前言:中文期刊網精心挑選了律師調查令申請書范文供你參考和學習,希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感,歡迎閱讀。
律師調查令申請書范文1
10月初,記者從安徽省商務廳了解到,近期,我省出口企業應訴美國“337調查”首獲成功。從2012年8月接到調查通知起,歷時12個月,涉案企業安徽大地熊新材料股份有限公司(以下簡稱大地熊)與日立金屬最終達成和解協議,由日立金屬授權其在授權區域內繼續對美銷售相關產品。
“這是政府部門、行業組織、企業自身與法律服務機構‘四體聯動’的結果,其中最主要的還是企業自身主動應訴的強烈意識?!?0月22日,省商務廳進出口公平貿易局副局長徐曉林在接受采訪時特別提醒,在面對應訴成本高、應對技能要求高的“337調查”時,企業應該做好充足準備,即便打不贏也不能選擇落跑。
那么,究竟“337調查”對企業有何影響?企業應該如何有效應對“337調查”?一旦敗訴,企業又該如何自救?
大地熊反擊
2012年8月17日,日本日立金屬株式會社及其關聯公司在美國對中國燒結稀土磁體發起“337調查”,請求美國國際貿易委員會對29家公司(其中包括3家中國公司)普遍排除令及禁止令,大地熊是主要涉案企業之一。
“普遍排除及禁止令一旦發出,就意味著以后中國市場上所有燒結稀土磁體產品都不能再進入美國市場。這涉及的不僅是一家企業的問題,而是整個行業的危機。”徐曉林說,這正是大多數企業對“337調查”聞風喪膽的原因所在。
所謂“337調查”,是指美國國際貿易委員會根據美國《1930年關稅法》第337節及相關修正案進行的調查,禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產品中的任何不公平貿易行為。
其中最可怕的就是調查后發出的“普遍排除及禁止令”,這意味著但凡一家企業敗訴或者不應訴,連同該國其他生產該產品的企業同樣也要退出美國市場,而且無法規避。
因此,一接到調查通知,省商務廳便鼓勵大地熊積極應訴,不僅幫助其在公司內部成了公司應訴團隊,更幫助企業與國內其他兩家涉案公司(煙臺正海、寧波金雞)組成應訴聯盟。同時還拜訪了機電產品進出口商會,聽取行業建議,并最終選取了應訴案件表現較好、性價比較高的美國阿斯頓律師事務所代表應訴。
歷時12個月之后,2013年明14日,大地熊與日立金屬達成和解協議。日立金屬授權大地熊在授權區域內銷售產品,大地熊將就該授權支付一次性費用及抽頭費用。
盡管如此,在調查期間和調查結束后的數月內,大地熊對美出口市場仍然受到了嚴重影響。2012年其對美出口涉案產品已達到300萬美元,占全年出口額的10%;但在2013年1~8月間,其對美出口金額下降了66%,整體出口金額也同比下降30%。
10月底,在記者聯系大地熊欲進行采訪時,其工作人員表示“近期公司領導全部都在外忙于開拓市場”。
“從案件的最終結果來看,大地熊之前的銷售行為實質上是侵權,所以才存在支付費用取得授權的行為。但是在這次的‘337調查’中并沒有最終認定大地熊公司為侵權,而是能夠在裁決前達成和解,避免了發出排除令或禁止令的嚴重后果,是一種雙贏的局面,已經可以稱之為應訴成功。”北京德恒(合肥)律師事務所黃敏律師如此表示。
大地熊遭遇的情況并非個案,但能像大地熊一樣積極應訴并獲得成功的企業卻少之又少。
美國國際貿易委員會統計數據顯示,2012年,美國國際貿易委員會共發起“337調查”案件40起,僅中國企業就遭受13起,成為該年度“337調查”最大受害國。這也是中國連續第10年成為遭遇美國“337調查”案件數量最多的國家。而在過往已判決的相關案件中,中國企業的敗訴率高達60%,遠高于世界平均值26%。
對于這種情況,黃敏認為,其原因主要有兩個方面:第一,在中美貿易中,美國對中國一直處于貿易逆差,因此美國貿易保護政策也更加針對中國。前幾年的經濟危機使美國經濟遭到重創,也使其更需要“337調查”來打壓中國企業,保護美國企業;第二,中國企業普遍科研投入不足,擁有自主知識產權的企業較少,而從事仿制生產的企業更多,因此更容易遭受美國337調查。
除此之外,徐曉林表示,“337調查”應訴成本高、動輒幾百萬美元的費用和較高的應對技能要求也是讓不少中國企業不敢應訴和應訴失敗的關鍵原因。
打不過也不能跑!
“337調查”案件數量連年居高不下,也開始倒逼中國企業維權能力提速。
勇于直面“337調查”的中國企業越來越多,通領科技集團有限公司就是其中的典型。在6年時間里,耗費上億元的律師費,先后在4場行政訴訟和1場司法訴訟中贏得勝利,首次在美國取得“五連勝”的戰績,成為中國企業海外維權的成功典型。
但在黃敏看來,中國企業目前最應該做的還是盡量從源頭上規避“337調查”。
首先,企業在進入美國市場前,應當進行專利檢索。黃敏說,企業可以在中國專利全文數據庫進行檢索,如果發現有可能侵犯在美國申請的專利權的情況,應及時對產品進行修改,或者購買專利使用許可。
其次,對于進入美國市場的企業,在申請專利保護時不僅應在國內申請,同時應當在美國申請,以在源頭上避免“337調查”。
再者,我國企業需要與外國企業在合同中加入知識產權免責條款,要求如果該產品有任何知識產權侵權的情況,責任由外國委托人或進口商承擔。
“尤其要提醒企業注意的一點是,現在部分國外企業會打著合作考察的名義先來廠參觀,等到把你企業的生產方法、流程、規模等情況都摸清楚之后,方便發起調查?!毙鞎粤直硎?,這就提醒國內企業在與國外企業合作之時,要“多留一個心眼”,不要在合作八字還沒一撇之前,就把所有生產情況傾盤道出。
如果在有效規避之后,企業仍然無法擺脫遭受調查的事實,就應該積極應訴,而不是落跑,因為在“337調查”中,不應訴就相當于敗訴。
“獲知‘337調查’案件的預警信息后,企業應迅速通過有關進出口商會、行業協會、律師或商務部進出口公平貿易局了解并核實申請書及相關附件的內容,結合申請書中的涉案產品描述及涉案知識產權的說明,與本企業對美出口產品分析對比,從而確認本企業是否涉案。若企業判斷美國市場不可或缺,則應積極應訴?!秉S敏表示,因應訴費用巨大,企業最好經行業協會協調,聯合其他受訴企業共同應訴,以降低訴訟費用。
一旦最終被判定敗訴,也并非意味著企業就此無路可走。但徐曉林建議企業不要沖動地去美國申訴,主要是因為申訴程序繁雜、時間過長,一般可持續3~5年,即便在這個時間之后申訴成功,對方打壓你企業產品的目的已然達到。
律師調查令申請書范文2
法院對已經審理終結的案件,依照再審程序對案件的再行審理,其目的是糾正已經發生法律效力但確屬錯誤的判決或裁定。下面是小編給大家整理的再審申請書范文,歡迎大家借鑒與參考,希望對大家有所幫助。
再審申請書范文1再審申請人:__市____有限責任公司,住所地:__市__________,法定代表人:__x,經理。
再審被申請人:____x擔保有限公司,住所地__市____x大廈。法定代表人:__x,董事長。
原審被告:__市____制造有限公司,住所地:__市______x號。法定代表人:__x,經理。
原審被告:謝__,男,19__年x月1x日生,漢族,住__市______x
原審被告:韓__,女,19__年x月x日生,漢族,住__市濱______
原審被告:山東__市__有限公司,住所地__市渤海五路__x。法定代表人:__x,董事長。
原審被告:__市__x汽車銷售服務有限公司,住所地__市渤海五路__x號。法定代表人:__x,總經理。
原審被告:__x,男,__x年12月14日生,漢族,住__市濱城區黃河五路__x
原審被告:__x,男,____年4月29日生,漢族,住__市濱城區北鎮辦事處__x
原審被告:__x,男,____年9月11日生,漢族,住__市濱城區黃河八路____
原審被告:劉__x,男,__x年5月9日生,漢族,住__市x區x路x號x號樓x單元x室。
再審申請人與再審被申請人因追償權糾紛一案,不服山東省高級人民法院(____)魯商終字第____號民事判決。現依據《民事訴訟法》第二百條第一款第(二)、(六)項之規定,特向最高人民法院申請再審。
再 審 請 求
1、請求撤銷(____)魯商終字第__x號民事判決,依法改判再審申請人不承擔連帶清償責任。
2、再審訴訟費由再審被申請人承擔。
再審事實和理由
一、再審被申請人____x擔保有限公司(下稱__x公司)是本案《借款合同》的實際出借人,規避法律的強制性規定違法放貸,《借款合同》應認定為無效合同。
1、關于“代__”的身份。
“代__”是再審被申請人__x公司的法人股東(____投資有限公司)中的一名普通員工。在借款人謝__與再審被申請人的商談借款的過程中,代__的身份是受再審被申請人的安排的職員。況且,代__本人沒有巨額資金,假如代__有巨額閑散資金,完全可以與謝__自行聯系借款事宜,沒有必要經過再審被申請人這一中介環節。
其實,涉案爭議焦點之一就是要查明代__的資金來源,即可確定實際借款人是再審被申請人,代__只不過是再審被申請人的關聯企業的一個職工。無能力進行民間借貸。
2、關于“代__”資金賬戶。
一審中,謝__、再審申請人均提交了需法院調取代__資金來源的申請,并提供了詳細賬戶信息,遺憾的是一審法院拒絕調取。
二審中,再審申請人再次提交需法院調取代__資金來源的申請,同樣提供了詳細賬戶信息,闡明了該證據為查明出借借款事實的關鍵證據。再次遺憾的是,二審法院拒絕調取。
關鍵證據“代__”資金賬戶問題,一、二審均未查清。
3、關于新證據。
因案情復雜,再審申請人再次調查后,獲取以下新信息證據:再審被申請人__x公司的法定代表人是__。__又是____投資有限公司股東之一。____投資有限公司是再審被申請人__x公司的法人股東。并迅速遞交二審法院,二審法院沒有開庭質證,武斷作出不予采信的決定,致事實不清。
二、借款人謝__與再審被申請人故意隱瞞解除房產抵押的事實,惡意串通、欺詐再審申請人,再審申請人依法不承擔反擔保責任。
1、借款人謝__在一、二審庭審中,明確認可與再審被申請人一起,欺詐再審申請人作反擔保人的事實,并提交了書面證據材料。
一、二審法院無視該重要的證據存在,避而不提。
2、“代__”與借款人謝__、韓__以公證方式,在____年10月31日簽訂了《房屋抵押借款合同》,借款期限為一年(____年10月31日至____年10與月30日止),借款人謝__、韓__以其自有四套房產作抵押。
但,以上當事人又與____年11月13日簽訂了第二份借款合同(未公證),借款期限變更為1個月的時間即:____年11月13日至____年12月12日止。
以未公證的后借款合同變更公證的原借款合同的借款期限,法律效力值得商榷,一、二審判決也未作法律效力的認定。
3、____年3月19日,借款人謝__、韓__借款逾期。
再審被申請人突然與謝__、韓__簽訂《承諾書》和《委托保證合同》,從實際借款人的身份變更又為保證人。明知謝__、韓__的借款逾期、四套房產被解除抵押以及山東__市__汽貿有限公司、__市__汽車銷售服務有限公司經營狀況惡化的情況下仍為其提供保證,這一行為的本身就存在主觀上的欺詐。
4、再審被申請人在提供格式反擔保合同時,要求再審申請人等人進行提供反擔保。
但是在,簽訂反擔保合同時后當日下午,借款人謝__、韓__按照與再審被申請人已商定的意見,將四套房產進行解除抵押,再次印證了再審被申請人、代__、謝__、韓__惡意串通的事實。
原因是,在提供反擔保時,借款人謝__、韓__告知再審申請人已有房產抵押,房產價值遠遠大于借款數額,反擔保無風險?;谛湃危賹徤暾埲瞬艣Q定提供反擔保。謝__、韓__借款數額巨大,如果知道房產隨即將被解除抵押,再審申請人根本不會為其提供反擔保。
再審被申請人與謝__、韓__損害了再審申請人的權益。合同法第52條的規定,反擔保合同屬于無效合同,依法不承擔擔保責任。
三、反擔保合同第3.2、3.3條款,因違反擔保法的規定,屬于無效條款。
1、擔保法及物權法對于債務人以自有財產設定抵押和有保證人保證并存時,明確規定了實現權益的法定順位。
法律依據為:《物權法》第一百九十四條規定,抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
2、本案中,代__、再審被申請人均放棄了對借款人謝__房產抵押,依據上述法律的規定,作為反擔保人在再審被申請人喪失抵押優先受償權益的范圍內免除擔保責任”。
3、再審申請人及其他反擔保人均沒有書面承諾繼續提供擔保。
四、二審對上訴費的處理不妥,再審申請人上訴時,二審法院是按照兩個案件立案的,收取訴訟費也是按照兩個案件收取訴訟費的,而二審判決卻只判決了一份訴訟費。
綜上所述,請最高人民法院查清事實,依法改判再審申請人不承擔擔保責任。
此 致
最高人民法院
再審申請人:__市____有限責任公司
____年12月26日·
再審申請書范文2申請人(原判被告、終審上訴人):李介有,男,×歲,漢族,農民。住內蒙扎蘭屯市中和鎮庫堤河村;郵寄地址——。
被申請人(原判原告、被上訴人):吳再富,男,×歲,滿族,村長;郵寄地址:扎蘭屯市中和鎮庫堤河村二街。
第三人:荊樹貴,男,×歲,漢族,干部,住中和鎮庫堤河村一街。
申請事由:
再審申請人因債務糾紛一案,不服呼盟中級法院在內蒙高級法院裁定指令再審情形下,做出駁回再審請求的判決;理由如下:
1、民案原判,定性不準,實體錯誤!違背基本事實和法律。
2、民案終審,違背法定程序,對上訴案件不審不問維持原判。
3、民案再審,無視案件性質,覆轍原判錯誤,做出駁回再審訴求。
本案三審判決的錯誤,符合《民事訴訟法》第179條第一款第1項、2項、3項、4項、6項、10項、11項規定的:有新的證據足以推翻原判、原判決認定的基本事實缺乏證據、證據是偽造、適用法律確有錯誤的、剝奪當事人辯論權力的、原判決遺漏以及第二款違反法定程序影響案件正確判決的,應當再審的事由。
請求事項:
1、撤銷兩級法院初、終、再審判決;
駁回被申請人的訴求;判令承擔全部訴訟費用。
2、判令被申請人給付拖欠款(原判遺漏)×元。
3、被申請人的訴求屬于惡意,應于懲罰,判令由此給申請人造成的損害(車旅誤工等)賠償人民幣×元。
糾紛事實:
申請人與銀行約定是70平米土瓦結構房。簽定《抵押合同書》、《賣房契約》。被申請人購買后,索要115平米臨街的磚瓦結構住宅房;不顧民事行為主體和約定標的,訴求法院判給該房。
民案原判:
故意違背基本事實和法律用債務曲解立案、規避約定審理、做出與約定相悖的判決:被告給原告倒出臨街的土瓦結構房。
1、證據足以推翻原判:《抵押合同書》、《賣房契約》、《還款憑證》、房屋照片,是確定糾紛事實、案件性質、約定標的、民事行為主體的關鍵證據;
法院原判未予認證質證!符合《民訴法》第179條一款一項“有新的證據,足以推翻原判決裁定的”規定情形。
2、原判認定的基本事實缺乏證據證明,認定的事實是偽造的,沒有質證。
糾紛源之房產抵押買賣;認定債務糾紛,沒有證據證明。
署名潘振林、標明63平米土草房的《房照》,來路不明;村委會代簽的日期是在此房出賣并且建成磚瓦結構房之后,是廢棄無效證件;不具證明力。做定案依據未質證。
如此審判錯誤,符合《民訴法》第179條一款的2、3、4項規定情形“原判決裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”和“原判決裁定認定的事實主要證據是偽造的”以及“原判決裁定認定事實主要證據未經質證的”。
3、原判適用法律錯誤:房產抵押買賣糾紛用《民法通則》債權條款判決,明顯與糾紛性質不符。
符合《民訴法》第179條一款第6項“原判決裁定適用法律確有錯誤的”規定情形。
4、原判決遺漏:庭審時,被告反訴原告欠款事項沒有認證。
符合《民訴法》第179條一款第12項“原判決裁定遺漏或超出訴訟請求的”規定情形。
民案終審:
對上訴案件,不審不問判決維持,違背《民訴法》第152條“對上訴案件應當開庭審理、詢問當事人”的法定程序。符合《民訴法》第179條二款“對違反法定程序可能影響案件正確判決裁定的”和第179條一款10項“違反法律規定,剝奪當事人辯論權力的”規定情形。
民案再終審:
對確定糾紛事實、案件性質、約定標的、民事行為主體,足以推翻原判的關鍵證據仍不質證認證;覆轍原判錯誤,主觀臆斷做出駁回再審訴求的判決。
綜上所述:
兩級法院,對債務案的“兩審一再”的審判,是在故意違背房產抵押買賣基本事實和相關法律法規情形下做出錯誤判決的。
被申請人,違背依法訴權,惡意訴求;本訴與本訴之外均沒有證據證明!是以非常手段干擾破壞司法公正,陷無辜的申請人于訴訟中;蒙受人生各方面的慘重損害與精神折磨。由此造成的侵害必須賠償。
惡意訴訟,禍國殃民法理不容!為有效制裁和遏制民事惡意行為,彰顯正義維護法律尊嚴;故此依法訴求。
此致
再審申請書范文3再審申請人(原審訴訟地位):(是自然人的,應寫明姓名、性別、年齡、民族、住所、聯系方式;法人或者其他組織的,應寫明單位的法定名稱、住所地、法定代表人或者主要責任人的姓名、職務及聯系方式)。
再審被申請人(原審訴訟地位):(列法同上)
__×(申請人名稱)因與__×(被申請人名稱)__糾紛一案,不服__人民法院于×年×月×日作出的(____)__×第__號民事判決(裁定),向人民法院申請再審。
再審請求
1、
2、
申請事由:《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項(具體內容列明)
申請理由
1、再審事由一:符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項,具體理由與依據如下:
2、再審事由二:符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項,具體理由與依據如下:
綜上所述:
此致
人民法院
申請人:自然人簽名或法人公章
×年×月×日
再審申請書范文4申請人:______工程有限公司,地址:__經濟技術開發區十三號街__號,法定代表人:康__董事長,組織機構代碼證:____________。
被申請人一:____建設集團有限公司__分公司,地址:__省__市__大道__大廈四樓,企業負責人:余__,組織機構代碼證:____________。
被申請人二:____x建設集團有限公司,地址:__省廣州市天河區天河路351號__外經貿__廈14樓,法定代表人:曾__x,組織機構代碼:____________。
被申請人三:__市文化廣電新聞出版局,地址:__市__區新洋路民主大廈,法定代表人:__,組織機構代碼:____________。
申請人不服__省__市中級人民法院于____年6月25日作出的案號為(____)x中法民一終字第100號的民事判決書,申請再審。
再審請求:
1.請求貴院依法對本案進行再審,撤銷__省__市中級人民法院(____)x中法民一終字第100號民事判決書。
2.請求貴院依法改判或者發回重審,支持申請人一支付申請人工程款人民幣2517745.83元和利息人民幣253337.68元(按銀行同期貸款利率計算,從____年11月18日起計算至實際支付之日止,現暫時計算至____年6月30日,共計589天),申請人二對上述申請人一債務承擔連帶責任,申請人三依法承擔其在欠付工程款范圍內的清償責任;
3.本案訴訟費由三被申請人承擔。
事實和理由:
一、申請人與被申請人一之間簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》并非屬于違法分包,其已經通過其后續的默認行為同意了該分包工程,符合《__市文化研究教育推廣中心工程施工合同》關于分包的約定,應被認定為有效。
首先,在____年10月10日申請人提交的《幕墻過程分部分項報驗申請表》、《幕墻分部(子分部)工程質量驗收記錄》,經被申請人的監理機構__宏達過程顧問有限公司簽收確認認可,被申請人三在該監理機構簽收確認后也未曾提出任何的抗議,應視為對申請人幕墻工程的認可。其次,在長達兩年之久的施工過程中,被申請人的施工都是在被申請人三的監督下進行的,且其未曾提出任何抗議,也在積極配合申請人施工。申請人自____ 年5月17日簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》后參與__文化館幕墻施工,并在____年5月竣工,在這兩年的時間內,申請人一直積極參與工程的施工,并多次進行了工程的增補,而且每項工程的竣工均有向被申請人三和其監理單位申報驗收,在這種情形下被申請人三是不可能不知道申請人承包了幕墻工程的施工,因此,對被申請人三的行為依法應當認定為默認和許可,而并非違法分包,《建筑外裝飾工程承包合同》應屬合法有效,綜上,在不違反我國《合同法》第五十二條第五項的情況下,應遵從雙方當事人的意思表示,認定該分包合同合法有效。
二、被申請人二作為被申請人一的總公司,應對其債務承擔連帶償還責任,被申請人三作為發包人,應依法對申請人一欠付的工程款承擔連帶償還責任。
被申請人二系申請人一的總公司,依據法律規定,應對分公司的債務承擔連帶償還責任。被申請人三作為本案的發包人,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二項:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!钡囊幎ǎ簧暾埲巳龖獙ι暾埲艘煌锨返墓こ炭畛袚B帶償還責任。
三、關于工程款如何確定的問題,原審法院應依職權組織雙方對工程款數額進行確認,不應以工程款無法確定為由駁回申請人的訴求。
首先,工程款的確定不是單方就可以確認的,申請人在竣工后已經多次向被申請人一請求對工程進行結算,但被申請人一一直不予結算。根據申請人提交的相關證據材料(見證據4《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結算書》、《工程結算匯總表》),申請人已于____年12月15日向被申請人一提交了相關的結算資料,但至始至終被申請人一直無動于衷,既不對申請人提交的結算資料進行審核,也不否認其真實性。之后,申請人也多次向其表明支付剩余工程款的問題,其中證據可見申請人給被申請人一的《律師函》(備注:上有林x的簽收確認(字跡不清,暫時以x代之),但被申請人一以各種理由進行拖欠。現申請人通過法院起訴的方式,目的在于通過法院的公權力對工程款進行強制確定,以便維護申請人的合法權益。
其次,根據申請人與被申請人三簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》第14條第14.2、14.3條款的約定,在申請人向被申請人提及相關竣工驗收報告后,被申請人應在21日內組織進行驗收并提出修改意見,如未在規定的期限提出,即視為同意。因此,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。”的規定,本案中的工程結算款完全可以參照申請人提交的《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結算書》、《工程結算匯總表》進行結算。
最后,原審法院直接適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條的規定及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條駁回申請人的訴求明顯適用法律不當,上述規定適用于基本事實認定的舉證,而在本案中,申請人對被申請人一拖欠申請人工程款的事實已經完成了舉證責任,只不過在關于工程款數額的確定上雙方無法協商確定,對于雙方無法協商確定的,法院應依職權組織雙方對該工程款的實際造價進行評估,促成本案的解決,化解雙方之間的矛盾,而不是駁回申請人的訴求,浪費司法資源。
退一步看本案,如原審法院以申請人無法確定工程款實際數額就駁回申請人的請求,不利于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第二條款的落實,使得本條款成為紙上的條文,而無實際意義。依據該條款,如果建設施工合同無效的,但建設工程竣工驗收合格的,應參照合同的約定支付工程款,由此可以看出,建設施工合同無效,確定工程款的依據還是要看雙方合同的約定,而根據申請人與被申請人一簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》以及補充合同二套以及增補報價書三套都對工程造價作了明確的約定,具體金額為11917729.86+314726.71=12232456.57元,原審法院對此卻視而不見,既不組織雙方對工程款的數額進行確認評估,也不參照雙方合同約定的工程造價數額,在被申請人一不配合做工程結算的情況下,對工程款的確定法院應積極主動依職權對工程的造價進行評估,這樣才能懲罰被申請人一賴賬的行為,維護申請人的合法權益,彰顯法律的公平正義,維護社會生產的正常秩序。
綜上,原審法院在不顧被申請人事后默認事實的情況下,認定申請人與被申請人一簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》為違法分包,為無效合同,屬于事實認定不清,應依法予以撤銷。另雖然原審法院審理查明了建設施工的相關事實,認定申請人為__x市文化研究教育推廣中心幕墻工程的實際施工人,但卻以實際工程結算款無法確定為由,直接適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定,駁回申請人的訴求,屬于適用法律不當,依法應予以撤銷。因此,懇請貴院能本著以事實為依據,以法律為準繩的原則,依法撤銷__省__市中級人民法院(____)x中法民一終字第100號民事判決書,依法改判或發回重審,支持申請人的訴求,維護申請人的合法權益。
此致
__省高級人民法院
申請人:
年 月 日
再審申請書范文5申請人:李國平,男,1969年10月22日出生,漢族,三輪車司機,住岳陽市芋頭田社區居委會,電話:13501386270
委托人:朱木軍,北京市佑天律師事務所律師
被申請人:周正兵,男,1968年9月28日出生,漢族,個體工商戶,住岳陽市梅溪橋洞口,電話:
申請人因與被申請人人身損害賠償糾紛一案,不服湖南省岳陽市中級人民法院2011年8月1日作出的(2011)岳中民一終字第227號民事判決,現提出再審申請。
請求事項
1、請求依法再審,糾正原判錯誤;
2、撤銷(2011)樓民初字第460號民事判決和(2011)岳中民一終字第227號民事判決;
3、駁回原審原告的無理訴訟請求。
事實與理由
湖南省岳陽市兩級法院的審判違背基本法律原則和精神,違法認定相關事實和證據,審判程序嚴重違法,而且在審判中粗俗地對待申請人,該案的審判人員法律職業道德缺失,法律業務水平低下,不僅使申請人為本不應該受理的訴訟所累,還錯誤地判決申請人承擔責任,這是對法律的褻瀆,是對申請人利益的嚴重侵害。
一、被申請人(一審原告)不具備訴訟主體資格,其起訴是濫用訴權,立案時應不予受理,受理后應裁定駁回其起訴。
1、依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定,雇員從事雇傭活動受到傷害,雇主應承擔賠償責任。
被申請人是死者雇主,是人身損害的賠償義務人,不是受害人,其起訴不符合法律規定?!睹袷略V訟法》第108條規定:“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”,其當然之意就是原告與本案有直接利害關系,且其合法權益受到侵害。而本案中的被申請人,是侵權行為的加害方,其作為原告起訴,與法律的精神原則不符,是濫用訴權的行為,人民法院對其行為應予以制止,立案時應不予受理,受理后應裁定駁回起訴。
2、被申請人作為雇主行使追償權的前提不存在。
《解釋》第九條:……雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任;雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償??梢姽椭餍惺棺穬敊嗟那疤崾浅袚诉B帶責任。需要強調的是:連帶責任是一種判決責任,通過訴訟由法院判決承擔。被申請人私自與死者家屬達成賠償協議,不構成連帶責任的承擔,其行使追償權的前提不成立。
二、一審法院事實認定錯誤,其判決缺乏事實依據
(一)民事責任認定錯誤
1、依據相關法律規定,本案歸責可能涉及的責任主體有:被申請人、申請人、死者張海波,定作人許國祥,一審法院僅在申請人與被申請人之間進行責任劃分與認定,違背了相關法律;
也正因為一審原告訴訟主體的不適格,才導致民事責任認定的錯誤。
2、一審法院確認民事責任的證據無效
一審法院確認民事責任的唯一依據為《12·22高空墜落死亡事故調查報告》,該調查報告在內容和形式上存在諸多瑕疵,明顯系人為炮制,不能作為本案審理時劃分民事責任依據
(1)事故調查報告屬于行政機關內部行文,不具有公示公定效力,
不得作為有效證據在民事訴訟中予以采信。
(2)《調查報告》是被申請人違法取得的證據,不具有合法性:依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第二十八條規定,事故調查組成員在事故調查工作中應保守事故調查的秘密,可見事故調查報告是不對外的,被申請人取得程序違法。
(3)《事故調查報告》明確了申請人的責任人卻未給予其申訴權利,依照行政法相關理論,該調查報告對申請人不產生法律效力。
(4)事故調查程序違法,調查報告不具有相應法律效力:①依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第二十二條規定,事故調查組應當邀請人民檢察院參加;②依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第三十條規定,事故調查組成員應該在事故調查報告上簽字。然而遺憾的是,被申請人提交的事故調查報告其調查沒有檢察院參加,事故調查組成員也沒在調查報告上簽字,是一份不具備法律效力的調查報告。
(5)事故調查報告用語模糊,所謂的“直接原因”、“主要原因”、“重要原因”及“直接責任”、“主要責任”、“重要責任”等概念很明顯是人為炮制的產物,非正常的事故原因分析和責任劃分。
(二)賠償數額認定違背法律基本原則和精神
(1)稍有法律常識的人都知道,民事協議具有嚴格的相對性,不得以協議對抗第三人。被申請人與死者張海波家屬私自達成的賠償協議,該協議并未得到申請人的認可,對申請人不產生法律效力。一審法院以該協議確定的賠償數額為基礎,要求申請人分擔賠償責任,違背基本的法律原則和精神。
(2)一審法院已給了明確的舉證期限,然而質證時被申請人卻未提交符合法律規定的證據,其所提交的賠償協議為復印件,申請人當即予以了否認,一審法院竟然以復印件作為審理案件的依據。
三、一審法院審理程序錯誤百出,嚴重違反法律規定,二審應當發回重審。
1、被申請人于2011年1月28日起訴,法院應在收到起訴書狀之日起7日內立案,而判決書寫明2011年3月11日才立案,違反了法律規定。
2、人民法院適用簡易程序審理案件,應當在三個月內審結。
本案一審適用簡易程序,則其審理時限早已超過。
3、送達程序違法。
《民事訴訟法》規定:直接送達法律文書的,應交由受送達人簽收。一審法院在申請人送達第二次開庭傳票時,采取的是直接送達的方式,但沒有被上訴人的簽收;且送達行為粗俗,嚴重損害了人民法院的形象。
4、開庭程序違法。
《訴訟法》規定,人民法院應在開庭前三日通知當事人和其他訴訟參與人。一審第二次開庭沒遵照此規定,頭天通知第二天開庭,致使申請人人無法參加訴訟。
5、舉證質證程序違法。
一審法院給予了明確的舉證期限,舉證期限屆滿后被上訴人未提交有效證據,一審法院竟在法庭辯論結束后又安排質證,違反了《證據規則》有關規定。
6、根據《訴訟費用交納辦法》的規定,適用簡易程序審理案件減半交納案件受理費。
而一審判決確定的案件受理費是按普通程序收取的,與法律規定不符。
四、本案中申請人對死者家屬不應承擔賠償責任
1、被申請人應對死者家屬承擔賠償責任
(1)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定,雇員從事雇傭活動受到傷害,雇主應承擔賠償責任??梢?,被申請人對死者家屬承擔賠償責任是基于法律直接規定,其承擔的是無過錯責任。
(2)被申請人主客觀上都具有重大過錯,應承擔賠償責任。依照相關規定,承攬家庭居室裝修應具備相應資質,且其從業人員應具備相應的從業資格。被申請人不具備相應施工資質,屬于違規承攬工程;其雇工也不具備從業資格和高空作業資格;施工現場未采取任何安全措施,施工人員也無任何安裝裝備,現場指揮人員缺失,因此被申請人應對事故的發生承擔賠償責任。
2、申請人對死者家屬不應承擔賠償責任
依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條,雇員在從事雇傭活動只有因故意或者重大過失致人損害才承擔賠償責任。對過失認定采取義務違反的客觀標準,在司法實踐中已是不爭的事實。本案中申請人為個體運輸工人,非被申請人長期雇工,也不具備防盜網安裝的專業技術,對安裝工程只是起協助作用,且是按被申請人雇傭的專業安裝人員的指令進行施工,并無違反任何義務性規定,因此申請人對損害發生主觀上不具有重大過失,對死者家屬不應承擔賠償責任。
對于一審法院的違法錯誤判決,申請人及時予以了上訴,然而二審法院對一審判決的錯誤,不依法予以糾正,而是維持原判。為維護法律的嚴肅性和司法公正性,為保護申請人的合法權益,特申請高級人民法院再審本案。
此致
湖南省高級人民法院
申請人:
律師調查令申請書范文3
關鍵詞:股東查閱權;公司法;范圍;正當目的
中圖分類號:D920.4 文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2014)10-0130-02
查閱權是股東知情權的核心內容,也是股東實現其他權利的前提和基礎。在現代公司治理中,所有權與控制權分離,股東遠離公司事務,因此,只有賦予股東適當的查閱權,才能使股東了解公司的財務狀況、經營運轉情況,從而更好地行使權利。很多國家在公司法中確認了股東的查閱權,我國《公司法》也對查閱權做了規定。但是作為一種工具性、救濟性權利,相關立法如果過于原則化,就會使得現實中的操作性受到影響。因此應該明確有關股東查閱權的具體規范,增加必要限制,完善相關制度,并設置有效的救濟途徑。
一、我國《公司法》對股東查閱權的界定
我國《公司法》第98條對股份有限公司股東查閱權做了具體規定,其中,股東名冊、公司債券存根、董事會會議決議和監事會會議決議是新增的內容,但是不包括會計賬簿。第34條對有限責任公司股東的查閱權另行做了規定,相比舊《公司法》,股東行使查閱權的范圍有了很大擴充,而且對行使程序和司法救濟也有規定。我國的股東查閱權在立法上著意區分公司類型而分別做出規定,并重點突出對有限責任公司股東查閱權的司法救濟,具有合理性。因為有限責任公司的強制信息披露義務相對較低,所以中小股東更依賴查閱來獲取信息。
二、我國股東查閱權制度的保障
我國新《公司法》擴大了中小股東查閱權的范圍,增加了許多相關規定,條文也更加富有操作性,但是仍然還有許多立法上的空白,關于查閱權實現程序的規定從總體上看比較粗陋,為更好地保障股東查閱權的行使,對于《公司法》的修改提出以下建議:
(一)明確并適度擴大范圍
對于查閱權的對象范圍,我國《公司法》采取集中列舉式的規定,但無論是出于列舉式本身無法窮盡的特點,還是現實社會的動態發展趨勢,都注定了列舉式的局限性,難免有所疏漏。因此,在將來的立法修訂中,有必要結合概括式與列舉式,參照其他國家的立法并立足本國實際,對重要的項目明示列舉,但不做封閉型限定。
對于大多數的公司資料適用絕對查閱權,而對于涉及公司商業秘密的查閱權,應適用相對查閱權。股東要想獲得更全面的公司經營管理信息就須查閱會計賬簿,而要保證信息的可信度就得查閱會計賬簿的原始憑證。只有股東對公司基本情況充分了解,才能消除對公司財務報告的質疑,能最大限度地防范受公司大股東控制的董事以及高級管理人員的暗箱操作,也能避免因不必要的誤會而產生糾紛。因此,只要申請股東符合主體要求,能證明其合理地為了投資利益,并保證盡到保密義務,都應該有權查閱和復制公司的會計賬簿及其原始憑證,這項原則當然也適用于公司的其他記錄。
(二)合理界定正當目的
公司內部資料的任意查閱,容易造成公司商業秘密的外泄,還會影響公司正常經營,給管理造成不必要的負擔,因此股東查閱賬簿記錄必須出于正當目的。我國新《公司法》第34條對有限責任公司股東查閱會計賬簿時做出了目的性限制,可并沒有進一步細化給出目的正當性的評價標準,這也使得查閱主體為掩蓋某些事實而恣意解釋“合理依據”,排除股東查閱權的行使。按照通常解釋,如果獲取自身權利或者保護自身利益之間存在合理關聯,即屬于正當目的。
會計賬簿查閱權明確涉及目的問題,其設置相比其他資料的查閱更為慎重,這就要求股東必須提出書面申請。在申請書中,要用合理的細節描述其查閱是出于善意和合理目的,并且所要求查閱的材料和記錄與其陳述的目的要有直接聯系。但是正當與否不應單方面地由公司判斷決定,否則在強勢的公司面前,弱勢中小股東的查閱權形同虛設。《公司法》在以后的修訂中,應該明確列舉正當目的和不正當目的的情形,便于區分,同時輔以概括式的原則要求,彌補列舉的不足。
三、我國股東查閱權制度的限制
盡管查閱公司文件本身并不會損害公司利益,但是由此帶來的風險是客觀存在的,所以必須對查閱權進行必要和適當的限制。
(一)主體方面的限制
行使查閱權首先應具備股東身份,雖然我國的股東查閱權的立法是單獨股東權模式,即任何股東均可單獨行使查閱權,但是有幾類特殊主體,需要另做分析。
第一,關于隱名股東的主體資格認定。隱名股東若想行使股東權利必須顯名,這樣才能得到司法救濟,否則只可通過與其簽訂協議的顯名股東行使知情權。
第二,關于出資瑕疵股東的主體資格認定。股東享有和行使權利是基于其股東身份,不應以股東履行出資義務為前提。因此,出資瑕疵股東基于其股東資格仍應享有股東賬簿查閱權。
第三,關于受益所有人的主體資格認定。受益所有人指已經取得出資或股份但尚未按照規定程序辦理股東名冊變更手續的受讓人或者其他繼受人。因為我國取得股東資格的實質性要件是對公司出資或認購股份,而股東登記則是一種對抗要件,所以受益所有人的股東主體資格是被承認的。
第四,關于將股份轉讓的股東的主體資格認定。雖然“原股東”已失去了股東身份,但是如果他發現持股期間公司對其利益有侵害現象,那么本該于該期間內行使而未行使的查閱權應得到肯定。但此時的查閱權也須進行一定限制,即只限于其為股東期間的相關信息。
第五,關于股東查閱權行使人的主體資格認定。公司相關信息涉及知識的專業性,中小股東對于具體事項不具專業判斷能力,所以委托專業人員查閱有利于切實保護中小股東利益。同時,基于公司利益的保護,應對股東查閱權的行為進行一定的限制,例如將人限制為相關專業人員,并且可以簽署保密協議等。
(二)程序方面的限制
股東查閱權設立的初衷是保障股東知情權,更好地規范公司行為,因此應該明確股東查閱權的行使程序,增強可操作性。
首先,查閱請求是由股東個別發動的法律行為,所以股東必須先向公司提出正式的書面查閱請求,對于重要查閱對象需要說明正當目的。在書面申請中,除了對查閱的目的做出合理的闡述外,還應明確指出所要查閱的有關文件的范圍,另應說明查閱的方式,而查閱的地點區分絕對查閱權與相對查閱權而有所不同,通常應當是公司的辦公場所或根據公司所指定的地點。公司應當在盡可能短的合理期限內回復,我國《公司法》規定是十五日內。
其次,關于查閱權的行使方式,通過我國《公司法》第34條將查閱與復制并列可以看出,我國立法者認為查閱并不包括復制。域外立法并未區分查閱與復制,而域外立法重視會計賬簿的復制權,是基于其對股東的重要性,至于擔心是否會引起不當使用,則是另一個層面的問題,可以通過對股東所獲資料的使用進行限制來加以有效規制。
最后,股東行使查閱權時,不應影響公司的正常經營,應于通常的營業時間進行。股東要求查閱時,應當提前5―7個工作日告知公司,以便公司做出合理的安排。
四、法律制度的移植與創新
(一)建立股東個人信用體系
外部監督機制固然必要,但是內在制約機制更為重要。由公司給各個股東建立原始信用檔案,由專門的機構比如征信管理局審核監督和管理,不得有虛假錯漏記錄。這就需要國家進行相關立法進行規范,建立股東個人信用檔案的同時也應該建立檔案差錯賠償制度,對因公司單方面差錯造成個人損失的必須給予道歉和補償,而對公司包庇隱瞞漏記的行為也要有相應的處罰措施。這份檔案將伴隨股東終生,不會因為股東在不同公司間流轉而取消,全國覆蓋,全球聯網,這可以成為股東行使查閱權或其他權利的憑證,從而更有效地規范股東行為,同時限制和排除少部分確有不良表現記錄的人,警示潛在股東,給公司減少不必要的風險,最大程度地維護廣大股東的合法權益。
(二)啟用調查令
關于股東查閱權的救濟,我國《公司法》僅規定股東在查閱、復制權遭受侵害后可以對公司提起普通之訴。普通民事案件的審理期限較長,而財務會計報告等很多材料都具有很強的時效性,股東提訟是為了通過查閱相關材料及時了解公司狀況,以便行使股東權利。因此,即使股東最終勝訴,屆時這些材料的作用也大打折扣,這不符合股東提訟的初衷。實踐證明,這種救濟方式效率并不高,單一的救濟途徑也無法滿足股東的現實需求。
從效率角度出發,應為查閱權行使設定一個更簡便的司法程序,如調查令程序。股東只需在申請書中闡明查閱權受到侵害的事實和行使查閱權的正當理由,就可向法院申請調查令。法院經過審查并確認之后,向公司調查令,在法定異議期內,如果公司沒有提出異議,則該調查令生效。股東可持調查令到公司行使查閱權,若公司不能積極配合,股東可申請強制執行。
(三)引進檢查人制度
當股東有足夠證據懷疑公司的高管人員損害其利益時,達到法定人數或法定持股比例的股東可以請求法院聘請獨立于公司利益之外的第三人擔任檢查員,審查公司高管人員的決策。這樣既可提高效率,也可避免股東濫用查閱權。
關于檢查人選任的程序,首先,股東應向股東大會遞交關于選任檢查人的書面申請,說明查閱理由及證據。其次,由股東大會做決議。如果請求通過,則指定檢查人對公司事務展開調查;如果未通過,或未能及時給出滿意的調查結果,股東也可向法院請求救濟。法院若認為確有必要檢查的,則應選派檢查人調查。檢查人以注冊會計師、律師、審計師等專業人士為宜。最后,檢查人調查完畢后,應向股東大會或法院提交檢查報告書。另外,檢查人也要履行自身的職業操守,對于公司的信息應當嚴格保密,否則對于因其泄密而造成的公司損失應承擔相應的個人責任。至于調查費用可先由申請的股東預先支付,如果調查證明公司確實存在問題,則該費用由公司承擔。檢查人制度既能保障股東的查閱權,又能有效保護公司商業秘密及公司有效運營,是一項平衡股東利益和公司利益的制度。
參考文獻:
[1]蔣進.公司法新論[M].長春:吉林大學出版社,2009.
[2]楊署東.中美股東權益救濟制度比較研究[M].北京:知識產權出版社,2011.
[3]葉林.公司法原理與案例教程[M].北京:中國人民大學出版社,2010.
[4]朱宏偉,張銘訓.股東查閱公司賬簿正當目的之認定與舉證責任分配[N].人民法院報,2008-04-10(6).
[5]陳開梓.論股東賬簿查閱權的司法救濟[J].黃山學院學報,2007(9).
[6]張明遠.股東賬簿記錄查閱權比較研究[G]//國際商法論叢.北京:法律出版社,2002.
律師調查令申請書范文4
關鍵詞:股東查閱權;利益平衡;保障
中圖分類號:D923文獻標識碼:A文章編號:1003-949X(2008)-08-0106-02
任何股東權利的行使都意味著公司義務的履行。一方面,公司需要支出額外的運營成本,提供相應的會議記錄、會計報告和文件來滿足股東查閱的需求;另一方面,公司需要防止自己的商業秘密泄露,以期在商戰中出奇制勝,擴大自己的市場份額。盡管從長遠來講,過于限制股東查閱權不利于公司經營管理機制的形成,但是過度擴張股東查閱權的范圍,使公司的隱私與商業秘密處于不保密的狀態之中,最終也會損害公司的合法權益。因此,合理界定股東查閱權的范圍,既是保障股東權益的需求,也是保障公司經營利益的需要。同時,也只有從尋求公司利益與股東利益平衡點的角度出發,去解讀現行《公司法》對于股東查閱權的規定,我們才能"既保障股東享有公司法定的知情權,又能避免由于股東自身具有的自利性、分散性和投機性而濫用查閱權。"[1](P59)
我國《公司法》第34條第2款規定:"股東可以要求查閱公司會計賬簿……公司拒絕提供查閱的,股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。"然而,我國《公司法》和《民事訴訟法》都沒有就相應的提請程序進行明確的規定。古諺有云:"沒有救濟的權利不是權利。"同樣,沒有救濟的股東查閱權不是完整的權利。筆者認為,股東查閱權的保障措施可以通過以下措施來保障。
一、檢查人選任制度
檢查人選任制度是基于股東檢查人選任請求權而建立的。檢查人選任請求權,指股東有正當理由懷疑公司經營過程中存在違反法律、行政法規或章程的重大事實,或者公司經營者嚴重違反忠實義務與善觀義務、損害公司和股東利益時,有權申請法院選任檢查人調查公司的業務和財產狀況。 [2](P371)同時,國外還有外部檢查人制度來保障股東查閱權的行使。所謂外部檢查人制度是指當符合法定條件的股東有正當理由認為公司的高管人員損害其利益時,可以通過股東大會或請求法院聘請獨立于公司利益之外的第三人如律師或會計師擔任檢查員,對公司高管人員的行為和公司的經營進行臨時審查的制度。[1](P61)1985年英國《公司法》第431條規定,在公司擁有股份資本之場合,國務秘書應200名以上股東或持有股份達十分之一以上股東的請求,可指定一名或多名檢查人對公司事務進行調查,并按其指定的方式將調查內容向其匯報。[2](P372)同時該法還規定了相應的限制股東的措施,以保證公司的利益。我國臺灣地區"公司法"也有類似的規定:"連續1年以上,持有已發行股份總是3%以上之股東,得申請法院選派檢查人,檢查公司業務賬目及財產情形。"
筆者認為,我國政府應當通過制定嚴格的行業準則和提高違規成本的措施,加強對會計師事務所和審計部門的監管,從而保障會計部門和審計部門的獨立性,切斷其與公司聯合作假賬的可能性,為股東查閱權提供良好的外部保障。
盡管該制度會增加公司經營成本,但是若嚴格控制好適用范圍和條件,仍然不失為平衡股東利益與公司利益的好制度。
a)公司的賬簿及記錄繁瑣、復雜,專業性較強。股東若非會計或相關專業出身,難以看懂內容如此龐雜專業的資料,更不用說監督公司的財務和經營狀況了。而通過股東(大)會或法院指定的專業檢查人員來查閱,一方面可以真正了解公司的財務和運營情況,從實質上保障股東查閱權行使的有效性和真實性;另一方面法律規定了檢查人員的保密要求,這樣就可以使公司的商業秘密處于可控制的范圍里,維護公司的利益。
b)通過股東(大)會或法院選任,一方面可以借助民主的機制或法院作獨立第三方公正的機制選任中立客觀的檢查人,以保障查閱的公正性和客觀性;另一方面可以借助股東(大)會決議或法院許可所具有的強制力,減少查閱時公司的阻力,這樣有利于保證查閱的完整性和真實性。
然而,由于該制度的行使會大大增加公司的運營成本,為了防止該請求權的濫用,筆者同意對該權利主體作出更為嚴格的限制。有學者指出,不妨參照股東代表訴訟的相關規定,以"股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東"作為主體資格的要求;同時主觀上須有正當理由懷疑公司的經營管理過程中存在違反法律或公司章程的重大事實,或公司經營經營者嚴重侵害了公司和股東的利益。 [1](P61)股東代表訴訟對原告主體資格的規定,其本質就是要求"原告股東必須能夠公正、充分地代表公司和其他眾股東的利益"。[2](P261)既然"連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東"能夠提起股東代表訴訟,那么其在立法邏輯下必然能夠公正、充分地代表公司和其他眾股東的利益,因而根據"舉重以明輕"的邏輯,該股東也就能夠合理合法地運用檢查人選任請求權,維護其他股東和公司的利益。因此,筆者認為借用股東代表訴訟對原告股東資格要求的要件來限制檢查人選任請求權主體范圍是合適的。
綜上所述,筆者建議立法如下:"股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,有權要求股東大會或者人民法院聘請獨立于公司利益之外的第三人,作為檢查人對公司事務進行調查,并按其指定的方式將調查內容向其匯報。"
二、法院司法救濟制度
有學者指出,公司無正當理由拒絕股東行使賬簿查閱權時,股東可以通過向法院提起查閱審查之訴來救濟。[2](P371)筆者認為,從權利救濟效率的角度來看,通過非訟程序前置的程序比單純的訴訟程序更容易保障股東查閱權的行使,且不違背公平原則。理由如下:
a)我國《公司法》第34條規定,查閱權在行權時遭到公司拒絕的,股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。從文字表述來看,股東只需提起民事訴訟的非訟程序,就可以申請法院明確股東查閱權行使適格,要求公司提供賬簿及記錄。同時,非訴程序比訴訟程序更有效率,而及時行使查閱權有利于防止公司隱匿真實信息。因此,通過更為迅速的非訟程序來救濟股東查閱權能更有效地保障股東查閱權。
b)有學者指出,"可考慮為股東設定一個類似民事訴訟中的支付令的調查令程序,股東只需在申請書中申明查閱權受到侵害的事實和要求實現查閱權的正當理由,即可向法院申請調查令。法院經審查確認股東身份后,向公司調查令,公司在法定異議期間對調查令未提出異議,該調查令即生效。如果公司提出異議,認為股東目的不正當或將侵害公司利益,則調查令程序終止,股東可選擇普通程序主張權利。"[1](P60-61)筆者認為,這未嘗不是一個好的設想。首先,支付令程序,是法院根據債權人申請,以支付令催促債務人履行金錢債務的程序。[9]請求公司履行提供資料給股東查閱的行為,與請求債權人履行金錢債務一樣,均為請求為一定的行為,因而兩者在實體上有相同性。同時,允許公司在法定期間內提出異議,證明股東目的不正當,是限制股東權利濫用的有效方法,這也符合利益平衡的要求。盡管,當雙方發生實體爭議的時候仍需要爭訟程序解決,但這并不否認前置的調查令程序在節約成本,提高效率上的重要價值。
綜上所述,筆者建議立法如下:"股東要求公司提供有關公司事務的資料,被公司無正當理由拒絕的,符合下列條件的,可以向有管轄權的基層人民法院申請調查令:(一)連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份;(二)必須是有正當理由要求公司提供有關公司事務的資料。
人民法院受理申請以后,經審查發覺提出申請的股東符合上述條件要求的,應當在受理之后5日之內向公司發出調查令。公司對調查令有異議,可以自收到調查令之日其5日內提供相關資料,或者向人民法院提起書面異議。公司提出書面異議之后,股東可以提出股東查閱權之訴,法院在雙方證明的情況下先行將股東需要查閱的資料進行保存直至判決生效。"
三、結語
俗話說,陽光是最好的防腐劑,電燈是最好的警察。股東行使查閱權,讓公司經營在股東當中透明化,使公司信息讓股東知曉,是保護投資者利益,促進公司長遠發展的有效良藥。一項制度的誕生,其最本質的目的并不是促使制度下的人們向善,而是防止制度下的人們為惡。股東查閱權制度的誕生,一方面是為了防止公司惡意拒絕進而侵害股東利益,另一方面也是為了防止股東濫用權利進而侵害公司的利益。因而,利益平衡作為一種價值取向一直貫穿于股東查閱權制度的始終。
與此同時,我國的經濟改革是自上而下的,國家和政府負有更多的責任來引導整個市場經濟趨向理性,需要花更多地精力來催生一種合理、效率的商業文化。通過完善《公司法》上關于股東查閱權制度,使得股東在行使查閱權的時候真的是善意為了自己的投資利益而不是為了惡意索取公司的商業秘密,公司在面對股東要求的時候能夠積極配合、提供真實全面的資料而不是躲躲閃閃、提供虛假片面的資料,這樣,公司法設立股東查閱權的目的就真的達到了,一種合理的商業文化就真正誕生了。
參考文獻:
[1]王靜.公司利益平衡下的股東查閱權[J].廣西社會主義學院學報,2007(8).
律師調查令申請書范文5
關鍵詞:法國;刑事和解程序;評價
依據法國2004年3月16日的行政通令之規定,所謂刑事和解,指"通過第三者的引導將犯罪行為實施者與受害人召集會見,以在兩者之間建立聯系并就賠償的具體細則和重新修復關系上達成合意,盡可能促進確立不再重新犯罪的條件",可見,法國刑事和解實質上是一種刑事司法框架內共和國檢察官與犯罪行為人之間就刑事責任進行協商達成刑事契約,它是公訴機關可以選擇適用的懲罰性的公訴替代程序之一,其選擇適用的基本條件就是犯罪行為人主動認罪、真誠悔改且有挽救之可能。法國作為刑事和解構建的典型國家,刑事和解的運作程序成熟,對法國刑事和解程序進行深入探討,有利于更深刻理解法國刑事和解程序所蘊含的程序價值。
一、法國的刑事和解程序簡介
有學者在介紹法國刑事和解制度時提到,根據法國被害人協助及和解機構長期以來的經驗總結,法國的刑事和解程序,在理想狀態下需經歷四個階段,即和解前的會見階段(la phasedel'entretienpr閍lable)、當事人交流并尋求解決方案的階段(la phase d'閏hange et de recherche de solutions)、和解成果的固定階段(la phase de consolidation)以及和解協議的執行階段(la phased' ex閏ution)。但并非所有的刑事和解程序均需經歷這四個階段,因為當事人可能在和解程序的某一個階段(在合意固定前)因種種原因而宣布退出和解程序,回歸一般的公訴程序。需要指出的是,這四個階段的劃分雖是法國被害人協助及和解機構(INVEM: Institut National d'Aide aux Victimes Et de M閐iation)長期以來的經驗總結,并非出于立法或行政通令的規定,不具有法律效力,但在實踐中,法國的刑事和解大抵按這一流程運作,具有普適性。筆者認為該劃分是合理也符合現行法國司法實踐的現狀,但筆者想從刑事規范化程序的這個角度,重新考量法國的刑事和解程序。結合法國刑事訴訟法典和司法實踐,筆者認為刑事和解程序包括刑事和解的啟動程序、刑事和解協議的形成程序、刑事和解協議的確認程序及刑事和解措施的執行與監督程序:
(一)刑事和解程序的啟動
1、刑事和解程序的啟動主體
法國的檢察官擁有啟動刑事和解程序的提議權和全部決定權,犯罪行為人沒有主動請求權。
2、刑事和解的啟動程序
由共和國檢察官提出的刑事和解建議,可以通過司法警察警官告知犯罪行為人。此項建議應作為共和國檢察官的書面決定并由其簽字。所提建議要具體寫明應當執行的各項措施的性質與數額并附于訴訟案卷;同時檢察院還會向犯罪行為人建議在不超過6個月的時間內賠償其犯罪所造成的損害,并將此建議通知受害人。刑事和解得在法院以及其他法律場所提出。
接到刑事和解提議的犯罪行為人可以請求享有10天的思考期限。如果當事人提出這項請求,共和國檢察官或其代表應向其指明在何日何時到案作出答復,并向其強調,如不按時到案,視為拒絕刑事和解。在其對共和國檢察官的提議表示同意之前,可以聘請律師協助。
需要注意的是,在告知犯罪行為人和解建議的時候,必要時,還應通知犯罪行為人的律師到場。對于剛滿18歲的成年人,為使其能更好地理解所運用的刑事和解措施及理由,還可以通知其父母到場。
(二)刑事和解協議的形成程序
檢察官委派的代表首先會扼要說明本案的犯罪事實并向犯罪行為人介紹刑事和解的法律含義及設立的目的;然后要向其說明檢察官對這類犯罪所擁有的自由裁量權,尤其是在的情況下,犯罪行為可能獲得的最高刑罰;之后,檢察官委派的代表要向犯罪行為人說明,接受刑事和解建議是以他承認自己實施了有關的犯罪行為為前提。如果犯罪行為人不承認所實施犯罪行為,檢察官委派的代表則需進一步向其重述法律規定的義務,如,對于酒后駕車的犯罪,向其闡述法律之所以禁止的理由等等。最后,如犯罪行為人同意刑事和解,對其表示的同意應當作成筆錄,并向其提交筆錄副本一份。筆錄應由犯罪行為人、共和國檢察官、其授權代表簽字。如果犯罪行為人對共和國檢察官(或其代表)提出的替代追訴措施建議表示拒絕,則檢察官應提起公訴,除非發現新的證據。
需要注意的是,在該程序中,犯罪行為人對檢察官委派的代表提出的刑事和解的建議或者接受或者拒絕,不得與檢察官 "討價還價"。
(三)刑事和解協議的確認程序
如果犯罪行為人接受共和國檢察官的和解提議,同意執行對其規定的措施,共和國檢察官向法院院長(輕罪)或初審法院法官(違警罪)提出申請,請求法官認定刑事和解有效。提交申請,應附有協商階段所形成的筆錄。
共和國檢察官向法院提出這一申請時,應告知犯罪行為人,相應情況下,告知受害人。
法院院長或法官依職權或者應請求,分別或者在一起,聽取犯罪行為人與受害人的陳述。檢察官得到此項通知,如其希望參加聽審,可以列席。聽審不公開進行但應做成筆錄并由法官與各當事人簽字。受害人有權請求法官聽取其陳述,這項請求應在10之內用掛號信向共和國檢察官提出,或者向法院書記室提出聲明,否則不予受理。當事人可以聘請律師協助。所有這些事項均應在筆錄中作出記載。
如法院院長認定刑事和解有效,做出一項裁定,刑事和解中規定的各項措施即可付與執行。
法官作出的裁定,應通知犯罪行為人,相應場合,通知受害人。對這項裁定不得提出任何不服申請。
(四)刑事和解措施的執行與監督程序
《法國刑事訴訟法典》法令部分第15-33-49條至第15-33-60條對刑事和解措施的執行作了具體的規定:規定犯罪行為人繳納"和解罰金"(amende de composition)時,罰金用印花稅票支付;規定"將用于將旨在用于實行犯罪之物或者犯罪所生之物拋棄于國家"時,當事人應在規定的時間內將該物交至法院書記室,由書記室將其銷毀或者收歸公產;如果該物此前已被負責案件調查的部門扣押并持有,在其得到法官認定刑事和解有效的裁定通知后,應將封存之物送交法院書記室;"完成不給報酬的勞動"是指"具有總體利益性質的勞動",也就是公益性質的勞動,共和國檢察官可以按照法法令規定的條件增加其他勞動內容,在這種情況下,共和國檢察官行使"刑罰執行法官"的權限。
刑事和解措施的監督工作由檢察官委派的代表承擔。檢察官委派的代表要對刑事和解措施的實施情況進行跟蹤調查,尤其是罰款收繳的情況。此外,檢察官委派的代表還要對案件材料進行整理、歸檔、計算機信息化,以便于進行監督檢查。一般而言,刑事和解達成協議后,應當制作下列法律文書:《刑事和解建議決定書》、《刑事和解建議筆錄》、《刑事和解確認申請書》、《刑事和解確認通知書》、《執行刑事和解措施監督表》等等。刑事和解一旦得到執行,公訴即告消滅,但并不妨礙民事當事人依照《刑事訴訟法》規定的條件向輕罪法院直接提出傳票傳喚。
二、法國刑事和解程序之評析
對法國刑事和解程序的評價, 從其運行至今20多年,法國理論界和司法實務界對這一程序雖然是眾說紛紜,但整體上一直是褒多貶少。筆者也以下三個方面對法國刑事和解程序做個簡單的評析:
(一)法國刑事和解程序特色鮮明,特點眾多
法國的刑事和解程序特色鮮明,特點眾多,概而言之,主要體現在以下幾個方面:一是刑事和解程序的正當化。法國刑事法律明確規定了刑事和解程序,對程序的適用階段,操作規則都作了明確規定,在刑事和解程序中按照法律規定的程序進行,確保程序的正當性;二是刑事和解程序的高效性。法國刑事和解程序是在有限的司法資源中,用高效率的訴訟程序促進司法資源的優化配置,從而最大限度地確保案件程序的"正當性",起到案件分流的作用和刑罰輕緩化的效果;三是刑事和解程序的司法制約性。雖然法國刑事和解是由檢察官完成的,但刑事和解的效力卻要受到刑事司法機構的控制,因為調解的最終效力由司法機關來確認,或者是導致司法程序終止,或者只是量刑時的參考因素,所以法國的刑事和解程序還是被置于審判權的制約之下的;四是刑事和解程序的附屬性,法國的刑事和解程序雖然已經納入到法國的刑事司法體系之中,成為了刑事訴訟程序的一個組成部分,但是它不能夠代替法庭來對案件作出最終的決定,而只是附屬于刑事司法體系的一種附屬型程序。
(二)法國刑事和解程序是司法人性化的程序體現,實現了程序正義和有效懲罰犯罪的多元價值
"哪里會發生沖突, 哪里就會存在賠償, 哪里就有司法人員與各方參與人的共存。"但當今社會各國均追求以人性的方式在較低的司法投入下有效解決沖突,實現正義。法國的刑事和解程序恰好體現了司法人性化,使得當事人雙方免除了不必要的訴累, 也使得司法機關能夠合理配置力量, 分流案件, 集中有限的司法資源辦理性質嚴重的案件, 提高整體司法效率。
因此,法國立法者依據與現代社會法律價值多元化及其最優配置理念以及恢復性司法理論,在與不之間選擇了刑事和解程序。刑事和解程序以一種新的方式尋求多方利益的一致,使公正、效率、自由和秩序等多種法律價值在刑事和解程序的框架下達到最優配置,縮小沖突與對抗,最大限度地修復因犯罪行為而受到損害的各種社會關系,從而實現各種法律價值效應的最大化,實現各方利益的動態均衡。
(三)法國刑事和解程序也并非完美無瑕,在實踐中其也存在缺陷
法國的刑事和解程序從1999年立法確立至今,在法國立法及實踐當中不斷被琢磨完善,成為一項流暢清晰的公訴替代措施,已經在法國的司法實踐中取得了一定成效。然而, 也應當看到, 法國的刑事和解程序也不是完美無瑕的,其在實踐中也存在以下幾個缺陷:
1、刑事和解程序中訴訟參與者權力定位模糊,使刑事和解程序帶有"行政型"程序色彩
在法國刑事和解程序中訴訟參與者有法官、檢察官、被告、律師、受害人、司法警察、檢察官代表等,訴訟參與者眾多,然而在法國的刑事和解程序中,卻沒有明確規定各個參與者的權力,導致訴訟程序中出現削弱甚至取消一些訴訟參與者的權力,擴張一些訴訟參與者的權力,主要表現在以下幾個方面:
(1)法官的審判職能被削弱,法官由司法裁判主體變為行政化的審核主體,且審核權逐漸虛化。按照法律規定,對于刑事和解決定,應由檢察官申請法院院長對其有效性進行認定,然而,由于法官并未參與之前的案件審理,并且法官對檢察官申請的理由既不能質疑又不能修改,因此在某種意義上講,法官的這種所謂的"認定"顯然"形如虛設",起不到實質作用,法官所起的審判職能實際上是被削弱了。
(2)犯罪行為人的辯論權被完全排除,刑事和解程序中檢察官擁有刑事和解的提議權和全部決定權。按照《法國刑事訴訟法》的規定,在刑事和解程序中,在檢察官和犯罪行為人之間,根本就不存在所謂的"談判",犯罪行為人對檢察官的建議只能作出接受或拒絕兩種反應,而無權通過辯論來"討價還價"。
(3)司法警察警官和檢察官代表的權力擴張,主導訴訟程序的進程。在刑事拘留期間,司法警察警官由檢察官授權向犯罪行為人提議刑事和解,犯罪行為人迫于壓力往往會接受該和解建議,這相當于司法警察警官分享了法官的裁判權;檢察官代表在既定的政策框架下享有相當的自治權,可以全權代表檢察官運作刑事和解程序,成為刑事處罰權的實際執行者。
(4)其他參與者的權力被削弱或取消。律師的法律地位從辯護人變為法律咨詢者; 一旦刑事和解成功即產生消滅公訴的效力,受害人不再有上訴或重新的權利,受害人的其他權利更是被置之不理。
2、法院監督及審核機制實效欠缺,使權力濫用成為可能。
法國立法者為防止刑事和解程序發生畸變,用法律明確規定,刑事和解的協議必須經過庭審法官審核才具有效力。但在實踐中,由于各地檢察長在制定有關刑事和解的具體實施細則之前會征詢法官的意見,致使法院和檢察官(或其代表)在個案刑事和解程序運作前事實上已經達成一般的默契。加之,庭審法官往往出于積訟壓力的考慮,往往會審核通過刑事和解建議,甚至在刑事和解建議違反程序法或有悖合理替代追訴措施原則的情況下,法院也往往不愿駁回這些刑事和解建議。這種極高的審核成功率使監督及審核機制形同虛設。2004年立法又將便民法院院長也列入審核主體,進一步削弱了法院院長審核這一監督機制的公信力,加劇了監督及審核機制虛化的趨勢。審核機制的弱化使權力濫用成為可能,直接威脅公民個人自由及權利。監督及審核機制實效欠缺的另一大體現是辯護律師缺位。盡管法典明確規定犯罪行為人在接受檢察官所提出的和解建議前可以聘請律師協助,但這并非一個強制要件,實踐中大部分犯罪行為人也都不會聘請律師。
3、刑事和解程序中裁判權被分割,削減了刑罰的懲罰價值。
刑事和解程序中,處罰仿佛可以像商品一樣"打折"。 犯罪行為人因擔心受到更嚴厲的刑罰,而認罪以獲得與檢察官刑事和解,檢察官為了有效實現案結事了,也樂意與犯罪行為人進行刑事和解,從而提出刑事和解建議,以刑事和解的方式結案,這樣裁判權也就在無形中被分割了。這不僅有損司法機構的威信,也極大削減了刑罰的懲罰價值。
雖然法國刑事和解程序存在上述問題,但毋庸置疑,法國刑事和解程序符合現代訴訟經濟的原理,克服了法國刑事訴訟程序因冗長拖沓、效率低下而長期為理論界及實務界所詬病的窘境,提高了訴訟效率,有效地解決案件糾紛。同時,上述缺陷不僅沒有對法國的刑事和解的適用產生根本性動搖,而且成為完善刑事和解程序的一個推動器,使得法國立法者和實踐者對法國刑事和解程序不斷改善。筆者相信,法國的刑事和解程序,在法國的法制土壤中必然還會發出更奪目的光彩!
參考文獻:
[1]施鵬鵬.法國刑事和解程序及其借鑒意義[J] .載社會科學輯刊, 2006(6)(總第167期).
[2]羅結珍譯.法國刑事訴訟法典[M].北京:中國法制出版社, 2006.
[3]王以真.外國刑事訴訟法學[M] .北京:北京大學出版社, 2004.
[4]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J] .現代法學, 2001(1).
[5]王洪宇.法國刑事和解制度述評[J] .現代法學, 2010(2).
律師調查令申請書范文6
上訴制度是司法制度的重要構成部分,擔負著多樣化的司法功能,[1]并且需要在不同的價值目標之間進行平衡與取舍。[2]由于現代社會的急劇變遷,許多國家的民事上訴制度無論是在制度設計還是實際運作上均面臨著種種問題,并進而影響著整個司法制度的有效運行。在我國,由于制度設計上固有的缺陷,加之司法實踐中頗具中國特色的請示報告之風盛行,再審程序啟動的隨意性大,“終審不終”現象普遍存在,民事上訴制度在理論與實踐兩個層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當事人合法權益的保護,而且損害了法院的權威,動搖了司法的根基。[3]學者普遍認為,我國民事上訴制度的改革與重構勢在必行。[4]
在英國,民事上訴制度具有悠久的歷史,早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復查制度。不過這種復查制度存在明顯的缺陷,其基本的特點是:對于不重要的、從判決的表面能發現的法律差錯有很好的處理辦法,但對于影響審理的進行以及陪審團活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法,對于純粹的事實方面的錯誤,則毫無辦法。為此,英國《最高法院規則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”(bywayofrehearing)的基本模式,賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權力,以及就事實問題接受新的證據的全部自由裁量權。[5]而在此后的相當長的一段時間內,英國的民事上訴制度一直未有重大的修改,系統的改革是隨著英國大規模的民事司法改革,在改革理念的指引下逐漸展開的。
英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規則,以期為我國民事上訴制度的重構提供一些參考和借鑒。
二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構
在英國,民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負責受理一般的一審民事案件,而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院,基本上只受理上訴案件。至于高等法院,它既是重大、復雜民事案件的初審法院,同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構下,當事人不服郡法院一審裁判的,可以向高等法院提起上訴;對高等法院一審裁判不服的,可以向上訴法院上訴;如果對上訴法院的二審判決不服的,還可以向上議院提起第二次上訴。通常認為,英國民事訴訟實行的是三審終審制;而就上訴審的審理對象而言,第二審原則上為法律審,一般不涉及事實問題,但在特定情形下亦涉及事實,第三審則為法律審。[8]當然,以上的說明只是對英國民事上訴架構的粗略勾勒,事實上英國民事上訴制度的內容相當繁雜,并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發展變化。
如前所述,郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標的額,最初有一定的上限限制(1977年為2000英鎊,1981年提高到5000英鎊),不過根據《1990年法院與法律服務法》,現在郡法院的民事案件管轄權不再受到金額上的限制,但是仍有地域上的限制,即當事人不能選擇郡法院進行訴訟。當事人對郡法院地區法官的裁判不服的,只能向郡法院巡回法官提出上訴,上訴案件仍在郡法院進行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序審理的,則可以上訴到上訴法院。除此之外,對郡法院的其他裁判,只能向高等法院提起上訴。
英國的高等法院是根據《1873年司法法》(theJudicatureAct1873)而建立的。作為民事法院,其管轄權在實質上不受任何限制。為了方便司法,高等法院分為大法官分庭(ChanceryDivision)、王座分庭(Queen’sBenchDivision)和家事分庭(FamilyDivision)三個分庭,行使平等的管轄權:王座分庭審理諸如違約和侵權的民事案件,只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團,并且大多以調解或撤訴方式結案,只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關銀行、保險、等方面的訴訟;海事法庭則負責審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關船舶所有權、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛;大法官分庭初審管轄權包括審理有關土地的轉讓分割、抵押、信托、破產、合伙、專利、商標、版權以及涉及公司法的案件。此外,大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務官作出的有關稅務決定的上訴案件,以及來自郡法院的關于個人無清償能力的上訴案件;家事分庭管轄一切有關婚姻的糾紛和事項(無論是初審或上訴),還審理有關婚生子女、未成年人的監護、收養等事項的案件,以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件,通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題,則將由一名法官獨任審理。[10]根據《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理,除非庭長另有指示。
根據英國《1981年最高法院法》,上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外,上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現任法官,都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求,但現任法官無權拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭,其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始,在特定情況下,一些民事案件可以通過“蛙跳”(leapfrog)程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件:(1)審判法官發給證書、所有當事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束;(2)上議院同意受理。[11]
對于不涉及歐盟法律的案件,英國上議院是聯合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官,同時也是最高法院院長。協助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現任或曾任高級法官職務的上議院議員,例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員,[12]他們經常被稱作法律議員(LawLords)。上議院的初審管轄權十分有限,一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權的案件行使初審管轄權。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過,上議院審判貴族犯罪的初審管轄權已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴,必須首先獲得上訴法院或上議院的許可,其具體的程序現在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》(HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice,2000)所規定。
根據《1972年歐洲共同體法》,自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣,歐共體法院(TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities)就取代上議院成為英國的終審法院。但是,歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件,對于國內案件,上議院仍是聯合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”,一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權利和財產權利的案件。大多數提交到歐洲法院的案件都涉及商業貿易問題,但歐洲法院也就許多社會問題(如同工同酬、性別歧視等)作出過權威性裁判。[13]
根據英國《1833年司法委員會法》,樞密院成立一個專門的司法委員會(JudicialcommitteeofthePrivyCouncil),作為24個英聯邦領地和6個英聯邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法,司法委員會設在倫敦。法庭應由至少3名委員會成員(實踐中通常為5名)組成,并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官,因此司法委員會作出的決定具有很大的權威性。但必須注意的是,委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術上講,委員會對一個案件所作出的決定不是判決,而只是向女王提出的建議。在司法實踐中,這一建議需要通過樞密院令才能得到執行。[14]
勞工上訴法庭是根據《1975年勞工保護法》而建立的,它主要受理來自各種工業和勞動糾紛法庭的上訴案,其涉及領域很廣,包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視(限于勞動雇傭領域)、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護等。除了藐視法庭的案件外,勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題,當事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴,并可進一步上訴到上議院。
三、英國民事上訴制度改革的進程與理念
在英國,民事案件的上訴率一直居高不下,并且有大量的案件得不到及時的審結。1990年,法院總共審理了954件民事上訴案件,而其中的573件處于未決(outstanding)狀態。而到了1996年,提起上訴的民事案件總數達到了1,825件,未決案件而隨之增加到了1,288件。[15]為解決英國民事上訴案件數量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題,英國司法大臣邁凱(Mackay)勛爵委任鮑曼(Bowman)勛爵對上訴法院民事審判庭進行綜合性評審,并于1997年9月出版了《對上訴法院(民事審判庭)的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”(Principlesunderlyingacivilappealssystem)中,鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則:
1.民事上訴,應符合沃爾夫(Woolf)勛爵建議的民事司法制度應具備的原則。[16]
2.上訴不視為自動進行的訴訟階段。
3.對案件結果不滿意的當事人,應有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正,如不公正,則允許上訴程序繼續進行。
4.上訴程序應盡可能將結果不確定和訴訟遲延降至最低。
5.上訴程序既具有私人目的,亦有公共目的。
6.上訴制度的私人目的在于,糾正導致不公正結果的錯誤、不公或不當的法官自由裁量。
7.上訴制度的公共目的在于,確保公眾對司法裁判的信心,并在有關案件中闡明并發展法律、慣例和程序;以及協助維持一審法院和審裁處的水準。
8.對上訴的審理,應與上訴理由和爭議標的性質相適應。
9.惟有提出了重要的法律原則或慣例問題,或者存在再次上訴的其他強制性理由,再次上訴方具備正當性。
10.向上訴法院提出的特定上訴,如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權的法院或法官審理,則通常應由下一級法院審理。
11.一般而言,上訴不應由僅包括擔任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。
12.在特定情形下,審理上訴的法院應吸納具備專業知識的法官。[17]
以上述12項基本原則為中心,《對上訴法院(民事審判庭)的評審》報告對英國民事上訴制度產生了深遠的影響,該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規則》(CivilProcedureRules,以下簡稱為新規則),并成為新規則第52章的重要內容。此外,1999年的《接近正義法》(AccesstoJusticeAct1999)也對英國民事上訴制度的變革產生了重要的影響。
四、英國民事上訴制度改革的主要內容——以新規則為中心
隨著新規則的生效,英國的民事上訴制度發生了巨大變化。根據我國香港特別行政區2002年《民事司法改革中期報告》的歸納,新規則中有關上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]:
1.當事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決,向上訴法庭提出上訴;
2.擬提出上訴的任何一方,必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由,令法庭不得不聆訊其上訴”,方可獲法庭批準上訴許可;
3.針對案件管理決定而提出的上訴許可申請,原則上不會獲得批準,除非該案涉及原則方面的爭論,而且其重要性足令法庭認為,即使批準進行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響,也是值得,則作別論;
4.此外,針對上訴判決而提出的上訴許可申請,原則上一般都不會獲得批準,除非該案涉及在原則或常規方面的重要爭論,如有其他充分的理由,令法庭不得不批準上訴,則作別論;
5.如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制,容許上訴法庭在遇上一些相當于濫用法庭程序的上訴許可申請時,可無須進行口頭聆訊便拒絕申請,但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明,為何法庭不應在沒有進行口頭聆訊下否決其申請;
6.若上訴許可的申請獲準,上訴法庭可實施案件管理措施,以提高上訴聆訊的效率;
7.將上訴法庭的角色限于復核下級法庭的決定,但上訴法庭仍可行使酌情權將上訴視為重審;
8.上訴法庭的角色只限于復核下級法院的決定,這項規則在原訟法庭行使上訴司法管轄權的時候亦適用。
如果進一步概括,新規則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面:上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。
1.上訴許可制度(therequirementforleavetoappeal)
所謂上訴許可,指當事人提起上訴需經原審法院或上訴法院審查,獲得許可方可進入上訴程序的制度。目前,德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度,而英國新規則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關這一問題最詳盡、可操作性最強的規定,其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權的使用,毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來,英國上訴許可制度包括以下幾方面的內容:
(1)上訴許可的提出。根據當事人提起上訴的對象,新規則就上訴許可規定了不同的情形。如果當事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴,須經上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的,須經第三審法院許可。作為特例,郡法院或高等法院發出的拘禁令(committalorder)、拒絕簽發人身保護令(refusaltogranthabeascorpus)或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令(secureaccommodationorder),無須獲得上訴許可。而之所以規定這樣的特例,主要是考慮上述三種裁判都影響到當事人的人身自由,因此賦予當事人一種特別的權利。
(2)上訴許可申請的受理。當事人提起上訴許可申請,既可以向原審法院提出,亦可以向上訴通知書(appellant’snotice)載明的上訴審法院提出。如果當事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請,原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的,當事人可依新規則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的,須以上訴通知書形式提出請求。
(3)上訴許可的理由。根據新規則第52.3條第6款,上訴許可的一般理由包括以下兩項:第一,法官認為當事人提起上訴具有勝訴希望的;[20]第二,具備對上訴進行審理的其他強制性理由。另外,如果當事人提起的是第二次上訴,根據新規則第52.13條第2款,惟有上訴許可申請提出了重要的法律原則或慣例問題,或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由,方得許可第二次上訴。另外,即使當事人提起第二次上訴符合有關的條件,上訴法院仍需要考慮其他因素,比如財力有限的當事人第二次上訴,上訴法院受理是否對其公正;法院是否可以采取其他救濟措施等。
(4)上訴許可的審查。根據1999年《接近正義法》第54條第4款,上訴審法院可以不經聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請,根據新規則第52.3條第4、5款,上訴人有權在通知書送達7日內要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當事人未申請重新審查的,期間屆滿該決定就具有終局效力。
(5)上訴許可做出時的事項限制。根據新規則第52.3條第7款,上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時,還可以就上訴審的爭點(issue)進行限制。這樣,在其后的上訴審中,法官就可以迅速地駁回當事人就其他爭點進行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下,當事人也可以在上訴審中提出其他的爭點,但是這種申請被要求應該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。
2.上訴審的案件管理(CaseManagement)
作為普通法系民事訴訟的源頭,英國傳統上是一個實行典型對抗制訴訟模式(adversarysystem)的國家。在這種訟模式下,法院不能也不愿承擔調查爭點的職責,而僅僅是充當公平仲裁人的角色,法院以及法官以保障當事人的訴訟自由為已任,而不能對其有所限制。為了追求案件的公正,法官往往并不在意當事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當事人為了達到在經濟上拖垮對手的目的,往往在包括上訴審的各種環節中濫用對程序的控制,造成訴訟不必要的拖延和費用??梢哉J為,對抗性訴訟模式與由此產生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認識到這一點,沃爾夫勛爵主張必須對英國現有的訴訟文化進行重大的變革,法官必須取代當事人對案件的各個階段進行控制,即加強對案件的管理。當事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規定的范圍內實施。[21]為此,新規則第3.1條第2款在明確規定法院案件管理命令的范圍的同時,還特別規定法院為管理案件和推進新規則的基本目標,可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。
(1)上訴許可程序中的案件管理
為了避免上訴許可制度的實施使當事人較之從前不采用該制度時承擔更多的訴訟費用,新規則對上訴許可程序規定案件管理規則。首先,為了督促當事人及時提出上訴許可申請,根據新規則的訴訟指引(PracticeDirection)第52章第4.6條,當事人申請上訴許可,須通過言詞方式,在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可,上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進行審理。在英國的司法實踐中,許多上訴案件是顯無上訴利益(unmeritorious)可言的,當事人尋求上訴救濟其實只是在濫用上訴程序,因此在這些案件中不賦予當事人口頭聽審的權利就直接拒絕其上訴許可申請被認為是正當的。[22]不過,一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的,則尋求上訴救濟的當事人有權要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進行審理。之所以這樣做,英國政府出版的關于新規則的“白皮書”(WhiteBook)解釋說:“這些規定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當事人(通過不同的方式)至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審,以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄?!盵23]也正因為如此,上訴審法院舉行這樣的聽審程序時,通常有比較嚴格的時間限制,法院可以不要求被上訴人參加,甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發生。
(2)上訴審理中的案件管理
當法院作出上訴許可,案件進入上訴審程序進行實質審理時,同樣必須對案件進行有效的管理以確保當事人已經為上訴程序的順利進行作了充足的準備,并且將當事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內。為此,訴訟指引第6.4條規定上訴法院可以向上訴人送達一份上訴問題調查表,要求上訴人向上訴法院提供其為進行上訴審理所準備的各種信息。具體說來,上訴問題調查表須載明的事項包括:(1)如上訴人委托訴訟人的,其律師對上訴審理程序的時間預估(timeestimate);(2)如證據筆錄與上訴相關的,若上訴案卷中沒有證據筆錄的,則確認已做出提交證據筆錄之命令;(3)確認上訴案卷副本已準備就緒,并應可提交上訴法院使用,并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言,可接受程序筆錄之影印件;(4)確認上訴問題調查表及上訴案卷已送達被上訴人,并載明送達日期。
時間預估是上訴問題調查表的核心內容,如上訴人不同意有關時間預估的,根據訴訟指引第6.6條,須在收到上訴問題調查表之日起7日內通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的,則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預估。
“白皮書”在強調上訴聽審中準確時間預估對提高上訴審效率的極端重要性的同時,也認識到要保證這樣的時間預估的準確性是困難的。不過,“盡管存在這樣的困難,對立的法律顧問仍然需要運用他們的經驗努力作出他們的判斷。更為重要的,法律顧問之間要進行必要的交流以確定上訴聽審可能的進程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預估未付出認真的努力,可以認為是拋棄了他們對法庭應擔負的職責?!盵24]
(3)上訴判決前的案件管理
當上訴案件經過了實質審理,并且上訴法院已就判決準備就緒時,如果上訴法院希望被告知判決作出之后當事人要尋求的結果性命令(consequentialorders),訴訟指引第15.12條規定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內向上訴人的律師提出書面判決副本,但有一個限制條件:在預定的宣告判決1個小時前,當事人的律師不得將判決內容告知其當事人。因此,在實踐中判決的第一項目皆標明如下字樣:“未經批準的判決:不得復制或在法庭上使用?!庇砸幎ㄟ@種制度,主要的目的是為了在法院進一步進行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進行有效的準備。因此,一旦當事人沒有委托訴訟人,根據訴訟指引第15.14條,則可與其他當事人的律師一起獲悉判決副本,但在宣告之前判決仍屬保密。
(4)對案件管理決定的上訴
根據訴訟指引第4.4條,當事人可以就當事人的案件管理決定(注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定)提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標,法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的,法院只能基于如下的因素進行自由裁量:A.有關事項是否足夠重要,以致支出上訴費用為合理;B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要;C.在開庭審理時或開庭審理后,對有關事項作出決定是否更加便利。
3.上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位
根據理論界的一般看法,當今世界各國民事上訴制度可以分為復審制、事后審制與續審制三種模式:復審制是指上訴審法院從頭開始審理,當事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據,而不論一審法院的裁判正確與否,也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度;事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內容及訴訟程序有無錯誤為目的,僅審查第一審所使用訴訟資料及當事人的主張,而不使當事人在第二審中再提出新的事實與證據的一種制度;續審制則是指第二審法院續行第一審程序,審理時不僅承續第一審程序的全部訴訟資料,當事人還可提出新的證據支持其主張。
英國民事上訴的傳統模式,根據成文法的規定,似乎可以認為采用的是復審制。因為根據《最高法院規則》O59r3(1)的規定,上訴法院處理上訴,以重新聽審的方式進行?!斑@就是說,上訴法院與過去的普通法法院不同,現在不像過去那樣限于認為原審理有缺陷時,才命令進行新的審理(newtrial)。如果自從原來的聽審之時起,當事人的權利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響,或者案件事實方面發生重大的改變,上訴法院應該考慮這些新的情形。”此外,按照《最高法院規則》O59r10(2),當事人在上訴審中可提出關于事實問題的新的證據,這些新的證據通常包括“自從審理之后發生的事實”與“關于非接著發生的事實”兩大類。[25]
必須指出的是,在英國的判例法上,上訴審中提出新證據的做法逐漸受到限制,其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規則”。根據該規則,在上訴審中,只有當新證據屬于下列情形時才可以被接受:(a)在下級法院的聽審中雖經合理的努力仍難以獲得;(b)將很有可能對案件產生重大的影響;(c)具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當事人在一審中就盡可能地提出證據,而避免有意將爭點留到上訴審,以期獲得證據突襲的效果。
在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中,沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區分為以下三種情形:[26](a)完全的重新聽審(completerehearing)。這意味著整個案件將被重新聽審(即便這并非應一審案件的原告,而是應上訴人的要求)。上訴法院將不受下級法院行使裁量權的約束。一旦二審審理開始,口頭證據將被重新審理。事實上,這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審(rehearing)。這種模式已經在《最高法院規則》Order59,rule3(1)中得到了使用,也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束,所有證據的提出與案件的審理可以通過書面的方式進行審查,法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據將不會被聽審并且僅在有限的情況下當事人才可以提出新的證據。(c)對裁判的審查(reviewofthedecision)。如果認為裁判確有錯誤,將發回下級法院進行重新的審理,它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”(cassation)。”
現在,隨著新規則的生效,我們不難發現立法者已經明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇,也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權,但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據,新規則第52.11條規定:“(1)任何的上訴皆限于對下級法院裁判進行審查,除非——(a)有關訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規定;[27]或(b)法院認為,在自然人上訴的情況下,重新舉行聽審符合司法利益的。(2)除另有指令外,上訴審法院不接受——(a)言詞證據;或(b)在下級法院未提出的證據。(3)下級法院的裁判具有如下情形的,上訴審法院應支持上訴——(a)確有錯誤;或者(b)在下級法院進行的訴訟程序中,因存在嚴重的程序違法或其他違法,而導致裁判不公的。(4)上訴審法院基于證據,如認為適當時,可進行事實推定。(5)在對上訴的審理程序中,當事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項,但上訴審法院許可的除外?!边@里所謂的“嚴重程序違法”,通常是指存在錯誤引導陪審員、不當地認可證據或未對正當的證據予以采納等情形。[28]而上訴審在進行事實推定時,既可以基于一審中所提出的文書,也可以基于下級法院的法官所認定的事實。[29]
新規則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現由復審制(如果可以這樣認為的話)向續審制的轉變,另一方面更以成文法的形式認可與發展了“LaddvMarshall規則”,事實上在某種程度上這種上訴模式已經接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠,以至于“白皮書”的編輯者認為,“引述任何以前規則的權威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現的各種問題。”[30]根據2002年8月英國大法官辦公廳發表的《進一步調查:民事司法改革的持續評估》的說明,這種改革最直接的影響,是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]
五、結語
“對于發展中國家的法律改革,比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判,這種批判對本國法的發展所做的貢獻比局限在本國之內進行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石,可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時,還應當借鑒外國司法改革的經驗教訓。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察,我國的司法改革將很難取得突破性的進展。
考察英國民事上訴制度的改革,我們清晰地看到一種“從理念到規則”的進程,即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎上,根據本國國情設定改革的目標與原則,并在該目標和原則的指引下逐漸展開具體的規則設計。其中引人深思的一點經驗是,英國所確立的民事上訴制度改革目標和原則,并不囿于上訴制度本身,而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念,從而使上訴規則的設計能夠與民事訴訟的其他制度相互協調與配合。把握這樣一種改革進程,不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進行理智的借鑒或移植,同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構昭示著一種進路。
(作者系廈門大學法學院教授、西南政法大學博士研究生,通訊地址:361005福建省廈門市廈門大學法學院
注釋:
[1]一般認為,上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進法律適用的統一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著,張文顯等譯:《法律社會學導論》,華夏出版社1989年版,第269~271頁。
[2]這種矛盾根據英國學者StuartSime的解釋,是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡(balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes)。參見StuartSime,APracticalApproachtoCivilProcedure,BlackstonePressLimited,2000,p489.
[3]近年來,在各種報刊上經??梢钥吹竭@方面的報道。例如:《三級法院,四個判決,八年官司,一張白紙》,載《南方周末》1998年6月5日;《兩審終審制:無法終審的現實》,載《中國律師》1999年第10期;《訴訟七年還在二審,如此延宕談何效率》,載《法制日報》2001年3月24日。
[4]參見陳桂明:《我國民事上訴審制度之檢討與重構》,載《法學研究》1996年第4期;張家慧:《改革與完善我國現行民事上訴制度探析》,載《現代法學》2000年第1期;楊榮新、喬欣:《重構我國民事訴訟審級制度的探討》,載《中國法學》2001年第5期;傅郁林:《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》,載《中國社會科學》2002年第4期。
[5]沈達明編著:《比較民事訴訟法初論》,中國法制出版社2002年版,第598-600頁。
[6]參見齊樹潔:《接近正義:英國民事司法改革述評》,載《人民法院報》2001年9月12日。
[7]有關英國法院體系的具體論述,參見齊樹潔主編:《英國證據法》,廈門大學出版社2002年版,第2~11頁。
[8]徐昕著:《英國民事訴訟與民事司法改革》,中國政法大學出版社2002年版,第366~367頁。
[9]TerenceIngman,TheEnglishLegalProcess,BlackstonePressLimited,2000,p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]參見何勤華主編:《英國法律發達史》,法律出版社1999年版,第478頁。
②AppellateJurisdictionAct1876,S.6.
[12]徐昕著:《英國民事訴訟與民事司法改革》,中國政法大學出版社2002年版,第10頁。
[13]TerenceIngman,TheEnglishLegalProcess,BlackstonePressLimited,2000,p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn,EnglishLegalSystem,PearsonEducationLimited,2000,p376.
[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》(AccesstoJustice)的中期報告中指出,民事司法制度應具備的原則包括確保訴訟結果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當事人所理解、節約司法資源與組織案件的管理等。具體內容可參見齊樹潔主編:《民事司法改革研究》,廈門大學出版社2002年版,第552頁。
[16]參見徐昕:《英國民事訴訟與民事司法改革》,中國政法大學出版社2002年版,第364-365頁。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper,HKSAR,2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice(2002年9月9日)
[18]王建源:《論民事上訴制度之重構——以上訴權為中心》,全國法院系統第十四屆學術研討會論文(2002年)。有關英國分配正義哲學的論述,參見齊樹潔主編:《民事司法改革研究》,廈門大學出版社2000年版,第46~48頁。
[19]所謂“具有勝訴希望”,根據沃爾夫勛爵(LordWoolf)的解釋,要求這種希望是現實的(realistic),而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport,Chap1,para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper,HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice(2002年9月9日)
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈達明編著:《比較民事訴訟法初論》,中國法制出版社2002年版,第605-606頁。
[25]WFR,p161,§32.
[26]根據訴訟指引第52章第9.1條,如對行政官員、其他人士或機構作出的裁決提起上訴的,且行政官員、其他人士或機構存在下列情形之一的,則對上訴的審理應重新舉行聽審程序:(1)作出有關裁決未舉行聽審程序的;(2)舉行審理程序并作出有關裁決,但所適用的程序未考慮有關的證據的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.