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審查制度的利弊范文1
論文摘要:當前，同一發明創造尋求多國專利保護面臨重重困難。發達國家提議建立可授予在全世界有效的單一專利權的全球專利制度，這項制度對我國而言有利有弊。若我國不得不參與其建設進程，可以推動其建立如下方案：由全球專利局授予全球專利權人一個抽象的實施權，效力及于全體成員國，但具體實施權利內容由各國國內法規定。并且在此基礎上，爭取使其制度安排有利于新技術的使用，同時加強審查員和專利法官隊伍的建設。
0 引言
專利制度國際化的發展趨勢是專利制度一體化。而在一體化進程中，全球專利制度可提供一體的 、穩定 的世界專利保護 ，最受發達國家青睞，也最令發展 中國家擔憂。全球專利制度 ，是指可由單一專利局 (全球專利局 )，根據一部專利法(全球專利法)，授予可在全世界各參與國普遍有效的專利權(全球專利權 )的國際性專利制度。發達國家正在為實現全球專利制度作制度上 、理論上與外交上 的準備 ，提出了種種制度方案。雖然這些方案大體上具備前述特征，但這樣一種制度能否最終實現 ，以什么樣的具體形式實現 ，不僅取決于今后幾十年專利制度國際化協調的進展 。更取決于發達國家與發展 中國家實力對比與利益博弈。全球專利制度的實現方式不同，對各國的自主創新與專利利益影響也將不同。因而，對全球專利制度的方案對策進行研究 ．不僅可以提前對全球專利制度的實現方案進行合理分析和提前應對 ，還可以更深入地認識專利制度國際化協調進程 ．推動進程朝著盡可能有利于我國的方向發展。本文在簡述全球專利制度并分析其利弊的基礎上，重點提出了一種不同于發達國家的權利架構方案 ，同時也提出其它制度安排予以應對 。
l 擬議 中的全球專利制度概況
根據筆者前面所作的研究E ，擬議 中的全球專利制度將建立起一個現實存在的全球專利局，負責現在由各國專利局承擔的程序上和實體上的大部分事務：當然這個全球專利局也有可能由若干個區域分局組成 ．相互分工 ．共同以全球專利局的名義運行。
全球專利制度的基礎建立在一部全球專利法上。專利法可能會對授予專利的3個核心標準——專利的新穎性 、創造性 、實用性標準作 出統一的規定 ．同時對其它基本 的問題 ，比如發明創造內容的公布、充分公開的標準、權利要求、訴訟和上訴 、專利授予的期限、無效制度 、復議和司法審查制度等作出規定 。各參與國通過簽訂協議 ，承認該專利法的效力，承認依照該專利法獲得授權的專利。
在全球專利制度中，所有的申請程序 (包括申請 、檢索 、審查、授權)均可在一次申請 中完成 ，檢索會在統一檢索庫的基礎上進行 ，只有存入正式數據庫的文獻才能作為有效的對比文獻 ，以改進 目前重復檢索和檢索結果不確定的現象 。而且 ，所獲得的全球專利權也不是數個獨立的、互相不發生影響的專利權的總和，而是一經授權效力會自然遍及各成員國．并作為一個整體存在的單一專利權。 所以在這個制度中 ，全球專利制度將形成一個穩定的、單一的專利保護模式 ，申請人不僅可以獲得成本低廉、程序方便的全球專利權，而且可以更為便捷地應對侵權 。全球專利制度將最大限度地削弱專利權的地域性 ，是目前可預期范圍內最為徹底的一體化授權制度。
2 利弊分析
正如發達國家所稱，建立全球專利制度 ，將 降低在世界范圍內取得專利保護的申請成本，減少申請與審查程序的復雜性 ：將徹底避免各 國重復審查 ，減少審查時間和資源浪費 ：將提供更統一的世界專利保護，消除專利權地域性對經濟、科技全球化的阻礙，總體上有利于世界科技和經濟的發展 。但各 國的科技 、經濟發展水平不同，受全球專利制度 的影響也不同，一般來講，發達國家收益較多，而大多數發展中國家利益可能將受到損害。
首先．全球專利制度的成員國將不得不放棄專利保護方面的大部分主權若發展中國家加入全球專利制度，可能意味著失去對特定發明是否給予專利保護的主權 ，對何種技術予以專利保護的主權和對專利技術予 以何種保護的主權 ，判定專利權是否無效的主權，侵權 管轄權也受到極大的限制[3 3 例如，目前 中國還能利用一些非實質內容方面(如程序、手續 )的條件，限制、壓縮甚至駁 回一些影響圍家重大利益的外國專利申請 ，當中國加入全球專利制度后 ，在這方面很難有所作為。
其次，若全球專利制度按照發達國家的方案設計，則會根據美、日、歐盟這3個國家和地區的需求 ，確定統一的專利權主題范嗣、專利審查標準和保護力度，使各成員國的專利保護水平在較高水準上趨于一致。這樣一來，發展中國家的專利保護水平將被迫提高，某些在發展中國家原本不適于專利保護的主題，可能將被迫按照較高標準進行保護。
最后 ，全球專利制度將降低申請和保護成本，統一各圍專利保護，在發展中同家中，全球專利權的數量可能將遠大于 目前來源于國外的專利授權量，獲得這些國家專利保護的國外發明將劇增。在這種情況下，新技術的使用和流通將可能受到較大阻礙，包括“專利地雷”行為，以限制競爭為 目的的專利行為等專利權濫用行為．將對發展中國家科技發展造成較大影響，尤其妨礙發展中國家的模仿創新活動，甚至可能威脅到發展中國家的科技、經濟安全。
但總的來說，對于我國這樣有一定科技實力的發展中大國，加入全球專利制度的利弊須視我國科技經濟的發展情況而定。就 目前而言，相對于發達國家，我國的科技實力和經濟發展水平較弱，全球專利制度對我國十分不利。但若到幾十年后全球專利制度建立之際，我國的科技、經濟水平已經實現了跨越式發展，則加入全球專利制度?？梢詼p小我國發明取得全球范圍內專利保護的成本和難度 ，有助于我國從自主創新中取得壟斷收益 ，也有其有利的一面。
3 對策研究
3．1 統分結合的權利架構
按照美 、日等國家的打算，全球專利權將被賦予在全球專利制度所有成員國內的效力。所有成員國均承認全球號利權的完全效力 ，一項全球專利作為一個整體 ，在各成員國具有不可分割的相同效力Is]。全球專利權的授予、轉讓 、宣告無效和終止的效力均遍及整個全球專利制度 內部 ，全球專利權的權利內容 、期限也在各個成員國內完全相同。全球專利權在整個制度內部基本上類似于在一個國家內部的專利權。這樣，全球專利制度除需要建立全球專利局負責審查授權工作外 ，還需要建立超國家的全球專利法庭，以解決全球專利權的無效 、轉讓等權屬糾紛問題l6]。 這樣的全球專利權在消除地域性方面，甚至比物權走得更遠．類似于協調中的歐洲共同體專利。歐盟各國整體科技經濟發展水平相差不大，即使在這種情況下 ，共 同體專利制度仍然遲遲不能建立 ，可見這種嚴格統一的制度安排在具體實施方面難度很大 ，勢必影響全球專利制度的建立進程。各成員國科技發展水平不同，按照統一的專利法，采取統一保護水平，授予統一專利權。如果科技實力相對不強 ，科技發展將可能受到國外專利權 的阻礙，某些關鍵領域諸如軟件、生物方面將受到國際壟斷 ，并徹底喪失利用專利政策調整涉外專利關系的能力。
對此．我國必須提前加以分析應對。事實上，在保證單一、統一的專利權基礎上 ，我國可推動全球專利制度采取以下較靈活的方案，首先，允許各成員 國對全球專利權在其 國內的效力進行一定程度的限制、甚至排除。例如在全球專利權授權后，允許特定 國家依照法定理由，排除該專利權在本國的效力；或者僅僅排除該專利權在本國的執行效力 ，例如失去勝訴權 。這樣一來 ，并不妨礙該專利權在全球范圍內仍然是單一、統一的專利權。
其次．由全球專利局授予全球專利權人一個抽象的實施權(類似于物權的所有權 )，該權利效力及于全體成員 國國內，但具體實施權利 內容由各國國內法規定。具體而言 ：(1)由全球專利法規定授權標準和總的客體范圍，但各國有權設定本國全球專利權的客體范圍。即使全球專利局按照全球專利法授予某項發明全球專利權，也只有當該發明同時列入在本國專利法規定客體范圍內，該項授權才在本國內生效 ．若在范圍之外則該客體認定不在本 國生效。這就類似于物權領域內，屬于某 國物權客體范圍內的客體才可得到相應的物權保護：
(2)各成員國承認由全球專利局確定的專利權人：
(3)全球專利制度或者不設定實施權的具體權利內容．留給各國確定；或者設定示范性的內容 ，但規定最低標準。 各國承認全球專利制度對客體 的認定和全球專利權利，但按照 自己的專利政策在專利權客體上設定具體的權利內容，確定專利權保護期限和方式 。相應各成員國也可根據本國實際情況通過立法對全球專利權進行限制 ．如建立強制許可和合理使用等制度的權力。
具有這種權利架構的全球專利權，保留了發達國家提出的全球專利權的基本特性：①某項發明通過了全球專利局的審查 ，取得了專利權客體 的資格 ．那么這種資格及于各成員國；②發明受單一專利權在不同國家的保護；③發明是否能成為全球專利權客體由全球專利局統--N定 。同時 ，全球專利權在整體上仍是該客體上的唯一專利權。這種發明并不是受多個專利權在各個 國家 的分別保護 ．因而，與傳統專利權有顯著區別。
但具有這種權利架構的全球專利權，與發達國家的提出的全球專利權的具體保護措施不同 ．各成員 國按照本國專利法規定的專利實施權利 ，對該發明予以專利保護 ，專利權在各成員 國的實現 ，有賴于各國專利法的具體規定。這就類似于國際物權法中，目前即使是在動產上也被廣泛采用的物權適用“物之所在地法”的原則。如果某物適用了“物之所在地”法 ，那么該物上的物權種類和內容 由該物所在地的國家法律具體規定。
這種全球專利權方案簡化了審查程序 ．將 申請人對同一客體的專利權的效力范圍擴大到了整個制度內部 ，解決了專利權地域性帶來的申請和保護成本過高、審查工作重復、平行進 El等問題。同時，又能給予各成員國在專利權保護范圍和標準方面一定的自由度 ，使各成員國可根據本國科技經濟發展水平在一定范圍內確定專利權保護程度，使國家主權被擠壓的程度相對較小。
3．2 利于新技術使用的制度安排
我國科技發展即使到了較高水平，在相當長時期內，與美、日和歐洲 的一些國家相 比，可能仍然會有一定差距。因而若參與建立全球專利制度 ，應盡量爭取使其具體制度安排有利于新技術使用 ，如采取較低的專利權保護水平 ，包括 比較嚴格的創造性標準、對客體范圍的嚴格 限制、對擴大客體范圍的嚴格程序規定；對權利要求 的解釋不采取中心限定原則 ；對說明書設定較高的充分公開的要求，要求說明書中含有最佳實施實例等。
此外 ，加入全球專利制度后，與現有源于外 國的專利授權量相 比，我國源于外 國的全球專利權數量可能會增加很多 ，如不適當應對，可能會對我國科技和經濟發展構成巨大阻礙。因此 ，我國應當重點建設強制許可制度。
在堅持針對全球專利權在我國境內的強制許可主權的同時，要擴大提起強制許可的適用范圍。在 目前權利人不實施 、國家利益需要與依存專利 三方面的基礎上 ，應 當允許以維持市場競爭秩序的理由，適用強制許可制度。把維護市場競爭秩序作為強制許可的理 由，在國際條約中已有體現，~NTRIPs第31條 (k)款不僅承認專利強制許可被允許用來補償經司法或行政程序后被定為反競爭的做法，而且采取這種強制許可時不必考慮被許可使用人是否通過合理價格和條件得到權利人許可的努力 ，和滿足締約方 國內市場需要的條件。全球專利權人極有可能利用其權利優勢實施擾亂市場競爭秩序的行為，例如附回授條款的專利許可等。因為全球專利權范圍的廣泛性，其利用專利與技術優勢實施商業壟斷的能力更強。因而 ，在我國，應借鑒TRIPs的相關規定 ，從總體上在專利法中增加為維護市場競爭秩序而進行強制許可這一類型，盡早探索這一類型強制許可的適用條件，以及在反壟斷法 、反不正 當競爭法 中的相關制度安排。
3-3 有競爭力的審查隊伍
全球專利制度的建立 ，可能會出現多個國家競爭主導權的情況。審查審判能力強 、在專利審查實踐方面國際影響較大的國家 ，將會在全球專利制度建設方面有較大的影響力，在具體制度安排和全球專利局的審查審判人員設置等方面掌握較大的話語權。這除了有利于本國申請人申請全球專利外 ，也有助于全球專利制度朝著有利于自己國家的方向發展同時，全球專利制度很可能會在全球專利局下設立數個區域分局，而區域分局設立在哪個國家，不僅僅要考慮方便申請人的因素，更要考慮該國的專利審查水平。全球專利法庭也可能建立多個巡回庭．巡回庭設立地點的選擇，除了政治因素、方便訴訟人等其它原因外，設立地點國 家的審判水平也是一個重要 的參考因素。
我國如果參與建立全球專利制度，必須擴大對該制度建設 的影響力，盡量爭取在我國建立區域分局和巡回庭。實現這些除了外交努力外 ，還必須大力提高我國專利申請審查能力和專利審判能力 ．還應加強審查員和專利法官隊伍的建設。
4 結束語
改革開放30年來，盡管我國對專利法律制度本身的研究 ，和對專利制度國際協調的歷史和現狀方面 的研究取得了一定成果 ，但對于國際國內各方面的發展 ，尤其是針對各種國際化協調趨勢的對策 ，研究還不深入。
目前來看，全球專利制度是一體化程度最高的國際化制度方案 ．得到了眾多發達國家支持 ，但遭到了大部分發展中國家反對 ，甚至在正在進行的國際化協調 中，有助于向授予全球單一權利方向邁進的協調舉措，也常常會因有利于建立全球專利制度而加 以反對。中國有著與其它發展中國家一樣的顧慮，但中國的科技實力與創新潛力巨大 ，未來幾十年．跨國專利保護需求可能將大幅度增加，面對包括全球專利制度在內的眾多一體化保護方案，是反對、觀望，還是參與、推動，推動的話爭取建立何種權利架構與制度安排，都不可一概而論，必須根據具體協調情況，提前進行針對性的研究。
參考文獻
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審查制度的利弊范文2
關鍵詞：計劃；購置；固定資產；利弊
中圖分類號：F275文獻標識碼：A 文章編號：1000－8136（2011）36－0152－02
為了強化固定資產管理工作的規范性，配合企業財務預算和預算管理的有機結合，按計劃和投資要求購置固定資產這項制度在不少大中型企業運行了很多年，這種固定資產購置模式在一定程度上遏制了企業盲目投資，減少了資金浪費，為企業的可持續發展奠定了良好的基礎。但是，隨著科技的進步及信息化程度的迅猛發展，這種模式的弊端愈加明顯。本文從4個方面提出了有利于按計劃購置固定資產這項制度駛入良性運行軌道的應對措施。
1按計劃購置固定資產給企業帶來最直接的好處
1.1遏制了盲目投資
年初各單位根據自身技術改造、業務拓展等生產經營的實際情況上報固定資產購置計劃，經集團公司相關部門審核后下達批復計劃，各單位嚴格按批復計劃購置固定資產，嚴禁無計劃購置固定資產。在一定程度上有效地遏制了盲目投資，避免了部分企業想到哪兒干到哪兒的辦企思想，逐步養成凡事三思而后行的辦企理念。
1.2減少了資金浪費
企業要購置固定資產，首先必須要滿足本單位生產的需要，其次，還要用發展的眼光看待當前及未來一段時間內相關產品或勞務的市場需求，第三，考慮折舊對成本的影響，綜合考慮后確實需要購買的，便可據此上報固定資產購置計劃，并按要求購置所需固定資產，這在很大程度上減少了資金浪費。
2按計劃購置固定資產給企業帶來的弊端
2.1批復時間較長，影響部分投資計劃的實施
由于有些固定資產購置是根據項目投資的規模、市場定位、預計經濟利益的流入及未來可預見行業發展的需求而定的。往往年初固定資產計劃已上報，數月后方接到批復計劃，此時，要么所報計劃得到批復，緊鑼密鼓開始購置，全套程序完成大半年甚至多半年、一年的時間已過，貽誤了最佳投資時機，具有長遠眼光的私營企業早已搶先投產并提前搶占集團內部市場，市場競爭優勢不明顯或滯后；要么所報計劃因規模或整體規劃影響不能上馬，投資項目擱淺，投資計劃無法實施。
2.2計劃外購置資產現象凸顯
迫于經營壓力和競爭壓力，部分單位采取先斬后奏的辦法購置所需固定資產，這樣出現了計劃外購置固定資產的情形，雖然想上馬的項目如期投產、獲得如期效益，但固定資產的購置要么計入“預付賬款”科目，要么計入存貨科目長期掛賬，這樣做既未真實反映資產真實狀況，也因不計提折舊影響企業當年的經營成果。
2.3賬外資產現象凸顯
部分單位考慮到計劃上報批復的時間限制，基于生產經營的實際情況及因溝通不及時導致的部分計劃批復結果的不可預知，便采取材料消耗的辦法暗度陳倉，這樣做勢必形成了賬外資產，若單位領導變更頻繁，加之賬外資產管理不嚴，那資產逐步流失便在所難免。
3應對措施
3.1早溝通，早定奪
集團公司所屬單位要提早未雨綢繆，根據生產工藝、流程或項目需要等生產經營實際情況確需購置固定資產的，則應提前出具書面材料上報上級主管部門，詳細陳述固定資產購置原因及所要達到的目標，上級主管部門在會簽書面報告材料的過程中，采取調研、座談等形式詳細了解情況后提出意見或建議，根據集團公司整體規劃確定購置或投資與否。通過提前溝通并得到上級首肯后，即可按照原計劃實施購置事宜，這樣既有利于所報計劃不被否決，又為盡早投產、盡早搶占市場先機爭取了寶貴的時間。
3.2具體問題，具體對待
固定資產計劃上報畢竟有時間限制，有些項目是有心人看到新聞報道或與別人閑聊時突然意識到具有投資價值或投資空間，這時就需要具體問題具體對待了。抓緊時間出具可行性方案，召集相關方面的專家進行論證，論證通過后便可與上級有關部門進行溝通，必要時便可要求集團領導召開專題會議進行研究，根據研究結果進行投資取舍。如果得到首肯，便可按正常程序開展該項投資事宜。如果未得到首肯，其中原因上級部門會出具相關意見，申請單位可根據意見進行改進繼續爭取上級部門的支持或聽取上級部門意見另辟蹊徑尋找其他投資機會。
3.3定期進行資產核查，確保賬實相符
定期組織所屬單位進行資產核查，出具核查工作總結。根據核查結果由集團公司組織相關業務職能部門進行抽查，通過到車間進行實物抽查與資產明細賬相比對以及利用資產明細賬與實物比對相結合的方法，這樣做既有利于查出賬外資產又有利于查出盤虧資產，若查出前述問題，責令該單位領導書面上報相關情況說明，經集團公司研究決定后出具意見。
3.4以審計為抓手，發揮企業內部審計職能
集團公司內部所屬單位較多，根據經營性質和所屬單位實際情況，制定切實可行的審計方案，從不同角度進行審計，例如：通過實地盤查，審查固定資產賬實相符與否；在熟悉生產工藝流程的基礎上，結合該企業不同年度之間產品的投入產出比，對材料消耗進行審計，采用縱向審查與橫向審查相結合的方法，檢查材料消耗是否正常；對間接費用和期間費用進行審計，重點審查年度之間變化較大且沒有正當理由的費用支出；審查與資產有關的費用支出和賬面反映的資產是否存在某種聯系，查看有無與單位資產無關的費用支出。
總之，通過事前溝通、事中調整、事后監督、審查等可以采取必要的手段，使企業按計劃購置固定資產這項制度逐步駛入良性循環發展的軌道，為國有企業的做大做強奠定良好的基礎。
On the Pros and Cons of Planned Purchase for Fixed Assets
Li Lingfei
審查制度的利弊范文3
論文關鍵詞 注冊資本 公司法 適應性品格
從2013年3月深圳商事登記改革2013年10月國務院制定在中國（上海）自由貿易試驗區（下稱上海自貿區）內的相關規定，再到2014年3月全國普適性法律的修改并施行，最后2014年8月《上海自貿區條例》的制定。取消最低資本限制的確立與發展，對于投資來說是改革釋放的紅利，然而一項制度的改革因觸及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。從公司法適應性品格角度出發進行研究，便會有更為辨證的利弊衡量。
一、取消最低注冊資本限制在我國的發展
（一）深圳商事登記改革：初見端倪
取消最低注冊資本限制的最初實驗并不是在上海自貿區，早在2009年之2010年間，深圳地區就開始了改革的探索，醞釀三年后，深圳的商事登記改革因《深圳經濟特區商事登記若干規定》的頒布塵埃落定，其中便明確了有限責任公司實行注冊資本認繳制度?！兑幎ā?要求：“有限責任公司實行注冊資本認繳登記制度。 申請人申請有限責任公司設立登記時，商事登記機關登記其全體股東認繳的注冊資本總額，無需登記實收資本，申請人無需提交驗資證明文件?！痹撘幎▽⒌怯洐C關的權力和責任限制在形式審查范圍內，提高了商事登記效率。
（二）國務院在上海自貿區的改革措施：進一步深化
國務院總理10月25日主持召開國務院常務會議，在上海自貿區部署推進公司注冊資本登記制度改革，降低創業成本，激發社會投資活力。會議明確放寬注冊資本登記條件。會議明確：放寬注冊資本登記條件。除法律、法規另有規定外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制;不再限制公司設立時股東（發起人）的首次出資比例和繳足出資的期限。公司實收資本不再作為工商登記事項。與深圳商事登記改革相比，此次改革在上海自貿區把取消最低資本限制擴展到有限責任公司與股份有限公司一體適用，無疑是一次深入性的實驗。
（三）公司法修訂：全國性普遍適用
公司法的基本目的之一就是方便投資者設立公司，提高效率。 公司法最新修正案于2013年12月28日頒布并自2014年3月1日施行。對比新舊法條，我們可以看到此次共修改了公司法條文12處，包括將第七條的實收資本刪除以簡化登記事項、取消對最低注冊資本的限制實現一元也能辦公司等，其中最引人注目的便是取消最低注冊資本限制。公司法的修訂，實現了從深圳經濟特區、上海自貿區的地區性試驗輻射到全國普遍適用。至此，我國公司設立制度已發生根本性變化，其進步意義不言而喻。
（四）上海自貿區條例：區域性合法適用
自上海自貿區成立以來，自貿區條例的制定便成為立法工作的重中之重。2014年7月25日通過并自2014年8月1日起施行的《中國（上海）自由貿易試驗區條例》中也最終確認注冊資本認繳登記制。《條例》規定：“自貿試驗區推進企業注冊登記制度便利化，依法實行注冊資本認繳登記制。”條例的明文規定在公司法修改之后便有了形式上的合法性與正當性。
二、從公司法適應性品格角度分析利弊
取消最低資本限制的舉措具有創新意義，顯示改革者對于中國現行的法定資本制的修繕與放開，甚至在一定程度上是向授權資本之過渡的大膽嘗試之舉，對于投資來說是改革釋放的紅利，然而一項制度的改革因為觸及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。如果從公司法適應性品格角度出發對其進行研究，便會有更為辨證的利弊衡量。
（一）我國資本制度之定性：法定資本制
取消最低資本限制后，我國依舊是法定資本制還是已經過渡到授權資本制的探討必不可少，厘清其性質是首要任務，只有在定性正確后，才會有符合邏輯的利弊考量。
法定資本制于授權資本制是相互矛盾的，兩者利弊互補。而兩者最大的區別就在于：法定資本制僅要求股東實繳法律規定的最低資本，不要求股東一次性繳納所有認繳（購）的資本，只需在一定時間內補足認繳（購）資本即可;而授權資本制不僅不要求股東一次性繳納所有認繳（購）資本，而且不要求股東在公司成立之后補足認繳（購）而未實繳的資本，是否認繳僅看股東個人意愿。 簡言之，法定資本制下，只要認就一定要繳，只是時間有所寬限。而授權資本制下，即使認也不一定要繳。
解讀新修訂的公司法相關條文 ，筆者僅可得出兩點結論。第一，首次出資額（實繳）不受限制，第二，公司設立后，補足認繳（購）資本的期限不受限制。而在公司設立之后，認繳的資本是否仍需繳納并未提及，既未提及，也就意味著依然要繳，股東在公司設立后，依舊負有充實資本的義務，只是不再受到《公司法》所規定的期限的限制。趙旭東教授曾在一次訪談中形象得說道：“認繳資本不是永遠無需兌現的空人物頭支票，公司注冊資本也不是可以漫天設定、隨意玩弄的兒戲。” 而恰恰相反的是，授權資本制并不要求股東實際履行認繳的資本。因此，實質上取消最低資本限制并沒有讓我國的公司資本制度由法定資本制向授權資本制轉變，本質上仍然是法定資本制。
（二）何謂公司法的適應性品格
在理解公司法時，不能忽視市場對規則的檢驗和評估機制。絕大多數公司法規則的生發契機都在于市場的變化。 公司法的適應性品格就在于是市場的需求反映到立法的修繕。法律的出臺本意并非管制，而是適應市場。
立法改革的初衷和根因是什么？是市場有呼聲，是實踐有空白。如果市場沒有呼聲，實踐中也沒有空白，恐怕立法者的改革便有做秀之嫌。市場有需求，法律便適應市場應運而生、順勢而變。這才體現了取消最低資本限制的合理性與正當性。
（三）從公司法適應性品格探究其進步意義
取消最低資本限制制度得以最終合法而正當的確立根源在于市場的呼喚，市場經濟的發展離不開普通大眾的積極投資與充分就業。就目前而言，中國的GDP大多依靠投資拉動，可以預想的是，在未來一段時間內將依舊大部分依靠投資拉動，而就業是民生之本，擴大就業和促進再就業不僅是重大的經濟和社會問題。在這個意義上，市場經濟的發展離不開積極投資，就業市場的蕭條呼喚大量就業崗位的生成。
取消最低資本限制意味著門檻的放低，這將充分激發普通公眾的投資熱情，激勵公眾創業，并由此拉動就業，創造更多就業機會。劉俊海教授在接受《北京青年報》的記者采訪時稱，取消最低注冊資本限制對想創業的大學生、藍領有利，降低了他們創業的門檻。過去開公司是“白富美”、“高富帥”們的事，以后草根、窮人也能開公司了。
（四）從公司法適應性品格窺看其弊病缺漏
該項制度改革同樣會降低投資者的警惕性，走向兩種極端結果，并由此進一步侵蝕債權人的利益。而這兩種極端正是違背市場正常運行軌道、偏離市場規則的，在這個意義上，亦取消最低注冊資本限制也存在非市場性、非適應性的一面。
其一，注冊資本極低的公司大量設立實屬浪費資源。理論上的一元公司已經成為可能，因此又極可能吸引“中國大媽”們的“設立公司熱”，然而其是否真正能為經濟和社會發展創造效益恐怕值得商榷。事實上，任何一個嚴謹的、想從事交易的人都會投資足夠啟動運營的成本以保證公司的嚴肅性以及公司的正常運作。啟動資金實屬必須，例如場地、設施、人員開銷等。
其二，大額注冊資本的公司設立后反使股東負債累累。很多股東法律意識較為淡薄，他們極可能沒有意識到，取消最低資本限制后我國仍然是法定資本制，絕非授權資本制，其投機心理可能反而會使其背負巨額債務。原因在于，公司設立時并不要求股東實際出資，股東也可能隨意報價，但在公司設立之后仍然要承擔出資義務，一旦經營不善，隨意報價形成的債務最終需要股東承擔。
其三，兩種極端結果更進一步減輕了公正天平上代表債權人利益的砝碼。任何一項立法都是各方利益的平衡，立法以求最大限度的保護各方利益，但總是不可避免在一定時間和條件下向某一方做出一定傾斜。取消最低資本限制，無疑是傾向了投資者，而原本股東便擁有購買公司有限責任的特權，現在都無需購買，接近無償贈送。在此情況下極易發生“道德風險”，道德風險會進一步助長股東進行風險投資，而風險的移轉無異于股東用借來的錢進行賭博。
三、從公司法適應性品格角度談相關建議
一種制度的設定必然會引起利益沖突并帶來不同的利弊結果。然而何一項立法都是各方利益的博弈與利弊考量。只要該制度利大于弊，那么就值得推行并被市場所接受和肯定，這就體現了公司法對市場的適應。而從公司法適應性品格角度出發所提及的弊端與漏洞，便需要得到補正以順應市場發展的需要。
審查制度的利弊范文4
內容摘要：我國實質審查標準欠缺合理性；其認定因素需規定具體的量化標準、量化方法以及具體的指標；集中抗辯制度具有矛盾性，情形偏少，且在社會公共利益抗辯時欠缺利弊權衡比較性；附限制性條件批準制度需規定適用的前提條件。本文欲結合有關理論研究及執法實踐，對我國經營者集中實質審查制度完善問題作出探討。
關鍵詞：經營者集中 審查標準 認定因素 抗辯制度 附條件批準
研究背景
可口可樂并購匯源案是反壟斷法實施以來首個未獲通過的案例。2009年商務部在簡短公告中說明了作出禁止集中的三方面很不清晰的主要理由。公布后，頗受非議，甚至有學者認為三項決定均欠缺說服力。非議較多的就是，認為以市場支配地位傳導為由禁止集中缺乏根據。因為可口可樂在本次并購前早已進入中國果汁市場，但未見有證據證明其在碳酸飲料的市場支配地位傳導到美汁源果汁品牌，而且，同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可樂飲料的名氣，茶研工坊品牌甚至淡出市場（林華，2009）。其次是認為以合并會增強果汁飲料市場的進入障礙為由禁止集中亦缺乏根據。認為果汁市場是高度細分的充分競爭市場，匯源只在所謂高濃度和中濃度果汁市場占40%的份額，在整個果汁市場上的份額不超過10%。何況，果汁是一個沒有習慣性工業標準、沒有任何法律壁壘的市場，可口可樂限制不了市場進入。商務部決定頗受爭議的根源在于，我國相關規定對此問題特別是實質審查方面的規定過于抽象，欠缺操作性，甚至有的規定欠缺合理性，使執法者根本無法從市場份額、相關市場集中度等因素進行經濟性分析。
繼可口可樂案后，2009商務部又附限制性條件批準了三菱麗陽并購璐彩特、輝瑞并購惠氏等三起經營者集中案件。相比前者，商務部此后的審查決定有了明顯的進步，特別是輝瑞并購惠氏案，運用市場份額、赫氏指數等指標對并購后競爭格局作出較為翔實的說明。盡管如此，我們就其較進步的市場份額、市場集中度分析方法看，也無法得知我國的“安全港”標準以及赫氏指數具體的運作規則。更何況，這些不成熟的成績還是停留在實踐階段，我國缺乏合理的集中實質審查規定或指南以指引執法者，特別是企業的相關行為。本文欲結合有關理論研究及執法實踐對我國經營者集中實質審查制度完善問題作出探討，并提出完善建議。
集中實質審查標準的完善
“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”是我國反壟斷法規定的集中實質審查標準。此標準雖然關注的是經營者集中行為對市場競爭的影響，而不是單純的市場結構，但這樣的規定仍然欠缺合理性。因為任何企業并購活動都對相關市場的競爭存在一定的限制性影響，我國審查標準的規定使得任何經營者集中的案件都有可能受到禁止。《反壟斷法》不反對一般性的經營者集中，只是不允許過度的經營者集中。我國《反壟斷法》第5條就對適度的經營者集中作出鼓勵性的規定。我國審查標準的規定不僅與經營者集中控制只對那些對市場有效競爭產生損害的立法宗旨不符，也與現代經營者集中控制制度的整體寬容趨勢相左。在可口可樂案中，商務部就是從三方面認定集中后具有或者可能具有排除、限制競爭效果，從而得出禁止集中的決定的。但是由于實質審查標準本身的不合理性，不難想象，商務部關于集中后具有排除、限制競爭效果應予禁止的所有結論，其本身就存在諸多非議。
目前，各國對經營者集中控制的實體標準出現了趨同化，歐盟創設了“嚴重妨礙有效競爭”標準，使之能夠有效地對所有（包括寡占引起的）的潛在反競爭情形予以監管，并縮小與美國“實質性減少競爭”標準的差距（王銀鳳等，2004）。前標準本質在于有效競爭受到嚴重妨礙，后標準本質在于競爭效果明顯降低。其共同特點，都強調較少或阻礙競爭要達到足夠嚴重程度（王曉曄，2007）。我們應借鑒歐美等反壟斷大國的先進經驗，在立法中明確規定，經營者集中具有實質性地減少有效競爭（或嚴重妨礙有效競爭）或者有實質性減少有效競爭（或嚴重妨礙有效競爭）可能性的，國務院反壟斷主管機構應當作出禁止集中的決定。輝瑞并購惠氏案中，商務部認為，對于豬支原體肺炎疫苗而言，輝瑞和惠氏合并后市場競爭結構發生實質性改變，將產生限制或排除競爭的效果。實際上，已是在實踐中適用 “實質性減少競爭”標準。
集中審查標準認定因素的完善分析
相關市場的市場份額，相關市場集中，集中對市場進入、技術進步的影響，集中對消費者、其他有關經營者以及民營經濟發展的影響等，是我國反壟斷法規定的是否到達實質標準的認定因素。此規定太過粗糙，使得商務部給出的可口可樂收夠匯源案公告中沒有明確的經濟分析，也是此案頗受非議的癥結所在：
首先，認定因素需要規定具體的量化標準和量化方法，使得相關立法具有指引性、操作性。在美國法和歐盟法中，為使企業對其合并計劃有可預見性，為了給執法機關分析和評估合并提供指導，認定因素均有量化標準。如，美國反托拉斯行政執法機關使用HHI（為該行業內各企業市場份額的平方和）來區分高度集中、中度集中和沒有集中的市場（王曉曄，2008）。具體為：HHI低于1000為低集中度市場，如并購后指數在此范圍內則不會預。1000和1800之間為中集中度市場，如并購會使指數上升100以上，則可能受到禁止；如上升少于100，則一般不會得不到批準。1800以上為高集中度市場，任何并購，如會使HHI上升100以上，就不會得到批準；如上升在50至100之間，則有可能得不到批準；如上升少于50，一般不予禁止；再如，從市場份額角度分析是否實質性減少競爭，許多國家的競爭法將35%作為“安全港”標準。在可口可樂案中，商務部在沒有運用市場份額、市場集中度經濟分析的情況下，作出了禁止的決定。在之后的輝瑞并購惠氏案中，雖然商務部在進行反競爭影響分析時指出：雙方合并后在該市場的份額為49.4%，遠高于其他競爭對手；集中完成后的赫氏指數為2182，增量為336，市場集中度明顯提高。但我國的合理的“安全港”標準、赫氏指數的運作規則具體如何？無法從公告得知。
其次，認定因素有待于規定具體的指標。比如，從集中對市場進入、技術進步的影響角度分析是否實質性減少競爭，反壟斷法可以規定兩個參數――參與集中的行業之固定成本或沉沒成本的高低和是否在技術上取得優勢或獨占地位。貝恩咨詢公司早在1956年就指出，若一個產業的固定成本或沉沒成本很高，就會形成進入門檻。因為其驚人的初始投入和高退出成本則往往使許多市場“準進入者”卻步。而一個在技術上取得優勢或獨占地位的企業，更容易取得市場支配地位并可利用其技術優勢形成技術壁壘，阻礙其他競爭者的進入或不利于技術進步（慕亞平等，2010）。
集中抗辯及附限制性條件批準制度的完善
經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。以上是我國反壟斷法關于集中抗辯（豁免）制度和附限制性條件批準制度的相關規定。商務部在可口可樂案中也引用以上規定，“鑒于參與集中的經營者沒有提供充足的證據證明集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，在規定的時間內，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項經營者集中”。然而，此制度存在需要完善之處：
首先，應將“明顯改善競爭條件”修改為“明顯提高效率”作為抗辯條件，同時明確效率抗辯適用的條件。實質性減少有效競爭是禁止集中的審查標準，如果能明顯改善競爭條件就不會形成實質性減少有效競爭的效果。修正控制標準本身就是對競爭的抑制，它的選擇結果通常只會使競爭程度下降，而不會對競爭產生有利影響（丁芳中，2008）。歐盟《關于評價橫向合并的指南》中指出，評估效率主張的相關基準是消費者不會由于集中受到損害，效率應該是重大的、及時的，而且有利于消費者（王曉曄，2007）。美國《橫向合并指南》指出，企業應該舉證說明有關效率的主張（史濟春，2007）。據此，效率抗辯的條件為：集中帶來的效率必須是重大的，能抵消其對市場競爭帶來的不利影響；集中帶來的效率將有益于消費者福利；效率應當為經營者集中所特有，不是通過其他原因提高，如改善管理、采用新技術、使用更廉價的資源等；效率必須可以被證實和量化。
其次，明確將挽救瀕于破產的經營者作為抗辯條件，同時規定適用破產抗辯的條件。各國反壟斷法對經營者集中控制的豁免情形除了社會公共利益、效率外，一般還包括挽救瀕臨破產的企業等。我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》第54條也作了相似規定。其理論依據是，與其讓一個經營者破產退出市場，還不如讓新的經營者通過集中途徑取得并管理破產經營者的資產，以便保持市場上的競爭狀態。關于破產抗辯的條件，歐盟《關于評價橫向合并的指南》指出應考慮三個標準：如果不被其他企業接管，該破產企業不久后將會由于財務困難被擠出市場；除了所申報的合并，沒有其他反競爭性更小的購買辦法；如果沒有這個合并，破產企業的資產將不可避免的退出市場（許光耀，2006）。我國可以借鑒。
再次，社會公共利益抗辯時需作出利弊權衡比較。否則，將導致豁免范圍的擴大，且需要進一步界定社會公共利益的范圍。最后，附限制性條件批準應明確適用的前提條件。英博并購AB案中，商務部認為并購后沒有對相關市場產生排除、限制競爭效果，決定附限制性條件批準，而在其他附限制性條件批準合并案中，適用的前提卻是“合并具有排除、限制競爭的效果”。所謂附加限制性條件，是指在經營者集中審查中，對具有或者可能排除、限制市場競爭效果的集中，通過附帶條件的手段限制參與集中的當事人的行為或降低其市場份額，從而減少或者消除由于集中帶來的反競爭效果（張晨穎，2010）。所以，應明確規定，經審查達到實質審查標準時，才需要適用附限制性條件批準經營者集中。
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審查制度的利弊范文5
【關鍵詞】企業集中；規制
隨著中國經濟的發展，中國的本土企業已有不少做大做強，而世界級的國際大企業也紛紛落戶中國，接連不斷的企業集中在中國已是連續上演。國美電器收購大中電器，達能收購樂百氏，SEB收購蘇泊爾等等，面對中國的經濟現狀，應該如何評價中國經濟所處的發展階段，以決定我們對于企業集中持謹慎、限制，還是支持、鼓勵的立場。《反壟斷法》的出臺已經表明了中國的基本態度。當然，這還需要細化，需要一系列實施細則的完善與補充。
一、企業集中的概念解析及范圍
企業集中，源于歐盟《企業集中規制規則》中“concentration”一詞的翻譯，即企業經濟力的集中。從相關料來看，在我國反壟斷法的研究中，人們往往使用不同的術語來表示這種現象，如企業兼并、企業合并、企業收購、企業并購、企業結合等。雖然表示的含義相似，但是并不能很好地涵蓋如此豐富的含義。企業經濟力的集中應該泛指任何可能導致經濟控制力轉移的--~3J交易形式。
我國《反壟斷法》以列舉的方式將所要規制的每一具體的企業集中形態分別作出了規定，更具亮點的是第二十條第三項規定囊括了更為廣泛的企業集中情形，即一切經營者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形，這不但將西方反壟斷法一般意義上的兼任管理職務、轉讓營業等間接的集中行為概括其中，而且進一步擴大了可能被規制的集中行為的范圍，很好地體現了立法的前瞻性和法律的抽象性、概括性。
二、關于企業集中事前申報的探討
企業集中的事前申報制度，是指當企業準備實施企業集中時，為了確保政府的規制當局能夠有一個于事前對該企業集中是否將會產生限制市場競爭效果的，有發現問題作出判斷的機會，而要求企業集中的當事人事前向其提供有關資料和情報的一項制度。和事后申報相比，事前申報可以避免‘把一座蓋好的大樓拆掉”，企業的集中意味著參與集中的企業相互之間將彼此的財務、生產銷售、人事等進行了重新的整合，形成統一的組織架構，如果在這個過程之后，禁止集中的行政決定無疑將帶來巨大的經濟損失。所以，事前申報制度的設置是科學的。
依照《反壟斷法》第四十八條的規定，違反本法實施集中的，要承擔相應的行政責任。那么達到規定條件需要申報而未申報的，當然要按照本條規定承擔法律責任。這也明確了法律后果，從而對事前申報制度產生了有力的保障。這也就需要賦予國務院反壟斷執法機構主動啟動對企業集中審查的權力，立法應該考慮到某些進行集中的企業意圖瞞天過海，規避法律。作者認為這樣的“主動權’’更加確保了集中審查的普遍性與權威性。
三、關于企業集中事中、事后進行審查的探討
事前申報自有其優點，世界主要國家都在適用事前申報制度。但是，德國等一些國家也在分類別、有條件地適用事后(中)申報，如德國《反對限制競爭法》規定：有大企業參與的集中必須事先將其集中計劃向卡特爾局進行正式登記，此外，達到法定標準的企業集中只需要進行事后申報，因此大多數的企業集中并不要求實施事前申報。根據我國《反壟斷法》第二十一條之規定，實際上中小企業的集中無須進行申報，也就無從談起事前還是事后申報。但是商務部正在擬制定的《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中調查處理的暫行辦法(草案)》作出對未達申報標準的企業集中需要申報的規定，即是雖然未達申報標準，但已經構成排除、限制競爭效果的實質認定條件，就應當被納入集中審查的范圍。
作者認為，有必要建立事中的審查制度，商務部可以采用一套信息分析系統，用計算機對大量的申報信息或備案信息進行篩選，對于符合一定標準的企業集中再用人工進行審核，只有這樣才能實現制度設計的預期。
四、設立申報前咨詢程序的探討
政府向企業提供信息咨詢，這已不同于傳統上政府做出的一般意義的，具有強制力、公信力的行政行為。在歐盟，由于法律規定的審查期限比較短，申報企業為了盡可能避免申報受理之后出現反壟斷法上的問題，他們往往會在正式申報之前和委員會進行非正式的信息交流，歐盟委員會也鼓勵相關企業主動與之進行非正式接觸，這便是申報前的咨詢程序。無論如何，申報前的咨詢對雙方來講都是“極富價值的，因為這可以準確地確定申報方所需要申報的信息內容，在多數情況下也將顯著減少申報企業的工作量?！?/p>
五、關于引入準司法程序
審查制度的利弊范文6
一、正確處理檔案保密與利用的關系
保守國家秘密是每個公民應盡的義務，更是檔案管理工作人員的神圣職責。在日常工作中，檔案管理人員十分重視檔案保密，工作盡心盡職，但在傳統的保密觀念影響下，檔案工作普遍存在重保輕用、利用不足的現象，由此產生一些弊端：大批檔案得不到充分的利用，甚至有些很有價值的檔案長期被束之高閣，變成一文不值的廢紙，造成檔案浪費，而檔案管理人員的管理價值也難以很好地體現出來。鑒于這種情況，檔案部門改變傳統觀念，在嚴格做好保密工作的同時，充分利用檔案為領導決策服務勢在必行。
二、做好檔案密級的調整工作
首先，要貫徹落實《保密法》和國家檔案局聯合制發的《各級國家檔案館館藏檔案解密和劃分控制使用范圍的暫行規定》的精神，在廣泛宣傳、提高認識、大力協調的基礎上，重點解決好兩個問題：一要嚴格執行解密劃控的時間標準、有關內容標準及保密規范標準，做到有法必依，執法必嚴，違法必糾。二要主動接受保密部門對調密工作的監督指導，齊心協力搞好檔案文件的清查鑒定。嚴格劃清密與非密的界限，確定哪些檔案能開放利用，哪些限制在一定范圍內利用，哪些還不能提供利用，為今后進一步搞好規范化、標準化和檔案建設奠定基礎。其次，要建立起法制的新秩序。對檔案的變化調整，不僅要立足于當前的實際工作，還要著眼于長遠。為了適應檔案調密工作制度化、正規化的需要，應建立以下三個制度：（1）建立劃定密期制度，以便屆滿自行解密；（2）建立調密通知單制度，對保密期間提前解密或發生升降變化的密級文件，要下發通知單告知檔案館，以便銜接工作，及時掌握，適時變動；（3）建立檔案接收標準制度，加強檔案的規范化建設。
三、做好檔案開放前的保密工作
一成不變地看待檔案的秘密性，無視其秘密的時效和范圍是不對的；但如果缺乏保密觀念，對檔案無限地擴大開放利用范圍，也是錯誤的。因此，在開放檔案之前，應當做好相應的保密工作。
（一）做好檔案的審查工作
審查工作是檔案開放前的一項重要工作，也是開放檔案工作的一個重要環節，其主要任務是科學準確地區分、判定檔案的開放與控制使用范圍。這項工作可以分三步進行：一是初審，由檔案館工作人員根據標準，對開放期限內的檔案逐件進行審查，初步判定開放與控制使用的范圍。二是中審，由具有較高政策水平和業務能力的同志，重點審查初審中未能判定是開放還是控制使用的部分檔案，以確定其取舍。三是終審，由有關領導根據初審和中審的情況，權衡利弊，進行綜合分析、審查，最終決定檔案的開放與否。
（二）做好檔案的解密工作
確定檔案的密級，就是為了讓檔案工作人員根據不同的密級采取不同的管理措施，最大限度地利用檔案。對于保密期限屆滿的檔案，應該及時進行解密審查，確保在向社會各界開放檔案前，由原定密機關、單位或其上級機關依法對該檔案進行解密，未被解密的檔案應繼續列入控制使用范圍。但在平時工作中，很多單位忽視了密級檔案的解密問題，影響了檔案的開放利用。
四、做好檔案利用中的監督工作
監督是做好檔案利用過程中保密工作的一項重要措施，它能有效發現并制止、糾正檔案利用過程中的各種不恰當行為，做到既能充分利用檔案，又能保證檔案的完整與安全。具體說來，檔案利用中的監督應注重三方面的工作：
（一）制度建設
檔案利用工作的規章制度一般有閱覽制度、外借制度、復制制度等。根據實際情況，應對不同層次的利用人員確定不同的利用范圍，規定不同的審批手續，使檔案利用工作有章杯杯可循，確保在檔案利用過程中不泄密及文件的完好無損。檔案利用規章制度的條文應嚴密、簡明，便于執行，并在實踐中認真加以總結，不斷充實和完善。
（二）隊伍建設
檔案管理人員對檔案的安全負有直接責任，必須具備較高的素質。一是要有高度的政治責任心和服務意識，熱愛檔案和檔案事業；二是具備專業知識，熟悉所保管的檔案內容，熟悉有關檔案的法規；三是要有較高的文化素質，能及時總結和分析工作中存在的問題，掌握工作的規律。
