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新土地承包法實施條例范文1
《森林法》 的修改是一項極其復雜而嚴肅的立法工作，不僅涉及對修改方向的把握，而且涉及對修改內容的明確；不僅涉及對具體條款的調整，而且涉及對法律概念的梳理。
盡管梳理法律概念只是 《森林法》修改工作的一個方面，但它在 《森林法》 修改中具有十分重要的作用，它是確保 《森林法》 邏輯自足、 內容嚴謹和體系完整的基礎，是正確理解和適用 《森林法》 的前提條件。 在 《森林法》 修改時梳理法律概念至少應該包括以下 3 個方面。
其一，法律概念的表述要統一。 這不僅是指 《森林法》 本身在指向同一事物時所使用的概念在表述上要統一，而且是指 《森林法》 修改時要注意與已有的、 現行有效的、 新近頒布的法律法規相銜接，使《森林法》 和相關法律法規在指向同一事物時所使用的概念在表述上也要統一。
現行 《森林法》 將在林地上從事經營活動、 獲取合法利益的權利表述為 “林地使用權” ，而 2007 年頒布實施的 《物權法》 實際上將對林地享有的占有、 使用和收益的權利表述為 “林地承包經營權” （ 《物權法》 將對耕地、 林地、 草地等享有占有、 使用和收益的權利統一表述為 “土地承包經營權” ，具體到林地應該表述為 “林地承包經營權” ） 。 根據法律適用規則和我國實際情況，筆者認為在修改 《森林法》 時，應將 “林地使用權” 和 “林地承包經營權” 統一為 “林地承包經營權”。
其二，法律概念的內涵要一致。 我國有關森林資源的法律頒布實施的時間間隔較大，既有上個世紀 90 年代頒布實施的法律，如 《森林法》 ，也有新世紀初頒布實施的法律，如 《農村土地承包法》 ，還有最近頒布實施的法律，如 《物權法》。 由于這些法律制定的時代背景和立法環境差別較大，它們所使用的法律概念的內涵就難以避免地存在差異，使同一個概念在不同法律中具有不同的內涵。 這種法律概念內涵上的不一致，不僅會給普通民眾在理解法律時帶來迷茫，而且會給法律工作者適用法律帶來困惑。
因此，在修改 《森林法》 時應特別注意消除這種法律概念內涵上的不一致，將同一概念的內涵一致起來，使同一概念的內涵恒定。
其三，要增加法律概念的界定。《森林法》 的調整對象是圍繞森林、 林木和林地而建立起來的森林資源保護和管理關系。
可以說，森林、 林木和林地是 《森林法》 的基礎，只有界定清楚森林、 林木和林地，才能明確 《森林法》 的調整對象，才能明確 《森林法》 的適用范圍， 《森林法》 的制定才具有意義。 可能有人認為，森林、 林木和林地是林學上的概念，林學已對森林、 林木和林地進行了清楚界定，無需再在 《森林法》 中說明。
但是 《森林法》 作為法律只調整需要納入法律調整的與森林、 林木和林地有關的社會關系，而不是全部與森林、 林木和林地有關的社會關系，同時，也不是所有林學意義上的森林、 林木和林地都納入 《森林法》 調整范圍之內，而是立法者認為最為重要的森林、 林木和林地才會納入 《森林法》 予以調整。 因此， 《森林法》 所說的 “森林”、“林木” 和 “林地”不是林學意義上的森林、 林木和林地，而是法律意義上的森林、林木和林地，不能從林學角度去理解 《森林法》 中的 “森林”、“林木” 和 “林地”。
現行 《森林法》 沒有給出森林、 林木和林地的法律概念，使得 《森林法》 的調整范圍較為模糊。《森林法實施條例》 作為實施 《森林法》 的行政法規，在第二條中對森林資源、 森林、 林木和林地進行了描述，在一定程度上彌補了 《森林法》 規定的不足。
新土地承包法實施條例范文2
【關鍵詞】農村集體土地；征收；公共利益；征地補償
中圖分類號：F303文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-068-01
一、我國現行農村集體土地征收制度立法缺陷
（一）我國農村集體土地征收條件不明確
我國《憲法》》第十條第三款、《土地管理法》第二條第四款、《物權法》》第四十二條第一款、《農村土地承包法》等法律法規規定，農村集體土地征收的前提是為了公共利益的需要，即只有是為了達成某項公共利益，政府才能要求集體土地權利人做出犧牲服從征收，但是并沒有對“公共利益”做出明確的界定。并且，我國《土地管理法》第四十六條的規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。被征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內，持土地權屬證書到當地人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記”，這意味著行政機關擁有對公共利益的認定的完全自由裁量權。這造成在現實操作中，很多地方政府以公共利益為名，泛用征地權，嚴重損害了農村集體組織和農民的合法權益。
（二）我國農村集體土地征收程序不完善
第一，農村集體土地權利人的知情權、參與權和表達權受限?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》規定土地征收必須公告，但是先擬定方案再征求意見的公告形式只作為已經擬定的征地補償、安置方案的附屬程序，目的是用于權利登記，被征地人根本不能表達自己的意見。這種被動的、滯后的、有限的參與對征地方案并不能產生實質性影響；第二，土地征收糾紛解決機制不完善。按照《行政復議法》第六條、第三十條第二款的規定，農村集體土地權利人對征收決定只能提起行政復議。此外，根據《土地管理法實施條例》第二十五條第三款的規定，土地征收的補償、安置方案都要由行政部門擬訂、批準、實施，即使集體土地權利人對補償標準有爭議，也只能由人民政府協調、裁決，不能向人民法院，而且征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。這意味著在征收程序中，從批準、實施到救濟都由行政機關主導，這就隱藏著排除司法機關的介入與救濟的危機。豍
（三）我國農村集體土地征收補償制度不合理
第一，補償原則不明。法國在《人權宣言》中確立了“公正補償”的原則，美國在憲法第五條修正案中明確了“公平補償”的原則，日本在《日本國憲法》中確立了“正當補償”的原則，而我國《土地管理法》第二條第四款規定國家為公共利益的需要可以依法對集體所有的土地實行征收或者征用并給予補償，這里的給予補償究竟是應該理解為“公平”、“合理”還是“充分”并不明確，事實上在我國這種補償不僅談不上公平，甚至不能保障農村集體土地權利人的生存與發展權豎；第二，補償標準過低?！锻恋毓芾矸ā返谒氖邨l規定“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍，征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍”，這種補償標準完全不考慮土地的預期收益和增值空間；第三，補償范圍過窄?！锻恋毓芾矸ā匪氖邨l規定，征收耕地的補償費用包括土地補償費、勞動力安置補助費以及地上附著物以及青苗的補償費?！段餀喾ā匪氖l規定必須安排被征地農民的社會保障費用。但現行法律沒有考慮殘留地、對相鄰土地造成的損害等特殊情況的賠償。
二、我國農村土地征收制度的重構
（一）嚴格界定公共利益，防止土地征收權濫用
公共利益本身是一個抽象的概念，但是立法中完全可以采取列舉式規定規避該缺陷，將公共利益限制在某些特殊領域，例如交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業或市政建設，教育、文化、衛生、體育、環保、綠化、慈善機構等社會公共事業，涉及國家安全的國防事業以及其他由政府或者社會組織興辦的以公益為目的的事業。除此之外，還要賦予農村集體土地被征收人對征收決定異議的訴訟權以及一定期限內被征收集體土地未用于公共利益的撤銷權或買回權，即如果被征收集體土地沒有在規定期限內按照原定公共利益使用，原農村集體土地權利人可以主張買回該土地。
（二）尊重農村集體土地權利人意愿，確立公平補償原則
所謂公平補償包括幾下幾點原則：第一，就行政機關而言，要充分尊重市場，以被征收的集體所有農地所在地的市場價為基準，并充分到失地農民的社會保障與再就業問題；第二，就農村集體組織內部而言，要平衡好集體組織和成員的內部利益；第三，擴大農村集體土地征收補償的范圍，例如必須考慮被征收土地因為開發方案被批準而增值的收益情況，保障被征收權利人能夠從中獲取合理的預期增值收益；第四，創新農村集體土地征收補償大的方式，除了現金補償外，還應該更加重視土地承包經營權入股、土地權利換換社會保障等長遠的補償機制，強化失地農民的生存與發展能力。
注釋：
陳小君.農村集體土地征收的法理反思與制度重構[J].中國法學,2012（1） .
新土地承包法實施條例范文3
2001年9月，遼寧省國土資源廳向國土資源部提出《關于沈陽市城市建設用地的審查意見》。同年12月，國務院同意由國土資源部署“業經國務院批準”字樣批復遼寧省人民政府，同意沈陽市城市建設用地方案。2001年12月25日，國土資源部正式行文作出559號批復，批復中注明了“經國務院批準”字樣。
2002年1月，遼寧省人民政府根據559號批復下發了土地批件，將沈陽市于洪區下坎子村28.4723公頃土地批準為城市建設用地。之后，沈陽市于洪區人民政府先后兩次了征地公告、征地補償安置方案及公告。史洪學等人對該方案中的地上物補償標準不服，認為標準過低，侵害了他們的合法權益。
2003年1月7日，史洪學等依據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條關于“對補償標準有爭議的，……由批準征用土地的人民政府裁決”的規定，向遼寧省人民政府申請裁決。遼寧省國土資源廳給史洪學等人出具公函，告知沈陽市2001年度第二批次城市規劃用地系國務院批準，并提供了559號批復。史洪學等人據此向國土資源部申請裁決，國土資源部認為該部不能代表批準征地的人民政府作裁決，對該裁決申請不予受理之后，史洪學等人又對559號批復申請行政復議，國土資源部復議維持了該批復。史洪學等人不服，于2004年8月訴至北京市第一中級人民法院。
一中院經審理認為：國務院國函[1999]131號《國務院關于國土資源部〈報國務院批準的建設用地審查辦法〉的批復》明確規定“建設用地經國務院批準后，由國土資源部負責辦理建設用地批復文件，批復有關省、自治區、直轄市人民政府，并抄送國務院各有關部門，批復文件中注明‘經國務院批準’字樣”。在國務院已經批準同意沈陽市2001年度第二批次城市建設農用地轉用和土地征用方案及由國土資源部行文批復的情況下，國土資源部有權行文作出559號批復，并在批復中注明“經國務院批準”字樣。7位土地承包者認為國土資源部作出559號批復屬超越法定職權、侵害了其合法權益的訴訟意見及要求撤銷559號批復的訴訟請求缺乏事實及法律依據，法院不予支持。
新土地承包法實施條例范文4
二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性
中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。
另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據
依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].
首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突
土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經營的土地
在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。
2、發包方收回承包經營的土地
依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為主權利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力?；谏鲜龅男Я?，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。
在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系
由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度?！稉７ā返?6條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪洜I取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。
其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定?？梢娫诖藘煞N情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。
由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].
六、結 論
中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。
土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。
土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。
總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款
新土地承包法實施條例范文5
根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條第三款之規定,對征地補償標準有爭議的,裁決機關應當為批準征地的人民政府,因此,征地補償安置爭議裁決必須以人民政府的名義作出｡裁決工作涉及政府辦公廳､法制機構和國土資源管理部門三個單位的職能,如何加強溝通協調,建立相互配合､分工明確､規范運作､權責一致的工作機制?我們認為,征地裁決制度作為一項專業化的糾紛解決機制,無論是由政府委托國土資源管理部門代表政府進行裁決,還是由政府法制機構以政府名義進行裁決,都離不開作為征地管理機關的國土資源管理部門的參與｡在征地裁決工作的分工上,可以采取如下做法:
一､作為一種準司法程序,要求裁決機關以居中身份公正地解決爭議,因此,裁決的受理工作和裁決書的審查､送達應當由人民政府法制機構､辦公廳負責｡只有這樣,才能體現裁決的公信力,才能避免國土部門既當裁判員､又當運動員,群眾才會認可裁決的結果,從而減少訟累｡
二､案件受理后,由國土部門負責裁決中的調查取證､證據材料的審查､提出處理意見､裁決書初稿的制作等具體工作,然后將檔案材料隨裁決書初稿移交人民政府法制機構,由政府法制機構或辦公廳對裁決書進行審查,然后送達申請人和被申請機關,卷宗材料歸檔｡
三､征地補償安置爭議裁決的數量多､工作量大,因此,一方面要保證裁決經費的落實,另一方面要適當增加國土資源部門法制工作機構的人員編制,以提高工作效率,加快征地爭議裁決的處理進度｡
裁決是否必須作為行政訴訟前置程序
《土地管理法實施條例》第二十五條第三款規定,對補償標準有爭議的,由縣級以上地方人民政府協調;協調不成的由批準征地的人民政府裁決｡對該規定是否將裁決作為訴訟的前置程序,存在兩種不同觀點｡一種觀點認為,爭議協調和裁決是訴訟的前置程序,其目的是為了把矛盾化解在基層,減少不必要的紛爭和訟累;另一種觀點認為,爭議協調和裁決不是訴訟的前置程序,而是解決征地補償安置爭議的非訴訟渠道,是可選擇的｡筆者同意第二種觀點:
一､《行政訴訟法》第十二條規定,行政機關最終裁決､不能提起行政訴訟的具體行政行為,只能由法律來規定｡《立法法》也規定,訴訟和仲裁制度只能由法律規定,行政法規可以規定的事項為執行法律規定需要制定行政法規的事項和國務院行政管理職權的事項｡顯然,裁決前置屬于對公民訴權的限制,屬于司法程序范疇,不應當由行政法規來確定,應當由法律作出規定｡
二､建立征地補償安置爭議裁決制度目的是為了將征地補償安置爭議納入法制化的軌道,維護被征地農民的合法權益,如果將征地補償安置爭議裁決作為被征地農民提起行政訴訟的前置程序,裁決制度就成了被征地農民通過司法裁判解決爭議的障礙,限制了被征地農民的訴權,與立法本意相違背｡
三､各地尚未建立完整的協調和裁決機制,造成大量的征地糾紛久裁不決,解決爭議的時間長､程序繁瑣､費用高,大部分的被征地單位或農民不愿意采取訴訟的渠道解決征地補償爭議｡如果裁決作為訴訟前置程序,將會使大量的爭議排除在人民法院的受案范圍之外,不利于征地補償安置爭議的解決｡
協調和裁決受理的關系
協調工作是征地各方主體之間的協商行為,是解決征地補償安置爭議的有效途徑｡為了保證裁決渠道的暢通,裁決機關對于未經地方政府協調的裁決申請,不能簡單地不予受理,可以在受理之前,先向相關的市､縣人民政府發出限期協調通知書,逾期不協調或者協調達不成協議的,再依法裁決,從而避免由于地方政府不協調導致裁決程序無法啟動的問題｡
裁決受案范圍
征地補償標準爭議包括:被征收土地的種類､面積､前三年平均產值,需要安置的農業人口數量;土地補償費和安置補助費的標準､數額;地上附著物和青苗的種類､補償標準､數量和支付方式｡
1999年新《土地管理法》實施后發生的征地補償安置爭議,作為歷史遺留問題,可列入裁決的受理范圍(應當在裁決制度中設定合理的申請期限,如在裁決辦法實施之日起六個月內)｡
對于征地程序爭議和政府制訂的區域性補償標準能否列入裁決范圍問題,我們認為:
一､征地程序爭議不宜單獨列入裁決受理范圍,但可一并進行形式審查｡
征地補償標準和征地程序密不可分｡擬訂征地項目的補償標準和安置方案的,主管部門應當在征地報批前書面告知當事人有要求舉行聽證的權利,當事人要求聽證的,主管部門應當組織聽證｡征地補償安置方案應當依法公告｡這些法定程序,是維護被征地單位和農民知情權､監督權的重要環節｡
此外,我們認為,《土地管理法實施條例》第二十五條第三款明確規定了可申請裁決的事項為補償標準爭議,對補償標準沒有異議,單獨對征地程序申請裁決的,不宜受理;對補償標準存在爭議,同時對征地程序有異議的,裁決機關應當對征地實施程序進行形式審查｡
二､裁決申請人對市､縣人民政府制訂的地方性補償安置標準(地方法規､規章除外)不服的,如果該標準為市､縣行政區域范圍內的統一標準,不能單獨申請裁決,但是可在申請征地補償安置爭議裁決時一并提出,裁決機關應當依法進行審查;如果該標準只針對特定群體､特定項目､特定區域,可以單獨申請裁決｡
裁決申請主體
可以提起征地補償爭議裁決申請的主體為征地相對人或者其他利害關系人,包括土地所有者､用益物權人(含土地承包經營者､自留地和自留山使用權人､宅基地等集體建設用地使用權人)､青苗和地上附著物所有者｡對申請主體的審查,應當以是否存在法律上的利害關系為標準,否則不利于最大限度地維護被征地農民的合法權益｡如《安徽省征地補償爭議裁決辦法》第七條規定:對安置補助費的標準有爭議,申請裁決的,安置補助費發放給被安置人員的,由被安置人員提出;安置補助費發放給被征地的農村集體經濟組織或者其他單位的,由被征地的農村集體經濟組織或者其他單位提出｡上述規定限制了被征地農民的裁決申請權利,因為被征地農民安置的好壞,與安置補助費的標準有必然因果關系,標準高則安置好,標準低則安置差,因此安置補助費發放給被征地的農村集體經濟組織或者其他單位時,也與被征地農民存在法律上的利害關系,應當允許被征地農民對安置補助費爭議申請裁決｡
對土地補償費有異議的,申請主體為土地所有者和其他利害關系人｡因為用益物權人和土地補償費之間可能存在法律上的利害關系,如福建省《實施土地管理法辦法》第二十六條就規定,“土地補償費支付給行使土地所有權的集體土地經營管理單位｡但被征收的屬農民承包經營的土地或者自留地,集體土地經營管理單位又未能調整其他數量和質量相當的土地給農民繼續承包經營的,應當將不少于70%的土地補償費支付給被征地農民”｡
對安置補助費有異議的,可以由農村集體經濟組織或者用益物權人提出爭議裁決申請｡
對青苗補償有異議的,可由青苗和地上附著物所有者申請裁決｡
裁決與行政復議
我們認為,應當對相關的法律進行修改,提高裁決決定的法律效力,把裁決制度設立為與行政復議并列､可供當事人選擇的制度,這樣可以提高效率,及時化解征地糾紛｡
一､從性質上看,征地補償安置爭議裁決與行政復議相近似｡兩者都是由行政機關負責審查并作出決定,解決的爭議都是行政機關在行使行政職能過程中與相對人之間發生的行政爭議,而不是平等主體之間因所有權､使用權糾紛､損害侵權賠償糾紛產生的民事爭議｡
二､從行政效率來看,如果允許申請行政復議,必然導致行政效率低下,增加處理爭議的行政成本｡
三､從審查機關來看,征地補償爭議裁決的審查機關為征地批準機關,即國務院或者省級人民政府,行政復議的審查機關為上一級機關對下一級機關或者原機關復議,征地爭議裁決的審查層級高于行政復議,因此,裁決后再申請行政復議沒有實質意義｡
裁決與行政訴訟的銜接
新土地承包法實施條例范文6
關鍵詞：集體土地；征地模式；農地開發
中圖分類號：F301.2 文獻標識碼：A
收錄日期：2014年12月15日
近年來，隨著中國城鎮化與工業化的快速發展，城市規模的不斷擴大，由于地方政府的征地行為造成了大量的失地農民。這些失地農民游離在城市與鄉村之間，影響了國家發展與社會穩定。本文首先從規范法律制度方面確立農民在農村土地上的合法權益，然后探求新型的征地模式。
一、明晰農村土地產權法律制度，切實保障農民合法收益
（一）農村土地產權權利界定模糊。農村土地在承擔城市保障的同時也承擔著農民生活保障的任務，不僅如此還是部分城市開發建設的資金來源。我國關于征地的法律規定主要是《憲法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法實施條例》等法律法規。這些法律條款中均規定除過城市土地與在農村的國營農場屬國家所有的外，其余屬于農民集體所有?！稇椃ā芬幎ㄋ袡喟ㄕ加?、使用、收益、處分四項權利，而《土地管理法》規定禁止農用地轉非農用地，農用地流轉只限于農業用途。農業用地不得參與城市房地產建設，將農業用地轉為農村建設用地需要經過審批。農民行使土地所有權的權利內容在法律上自相矛盾。筆者認為，問題的關鍵是“公共權利”的概念界定不清，建議在相關下位法修訂時明確界定“公共利益”的范圍與界限，以便于合法的區分哪些是公益性事業用地、哪些是經營性商業用地，嚴把征地審批手續。
（二）農村集體土地所有權權利主體缺位，虛位所有權不具有排他性。現行法律規定集體土地屬于全體村民所有，但同時規定集體土地所有權的權利主體包括三類：一是村農民集體；二是村內農業集體經濟組織的農民集體；三是鄉（鎮）農民集體。權利主體多元化導致權利主體缺位，致使村委會或地方政府代行集體土地所有權，是引發農地非法征用、侵害農民利益事件的根源之一。筆者認為，應在法律高度具體化農村集體土地所有權權利主體。
（三）土地流轉制度不完善，農地承包經營權不完整。目前，我國農民在在土地承包經營權上所享有的權利并不完整，僅有耕作權，部分作物受益權以及受限制的處分權。農民并沒有農轉非農的轉讓的權利以及將農地用于除農業用途以外的其他用途的權利、無租賃權。實踐中農地承包經營權被嚴格的限制，只準許以從事農業為用地目流轉農地，農轉非農尤其是轉變為建設用地的行政管理審批制度非常嚴格。筆者認為，在法律上進一步明確土地承包經營權的內涵，使該項使用權囊括轉讓、轉租、入股、抵押、收益等多項權利。將權利主體、全力施行范圍、權力實行對象，以及違反規定的相關責任人的處罰方式等都要列明。
二、構建新型的農地征用模式
（一）構建“城鎮開發建設小組――村委會+城市開發建設小組――開發商”的征用模式。主體農地征用的利益相關方有3個：政府有關部門、村民集體、開發商。
1、政府有關部門主導城市建設，是農地征用的主導力量。在二級市場中，政府與開發商在工程項目投資上有相同的經濟利益。經濟利益與社會利益相互矛盾又相互促進，一旦兩種利益失衡，社會利益就會流向經濟利益。在確立農民集體土地所有權主體地位之后，就在法律層面認可且保障了農民合理且合法的社會利益。經濟利益與社會利益在政府主導之下達到了一種平衡狀態。
2、由村民委員會代表農民集體行使集體土地所有權與農地承包經營權，并且由村民委員會出面與開發商和政府部門商討農地開發面積與開發強度。
3、開發商主要指房地產開發商。開發商提供開發方案與并墊資部分項目，在政府有關部門的領導之下與村民委員會商討具體的合作細則。
（二）征地模式的運行管理機制。在法律明確農地產權主體地位的基礎上，依托“城鎮開發建設小組――村委會+城市開發建設小組――開發商”的征地模式主體，以投入資金與行政控制、征地補償費用控制、項目進程控制為驅動力，形成適應新環境的征地“三控”驅動管理模式。
（三）征地“三控”驅動管理模式內涵
1、項目進程控制。在城市開發小組的行政主導之下，由村民委員會與開發商確立項目進度責任制。由三方代辦機構簽訂項目進度責任協議，確定交地和開工建設的最后期限，并明確在協調工作中的各自責任和義務。
2、投入資金與行政控制。在確立項目后，由城鎮開發建設小組與開發商共同投入資金啟動項目。在施工階段，由城鎮開發建設小組負責監督財務與工程質量，由開發商具體負責項目進度。社工完畢后進入盈利階段，該階段由城鎮開發建設小組與開發商分享項目帶來的經濟利益。
3、征地補償費用控制。維護征地模式良性運作的關鍵管理控制機制。城鎮開發建設小組把開發項目所獲利潤的一定比例作為征地補償款撥予村民委員會。這里的征地補償費用既要包括被征地農戶農作物收成的損失，也要包括土地在市場化進程中的增值部分。既要保障農戶的生活水平不變，也要考慮到農戶失地后再就業以及重新融入社會的成本。于是在城鎮開發建設小組主導下，實現了經濟利益與社會利益的平衡。
長期有效運行的征地模式必須建立在明確的農村集體所有權與合理的農地流轉制度的基礎之上，而這些制度必須體現在法律中。政府在社會經濟發展過程中起著主導性作用，不僅應承擔起經濟全面發展的任務，而且應承擔起在全社會公平分配經濟紅利的任務。
主要參考文獻：
