前言：中文期刊網精心挑選了討論法和談話法的區別范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
討論法和談話法的區別范文1
關鍵詞：法律方法；法律方法論；課程；法學教育
在我國，隨著法律方法研究的不斷深入，《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高〔2011〕10號）提出要強化法學實踐教學環節，要“開發法律方法課程”。迄今，法律方法論作為一門課程已獲得不少院校的承認，并且開始開設這門課程。如有人主張，在法律碩士、法學碩士乃至本科生的課程（包括理論課程）訓練中，均應強化解釋論訓練的比重?？梢灶A見，系統的解釋學訓練方法將來會遍及本學科的大部分課程領域，甚至包括法學碩士和博士生課程[1]。另外，據筆者的初步調研，國內大多比較有影響力的法學院校均已開設法律方法論課程。不過，這一課程相關的諸多問題，目前其實都還沒有弄清楚。比如，法律方法論課程體系應包括哪些內容？如何協調與其他課程的關系？這些問題如果沒有搞清楚的話，法律方法論課程如何開設，教材如何編寫等問題就無法進一步開展。為此，本文擬對國外兩大法系法律方法論課程設置情況，尤其側重于美國和德國予以介紹，希望國外經驗對我國有所啟示。
需要說明，無論是大陸法系還是英美法系，都存在關于法律方法的理論學說及課程。但在用語上不很一致，大陸法系多用“法學方法論”，而在英美法系，“法律方法”一語的運用較為普遍。
一、英美法系課程設置：法律方法
英美法系國家以美國最為典型，故在此主要介紹美國的相關情況。在美國法學院，除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術[2]。因此，法律方法與法律思維能力的培養，是美國法學院課程的重要目標之一。
在美國，法律方法課程設置有如下三點特色：
第一，開設有獨立的法律方法課程。在美國，法律方法并不是一個受到普遍關注的專門的學術研究對象，也沒有被作為一個學科來看待。從學術研究的角度，學者們更多的是討論法律實踐中的法律推理問題。不過，在法學教育中，法律方法依然是法學院的一門課程，而且一直有這方面的專門教材。當然，此課程名稱也有使用“法律推理”。如哈佛大學法學院第一學年全部課程包括六門必修課，其中就有“法律推理和辯論”。法律方法課程設置的目的是，幫助初學法律的學生理解法律家在其各種各樣的職業工作中，如何確定或決定法律的各種方法，并培養學生運用這些方法來完成各項職業任務。哈佛法學院設置“法律推理和辯論”這門課程是為了促使學生提高法律技能?？梢姡煞椒ㄕn程在美國是著眼于培養未來的職業法律家，具有很強的實用性。在開設時間上，一般將法律方法置于法學院課程第一學期?！霸S多法學院都認同這樣的經驗事實，即幾乎所有的法科學生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一學期經歷一定時間的摸索與挫折的階段，……本課程旨在盡可能縮短那個笨拙階段的過程，減少那種緊張?！盵3]因此，“有必要或者通過花費大量時間用在被稱作‘法律方法’課程來培訓學生，或者……到此課程結束之際，獲得對法律方法的某種最低的理解。……在一開始即關注于此，會更有效”[4]。法律方法由此成為學習當中的一門導論課程。
第二，法律方法課程往往也是學習其他課程所必需。法律方法的課程本身并不是目的，而被認為是提高學生在別的課程方面能力的一種工具[5]。美國法學院一年級的課程，主要是由那些選定的基本法律領域為內容的科目所組成，如合同法、侵權法、財產法、刑法和民事程序等。學生閱讀所學課目范圍內的法律推理案例（大多表述在判決書中），法律教師則向學生提問，要他們解說和評論這些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由學生自己想辦法從案件和討論中抽出有價值的關于法律推理的內容。伯頓那本《法律和法律推理導論》即試圖幫助學生，讓他們學習美國社會中慣常使用的法律推理，并將法律和法律推理置于一種人們可能更好地加以理解的場合。法律方法作為英美法學習當中的一門導論課程，旨在培養學生運用英美法、判例法與立法等基本規范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也貫穿于法律方法之外其他課程的學習之中。
第三，法律方法往往還跟法律寫作、法律研究等課程放在一起。美國各法學院都普遍開設了法律方法、法律寫作、法律研究等課程，還有相應教材。傳授基本的研究、推理和寫作技巧是“法律工作入門”課程的一個暗含的目標，因為學生以這個課程代替了傳統課程。這個課程幾乎是所有法學院的必修課[6]。該課程有時也被統稱為“法律方法”。當然，不同的學校，對于這門課程的安排有所不同。有的學校把法律方法、法律寫作與法律研究作為一門課程，有的作為不同的課程，有的則將法律方法與法律寫作合為一門課程。大體來看，在美國，法律方法、法律寫作、法律研究課程分工如下[7]：法律方法主要是培養學生學習根據案例處理具體案件的推理過程，包括法律的確定、推導適用和證據的確認等，著眼點完全在于個別案件的處理。法律寫作課程則主要幫助學生通過書面的形式歸納法律問題，概括法律問題的要點，尋找真正的理由，學習推理的形式等。而法律研究課程則主要是幫助學生學習如何查詢各種法律資料。法律研究也是近些年來診所式教育的一門課程。診所式法律教育中的“法律研究”，其含義更接近于“法律檢索”，指科學、系統地檢索法律信息（包括規范、判例等），以及對檢索到的法律信息進行分析，并運用于具體案件的方法。診所教學中，法律研究至少包含兩方面的內容：其一是法律檢索；其二是法律分析。二者互為條件，相輔相成。在絕大多數案件中，需要在法律分析基礎上進行法律檢索，并在法律檢索基礎上進行法律分析。法律研究是準確適用法律的前提和條件。法律研究一般按照這一步驟：事實分析，從結論出發尋找根據；法律分析，從案件事實到法學原理；法律檢索，從法學原理到法律規范。美國的法律研究課程，實際上涉及我們一般所講的法律發現、法律適用等法律方法的運用。在現行中國法學教育體制中，法律文獻檢索方法教學，還是一個薄弱環節——法學院的學生被動地接受知識，缺乏檢索方法和技能的訓練[8]。法律檢索在中國法學領域中尚未形成概念，專業人士對它的認識也非常有限，遠談不上共識。
如上列美國法律方法課程的開設，當然體現了法學院整體課程設置的培養目標?？傮w上講，美國法學院所設置的課程，是職業領域所需技能培訓的重要來源，提供了17種技能中的7種法律實踐技能：法律圖書館利用、實體法知識、程序法知識、法律分析和法律推理、專業的敏感性的倫理問題、計算機法律研究利用、書面溝通、對法律問題的診斷和計劃能力、法律實踐管理能力、電腦和交流技巧培訓[9]。美國法律方法課程體現出很強的實用性特征，與歐洲國家相關課程展現出較為不同的特色。比如，“美國人并不認同‘法官的任務就是將法律應用于現實案件’這種德國式的觀點。在美國法律職業者看來，法律體系本身只是用來解決具體爭端的工具。在美國法律系統中，法官通過主持相互對立的利益沖突和澄清什么是法律，從而主導爭端的解決?！背鲇谂囵B未來職業法律家的實際目的，美國法學院要給學生提供法律分析、法律研究技能、法律寫作、研討、論辯等職業技能及職業道德、法律診所等方面的訓練，旨在發展學生的會談、咨詢、起草文書、策劃、辯護等職業技能。可見，從整體上看，美國法學教育的目的非常實用，注重培養學生的各種實際技能。法律方法作為法學院一門課程，側重對具體案件的處理等實用技能的培養。
英國一些法學院也開設法律方法課程。該課程同樣側重于培養學生對法律的具體運用能力，跟美國類似。如英國漢森編寫的《法律方法與法律推理》教材的目的，在于理解法律規則的解釋、獲得論證構建、分析和批評的技能，辨識文本間和文本內的關聯，運用這些知識解決實踐性和理論性法律問題、輔助法律推理?！氨緯膶懽髂康氖翘峁┮槐居杏玫氖謨裕汗蠢找环貓D，讓學生能達于理解之境地，使他們能夠憶起心里牢記的相關知識，然后運用規則、論證和語言之間相互關系的清晰理解，滿懷信心地應用或者解釋這些知識，為那些真實或假象的問題尋求合理的解決辦法?！痹摃逊茖W習所需要技能分為：一般學習技能；語言技能；法律方法技能；實體法律知識的技能。其中法律方法技能關注的是理解與分析涉法議題的正式方法，包括：處理、應用和解釋判例匯編；處理、應用和解釋英國立法和委托立法；處理、應用和解釋歐洲共同體立法、一般性的條約和歐洲人權法；論證的構建和分解；解答法律問題，包括難題型問題和論文型問題；法律閱讀與法律寫作的技能；口頭論辯技能[10]。
澳大利亞墨爾本大學等高校法學院則開設有法律推理課程。近年來，澳大利亞法學院日益將重心放在所謂的“技術”課程上。目前，多強調法律職業技術的培養?，F在所教的技術最普遍的是口頭論說（如出席或在其他環境下辯護）的能力，其他技術像如何說服人、如何在談判和協商中實現自己的目的、詢問的技術（如何從客戶取得信息）、調解與協商的技巧等?？梢姡谄渌⒚婪ㄏ祰?，同樣開設法律方法課程。
二、大陸法系課程設置：法學方法論
這里以德國的課程設置情況為主予以介紹。法學方法論在德國法學院的教學中，占有重要的地位。如《德國法官法》以及很多州的“法律人培訓法”、或“法律人培訓和考試條例”等在大學教育的內容中，都規定了法學方法或者法學方法論作為必修科目或者基礎科目[11]。法學方法論是德國所有法律系一年級學生入門的必修課。德國“法學方法論”有其特定的含義與范圍。一般來說，今日德國法學家所理解的法律方法乃是一種關于如何形成司法裁判的方法論（legal method as a methodical decision）。凡是關于一起法律案件的正確解決方案，關于法律的適用和解釋，關于論辯的理論，關于利益的衡估，關于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書中找到關于這一切的指導。而關注的核心則是司法裁判。拉倫茨在其《法學方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學為一種以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎即界限，藉以探求法律問題之答案的學問。拉倫茨的意思是，法學是以特定時期特定國家的實在法為研究對象的學問。因此，法學方法論也是以尊崇這種實在法為前提的?？梢姡聡▽W家所理解的法學方法論是以國家現行有效的實在法為依據，藉以探求法律案件之正確結論的學科，因而法學方法論在德國有其特定的學科及課程含義。這也是德國嚴格意義上的法學方法論課程。
除了這種嚴格意義上的法學方法論課程外，德國還開設有我國所理解的其他法律方法論課程。比如基爾大學法律系開設“法律邏輯與論證理論”（2課時/周）課程，類似也有開設“法律邏輯和方法”。另外，還有法學院開設“法律修辭學”課程，以提高學生的表達技能、交流和談話能力。但是從整體上看，法律修辭學依然還是個新興研究領域。有德國學者認為，直至今日，法律修辭學還未獲得一個統一的科學范式。它也沒能消除對其科學用處的質疑。法律修辭學只是不久前才被準官方地稱為法律的重要技能，但長期以來就已經存在著法律人修辭學培訓的眾多項目。如學者哈夫特把修辭學和論證聯系到訓練談判技術。加斯特寫就了對法律修辭學最重要的德國教科書之一。因此，如上列各種課程可見，德國法學教育中，是將“法學方法論”與法律修辭學、法律論證理論區別開的。而這跟我國學界的一般理解不同：我們往往將法律修辭學、法律論證理論作為法律方法論的范圍。也就是說，德國“法學方法論”如上文所論有特定的狹義理解，而我國近年來研究的法律方法論內容往往更為廣泛，整合了國外法律解釋學、法律邏輯學、法律修辭學、法律語言學等內容。我國在開設法律方法論課程時，跟國外相關課程的這種區別，不可不察。
不僅如此，德國在如上各種法律方法論課程之外，還有案例分析課程，也非常有助于學生法律思維能力的培養。德國法學院在入學之初，便開設專門課程講授案例分析方法，以便學生對統一的法律適用方法有一個大致的掌握；同時，在主要課程（例如私法、刑法課程）的安排上，不僅有以掌握基礎知識和基本理論為目標的講授課，而且還配有旨在訓練案例分析方法的練習課。在德國，理論性教學和練習課是同時開展的，練習課與部門法密切相關，基本上上課都是要求帶上相關案例匯編，而且在德國學習一個部門法最重要的莫過于那些案例書而并非理論書。但是這兩者并非是彼此脫離互不相關。因為德國的教學中首先強調的是找到理論基礎或哲學基礎，這涉及用什么樣的理論視角去分析材料。德國的法科學生在大學階段學習法律的基本內容。“在本科學業完成后，是實習階段，主要學習‘技術關系’，即學習如何關聯事實與法律，并制作和完善判決?！边@顯示出，在德國從法學院學習到職業前的培訓，都有法律方法論方面的課程安排。
本文側重以德國為例進行介紹。在其他大陸法系國家一般也開設法律方法論課程。如法國最近幾年實現了基礎理論課程的多樣性。目前，這類課程包括了法學方法論、法制史、法哲學等綜合性課程。日本則較為特別，沒有開設專門的法律方法論課程，但此方面的教學一般是放在部門法學當中來進行。
總之，西方國家一般將“法律方法”或“法學方法論”作為一門獨立的課程設置。同時，無論是在英美還是在歐陸，在獨立設置的法律方法論課程之外，均有其他與之相關課程的設置。而且，兩個法系國家的法律方法論課程也呈現出截然不同的特色：一個突出實踐性，另一個注重理論性。這種區別跟兩個法系法學家對法律方法的理解有關，也跟他們對該學科的認識有關。德國法學家往往“將法律方法論奠定在對整個法學與法哲學的認識的基礎之上，得以使我們思考法學、法哲學與法律方法論的基本問題”。而這就使得其教材體系帶有較多抽象的理論鋪陳。而英美法律方法教材體系往往是實用性較強的制定法解釋、法律推理方法等司法裁判技術。這跟英美法學家一般傾向于把法律方法看作法律職業者必須掌握的一門技能或技巧有關。在判例法傳統的英美國家，人們對法律方法的定位，往往是跟司法職業與實務運作密切關聯在一起的。近年來，法律方法論課程在我國越來越受到重視，但此課程還不成熟，因此應當借鑒西方較為成熟的經驗，從而促進我國法律方法論教學。
參考文獻：
[1] 蔣大興. 商法：如何面對實踐[J]. 法學家，2010（4）.
[2] [美]E·博登海默. 法理學——法律哲學與法律方法[M]. 鄧正來譯. 北京：中國政法大學出版社，1999：507.
[3][5]Harry W. Jones， John M. Kernochan， Arthur W. Murphy， Legal Method， Cases and Text Materials， Foundation Press， 1980， p. 2.
[4] Materials for legal method， by Noel T. Dowling， Edwin W. Patterson， and Richard R. Powell， Chicago： Foundation Press， Inc.， 1946， Preface.
[6] 李傲，Pamela N. Phan.實踐型法律人才的培養：診所式法律教育的經驗[J]. 北京：法律出版社，2005：474.
[7]葛洪義. 法律方法與幾個相關概念的比較[J]. 法制與社會發展，2010（3）.
[8] 于麗英，羅偉. 法律文獻檢索教程[M]. 北京：清華大學出版社，2008.
[9] 郭志遠，程強. 美國法學院案例教學法研究[A]//王瀚. 法學教育研究（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，2010：257.
[10] [英]沙龍·漢森. 法律方法與法律推理[M]. 李桂林譯. 武漢：武漢大學出版社，2010：6-7.
