為人民服務”的道德規范，而忽略法律規范。對行為責任人應有的權利不予明確，或只做一般性的規定，這種規定的“不確定性”，表現在“事后”再定標準的隨意性，一方面是“權利”并非只對“業績”的后果而言，權利事實上應體現在經營和監管的一般過程中，必須在“事前”確立，否則無法獲得保障。就既便是對“報酬”的多少確立，是發生在事后，但對于“報酬”的“標準”無疑應確立在“事前”。以行政規章的形式來確立具體的行為責任人權利和義務，而不能單純強調義務忽視“權利”，從表面上看，似乎符合政治的需要，即強調政府的服務性，但這是對政府履行社會公共管理職責而言?！俺鲑Y人”職責的目的只能是所出資效益的實現，包括經濟效益和社會效益，但無論如果其具體的指標實現，與“政治”并無直接關系，也即與政府社會公共管理職責無關，不能因為在行政規章中強調行為責任的“權利”保障，就違反了“政府”的“服務性原則”，與其“為人民服務”的道德約束相違背。事實上，對于“經濟上”的權利的明確，正是為了實現對其經濟責任約束的有效。權利無疑是責任的基礎，正是因為沒有權利的基礎，責任才往往形式上有，實質上無（或難以體現其實質）。另外，通過行政規章的確定性規則，可以做到統一和穩定，防止隨意性，有利于形成國企“市場行為”的競爭性機制。行政規章的規則性約束，有利于“自主”的“公開性”目的的實現，防止領導個人意志所導致的腐敗發生。也就是對于“權利”給那些，給多少，不由個別人說了算，是“政治文明”的表現。
2·213 法律的強調。合法性要求是 法律對“國企”不能只以“例外”而留空的理由，也是法律應自我約束其“公正”的必然。對“國企”行為規則“由行政法規另行規定”，無疑會讓這種“例外”形式與法律原則的地位和效力發生“沖突”，即“國企”行為規則于法外的“特殊”，被認為僅僅是在于其“會自我約束”的信任，即出自于對“政府”的 “網開一面”，是忽視國企做為“市場主體”其行為目的是對“經濟利益”的實現，與其他自然人和法人并無區別。法律規則對國企行為的規范（如《公司法》對“國有獨資公司”的規范），應該是完整的和“公平”的。某些規定的不完整性恰恰體現了不平等性。對國企經營和監管的行為責任人權利的規定的忽略，其存在的法律疏漏是在于“股東權”或“發起人”權利，并不能等同于被授權的國企經營者個人，以及國資監管機構行為責任人個人的“權利”。個人做為“自然人”的行為，應享有與“股東權”或“發起人”權利相異的權利，但這種權利必須有法律的確認。因為對于國企做為法人的“過失”的追究，以及市場對這種“過失”的追究，都會形成不利后果，這些后果的承擔顯然不能與受委托的責任人無關，實際上是企業行為責任人的行為引起了這些后果的出現，那么其責任必然要有對等的權利做為基。當然，法律責任不能不明確，但也不是為行政規則的“合法”性找一個借口，而應在實質上體現其約束行政機關（出資人代表）和行為責任人的“公平”。這正是其效力和權威的基礎。法律的自我約束，正是需要這種對待“公平”的態度和方式來體現，如果法律規則對待權利的“態度”缺少必要的“公平”，而去相信道德的約束并以這約束來替代其應有的范圍，那么它必然因不能自圓其說而失去應有的效力。
〈3〉與責任相對應的權利標準
標準同樣是兩方面的，即以“出資人”對其所授權的行為責任人履行職責的需要，和以“市場價”做為標準。由于“出資人”的需要往往決定于“代表”這種需要的國家行政機關合法“干預 ” 的多寡，而“市場價” 則應對選擇的參照慎審，因為被授權的行為責任人行為“職務 ”是無從參照的，“職務”與“職責”之間，并非必然因果，這其間存在著因“市場行為”的風險性所決定的個人行為的風險責任的“自我承擔”，是不能以“職務”來定義的。
2·311 職務需要的標準。
政府只能確定其“職務”所應履行的職責，問題是“職務”顯然是相對于國家做為“出資人”代表的要求而言的，但“職務”的“身份”性并不是這種要求的全部內容，顯然對于國企的經營職責和監管職責而言，其“業績”是相對于“市場”而言的，這就必然構成“政府”與“市場”這間相異的規則之間的矛盾。不能以行政規則來要求市場行為合規，同樣也不能以市場行為的規則來要求政府的認同，即政府不能以市場的行為規則來行事，并因此而要求其“工作人員”也不能這樣做。當然問題的關鍵之一是“身份”，國企中經營管理者個人和監管機構中的行為責任人，實際上其“身份”是兩重性的，即國家機關工作人員和“經濟人”的合二而一；因此，問題關鍵之二是政府以什么標準來要求其工作人員履行“市場行為”的職責，或者說這種職責應怎樣確立才既符合政府 屬性的要求，又在市場中是有效的，這同時也是其權利的標準；問題之三是，放棄對其工作人員的“國家機關工作人員”身份要求，政府又如何以行政紀律來對其進行約？由此看來，問題的解決只能是政府既便不放棄對其負責的行為責任人的“職務”行為要求，但應縮小這種要求的范圍，否則，其“市場行為”的有效性是難以體現的。但這種縮小的“職務”要求應怎樣，即權利相對于政府的要求而言，應怎樣設置標準，才是恰當的？對于報酬或獎懲，“出資人”盈利或虧損的適當比例的分配，計入管理成本支出，與這種盈利（虧損）分配（分擔）的意義是不相同的。并且，在處理“職務”的職責問題上，“工資”的報酬與對盈利（虧損）的分配（分擔）之間的關系，容易混淆。事實上，企業的經營者和監管者并不履行社會公共管理職責，“職務”成為一種空洞的東西，“工資”的設立以此為基礎的依據是不可靠的，既然是針對企業的經營監管行為，就應該由企業來承擔其報酬的支出，也就是由“出資人”承擔。企業引入管理成本的支出，即經營和監管是一種常設性的企業需要，其工資性的報酬應該是確定，而對于“獎懲”，則應有恰當的比例在“出資人”盈利（虧損）中分配（分擔）。
2·312 職責需要的標準
職責不同于“職務”，是在于職責應包括經營和監管者個人應承擔的“市場行為”風險，如前所述，責任人行為的個人風險承擔，需有相應的合理報酬，即由“出資人”以其盈利（或虧損）的多少，來確定其應分配（或分擔）的多少。當然，對這種分配（或分擔），以“獎懲”來定位，是一種屬性上的歸納錯誤，因為其承擔的個人風險是必然，就不存在獎（懲）的視其表現的好壞所依據的個人主觀上對職責履行的“好壞”之分，還必須依所據其個人的行為能力 ，而這種能力的體現（或不能體現），與獎（懲）所要判斷的主觀意志無關，尤其對處罰而言，其主觀上的“故意”是“過失”的構成要件，但卻不是其行為能力是否能有效地實現無關，因為即使主觀上并無“為公”的道德規范所驅使的意志，其出于“經濟人”行為的職業行為能力同樣能夠實現“出資人”所要求達到的目的，那么，這種行為能力體現的后果，就不是獎或懲所能與之相對應的，而是必須予以適當的報酬（或處罰），即盈虧同樣應落實到行為者個人身上，但必須具有合理性，也就是說，有關對個人承擔“市場風險”責任，要有相應的權利賦予對其報酬而言，不能只是獎金的微乎其微，獎金多少的抽象性，在形式上雖然與企業經營監管的好壞有關，但在實質上卻是一種任意性的上級領導意志的“體現”。應建立與企業經營監管好壞的直接利益關系，也就是體現在利潤分配（或虧損分擔）的適當的個人部份所應占的比例。
