前言：中文期刊網精心挑選了律師制度的起源范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
律師制度的起源范文1
律師起源于司法活動,歷史上最早的“律師”是古希臘雅典城邦國家的“雄辯家”和古羅馬的“辯護士”,一直到羅馬帝國時期建立律師制度,律師的身份才正式確立。10如今律師作為現代社會中的一種職業,在國家的政治、經濟、社會、文化等領域發揮著獨特的作用。律師作為法律專家,為委托人提供法律幫助,使公民及社會組織能夠運用法律武器保護自己的合法權益免受不法侵害(包括公權力的侵害),以實現公民權利對國家權力的制約與平衡。
雖然律師不是國家機構的正式公職人員,但是法律卻賦予了其重要職責。美國是西方文明史中第一個規定享有律師權利的國家,“在美國刑事訴訟制度中,律師、公訴人和辯護律師是核心人物”,“美國最高法院規定不論被告人支付律師費用的能力如何,只要被告人沒有被提供律師幫助,他就不能因有罪判決而被監禁”。德國規定,律師是獨立的司法人員。法國《關于改革司法上的一些專門職業的法律》中規定,律師是以使訴訟程序與司法活動得以完滿進行的法律工作者之一。由這些規定可見,律師是確保公平審判所必需的對許多被告人其他權利的必要保護。
律師作用的有效發揮,直接影響著該國的文明發展水平和法治發達程度。中國正在朝依法治國,建設社會主義法治國家的目標邁進,為發揮律師作用提供了可靠的政治保障。中國正在進行社會主義市場經濟體制改革,為律師作用的發揮奠定了堅實的經濟基石。在一個法治國家里,法律影響著人們生活的方方面面,哪里有法制建設,哪里就會有律師的足跡。
律師制度的起源范文2
1、程序運行的穩定性
尊不尊重訴訟程序，關系到程序的穩定性。程序穩定，則是當事人在對程序結果有一定預知前提下的選擇。因此，訴訟法規定了程序操作順序，一可避免法院隨意改變程序，二可方便當事人選擇程序和實施訴訟行為。
訴訟法對管轄、審級、事實調查、證明責任的要求及分配、當事人缺席時的處理措施、程序進行要求、法院的程序職權、當事人的程序權利等等都作了規定。這些規定，組合成為程序穩定的結構，保障程序的有序進行?？梢哉f，程序可變系數越小，程序就越安定，而當事人選擇程序的機會便有可能增大。
以程序的相對固定性換取程序穩定的同時，法律并不排斥以靈活性和彈性來消除程序固定下的某些僵硬因素。但是，即使如此，程序的適當變動，也應該給當事人以一定的時間適應。而且，訴訟法本身也已經就程序可能變動事項作了規定，例如，關于中止、終結、延期審理、證據調查等等都作了規定，其目的仍然是保證在可預知前提下的適當的程序變動。
應該指出，與實體法關于法律行為的要件化規定相適應，程序法頁就程序行為及程序事項作了要件化規定。要件化規定的優點，在于法官適用的簡便，而且當事人頁可以據此預測自己行為與要件規定的相符程度，從而在程序法規范的引導下自覺地控制自身的訴訟行為。無疑，本書將這種安定性概括為程序法的價值之一，其緣由也可從此尋找。
2、程序結果的安定性
既然由國家強制力來解決民事糾紛，則必須強調糾紛的一次性解決。我們將民事訴訟視為解決糾紛的最后一道屏障，是因為它以國家強制力作為背景。而國家強制力不僅在于強制當事人履行法院裁判確定的義務，還在于禁止當事人就同一案件進行重復訴訟，也禁止法院重復進行矛盾的審判。前者稱為實質上的確定力，后者成為形式上的確定力。這種判決的確定效力在民事訴訟中稱為既判力，它是法律安定性的內在要求和反映。
民事訴訟是國家為著解決民事糾紛而設置的制度。而解決民事糾紛終極目的，是為了當事人權利的實現和社會秩序的安定。從這一立場出發，由國家審判機關作出的具有法律效力的判決、裁定和決定，只要是在公正程序進行下的產物，其終局性效力應該保障。按照第一章所述觀點，終局性判決在法律上宣告糾紛結束的同時，也在當事人之間創制了新的秩序關系。這種關系只要處于法律狀態，也就要受法律的保護。如果允許對這種狀態的重復侵襲，則法的權威性、安定性無從談起。
確定的生效判決并非不能改變，但是需遵循特定的訴訟程序。我國顯然在這方面缺乏立法和司法效率方面的考慮，而突出了實質公正的一面，從而為推翻判決打開了程序綠燈。因此，法院自我審查生效判決，隨時有院長提起再審，檢察院可以隨時就法院的生效判決進行監督，隨時提起抗訴的規定，盡管有嚴格的要件要求，然而卻忽視了生效判決在一定時間范圍內形成的安定秩序。這與對法律安定性的理解有很深的關系。強調程序安定性與法律安定性的對應，強調程序安定性對法律安定性的反映，應該從憲法安定的層面上進行。
三、程序權利的憲法保障
（一）接受裁判權利規定的國際化
現代社會是文明的社會，國家在社會中的地位得到加強。與此同時，民事糾紛的解決，盡管多元化趨勢在發展，然而通過國家解決民事糾紛的趨勢也并不衰弱。由于社會法治化步伐的加快，國家對于各種糾紛的處理有了更多的能力和手段。為回應社會的要求，國家以法律禁止私力救濟的同時，也在不斷擴充公民接受裁判權利的渠道。而一些世界性的國際條約和公約，也相繼規定了公民有接受公正審判的權利。在訴訟法意義上，我們可以稱之為程序保障請求權、或者叫做司法保護請求權。
1948年的世界人權宣言第10條規定：“任何人在自己的權利義務以及刑事責任別決定時，完全擁有接受由獨立的公平的法院進行的公正的公開審理的權利?！?，將接受公正審判的權利作為重要的基本人權來對待。其他國際條約，例如：歐洲人權條約第6條第1款、1966年的關于公民及政治權利的國際公約第14條第1款、關于人權的美洲條約第8條第1款等都作樂同樣的規定。上述國際條約、公約的參加國在逐年增加，而且，很多國家在內國法中對相同的內容作了規定。
關于接受裁判的權利，很多國家在憲法中作了規定。巴西憲法第153條第4款、希臘憲法第20條第1款、意大利憲法第24條第1款、日本憲法第32條、墨西哥憲法第17條、荷蘭憲法第167條、西班牙憲法第24條、土耳其憲法第36條、前蘇聯憲法第37、38條等都有類似世界人權宣言第10條的規定。其他沒有在憲法中明文加以規定的國家，也在訴訟法等法律中規定類似的權利。
在美國，對接受程序保障極為重視，并認為程序乃是法律制度之核心的的美國，其聯邦憲法中包含的“due process”（正當程序）文言，可以說是程序保障的憲法規定，也是憲法對法官保持中立的具體要求。美國憲法第5條修正案規定：“無論何人，……不經due process of law（正當法律程序），不得被剝奪生命，自由或財產”，第14條修正案第1款也規定：“任何一州，……不經due process of law，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。第5條修正案的規定，適用于聯邦層次的立法，而第14條修正案的規定，則適用于州層次的立法。而且，一般認為，上述規定的目的主要是為了保障正當的程序 .正當程序規定所確立的程序保障不僅適用于實體法，也適用于程序法。它已經作為一種基準，用來衡量一個法律或者一個程序是否正當。 作為憲法規定的反映，民事訴訟中的程序保障直接體現為當事人主義的確立和實施。在以當事人主義為基礎的訴訟制度和訴訟程序中，法官在審理案件時的中心工作之一是致力于保障當事人雙方通過訴訟程序展開自己的主張，并以從經過得到保障的訴訟程序中獲得的訴訟材料為基礎，依據法律和衡平作出判斷。
與美國的正當程序近似的概念，在英國稱為natural justice（自然正義）。其思想淵源可以上溯到1216年制定的英國大。 原來只不過是普通法中用以解釋制定法的一個原則而已。由于英國普通法院法官的要求，最終成為制定法中的一項重要原則。這一原則具體包括兩個具體的方面。其一是任何人不能在自己關聯的案件中成為法官（no man may be judge in his own cause），其二是任何人未經審判不被斷罪（no man may be condemned unheard） . .第一個方面在當今的訴訟法中具體體現為法官的回避，第二個方面則蘊涵有通過程序確定被告人是否有罪的含義。自然正義原則到了14世紀末遂成為英國立憲體制的基本標志。 總而言之，自然正義的原則在近代和現代英國，都被法官積極地適用，并在訴訟程序中扮演了重要的角色，以至于被稱為法制體制、社會正義及基本價值的核心。
在德國，歷史上并沒有出現過類似美國的due process或英國的natural justice這樣的觀念和法律規定。但是，鑒于德國加入的國際人權公約和紐約人權保護條約中有“接受公正公開審理的權利”的條款規定，以此為背景，一些德國學者主張導入美國due process規定的原理，要求在法律中將公民有獲得公正程序（Faires Verfahren）的權利作為訴訟基本權利來加以規定，并以聯邦基本法第14、28、29條為依據，認為要求接受公正審判的權利就如要求保護所有權一樣重要。1979年7月25日，當時的聯邦德國在關于某醫療事故案件的決定中述道：“訴訟中原則性的武器對等和程序上危險的平均分配，是憲法對法律面前平等原則以及法治國家主義課以的要求?！诿袷略V訟中，法官必須根據訴訟情形賦予憲法的實體內容、尤其是基本權利以具體的效力。在此框架內，法官必須為形成適當且公正的程序作出努力”。實際上承認了要求公正程序請求權的存在。 考慮到在德國司法制度中的地位和作用， 的決定對程序請求權的形成無疑具有重要意義。
在日本，也出現了承認“公正審判請求權”的動向。為了給理論尋找法律根據，日本學者將更多的精力放在了對憲法和法律的解釋上。日本憲法第32條規定：“任何人在法院接受裁判的權利不被剝奪”（簡稱為“接受裁判的權利”）。該條文本身并未直接涉及程序保障。但是，學者們將該條文同憲法規定的其他基本權利相聯系，從而主張，憲法第14條、17條、21條、24條、29條規定的財產、自由、生命等權利，應該通過國家行使裁判的方式來加以保護。因此，第32條規定的“接受裁判的權利”是“確?；緳嗟幕緳唷?，而憲法第82條規定的對論構造和公開審理則是審判的方式?？偠灾?，“接受裁判的權利”實際上是程序原則的憲法化，即作為憲法的基本原則加以固定和明確。 可見，日本的程序保障理論的根基并非直接根植于憲法之中，而是依靠對法律的解釋，將某一程序原則轉化為通過程序實現正當權利的憲法原則，并使這一被解釋了的程序保障原則包含了近似美國正當程序的內容，從而為程序保障理論找到了憲法上的立腳點。
我國憲法并無關于程序保障的直接規定，然而這并不等于我國憲法和法律忽視了程序保障原則。我國憲法第33條關于公民在法律面前一律平等、第125條關于公開審理、第26條關于法院獨立審判等規定，無疑可以解釋為是程序保障的憲法依據。關于第33條的規定，可以認為該條所說的法律，當指包括憲法在內的所有法律，其中也包括實體法和程序法。換言之，法律面前一律平等，應該包含有公民平等地享受法律賦予的權利以及通過法律程序實現權利及獲得權利救濟的內容。而第125條和第126條，則是實現第33條的程序保障的有效方式。所以，我國程序保障的指導思想，其根基其實是建立在憲法的層次之上，得到這一根本大法的肯定和支持。當然，我們也應該承認，我國憲法關于程序保障的規定，的確十分抽象，所以這里所作的理論解釋未必能避免牽強附會之一面。因此，在憲法重視程序保障的前提下，對民事訴訟中程序保障的制度基礎加以探討，會貼近程序保障原理的內容，會具有現實意義。
司法保護請求權或者程序保障請求權，在民事訴訟中演化為訴權。訴權毫無疑問屬于當事人向法院提出要求就自己的請求進行公正審判的權利。訴權的保護，是當事人程序權利保護的起點，如果剝奪了當事人的這一權利，則不僅程序本身無法啟動，即使啟動，也會因為對訴權的忽視而使程序夭折。我國以往的訴權理論多從國家干預民事糾紛、保護公民權利的角度來議論訴權問題，從而形成二元訴權論的通說。而筆者認為，訴權是一種程序權，這種程序權既是當事人基于糾紛發生的事實向法院請求公正裁判的權利，同時也是憲法規定的接近裁判的權利。因此，憲法關于程序請求權或司法請求權的規定，與訴權有著密切關聯。詳細將在訴權一章中展開論述。
（二）接受裁判權利的障礙及其排除
縱然憲法及法律為當事人利用訴訟程序、接受裁判提供了法律保障，也并不能就此肯定當事人實質上能夠獲得接受審判的權利。因為，對不同的國度、不同的社會，不同的人來說，由于各種條件的限制，造成他們無法接近裁判，無法獲得實質接受審判的權利?；谶@一意義，我們不能僅僅將上述的憲法和法律、國際條約、公約關于接受裁判權利的規定視為一種形式，還必須對憲法及法律等關于司法請求權、程序請求權的實質規定的意義加以認識。筆者正是基于這樣的認識來考察我國及其他國家在具體制度層面上是如何保護公民接近裁判的權利的。
眾所周知，社會發展以及個人的發展都是不均衡的。這種不平衡同樣反映在司法請求權的實質實現上。盡管在憲法規定的法律面前人人平等基礎上，人種、語言、思想觀念、民族、社會地位以及財產地位等方面的不平等因素被排除了。然而，在當事人的個人資源以及社會資源有限的情況下，還是存在有一些人無法接近裁判的可能。例如，地理及交通條件的限制，無法立即獲得司法救濟，資力的限制無法獲得律師的幫助等等情形，都存在于我們的現實社會之中。這些不可避免的條件限制，形成了公民接近裁判的障礙。
我國不僅在經濟上是發展中國家，在法治上也是個發展中國家。我國司法權以及公民其他權利（包括司法、程序請求權）的完善，是在社會主義民主與法治不斷建設和發展過程中逐步實現的。憲法統轄下的法律在保障公民接近法院、獲得裁判權利實現的主要法律及制度是律師制度、訴訟費用緩減免制度、法律援助制度以及其他制度。 下面分別論述。
1、阻害接近裁判經濟障礙的排除－訴訟費用制度及法律援助制度
（1）訴訟費用緩、減、免制度
司法、訴訟制度的生存，除了依賴納稅人的納稅外，還必須由請求司法、程序救濟的當事人繳納訴訟費用來維系。換言之，接受裁判的權利并非無償，而是必須以經濟基礎作為后盾的。當然，如果案件事實清楚，簡單的話，在處理上所花費的費用自然廉價一些。反之，則可能會高一些。
當事人進行訴訟，除了向法院繳納一定的訴訟費用之外，個人根據自己的情況，可能還要聘請律師、鑒定人、翻譯，還要支付證人的出庭費用等等，所有費用加起來，其數目相當驚人。而且，案件涉及面越廣，事實關系越多，案情越復雜，解決的難度越大，則需支付的訴訟費用有就可能越高。那么，對于實力雄厚的企業或個人來說，可能并不成為問題。然而，對于資力淺薄的個人及企業而言，高昂的訴訟費用首先成為影響他們走向法院大門、接近裁判、接近正義的障礙；其次，即使他們能夠走向法院，也未必能夠獲得權利的實現。因為昂貴的訴訟費用還影響他們與實力雄厚當事人之間實際力量對比的平衡?？梢哉f，訴訟費用問題首先涉及的是接近裁判權利的實現問題，它是一個訴訟程序問題，更是一個憲法問題。
因此，為了保障當事人接近裁判權利的實質性實現，各國就訴訟費用的繳納規定了緩、減、免制度。
在德國，聯邦基本法第3條第1款明確規定，所有人在法律上的平等原則。德國理論界一向認為，這一原則在訴訟上的體現是當事人在訴訟中必須獲得平等對待。這種平等對待其實也是保證當事人武器平等（進行攻擊防御手段、能力的平等）的重要條件。因此，德國反不正當競爭法、股票法、普通約款法、特許法等法律都對當事人的訴訟費用減免作了規定。盡管有學者提出，對一方當事人的減免實際上是在當事人之間制造不平等。然而，大部分學者認為，對資力不同的當事人采取不同的訴訟費用收取辦法，乃至減免，是實現裁判合理化的重要體現。因此，德國的上述有關法律規定了根據訴額和當事人的經濟狀況減免訴訟費用以及規定基于訴額設置訴訟費用上限方式來防止因訴訟費用過高影響當事人正常地進行訴訟活動。
在美國，1980年制定的《司法制度平等利用保障法》（Equal Acess to Jutice Act），對傳統的美國規則，即律師費用由聘請律師的當事人各自負擔進行了修正，規定了敗訴人負擔的原則。意圖為被無理卷入糾紛的當事人解除經濟上的負擔，并稱之為實現社會正義的重要措施。
日本民事訴訟法第118、120條規定，對于無力支付訴訟費用者，允許他們緩交訴訟費用。其宗旨是對無資力的當事人提供訴訟上的援助，以使他們能夠在暫時不繳納訴訟費用的情況下進行訴訟。
我國《人民法院訴訟收費辦法》規定，當事人確實有困難的，可以向法院申請緩、減、免交訴訟費用。我國法律的規定，對于保障當事人在訴訟中有效地進行訴訟活動具有重要的意義，無疑也是對憲法規定的法律面前人人平等原則的程序法上的落實。
此外，巴西憲法第53條第17款、意大利憲法第24條第3款、西班牙憲法第119條等都明確規定當事人享有尋求訴訟費用救助的權利。
盡管各國規定不同，然而，在保障當事人在訴訟中平等地位，以及促進當事人積極進行訴訟活動、實現自身權利的重要措施上，各國選擇的方式確有相同之處，這充分說明了各國在保障當事人接近裁判上的意圖具有相同性。
（2）法律援助（Legal Aid）
法律援助制度，作為保障當事人走向法院、獲得裁判的重要社會扶助制度，自1960年代以來，在各國建立、展開并獲得了得到很大的成功。法律援助制度是開啟對貧窮者關閉的法院大門的金鑰匙。訴訟是解決糾紛有效的、強有力的方式和手段，可是，訴訟又是昂貴的。如果不能將進行訴訟所需費用控制在一定的程度，或者不能為資力匱乏者提供進行訴訟的必要經費，無論訴訟對實現正義有多么重要，訴訟的意義其實是零，訴訟程序也不過是一個虛擬的框架。中國最高人民法院院長肖揚在談到建立法律援助制度的意義時說道：“我國憲法明確規定了‘公民在法律面前一律平等’的基本原則，如果公民由于經濟困難不能取得法律服務，不能依法維護自己的合法權益，那么憲法的這一原則就勢必是一句空話?！薄?/p>
法律援助制度起源于歐美國家，經過數百年的發展，大多數國家都建立了較為完善的現代法律援助制度。縱觀各國法律援助制度，可以概括出以下幾個特點：
第一，法律援助制度的建立和完善與社會發展和人權發展是相適應的。關于法律援助制度最早的規定，在英國14世紀的皇室法律中已有規定。1679年制定的《人身保護法》也作了規定。但是，在其后的歷史時期內，英國的法律援助制度并沒有完全建立。美國1787年憲法、1789年的權利法案和法國1789年人權宣言等都規定了法律面前人人平等原則，但是，所有這些國家真正建立法律援助制度卻是在第二次世界大戰之后。如美國就是在1960年代才開始制定有關法律援助的法律，動真格地花力氣建立法律援助制度，英國更是到了1980年代才開始大規模地整備法律援助制度的法律。這與資本主義發展的時期不同以及經濟能力有很大的關系。
第二，大多數國家的法律援助制度都推行的是國家與社會共同援助制度。即國家撥出錢，社會各階層或團體也提供相應的捐獻，設立援助基金為急需資金援助進行訴訟的人提供幫助。
第三，法律援助的機關方面，除了專門從事該項工作的法律援助協會外，更多的是依靠律師提供免費法律服務來進行。有的國家，如美國的律協會甚至規定律師每年必須提供一定的法律援助服務。也有一些國家設立國選律師制度，由法院為無資力聘請律師的當事人免費指派律師辯護等。
我國的法律援助制度起源于90年代中期。此前的民事訴訟制度中設立有訴訟費用的緩、減、免制度。但是，現代意義上的法律援助制度的直接立法規定在1996年修改的《刑事訴訟法》和同年頒布的《律師法》中才出現。然而，這些規定仍然停留原則上，并未得以具體化。1996年6月，我國司法部下發《關于迅速建立法律援助機構開展法律援助工作的通知》后，各地才開始了法律援助機構的設置工作。經過幾年的努力，我國初步形成了法律援助機構的設立工作。確定了以國家財政撥款為主，以社會捐贈、行業奉獻為輔的資金來源，和以律師、公正員、基層法律工作者為主的法律援助實施實體。 可以預見，隨著我國法律援助制度的發展和完善，我國公民在進行訴訟時的經濟障礙將會逐漸清除。而憲法規定的公民在法律面前人人平等的原則也會獲得實質性的實現。
3、請求律師的權利
社會的現代化，造成法律部門分類越來越細，其結果是要求掌握法律這一科學技術的人才越越來越多，而且其分化越越來越細。我們常常可以看見，法院內部設置有行使不同審判職能的審判庭、檢察院亦如此。而律師雖然有萬金油之嫌，但是，越是健全的律師事務所，律師的內部分工也在向細分化方向發展。所以，如果我們將法律視為一部在社會中運作正義機器，就可以看到該機器的構造十分復雜。就整個法律來說不僅需要全部精通法律技術的專業人士來操作，而且法律的各個部件來說也需要不同的精通各個法律部件技能的專業人士來操縱。因此，當我們在論及法治建設時，不僅要注意到法律本身的制定、法律制度的建立，還要注意到操作法律及其制度的專業人員的培養。
法律的復雜，不僅在于作為一部機器，其結構十分精密，同時為了操作該機器而設置的各種法律機關及程序既龐大又紛雜，即便專業人士如果不諳其道，竟也會生出差錯，故而專業人士之間的協作對于法律的準確實施和法律程序的運營十分重要。這就是我們邁向法治社會時不得不面臨的現實。基于這樣的現實，當我們將視線移向法律服務的對象，即社會一般大眾時，還能夠看到，現實中許多人在發生糾紛、權利受到侵害時，往往在選擇訴訟與否的問題上徘徊彷徨。其原因在于法律的復雜及神秘所使然。所以，即使我們對缺乏資力的當事人提供經濟上的援助，使他們干預走向法院的大門，開始他們接近裁判、接近正義之路時，并不能保證他們能夠順順暢暢地走到理想的彼岸。因此，對所有不諳法律，或者即使深諳法律卻因為沒有時間，又沒有分身術來應付各種法律問題的人來說，在法院的法官之外，由熟悉法律操作技巧及其門道的律師來為他們提供服務，是幫助他們實現接受審判權利、實現實體及其他權利的重要方式。因此，獲取法律服務就成為一種社會需要，這也是法治發展之必然。
在裁判與民眾之間出現距離，影響民眾向法院請求司法保護時，國家應該努力消除影響民眾接近裁判的因素。然而，由于一些主客觀原因的存在致使當事人不能接近裁判時，律師在其中扮演的橋梁作用就顯得舉足輕重。
當今世界，凡法治國家都設立有律師制度，而且律師在法律實施中扮演的角色越來越重要。人們在議論美國作為法治社會所具有的特征時，總免不了要提及美國的律師人數在人口中所占比例的驚人。律師不僅僅是法律實現中不可忽視的重要力量，而且也是社會正義得以伸張的重要力量。在一些國家，為了保證當事人順利實現自己的權利，規定了律師強制（如德國）。如果當事人沒有律師而到法院進行訴訟時，法院可以加以拒絕。美國甚至規定，拒絕律師就是違反憲法。而其他沒有采取律師強制的國家，也通過法律規定當事人的獲得辯護權利等，為當事人實現權利提供律師。1978年的西班牙憲法第24條第2款明確規定，當事人有權獲得律師的訴訟輔助。前蘇聯憲法第161條也規定，律師必須為市民或組織提供法律咨詢服務。
律師制度的起源范文3
關鍵詞：民事訴訟經濟；訴訟成本；訴訟結果；多元化糾紛解決機制
人類社會必須面臨的一個難題就是社會需求與資源稀缺的矛盾。司法審判亦然。誠如有學者所言：“不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源?！盵1]而司法資源畢竟是有限的。如何在消耗最少司法資源的情況下產生最接近正義的判決，是法學研究和司法實踐領域所不懈追求的目標。這也是本文所要談論的主題—訴訟經濟。[2]
一、訴訟經濟原理
〈一〉 訴訟成本
所謂訴訟成本就是指進行訴訟的案件對資源耗費的多少。日本學者棚賴孝雄將“生產正義的成本”分為兩個部分：國家負擔的“審理成本”和當事人負擔的“訴訟成本”。[3]這種認識是科學的。任何一個民事案件的審理都需要當事人的經濟支出和國家的財政支持，只是由于各國法律制度的差異，訴訟成本在當事人和國家之間的分配標準不同而已。對于訴訟成本，除了經濟支出以外，我們應該考慮的更多，例如時間的支出，精神的耗費等。
1、國家負擔的訴訟成本
法院為了審理案件必須耗費巨大的人力、物力、財力資源，主要用于法庭建設、法庭工作人員的工資、福利、裝備、辦公設施以及辦公經費等項目的開支。法院巨大的經濟支出主要來源于國家的財政撥款。美國1994年整個法院系統的總開支為115-120億美元， [4]主要來源于政府財政。美國法院向當事人收取的訴訟費用是微不足道的。在90年代，美國聯邦法院每年受理的案件大約是24萬件，假定所有當事人都按法定標準足額交納訴訟費，聯邦法院全年的訴訟費收入也只有3600萬美元，相當于聯邦法院全年預算的1.5%.事實上絕大部分“貧困當事人”都是免交訴訟費的，故聯邦法院的實際訴訟費收入所占比例更低。美國聯邦法院一律是按件收取受理費，從來不考慮“爭議金額”或者“訴訟標的”。在1999年，聯邦區法院的受理費是每件150美元，聯邦上訴法院的受理費是每件100美元，聯邦最高法院的受理費每件300美元。美國實行陪審團制度，在80年代初，平均每一侵權案件的陪審團的實際費用已經是15028美元，而在1999年聯邦巡回法院向當事人收取的陪審團費用僅是每件60美元。 [5]當事人交納的訴訟費用僅僅是象征性的，美國法院的巨大開支實際上是由廣大納稅人來承擔的。
雖然沒有確切的統計數字，但我國整個法院系統的運行成本不是個小數目。由于近20余年來我國法院系統一直處于恢復、發展、完善的關鍵時期，再加上我國審判制度本身具有的制度性缺陷而導致的司法效率低下，結果使整個法院系統對資源的耗費與我國的經濟發展水平不相適應，與之相伴而生的則是司法腐敗現象的滋生蔓延。據不完全統計 ，自1987年至1995年，國家和地方預算內﹑預算外司法辦案經費（國家的訴訟經費）年支出遞增率在25%以上，但實踐中因辦案經費短缺導致的糾紛難以解決的現象仍十分普遍。[6]這樣就導致了兩個極不正常的現象：一是地方行政機關往往借追加經費干擾司法；二是法院不得不鼓勵“創收”，向當事人亂征收各種費用。雖然近期不斷有報道說通過整肅司法腐敗，全國法院清退超標準、超范圍收費多少萬元，但是實際上究竟有多少收費是不合法的（遑論不合理的），恐怕是我們永遠也無法證實的。我們需要明確的是：國家承擔訴訟成本的多大比例才能既不挫傷當事人訴訟的積極性，又不會導致“濫訟”現象的發生。
2、當事人負擔的訴訟成本
當事人負擔的訴訟成本應主要從以下三個方面考慮：經濟支出，時間支出和精神損耗。
（1） 經濟支出
當事人進行訴訟經濟支出的第一個部分是訴訟費用。英國民事訴訟規則第43.2條（a）中規定：“訴訟費用”，指如訴訟當事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費（fees）、法院收費（charges）、支出（disbursements）、開支（expenses）、報酬（remuneration）、補償費用（reimbursement）、以及如在依小額索陪制審理的案件中，訴訟當事人由非專業訴訟人其進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬（reward）。[7]法國民事訴訟法第695條規定，與訴訟、文書、及執行程序有關的費用包括：1、由法院書記員或稅收管理部門征收的稅款、酬金，但是各方當事人為支持其訴訟請求而提出的文書與憑據可能產生的稅款與罰款不在其內；3、給予證人的補貼；4、給予技術人員的報酬；5、有規定標準的墊付款；6、公務助理人員、司法助理人員的酬金；7、在規定的范圍內給予律師的酬金，其中包括訴訟收費。[8]而我國民事訴訟法對于訴訟費用只有第107條的籠統規定。按照1989年《人民法院訴訟收費辦法》規定，我國的訴訟費用包括：（1）案件受理費；（2）勘察、鑒定、公告、翻譯費；（3）證人、鑒定人、翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費；（4）保全申請費和實際支出；（5）執行判決、仲裁和調解協議的費用；（6）人民法院認為應當由當事人負擔的其他費用。關于第（6）項的“其他訴訟費用”，最高人民法院在1999年的一個司法解釋中作了限定，主要包括：（1）非財產案件當事人應當負擔勘驗、鑒定、公告、翻譯所實際支出的費用；（2）財產案件和行政案件的當事人自行收集提供有關證據確實有困難，法院認為確實有必要的異地調查取證和異地調解本案時按國家規定標準所支出的差旅費用。[9]從以上規定可以看出，我國和英國、日本對訴訟費用的規定雖然大體一致，但還存在不小的差異。
當事人經濟支出的第二部分是律師費用（也包括非律師人員的訴訟收費）。法國民事訴訟法規定在了訴訟費當中。我國和美國都規定當事人自己承擔聘請律師的費用。律師費用占了當事人經濟支出的很大比例。據統計部門的統計，1995年美國在律師費方面的花費大約是1140億美元。如果加入統計部門沒有計算進去的某些服務如政府和私人律師薪水，律師費總數可能接近1500億美元。并且這些數字近兩年還在不斷上漲。[10]美國整個法院系統的總開支還不及律師費用的10%.德國、意大利、奧地利等國實行強制律師制，律師費用也是一筆不小的開支。我國由于律師制度尚不完善，律師從業人數較少，公民對律師作用的認識不夠，再加上訴訟制度本身對于律師作用發揮的6限制，因此我國律師費用就目前來說尚不為巨。1996年，我國有律師的民事、經濟案件僅為77萬件[11]，不到當年法院受理案件的16%.我國于1990年頒布的《律師業務收費管理辦法及收費標準》，由于存在收費標準不合理，標準過低，形式單一等諸多弊端而不斷受到貶謫。新的收費辦法出臺后，律師收費標準肯定要提高。我們需要面對的難題是：在中國經濟仍然落后的今天，當事人本來聘請律師的積極性就不高，如果再提高收費標準，是否會使律師離中國普通老百姓更遠？
當事人除了支付以上兩部分費用以外，還存在其他的正當經濟支出：如當事人為了訴訟支付的差旅費、交通費、誤工費、打印費、咨詢費等；各種不正當經濟支出：如法院“超范圍、超標準收費”的“灰色支出”，當事人自己或者通過律師請客送禮的“黑色支出”等等。這應當引起我們足夠的重視。
（2） 當事人的時間支出
由于文化差異和法律規定的不同，各國進行訴訟所耗費的時間也是不太一樣。美國普通民事案件一般耗時14個月（產品責任案件平均處理期間25個月強），在積案的情況下則耗時從2至10年不等。。日本80年代民事訴訟普通程序平均審
理時間為：一審12.4個月（最長時間為7年）；二審13.6個月；上告審（最高法院）9.9個月（最長達10年以上）。[12]我國民事訴訟法規定一審普通審理期限為6個月，二審為3個月 ，但由于法院可以申請延長，再加上當事人可以無休止地申訴，因此當事人在案件上的時間花費也是驚人的。一個簡單的民事案件經過一審、二審、再審、拖上幾年，甚至十幾年也是不足為奇的。在“時間就是金錢”觀念的市場經濟條件下（雖然時間的價值并非金錢所能衡量的），審限長一些對法院和律師來說并非壞事，但對當事人則貽害無窮。
（3） 當事人的精神損耗
當事人的精神損耗往往是我們在計算訴訟成本時被忽略的一個方面。訴訟給當事人造成的精神損耗是一個客觀事實，除了“訟棍”以外，沒有當事人可以從訴訟中尋找到樂趣，用“提心吊膽”來形容當事人的心態一點也不為過。精神損耗雖然沒有直接的衡量標準，但是我們可以通過他的各種外在表現形式而感知。好的判決可以使當事人的精神得到慰籍，壞的判決可以令當事人的精神損害更大。對于每一個案件來講，當事人、法官、律師都會有精神損耗，而且精神損耗無法恢復，只能通過一定形式彌補。但是法官﹑律師的精神損耗是因為職業本身的性質決定的，可以通過職業獎勵制度來彌補。而當事人的精神損耗則只能通過公正的判決來彌補。因此，我們只把當事人的精神損耗列為訴訟成本。
〈二〉 訴訟結果
國家為了訴訟制定法律，設立法庭，配備法官，撥付經費，當事人為了訴訟花費大量的金錢、時間、精力，那么國家和當事人的目的何在呢？無非是追求公正的訴訟結果。但究竟什么是公正的訴訟結果是法學界爭論的熱點和難點。一般理論認為公正的訴訟結果應該體現正義的要求。然而正義本身也是一個抽象的概念，至今尚未有人能做出確切、無爭議的解釋。正如美國學者博登海默所言：“正義具有一張普洛透斯的臉，變換無常，隨時可呈現不同形狀，并且具有極不相同的面貌?！盵13]因此，純粹的、絕對的公正不可能存在。只要訴訟結果最大程度的接近了正義，我們就說這個結果是公正的。本文所說的公正﹑正義都是從此種意義上說的。訴訟結果的公正包括程序公正和實體公正兩個方面的內容。大陸法系國家往往注重實體公正而輕視程序公正；英美法系國家則十分重視程序公正，他們認為“爭議不僅要得到實現，而且要以看的見得方式得以實現”?！罢x先于真實”（Justice before Truth），“程序先于權利”（Process before Rights）。根據英國普通法，法庭在對任何一件爭端或糾紛作出裁判時應當絕對遵循“自然正義”原則。按照此原則，任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官，法官在制作裁判時應該聽取雙方當事人的陳述。這是程序公正所應遵循的最低限度的標準。各國法律中“正當程序條款”的規定多依此制定?，F在世界各國都逐漸拋棄了程序工具主義思想，認識到程序公正的獨立性及其對實體公正的重大意義。訴訟活動是一個對遭到破壞、扭曲或者混亂的權利義務關系加以矯正的過程，是一個在當事人之間解決沖突﹑合理充分地分配實體性和程序性權利和義務的過程。矯正或分配的目的是使之趨于合理，尋求結果的公正。因此，最大限度地接近正義，包括程序正義和實體正義，就是訴訟所追求的唯一“結果”。
〈三〉 訴訟經濟的表達公式
通過以上對訴訟成本和訴訟結果的分析，我們可以很容易地得到訴訟經濟的表達公式。首先我們把影響訴訟經濟的各種因素用字母來表示：“C”表示“訴訟成本”，“GC”表示“國家負擔的訴訟成本”，“PC”表示“當事人負擔的訴訟成本”，“EC”表示“當事人的經濟支出”，“TC”表示“當事人的時間支出”，“SC”表示“當事人的精神損耗”，“R”表示“訴訟結果”，“SR”表示“實體的訴訟結果”，“LR”表示“程序的訴訟結果”，“E”表示“訴訟經濟”，那么，訴訟經濟公式表示為：
E=R/C=（SR+LR）/（GC+PC）=（SR+LR）/（GC+EC+TC+SC）
其中“R”為無限接近正義，無限趨近于一個定值，“SR”無限接近實體正義，“LR”無限接近程序正義，也分別趨向于一個定值?！癊”值越大，訴訟就越經濟；相反，訴訟經濟就越不經濟。
如果我們使“E”值增大有兩種辦法：一是使“R”值增大，最大限度地接近定值；二是使“C”值最大程度地減小。相應使訴訟走向經濟也就無外乎兩個途徑：一是使訴訟結果最大程度地接近正義，不僅體現實體正義的要求，而且也要滿足程序正義的要求；二是使訴訟成本最大程度的節約，經濟成本、時間成本、精神損耗量化到最小。
二、訴訟成本轉移：司法救助與法律援助制度
窮人和富人同樣會面對諸多的民事糾紛，當正義的獲得需要以巨大的經濟支出為前提時，富人可以勇敢的走向法庭，運用法律的武器維護自己的權益；而窮人則不得不放棄訴訟，選擇其他的糾紛解決途徑，或者承受“容忍”?！案F人和富人都不能在橋洞底下睡覺”的規定本身就是對“法律面前人人平等原則”的褻瀆。1495年，英王亨利七世的一個法案中規定：“正義應當同樣給予貧困的人”，“根據正義原則任命的律師應同樣為窮苦人服務”，并承認窮人享有免付訴訟費的權利。在英格蘭，高等法院和上訴法院依據《最高法院章程》對不能支付民事訴訟費用的人給予法律援助。在蘇格蘭 ，一度創立了窮人登記冊，在冊者若提起訴訟，則可免費得到法律顧問和人的幫助。這些法案和制度的提出，掀開了西方法律援助歷史的扉頁，稱的上是近代法律援助制度的雛形和起源。[14]第二次世界大戰后，資本主義國家進一步認識到在福利國家體系中，法律援助是社會全體公民都享有的一項社會福利和社會保障權利，并且都直接或間接地反映在各國憲法中，如意大利1947年憲法24條，日本1946年憲法第32條，聯邦德國憲法第101條和第103條，美國憲法第4條修正案，而且被納入聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，《歐洲人權公約》等國際條約中。為貧困者提供法律援助，從而成為福利國家接近正義的第一波運動?！爸斓吓蔂栔贫取保皫铰蓭焾F制度”，“混合服務制度”等逐漸形成。英國皇家委員會建議收入僅達到國民平均收入的人應獲得免費法律援助。擁有兩個孩子的男性按1979年的通脹率 ，如果收入在7000英鎊（或還有3000英鎊的自己支配收入），應享有免費的法律援助資格。另外，除開房產，只有1萬英鎊資產的人也應獲得這種資格。法律援助的支出從1972年到1973年有5500萬英鎊，1976年到1977年涉及法律援助的支出達8300萬英鎊，[15] 1993年達到14億英鎊。[16]1978年，美國議會給予法律援助的預算已達三億元，有超過5000人的律師加上1300人的非律師在全美335個計劃項目中從事提供法律援助的工作。[17]瑞士、奧地利、西班牙、日本、丹麥、芬蘭、挪威、東歐國家以及非洲的盧旺達、納米比亞等國都建立了免費訴訟制度。
我國民事訴訟法第107條第2款規定：“當事人交納訴訟費用有困難的，可以按照規定向人民法院申請緩交、減交、免交?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?000年7月通過《關于對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》，其中規定了當事人可以申請司法救助的十一種情形。雖然該規定仍然簡略，可操作性不太強，但是在司法實踐中仍發揮了很大作用。據統計，去年全國法院共依法對經濟確有困難的當事人決定減、免、緩交訴訟費用的案件共計19萬多件，確保了經濟困難的群眾充分行使訴訟權利，維護了社會正義。[18]
1994年初，我國司法部正式提出要建立法律援助制度。次年，在武漢、廣州、青島等地先后開展了法律援助機構的組建工作。1996年3月修正通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》和5月制定通過
的《中華人民共和國律師法》均對法律援助制度作了不同程度的規定。1997年5月26日，中國法律援助基金和司法部法律援助中心在北京成立，標志著我國法律援助工作在組織管理和資金運作上都步入了規范化和制度化。司法部《關于開展法律援助工作的通知》具體規定了民事案件給予法律援助的六種情形。我國法律援助經費主要來源于各級政府撥款，社會捐助和律師協會、公證員協會會費提取，以及律師和其它法律工作者盡一部分義務來構成。[19]可見，我國的司法救助和司法援助制度已基本建立并開始發揮作用。
司法救助和法律援助是否可以使訴訟走向經濟呢？我們知道，司法救助實際上把應當由當事人承擔的那一部分訴訟費用通過免交、減交、緩交的手段轉由國家財政承擔或暫時承擔。也就是說，在訴訟經濟公式中，“PC”中“EC”的一部分轉移到“GC”當中，“EC”值變小，“GC”值變大，但“EC”與“GC”之和并未發生變化。法律援助制度則是把應當由當事人承擔的訴訟費用轉移給了各級政府、律師、公證員以及其他社會成員來承擔。對于整個社會來講，無論是司法援助抑或是司法救助，訴訟本身對社會資源的耗費并未減少，僅僅是由當事人的資源消耗轉化為了社會其他成員的資源消耗。但是，兩者對于訴訟經濟公式的影響還是有的。法律援助可以使當事人的經濟支出減少，“EC”變小，“E”值變大。法律援助和司法救助都可以使當事人的精神損耗在一定程度上減小，但是范圍十分有限并且較難測量。因此，我寧愿稱司法救助和法律援助是促使訴訟成本發生轉移的手段而非促使訴訟走向經濟的方法。但并不能因此否認訴訟成本轉移本身對社會所具有的積極意義。
三、訴訟走向經濟：簡易、小額訴訟與民事審判方式改革
德國社會科學家馬克斯。 韋伯曾經讓人想象一位聰明的法官，坐在一棵樹下， 只憑著良心對提交到他面前的案件作出判斷。[20]這種方式是最為經濟的， 可這是不可能在現實生活中實施的。對于一個案件來說，程序的重要意義已是不爭的事實。美國聯邦憲法修正案第14條規定的“各州未經正當的法律程序而不得剝奪任何人的生命、自由或財產”的正當程序條款（Due Process Clause），是美國聯邦以及各州民事訴訟制度的內在精神。正當法律程序（Due Process of Law）最早出現在英國1354年英王愛德華三世的第28號法令中，它是取代1216年制定的英國大中“國家的法律”而使用的措辭。英國古老的法諺“程序先于權利”，“審判先于真實”，“審判先于證據”等統治著英國的整個民事訴訟法史。但程序的嚴格也往往帶來對實體權利的影響。普通法權利純賴于實施它的訴訟程序而存在，原告一旦選擇令狀錯誤，其錯誤并不因糾正而清除，也不能為其抉擇而辯護。普通法訴訟程規復雜、嚴格，布滿形式主義的陷阱，對當事人的稱呼、爭議點的選擇、抗辯的選擇等訴訟程序稍有錯誤必然導致權利喪失。衡平法訴訟程序相當于羅馬教會法訴訟程序，書面材料在程序中占絕對優勢，以數值方法計算證據的效力，存在訴訟遲延、費用高昂、程序復雜、訴訟結果的不確定等諸多弊病，社會公眾對這些弊病的不滿日益強烈。雖然自享利、伯洛格哈姆開始，英國進行了一系列改革，英國民事訴訟的弊端仍然存在。1994年英國高等法院民事案件的審理期限平均為163周，其他地區高等法院的審理期限平均為189周。[21]根據最近的統計調查數據來看，在意大利向獨任法官（Preter）提交的第一審程序所花費的時間，1988年時是476天；1989年時是498天；而在1990年的上半期則是493天。向合議庭（Tribunale）提交的第一審程序所花費的時間如下所示：1988年平均1199天；1989年平均1188天；1990年的上半期則為1138天。在控訴進行的審判程序平均所花時間為：1988年883天；1989年927天；1990年上半期857天；[22]美國和日本的訴訟耗時前文已列出。根據一個調查，在日本當事人不愿意利用法院的原因依次如下：得不到正確的結論9.6%；費用過高64.6%；時間過長54%；不喜歡在法院辯明是非26.3%；在世上形象不好6.1%；其它7.1%.[23]可見，除了個人的愛好，心理因素外，訴訟費用過高，時間過長，對法院的不信任已成為困擾日本司法界的難題。我國由于法律賦予法官在理期限上過大的自由裁量權，民事、經濟案件的審理期限往往得不到遵守。積案過多已成為我國司法界的一個痼疾。有鑒于此，世界各國不得不對民事訴訟進行改革，在不違反正當程序要求的前提下，尋求簡化訴訟程序、節約訴訟費用的途徑。在司法制度最為保守的英國，？民事訴訟規則？于1999年4月26日正式生效。？民事訴訟規則？的立法目標是“接近司法”，與福利國家“接近正義”運動有異曲同工之妙，概括起來便是：保障當事人平等，簡化訴訟程序，提高效率，減少拖延，降低成本，考慮法院的資源配置，增加訴訟的確定性，促進法院公正、合理地解決糾紛，促進社會公正對司法的接近。法院根據訴訟標的的金額、訴訟的復雜性等因素，將民事案件分為三大類：小額索賠訴訟、快捷審理制訴訟和多軌審理制訴訟[24]根據美國關于小額法院的一個調查，該制度被稱為：“迄今為止我們所看到的最優秀的制度。”[25]二戰后，日本參照美國小額訴訟制度建立了簡易法院的訴訟程序，但簡易法院程序沒有真正起到小額訴訟程序的作用，它只不過是通常訴訟程序的簡化而已。日本于1996年6月26日通過新民事訴訟法，在該法第六編專門創設了與簡易訴訟程序完全不同的小額訴訟制度。列舉以上資料的目的無非兩個：（1）完善我國的簡易程序；（2）建立小額審判制度。我國民事訴訟法雖然在第十三章規定了簡易程序，但僅有五個條文，可操作性不強，在司法實踐中容易走向兩個極端：一是濫用簡易程序。如作為司法改革試點的北京市某區人民法院的做法是，除法律明文規定適用普通程序的案件外，標的在500萬元以下的案件都適用簡易程序。日本民事訴訟法規定90萬日元以下的案件適用簡易程序。英國規定訴訟金額不超過5000英鎊的小額訴訟案件才可適用“快捷審理制”。而我國作為一個經濟、司法都比較落后的國家，將杠桿一舉鎖定在500萬元，與我國的實際國情和世界通例都是不相適應的；另一個極端是由于簡易程序規定的太簡單，在我國大多數基層人民法院為了避免錯案發生，盡可能不采用簡易程序。即使是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件，實際上也只是由一個審判員獨任審理，也要按照普通程序的要求進行。結果導致簡易程序的規定在司法實踐中很少起作用。我國沒有小額審判制度的規定，但一些學者已經開始了對此問題的研究，建立小額審判制度和完善簡易程序已成為我國民事訴訟制度改革與完善的主要內容之一，并且是我國民事訴訟走向經濟的主要途徑和方法。
如前文所述，訴訟的結果在于追求正義，而我國傳統的審判方式很難保證訴訟結果的正義。重封閉輕公開；重調解輕判決；重調查輕舉證；重糾問輕辯論；重實體輕程序。法官自己調查取證，并且以自己取得的證據作為定案的唯一依據。當法官僅僅相信自己的眼睛時，權力就被絕對化了，而絕對的權力必將導致絕對的腐敗。面對我國目前嚴重的司法腐敗，我們才知道把正義的實現完全建立在法官的良知上是多么的可怕。有的學者稱我國傳統審判模式是超職權主義的，這種看法有很大的合理性。美國法官威廉。道格拉斯有精辟的論斷：“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別。”[26]忽略了程序的審判結果必定是對正義的扭曲和玷污。因此，實體正義的實現必須以程序的正義為前提。很多人往往存在這樣的誤解，認為職權主義審判方式要比當事人主義審判方式要經濟。但是，現實給我們的結論卻是職權
主義所滋生的腐敗現象會把它本身的一切優點湮滅。“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論無論多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。作為人類活動的首要價值 ，真理和正義是決不妥協的?！盵27]因此，必須對我國的民事方式進行改革，而且必須是結構性的，根本性的改革，才能使民事訴訟在程序正義的基礎上走向結果正義。雖然我們知道訴訟結果只能無限地接近正義而不能代替正義。
總之，通過民事審判方式改革，可以使訴訟經濟公式中的訴訟結果無限接近正義，“R”值最大化，“SR”、“LR”也最大化，從而使訴訟結果同時體現程序正義和實體正義的雙重要求。簡易，小額訴訟則使程序簡化，時間耗費縮短、訴訟成本降低。即：“GC”、“EC”、“TC”、“SC”不斷減小。通過“R”值增大、“C”值減小，結果使“E”值呈現不斷增大趨勢，訴訟走向經濟。最終，建立我國簡潔、快速、高效、公正的訴訟模式。
四、訴訟走向競爭：建立多元化糾紛解決機制
各國對訴訟制度進行不斷地改革，目的在于使訴訟能夠盡善盡美地解決糾紛，滿足不同當事人的不同訴訟清求。然而完美是無法實現的，正如法國一句諺語所示：“過分接近完美反而一切將無法得到?！保↙e mieux est L‘ennem； du bien）面對訴訟量的激增，訴訟費用的高昂、訴訟程序的遲延以及訴訟其他種種弊端，人們開始對訴訟解決糾紛的能力提出懷疑。拉托布爾夫宣稱德國人中有“喜歡訴訟的極強的感受”，訴訟往往達不到解決糾紛的目的，而成為為名譽而爭的一種救濟手段。判決必然會損害當事人一方的名譽，對對方的仇恨，對國家和正義的厭惡由此而生。并且強烈要求“通過民事調解的手段來抑制正義之劍?！盵28]各國開始尋求訴訟外的糾紛解決手段，并進而形成福利國家“接近正義”的第三波運動。因為“無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望?！盵29]人們對于法院的作用進行了新的闡釋，認為不能把法院在解決糾紛中所做的貢獻完全等同于根據判決來解決糾紛。法院不僅可以傳遞裁決糾紛的規則信息，也可以傳遞有關可能的救濟，取得成果的困難程序、確實性和成本的信息。法院的主要貢獻是為了私人的、公共的場所中所產生的交涉和秩序，提供規范的和程序的背景。[30]人們在訴訟的基礎上創造了更多解決糾紛的非訴訟程序。在此領域美國可為榜樣。美國案件的95%都在審判程序前就得以解決完全依賴于非訴訟糾紛解決方式的發達。ADR（Alternative Dispute Resolution），一般譯為非訴訟糾紛解決方式或替代性（代替性）糾紛解決方式。美國ADR主要包括以下幾種：調解（Meditation），法院附設仲裁（Court Annered Arbitration），早期中立評價（Early Neutral Evaluation）；案件評估（Case Valuation）；中立專家（Neutral Experts）；簡易陪審團審判（Summary Jury Trial）；小型審判（Mini Trial）；聘請法官（Private Judging or Rent –a-Judge）；調解-仲裁（Med-Arb）等。日本、德國、英國、挪威、澳大利亞等國都對ADR制度作了不同程度的規定。
我國民間的仲裁、人民調解等雖然比較發達，但由于存在適用范圍較小，機構不健全、隨意性大、結果缺少權威性、確定性和強制性等缺點，逐漸為很多當事人摒棄不用。在我國民事司法實踐中真正發揮作用的ADR實際上只有法院調解這一種形式。法院調解曾經是我國法院解決民事糾紛的主要手段，成為我國民事訴訟中非常有特色的一種制度而被國外譽為“東方經驗”。我國的法院調解雖然完成了從“以調解為主”、“著重調解”到現在“自愿、合法調解”的過渡，但它本身還存在眾多的弊端。調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使調解中的讓步都是當事人自愿作出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。[31]調解與審判混同使法院調解本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，造成了法官行為失范、審判活動無序，調解結果的隱性違法和審判權的濫用，從而助長了各種不正之風的滋生蔓延。[32]調解的作用不斷遭到刁難，再加上社會對依法治國的不斷宣傳，人們對法律了解的不斷深入，結果出現了一種偏向，把訴訟視為實現權利的惟一正確途徑，把對訴訟的利用作為法律意識提高的標志。[33]從而使訴訟在我國民事糾紛解決中處于一種“壟斷”地位。在經濟學上，壟斷必然產生壟斷價格，商品或服務質次價高。同理，訴訟的“壟斷”也產生了法院工作人員態度蠻橫、工作方法粗暴、訴訟成本太高等諸多弊病。因此，我國很有必要吸收國外的先進經驗，建立我國多元化的糾紛解決機制。
通過多元化糾紛解決機制的建立，可能實現以下幾個目的：
首先，多元化糾紛解決機制的建立，可以賦予當事人更多的程序選擇權。由于眾多的糾紛解決渠道被打通，當事人可以根據自己的愛好、案件的實施情況等選擇不同的糾紛解決程序。多元化糾紛解決機制的建立也在一定程度上體現了我國對公民權利的多途徑、多層次的保障；
其次，多元化糾紛解決機制的建立，可以使訴訟消除“壟斷”，走向競爭。因為不同的糾紛解決方式對資源的消耗是不同的，并且被采用頻率越高的糾紛解決方式，效率越高，成本越低。因此，多元化糾紛解決機制在客觀上促使訴訟不得不失去“壟斷”地位，走向與其它糾紛解決方式的競爭。多元化競爭和功能互補的糾紛解決機制必將在總體上降低費用，提高資源的配置和利用效率，進而使多元化糾紛解決機制具有自我調節、動態、高效、開放的特征；
第三，對于訴訟經濟公式來講，多元化糾紛解決機制與公式中的各變量沒有直接的互動關系。但是，由于多元化糾紛解決機制本身是動態的、競爭的，因此，經過長期的互動，結果必然使訴訟公式中的“C”值變小，“R”值變大，結果使“E”值變大，訴訟走向更加經濟。
參考文獻：
[1] 見方流芳：《民事訴訟收費考》，載《中國社會科學》[，1999年第3期，第151頁。
[2] 本文主要從司法制度方面對訴訟經濟進行探討，其他如科學技術等對訴訟經濟的影響不在討論之列。
[3] 參見（日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社，1994年版，第283—286頁。
[4] 參見宋冰：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社，1998年版，第297頁
[5] 見方流芳：《民事訴訟收費考》，載《中國社會科學》，1999年第3期，第131頁。
[6] 參見王肅元：《論我國糾紛解決中的資源配置效率》，載《中國法學》，1998年第5期，第105頁。
[7] 見徐昕譯：《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社，2001年版。
[8] 見羅結珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社，1999年版。
[9]見《最高人民法院公報》，1999年第4期，第124頁。
[10] 見宋冰：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社，1998年版，第29頁。
[11] 參見《中國律師》，1998年第1期，第6頁。
[12] 見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第116頁。
[13] 見（美）博登海默著，鄧正來、姬敬武譯：《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年版，第238頁。
[14] 見張耕：《法律援助制度比較研究》，法律出版社，1997年版，第7頁。
[15] 參見（意）莫諾·卡佩來蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第35—37頁。
[16] 見P·S·阿蒂亞著，范
悅等譯：《法律與現代社會》，遼寧教育出版社，1998年版，第69頁。
[17] 參見（意）莫諾·卡佩來蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第53—54頁。
[18] 見《有冤能申，無錢能訴》，載《法制日報》，2001年3月12日，第1版。
[19] 見張耕：《法律援助制度比較研究》，法律出版社，1997年版，（代序）第18頁。
[20] 參見（英）丹寧：《法律的正當程序》，群眾出版社，1984年版，第1頁。
[21] 參見徐昕譯：《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社，2001年版（中譯本導言）。
[22] 參見（日）小島武司等著，汪祖光譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社，2000年版，第101頁。
[23] 參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第114頁。
[24] 參見徐昕譯：《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社，2001年版（中譯本導言）。
[25] 見（日）谷口安平著、王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社，1996年版，第310頁。
[26] 見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社，1999年版，第3頁。
[27] 見（美）羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社，1988年版第52頁。
[28] 參見（意）莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第210頁。
[29] 見（日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社，1994年版，第266頁。
[30] 參見（意）莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社，2000年版，第132頁。
[31] 見李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》，1996年，第4期，第67頁。
