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論法治思維與法律思維范文1
內容提要: 美國董事自我交易的現代規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國法律的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。
一、美國藍事自我交易的現代規制
美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。
(一)特拉華州規制模式
根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。
2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規制模式
雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：
1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]
二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。
而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發展公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。
雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關系董事的披露
披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系?！耙粋€人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候?！盵33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。
在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]
在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。
(三)無利害關系決策機關的批準
關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行法律不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。
公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。
在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。
如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。
由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。
(四)經披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：
首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。
對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是現代社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活經濟，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。
但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。
即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。
[2]關于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。
[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。
[6]〔關羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。
[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。
[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。
[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。
[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。
[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。
[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。
[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。
[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。
[16]轉引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。
[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯交易的阪依及其法律規制》，《中國法學》2007年第6期。
[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。
[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。
[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第30頁。
[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。
[22]參見王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。
[23]參見《美國標準商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。
[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。
[25]《美國統一商法典》第2-302條規定：“如果法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執行該合同，或僅執行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>
[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。
[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。
[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。
[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。
[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現象稱為共同董事或聯鎖董事。
[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。
[32]參見《美國標準商事公司法》第8。60條第(3)款。
[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201
[34] (1993) 11 ACSR 2印；11 ACLC 761。
[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)?？?。
[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper
)，para 4。78。
[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。
[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。
[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。
[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。
[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。
[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。
[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。
[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。
[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。
[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。
[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。
論法治思維與法律思維范文2
黨的十報告提出，“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發展、維護穩定能力”，“要推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執法必嚴、違法必究”。
一、什么是“法治思維”
法治思維，可以這樣理解：基于對法治的信任和信仰，運用法治理念、精神、原則和邏輯來認識、分析、判斷和解決問題的思維方式。法治思維與法律思維是不同的，法律思維是法律職業者的從業思維方式，根據法律思考問題，用法律規范與邏輯進行思考、分析、解決問題。法治思維是基于以人為本或者人權的價值意義上的思考與判斷，而法律思維強調的是職業判斷；法治思維是一種治國理念方式，是執政者或公權力行使者掌握和運用的思維方式，是與人治思維相對應的，法律思維是法律職業者掌握和運用的，是在法律行為中的思維方式。
要真正理解法治思維，就要從它的特征出發：
第一，法治思維受到法律規范的約束、指引。法治思維，是“立足于法治、以法治為視角，實現依法治國”。立足于法治，就是要以現有的法律實體規范和程序規范為準則，接受法的規范和社會作用，包括接受法的指引、評價、預測、強制和教育、維護社會公共利益、、維護社會公平正義和保護公民自由等。合法性、合理性、合目的性是法治思維不可或缺的，就是要在法律范圍內從事，所有的公民尤其是行使公權力的人，要養成尊重法律的習慣，不能，以權代法。
第二，法治思維講究邏輯推理。法治思維是認識、分析、判斷問題，并得到結論乃至解決問題的思維方式，講究邏輯推理、修辭論辯和解釋技術，而不是道德教化或者政治權威說教。運用法律處理事情，做到合法有理，同時以邏輯的方式將道理一層一層講清楚明白。
二、法治思維是全民守法的基石
1.社會主義法治國家的基本要求
“社會主義法治國家”是在十八屆四中全會中明確提出的我國依法治國的總目標，它并不是一個空泛的概念，而是有著豐富的內涵：
第一、良法完備齊全。法律規范完備是基礎，一切工作必須以法律為前提，沒有足夠的法律，就不能確?！坝蟹梢馈保筒荒茏龅接诜ㄓ袚?。良法是關鍵。良法應當包括人民、權力制約等重要內容，堅持“惡法非法”，反對惡法，做到“每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護”。
第二、法律實施高效。法律的生命力在于實施，法律完備、規范齊全，但如果得不到實施和執行，就是空談。“有法可依”只是前提，“有法必依、執法必嚴、違法必究”才是關鍵。
第三、法治監督嚴密。法律是否齊全、實施是否到位，離不開法治的監督。要改變以言代法、以權壓法、徇私枉法，充分發揮法規的作用，就需要監督的完善。人民是法治的監督主體，人民的法治思維決定監督的高度；專門的法治監督機構是重要協調機制，統籌安排監督，分工合作，形成多方互動的良好局面。
第四、法治保障強勁。沒有法治保障體系，依法治國就像一輛車沒有了動力和方向，跑不動、開不快甚至脫離了軌道，越走越偏。確保法治的隊伍、經費和技術保障。黨委要為建設社會主義法治國家提供政治和組織保障；加強法治隊伍建設；明確經費來源，確保法治有堅強的物質基礎。
2.全民守法的意義
全面推進依法治國，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。全民守法，顧名思義，就是全體公民學法、尊法、守法、用法。全民守法，就是任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內活動，都要依照憲法和法律行使權利或者權力、理性義務或職責。全民守法要求所有的人都必須在法律制度內，明確相互關系，相互制約，依法行事，尤其是要依法立法，依法行政，依法司法，依法監督。全民守法，要讓公民以國家主人翁的態度，做到學法守法，信任立法、配合執法，努力護法，更要在日常生活中，勇于拿起法律的武器，同各類違法活動和犯罪分子做斗爭。
維護社會穩定、建設和諧社會、建設法治國家，離不開全民守法。法律是規范市場、調節利益、維護社會秩序的重要手段，社會秩序的好壞，關系到金錢物資的去留，關系到產品生產、銷售的速度，關系到人與人之間的交流互動，關系到人們創業的成功與否，甚至直接關系到經濟社會發展快慢與國家的發展與強大?！叭巳耸胤ā⑹率乱婪ā笔橇己梅ㄖ苇h境的表現，法治環境好，社會各類矛盾糾紛就能很好化解，交易就能順利進行，和諧社會能夠實現，法治國家才能建成。
3.法治思維是全民守法的基石
改革開放以來，我們通過不斷開展普法宣傳，人民群眾的法治觀念不斷得到增強，尊法守法已經一步步成為全民的自覺行動。但是作為一個有著長期人治統治歷史和文化的國家，法治意識淡漠，遇事靠人不靠法找關系的情況比較多，有些人“官本位”思想嚴重，以權代法處理事物，導致部分群眾在遭遇糾紛矛盾時第一步不是找法維護權利，而是通過鬧、上訪等極端方式來解決。全民守法的道路還任重而道遠。
要實現全民守法，首先是要不斷完善法律體系，做好科學立法工作；其次黨和政府以及公職人員要帶頭守法，起到示范作用，樹立法律權威；最后全民守法需要通過多種途徑落實，包括教育普法、鼓勵守法、培B法治信仰等，其中最重要的是要讓法治思維成為全民的行事思維，讓法律成為人民的信仰。法治思維進入內心，成為人們心中的信仰，人民才會遵守法律，法律的權威才能真正得到樹立，因為法治思維是全民守法的基石。
領導干部起表率作用，需要以法治思維作為標準思維。國家各級機關的領導干部在實現全民守法中要起到示范作用，做好“風成于上，俗化于下”。目前部分領導干部法治思維不強烈，守法意識比較淡薄，做決策拍腦袋搞一言堂，做工作只重結果不講程序，嚴重破壞了社會公眾對法治的信心。只有領導干部提高法治思維能力，才能做到心中有法、保持對法律的敬畏之心，辦事情、想問題、做決策能夠堅持以法治為標準，摒棄人治思維和權力本位的錯誤觀念，堅持依法行政。領導干部帶好頭了，其他人就能效仿，全民守法就邁出了一大步。
三、樹立法治思維，推進全民守法
不斷樹立法治思維，大力推進全民守法，讓守法成為全民自覺意識和真誠信仰，提升群眾學法知法遵法的自覺性，調動群眾用法崇法護法的主動性推進依法治國、依法執政、依法行政和法治國家、法治政府、法治社會建設。
加大普法力度，深化全民守法的認識。讓廣大人民群眾能夠知法、懂法，掌握法律知識，在日常的工作生活中自覺用法，對全民守法有更深刻的認識，法治觀念更深入人心。
強化法治實踐，樹立全民守法的信仰。嚴格按照法律程序解決工作中出現的矛盾和問題，以法服眾，以法說話，以法育人，將法律意識灌輸到人民群眾的腦海中，增強對守法的信仰程度。
加強制度建設，營造全民守法的環境。以制度引導法治的正確方向，以制度監督法治的成果。加強對領導干部的考核績效制度、問責制度建設，促進領導干部養成法治思維。完善守法誠信褒獎機制、違法行為懲戒機制的建設，使尊法信法守法成為全體人民的共同追求和自覺行動，形成人人守法，事事用法的社會氛圍。
只有全民守法，人人參與，法治社會建設才能具有生機勃勃的發展活力。只有法治思維深入人心，全民守法才算做到，法治國家的目標才會實現。
參考文獻
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論法治思維與法律思維范文3
法院是行使審判權的機構，其最大的特點，就是按照法定的程序來依法作出公正的判決。但法定的程序一個最重要的內容，就是在認真聽取當事人雙方陳述、請求和辯論的基礎上，查明事實，依法裁判。為此，要把雙方當事人匯集在一起，來聽取雙方的意見，而不能偏聽偏信。在大接訪過程中，法官聽到的是一方的陳述，而不是雙方的陳述，怎么能夠僅憑一面之詞，就決定案件是否改判呢？
由此，我想到了近來我們經常出現在媒體上的一個說法，叫“不信法”。不少民眾認為，發生糾紛之后不必找法院，而應當找黨政領導，而且領導的職位越高則越能解決問題，以至于上訪、告狀甚至群體性上訪成為一種常態現象，有的甚至引發。這種做法確實也受到傳統觀念的影響，中國傳統社會就有攔轎喊冤、由青天大老爺做主的傳統。所以大量的確實與此有關。當然，司法功能不彰、司法權威低下以及一些法官和官員聽不到人民疾苦和訴求，這也是一個重要的原因。
人民有上訪的權利，這種權利應當受到尊重。而通過解決上訪中反映的問題，也確實是了解民間疾苦和訴求、甚至也可以成為化解社會矛盾的一個渠道。但由此帶來的司法被邊緣化以及對法治的沖擊引起了法律界人士的普遍擔憂。黨的十報告指出，要提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。這就要求我們以法治的思維和方式解決各種社會矛盾、維護社會穩定。
第一，必須將維穩工作納入法制的軌道，強調依法維穩。當前，我國社會經濟發展已經從低收入國家邁進中等收入國家，這一階段的重要特征就是社會進入矛盾多發期，甚至社會矛盾有可能相對激化。各種矛盾和糾紛具有類型多樣性，易擴散性、易激化性等特點。維穩的壓力很大、任務繁重。但做好維穩工作，必須依據憲法和法律的規定按照法定的程序進行，在維穩中應當充分保護上訪人的合法權益，依法處理各類糾紛。
第二，必須從源頭上依法治理并化解糾紛。在各類上訪中，原因是紛繁復雜的，但相當多的糾紛是因為公權力行使不當，決策程序不公開透明，執法不符合程序，暴力執法，司法不公，甚至是司法腐敗等原因造成的。解決這些糾紛還是應從源頭上進行治理，即要依法行政，保障司法公正，嚴格按照法律的規定和程序辦事。
第三，要堅持程序正義，引導人民群眾通過合法程序表達訴求。程序正義是看得見的正義。程序的最大優點就是將糾紛通過技術的手段化解，而不至于轉化為嚴重的社會問題。更不能將“技術化”的問題上升到政治層面來解決。在今后相當長的時間內，制度的存在仍然具有其合理性，人民群眾的上訪權利應當受到尊重。但是，著眼于建設社會主義法治國家的戰略目標，我們應當盡量鼓勵人民群眾依據法定的程序表達訴求，引導人民群眾盡可能通過現行的法律制度和程序來化解矛盾和糾紛，而不應該鼓勵程序外的糾紛解決機制發揮主導作用。
論法治思維與法律思維范文4
關鍵詞法學教育 法律 職業道德教育
一、當前法律職業道德教育現狀以及不足
(一)法學教學方面的不足
目前我國的法學教學陷入了概念化、教條化和形式化之中，而忽視了對法律正義價值觀的教育、缺少了一些對人類價值的終極關懷。在法學教育中向學生傳授法律知識成為了主要任務，僅僅局限于解釋概念、注釋條文、抽象議論等等具有理論深度的分析，沒有將培養學生秩序與正義等價值理念給予足夠的重視。甚至有一些學校開設的司法道德、法律倫理或倫理學課程對法律職業倫理的一般機理和個性特色都沒有進行研究和探討，僅僅是局限于講授法律職業的道德規范，僅僅停留在教科書的“說教”層面。學校在很多方面只是主管部門履行教育職能的一種方式，而法律職業的道德方面的要求卻被淡化甚至于遺忘。
(二)師資力量和教學方法存在不足
目前，在法律院校進行法律職業道德或者是法律職業倫理教學以及研究執教的老師，大多數都是法理學、訴訟法的老師、哲學學科中的倫理學老師。由于這些老師大多都屬于某一固定的“專業”，絕大多數以理論知識見長，對法律的實際運用所知甚少，法學教師在知識結構上的弊端越來越多地被暴露出來。他們的教學方法停留在單一教學上，傳統的灌輸式的教學，只限于知識、概念以及法律職業道德規范的解釋，在教學過程中沒有無師生互動，無真實的道德體驗，沒有生氣。
(三)國家司法考試的不足
作為“準入”法律職業的一道“門檻”，國家司法考試制度有助于法律職業人員對于法律專業知識熟悉和掌握，但是不可過分地仰賴它對于法律職業共同體形成的實際意義。因為法律職業作為一種現代性的道德實踐，而不僅僅是一項實踐性極強的活動。這種道德實踐與司法考試之間并沒有必然的聯系，這種道德實踐僅僅通過“書面考試”的這樣一種簡單的方式是體現不出來的。
二、法學教育與法律職業道德教育的設想
(一)法律職業道德教育的途徑
1.設置法律職業道德課程。伴隨著全面展開的法律職業化，因此人們對于法律職業道德問題的關注也越來越高。想要實現法學教育對法律職業道德教育的指導價值，開設法律職業道德課程是其首要的任務。法律職業道德對于法律人的重要性決定了法學教育開設法律職業道德課程對學生進行道德教育的必要性，法律的事業是社會的事業，法律的教育也應該是為社會培養服務人才的教育，而法律人才必須具備的社會道德標準的要求也必然迫使我們的法學教育需要將法律職業道德教育課程提上日程。
2.在法學各科教學中滲透法律職業道德教育。法律職業道德課程的開設，要求在理性認識層面向學生傳授抽象的道德原則和道德規范的過程，以及解決的問題能力。法律職業道德教育并不是說僅僅開設幾門課程就能夠解決的問題。專業人才的一個重要標志就是要求掌握專業的知識和技能，沒有專業知識與專業技能無法成為專門人才。但是，僅僅擁有專業知識和技能，如果沒有職業道德來規范自身行為，同樣也不能夠成為一個合格的專業人才。
3.教師的素質要求上。長期以來教師在思想上形成了傳授知識和理論，培養學生運用法律的實際能力的認識上，而忽視了法律職業道德的培養。所以，首先，教師要轉變自己的思維方式和習慣，將法律職業道德教育作為法學課程教學的重要內容。其次，法學教師要起到一定的模范作用，幫助學生樹立正確的人生觀，幫助學生提高自己的法律職業道德方面知識和解決問題的能力。最后，教師還要具備一定的實踐教學素質的體悟和經驗。
(二)法律職業道德教育教學方法的選擇
1.問題討論法。討論法是學生在教師的指導下為解決某個問題而進行探討、辨明是非真偽以獲取知識的方法，它有利于形成自主、合作、探究的教學模式，有利于培養學生的創新精神。不僅可以激發學生的熱情和興趣，使學生學習的主動權，積極思維，而且還可以培養學生的對法律職業道德沖突和道德理論認知，促進他們形成敏銳的判斷力和推理能力，從而達到預期的教學目標。
2.案例教學法。常用的法律教學方法是案例教學法，特別是在實體法以及程序法的教學過程中。運用案例教學法，能夠盡可能的讓學生快速的進入假象的角色，然后用法律的頭腦進行思考和判斷。因為學生能夠設身處地，身臨其境的假象自己為其中的角色，顯然學生就會對該角色產生真實的體驗，了解其中人與人之間的微妙關系。
3.模擬法。模擬法教學是理論與實踐的有機結合的產物，能夠培養學生理論結合實際對各類法律問題進行分析以及綜合運用的能力，能夠培養學生的獨立思考的工作能力，能夠給學生提供獨立分析思考和發揮其創造性思維能力的空間;教學內容的豐富性、教學形式的現場性、教學方法的靈活性以及教學過程的趣味性等有利于吸引學生學習的注意力，調動學生學習的積極性和主動性。
總之，加強法律職業道德建設涉及到我國法治建設的成敗，是貫徹“依法治國”和“以德治國”的內在要求之一。學校教育作為開展法律職業道德教育的場所，應該充分利用現有教學中的優勢，借鑒外部經驗，做法律職業道德教育領域的實踐者。
參考文獻
論法治思維與法律思維范文5
黨的十八屆四中全會首次明確提出“把法治教育納入國民教育體系”。高等職業教育作為區別于普通高等教育的一個獨立教育類型，肩負著為中國經濟轉型發展培養大量技術技能人才的使命。隨著“中國制造”向“中國智造”轉型升級的大步邁進，中國經濟轉型發展需要的職業人才不僅要高技術技能，更要求具備高素質，而法治精神、法律素養是職業素質的核心要素。所以，將法治教育有效納入高等職業教育中，是全面推進依法治國的根本要求，是培育包含“法治”在內的社會主義核心價值觀的內在要求，也是培養中國經濟轉型發展中對具有法治觀的職業人才的現實需要。
然而，目前對高職院校法治教育的實踐與研究都還比較薄弱，高職院校法治教育的特征是什么？存在哪些問題？解決這些問題的有效方式是什么？這些問題都是迫切需要解決的基本問題。本文認為實踐教學是提升高職院校法治教育有效性的重要突破口，并提出了依托實踐教學開展高職院校法治教育創新的路徑設計。
一、 高職生法治觀教育的特征分析
分析高職生法治教育的特征，是探索高職生法治教育有效性的基礎，可以從教育類型、教育目標、教育方式三個角度來看：
（一）教育類型上，具有差異性
法治教育，區別于法制教育。法制教育，是指主要以國家頒布的法律、法規的普及為主的教育，主要讓學生了解中國有哪些法律，這些法律是什么；而法治教育是價值觀教育，更高層次的教育，不僅告訴你法律是什么，還要教會你判斷該法律是不是良法，如何在實踐中用法，如何將法治思維、法治意識內化為法治素養，外化為法治行為，從而實現個人、社會、國家層面的法治良好狀態。
可見，法治教育在教育內容和教育目標上，與法制教育存在顯著差異性。只有充分認識兩者的區別，才能客觀意識到法制教育只是初級目標，而法治教育才是高級目標。停留于法制教育層面的法治教育，也是遠遠達不到“全面依法治國”戰略要求的。所以，基于法治教育與法制教育的差異性，當前的法制教育要轉向法治教育，法治教育要著眼于高職生的法治素養的提升。
（二）在教育目標上，具有素質性
高職院校法治教育中的“法治”，最根本的目標是養成法治素養，具體而言包括形成法治信仰、樹立法治理念、運用法律思維待人處事“情意行”三個層面。其培育具有內在規律性，是一個“知、情、意、行”相統一的過程，“知”是基礎，沒有“知”，就沒有符合目標價值的“情意行”。有學界就存在“要得瓜、就種瓜”的教育理念，認為法治教育的目標既然是養成法治素養，而非法律知識，法治教育就應強化法治理念宣講，弱化法律知識學習。筆者認為，法治素養好比“瓜”，法律知識好比是“種子”。要實現法治素養這個“好瓜”，必須先撒下“瓜的種子”。這種“要得瓜、就種瓜”的教育理念，顯然違背了以“知”為基礎的教育規律。認為對高職生純粹開展法治理念、法治信仰教育，就能實現法治素養養成的教育理念，其實是犯了法治教育的“理想主義”錯誤，就像沒有根基的樓房、沒有根莖的瓜樹?？梢姡瑢τ诜ㄖ谓逃?，不能犯“要得瓜、就種瓜”的“理想主義”錯誤，要符合“知、情、意、行”相統一的教育規律。
（三）在教育方式上，具有實踐性
高等職業教育普遍認同KAQ人才培養模式，“工學結合、知行合一”的實踐教學方式在課堂內外得到高度運用。所謂KAQ人才培養模式，是指在素質教育思想指導下， 一個知識、能力、素質并進的人才培養模式。高職院校通過“產教融合、校企合作、工學結合”等模式，建立多層次的實踐教學理念，開發大量“理實一體”類課程，將實踐教學貫穿于人才培養整個過程，通過實踐教學實現“知識、能力、素質”三者并進發展，最終達到“職業精神與技術技能高度融合”的培養目標。所以，素質性教育目標和實踐性教學方式是高等職業教育的優勢，也正是高職生法治教育的內在需求。
二、高職院校法治教育存在的問題分析
根據調研，高職院校法治教育作為一種價值觀教育，其主要陣地是高?！罢n程式教學”，主要是依托思想政治理論課教學中的《思想道德修養與法律基礎》課中的法律基礎部分教學。但是縱觀高職院校法治教育，不僅僅局限于思想政治理論課教學工作，還涉及到專業關聯性法律課程教學工作、學生日常思想政治教育工作，構成“三位一體”的工作載體。目前高職院校法治教育中存在的問題，從這三個工作層面來做一個分析：
（一）思想政治理論課中的法治教育存在的主要問題是“重理想主義、輕實用主義”
對于非法律專業的大多數高職生來講，唯一一門涉及到法治教育的公共基礎課程就是《思想道德修養與法律基礎》，該課程的法治教育是高職生法治觀教育的主渠道。但是，《思想道德修養與法律基礎》課程的統編教材，尤其是2015年修訂版，“先信法、再知法”的教育邏輯特征明顯，法治教育“理想主義”色彩突出，出現了“去知識性”的傾向，舍棄“法律知識”的學習，試圖通過“學習法治理念――養成法治理念”的直線路徑，來實現法治教育目標，體現在：大量刪減了部門法的具體法律知識、法律條文，增加了大量社會主義法治理論，旨在體現對大學生法治觀念、法治信仰培育的重視，但是以“高大上”的法治理論和政策文件為主要內容的法律教材，空有理想主義的高呼口號，而缺乏實用主義的法律知識，很難讓法治觀教育“接地氣”，在不“知法”的結構下，很難做到真正“信法”?！爸乩硐胫髁x、輕實用主義”的教育理念違背了價值觀教育“知、情、意、行”相統一的規律，達不到法治教育的成效。
（二）學生思想政治教育工作中的法治教育存在的主要問題是“重形式、輕實效”
首先，在目標定位上，仍停留于法制教育，沒有深化為“法治教育”，導致法治教育表現為以知識灌輸為內容的形式化教育。
其次，在教育方式上，普遍存在“重形式、輕實效”的問題，法治教育是眾多學生思政工作中的一個職責，因其缺乏顯性的考核評價體系，通常以“形式化”的工作狀態存在，大多采取一年寥寥幾次的法制講座的方式開展，甚至有些高職院校將法治教育簡化為一年一次消防演習，只為完成校園安全法制工作的臺賬記錄。學生思政教育工作是學生覆蓋面最廣、活動社會化程度最高的教育陣地，這個法治教育陣地卻因其“形式化”的存在，失去了其本該實現的成效。
（三）專業關聯性法律課程教學中法治教育存在的主要問題是“重知識、輕素養”
專業課中的專業關聯性法律課程教學，相比公共基礎課程和開放式的學生活動層面，其在課時、師資、考核上更有保障，也更能得到學生的重視，在推進法治教育上本該是有優勢的。然而專業課中的專業關聯性法律課程教學普遍存在“認識論”的高等教育哲學思想。何為“認識論”的教育哲學思想？美國教育家布魯貝克在《高等教育哲學》中認為高等教育哲學主要有兩種：
一是以認識論為基礎，強調高等教育“為知識而知識”。
二是以政治論為基礎，強調高等教育“為國家政治服務”。專業關聯性法律課程教學普遍存在“認識論”的教育思想，大多采取“講授灌輸式”理論教學，僅僅以掌握職業法律知識作為教學目標，忽視了法治素養、法治信仰這些素質目標。
三、運用實踐教學于高職院校法治教育的有效性分析
高職院校立足于高素質高技能的職業人才的培養目標，“實踐教學” 注重“以學生為中心”，項目化任務驅動，讓學生在“做中學、學中做”，其在現代教育體系中作為創新性的理念和模式被職業教育廣泛推廣。高職教育將“實踐教學”理念貫穿于人才培養的整個過程，高職生的法治教育也不例外。
有專家認為：“改進和加強高職法治教育的實踐教學，采用靈活多樣的能積極體現學生主體性、參與性的實踐教學方法，化理論知識點為學生自身的體會與自省，是實現良好教學效果、樹立法治信仰的最佳選擇?！彼?，運用實踐教學創新法治教育方式，是解決高職院校法治教育現存問題的重要突破口，是高職生法治教育的成效保障。
（一）開展實踐教學，是高職院校法治教育的動力源泉
95后高職院校普遍持有教育實用主義觀念，接收的教育標準用“是否有用”來衡量。95后高職院校的社會生活經驗相對還比較薄弱，無法客觀地認識到什么是有用的。這就需要通過課堂內外、深入職業領域、觸及社會經濟領域的實踐教學，讓高職院校用實踐感知社會，用實踐省視自身的不足，用實踐激發求知的欲望。通過對鮮活社會的觸碰，讓學生認識到法治教育對于指導工作生活的重要益處，有了科學的認知和情感的認同，再給予法治教育，那就是水到渠成，否則高職院校難免會把法治教育劃到政治口號、政治說教的漩渦中去。簡而言之，基于辯證唯物主義認識論，高職院校法治教育的動力源泉是實踐，通過實踐教學來提升高職院校對法治教育的認識和認同。
（二）借助實踐教學，是高職院校法治教育的優勢利用
高職院校多層次的實踐教學模式逐步形成，具有“產教融合、校企合作”的基本特征，具有“工學結合、知行合一”的培養模式。有別于普通高等教育院校，高職教育不是以知識為中心，而是通過實踐教學實現以職業能力培養為核心；有別于中職學校，不是簡單技能的訓練，而是要堅持全面發展的育人理念，堅持素質育人。多層次的實踐教學理念、實踐教學經驗是高等職業教育的優勢，能實現“職業精神與技術技能高度融合”，正是高職院校法治教育的內在需求。
（三）深化實踐教學，是高職院校法治教育的成效保障
深化對實踐教學的理解，將實踐教學融合于法治教育中，是高職院校法治教育的成效保障。然而，高職院校對于實踐教學的內涵理解還不夠全面，通常把實踐教學局限在專業技能課程教學中，實則實踐教學也是素質類課程的重要教學方式，所以要進一步深化對實踐教學的融合。
首先，從課程類型來看，實踐教學不僅適用于實踐類課程，也一樣適用于理論課課程。
其次，從活動類型來看，實踐教學不僅適用于課程內，還也適用于課程外，比如課程外實踐教育主要是指沒有課程支撐，依托學生活動、專業技能比賽形式開展的。
最后，從實施空間來看，實踐教學不僅適用于課堂外，也適用于課堂內。課堂內實踐教學注重“做中學”，典型代表是美國實用主義哲學的代表人物約翰?杜威；課堂外實踐教學注重“學中做”，典型代表是德國的“雙元制”職業教育模式，主張將企業中的實踐教學與職業學院中的理論教學密切結合。
四、實踐教學在高職院校法治教育中的應用路徑設計
結合高職院校法治教育的特征，針對高職院校法治教育普遍存在的問題，深化并融合實踐教學方式，從思想政治理論課、學生思政工作、專業關聯性法律課程三個方面來設計高職院校法治教育路徑。
（一）應用于思想政治理論課中的法治教育
1.理清“知法”與“信法”的關系。要解決法治教育“重理想主義、輕實用主義”的問題。
首先，要先知法、后信法。王陽明說：“知之真切篤實處，即是行?！标U述了“知”對“行”的重要性。英國機械唯物主義哲學家霍布斯認為：“每一個都有義務盡最大努力了解可能與自己未來的行為有關的一切成文法。”可見，知法是懂法、用法、信法的基礎和前提?！端枷氲赖滦摒B與法律基礎》課程的教材內容，雖然對法律知識做了大量刪減，但是可以立足于教材內容和教學目標，著重開展課堂內實踐教學，從創業生活、職業生活、公共生活、家庭生活四個領域密切相關領域，設計相應的法律知識實踐活動項目，帶著實踐任務去學習相關法律知識，通過“做中學”達到法治觀教育階段性目標。
其次，知法是手段，信法是目的。要充分認識到高職院校法治教育的目標不在于知法，而在于“知法能用法、用法能信法”， 達到“知行合一”?！靶欧ā迸嘤A段，應著重開展課堂外實踐教學，落實專題參觀、調研分析、法律實踐、事件評論、采訪感悟等課堂外實踐項目的實施，以實踐項目任務驅動學生運用法律知識，解決、判斷、評論法律問題，從而建立其法治思維和法治信仰，通過“學中做”達到法治教育的最終目標。
2.如何讓“高大上”的法治理論，能“接地氣”？解決的關鍵也在于開展實踐教學。哲學認識論認為：認識來自實踐，又轉過來指導實踐，為實踐服務。根據“認識到實踐，實踐到認識”的能動認識規律，將法治教育設置為知法、懂法、用法、信法四個不同層次的實踐模塊，讓學生在“做中學”、“學中做”的認識、實踐動態過程中，運用相關法律知識，解決實際法律問題，建立法治思維，從而樹立法治信仰。
（二）應用于學生思政教育工作中的法治教育
學生思政工作中的法治教育之所以會出現“重形式、輕實效”的問題，最關鍵的還是教育理念比較狹隘，沒有樹立起“實踐教學”的教育理念，工作方式停留于“老師講、學生聽”的傳統方式。針對這個問題，通過實踐教學，具體來講應該是課程外實踐教育，來破除學生思政教育工作“重形式、輕實效”困局。
1.學生法治教育活動用“項目化實踐活動”來代替“灌輸式被動聽課”。學生思政工作不僅具有最強大的學生組織，也具有覆蓋面最廣的影響力，也是最具實踐性的。依托學生思政工作層面的職業素質課程、學生活動平臺、學科技能比拼，將法治教育，通過項目化的實踐活動模塊，讓學生付諸實踐，在實踐中養成法治觀。
2.運用“+互聯網”理念，運用微信、微博等移動互聯技術，開展法治教育實踐活動?？梢蚤_設法治教育公眾號，定期推送法治新聞、法治評論，建立法治教育輿論主陣地。可以安排法治實踐團日活動，通過微信開展網上實踐活動評選?？梢蚤_設官方微博、微信公眾號，開展法治評論，碰撞法治思想，營造法治氛圍，樹立法治思維。
（三）運用于專業關聯性法律課程教學中的法治教育
要解決好專業關聯性法律課程教學中的法治教育“重知識、輕素養”的問題，必須用辯證的思維來理解“認識論”與“政治論”的關系。有學者認為：高職院校應當大力開展專業關聯性法律課程的實踐教學改革，以培養學生分析、判斷、演繹、推理以及綜合的專業法律能力，培養其對法律的尊重和信仰，最終使其更好地投身于中國特色社會主義偉大實踐中去?？梢?，“認識論”與“政治論”并不是相互對立的，而是可以相互轉化的。解決的有效辦法是建立課堂內實踐教學和課堂外實踐教學體系，在“做中學、學中做”的實踐教學模式下，培養的高職院校不僅具有職業、專業領域的相關法律知識，而且能運用法律知識解決法律實務，建立職業領域的法治信仰。
論法治思維與法律思維范文6
關鍵詞：司法獨立、法官、民眾、法律教育、法治
在前現代社會，神治和人治的出現都具有一定的合理性，發揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進入現代社會以來，社會結構、關系及價值觀念發生重大轉變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進化”，致使傳統的「1統治秩序失去了存續的條件和基礎?？萍嫉陌l展使神治失據，歷史的教訓使人治失信。在一個真正告別“哲學王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。
有著深厚人治文化傳統的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結，起著社會正義最后防線的作用。司法獨立是法治進程的焦點所在，因為“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！薄?于是司法獨立成為法治的直接標志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨立與否?！保ㄎ橥⒎迹?司法獨立的意義和三權分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運筆于人文基礎，進行新的探討。
一、法官的職業素養對司法獨立的意義
法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role，或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質量，格外獨立于司法委員會（judicialcommittee），擁有相當的自由而憑借其品質（merit）去審理案件。「4司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”，「5而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內部或者外部的影響、干預或控制”。「6也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎之上。
參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當得繼續任職，并于規定期間領受酬金，該項酬金于繼續任期之內不得減少”?！?以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了?？紤]法官的素質，至少應該包括兩個方面：
一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業技能。職業（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義-譯者注）”「8這種技能包括法律職業語言（行話）、法律職業思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業技能與以學歷為標準的文化素養密切相關，然而，“在文化水平上，現有的法官確實與理想狀態的法官相距甚遠。盡管很多法官已經以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數法官自己都不把這種學歷當回事，他∕她們公開稱自己是水貨?！薄?我們不難發現，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎。即使不能斷言學歷與職業水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現狀。
另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規則至上觀念等等）和行業職業道德。法官的職業道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規定，法官行業內部規則和章程，習慣和經驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。
我們發現法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現狀，實現司法獨立，勢必要求法科教育先行。
二、民眾的法素質司法獨立的意義
民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區別特殊職業身份的法律職業群體。公民在現代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統治的對象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”「10
“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優于人類制定的法律。”「11公民的法素質在這個意義上體現的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。
首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。
其次，民眾在政治生活中又是一個監督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監督的權利，并體現為一種輿論監督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。
我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提-公民具備一定的法素質。而公民法素質的培養，成為一個現實問題。
三、再論法律教育
通過上述兩部分的論證，我們得到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業務水平、加強自身修養的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。
筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業教育和人文教育。
職業教育的目的在于造就“法匠”，培養懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點?！霸谖鞣絿?，法學教育與法律職業有不解之緣。法學教育是從事法律職業的必經之路，法律職業的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶?！薄?2職業教育的成果是法律職業主義（judicialprofessionalism）的產生。只有產生一個嚴謹的、相互認同并尊重的職業共同體，行業內部約束才能形成，行業對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現最大限度的正義。
法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現代民主政治之下公民的基礎教育，是培養現代民主政治的因子的教育，是國本教育?！薄?3作為人文教育，法律教育培養的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。
四、簡短的結論
司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。
「1所謂傳統的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統的中國。
「2「美漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁
「3張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁
「4引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina：CommentsontheFutureofRuleofLaw，byJeffreyE.Thomas
「5張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第312頁
「6陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁
「7美國憲法第三條第二項
「8「美波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁
「9蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年版，第328頁
「10范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁
「11梁治平：《法。法律。法治》，《讀書》1987年第6期
