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法治思維和法律思維范文1
關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權
善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。
（二）我國立法的選擇
《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定’‘特殊規則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權還是有權
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全。《合同法》49條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規定，產生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據事實來判斷的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見定性為有權。
（二）有權說更合理
如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見制度后果的規定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果。“根據這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
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[期刊類]
[7] 白碩，何禮果：《論善意取得應為繼受取得》[J]，法制與社會，2007年。
[8] 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》[J]，學術論壇，2006年。
[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯――與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。
法治思維和法律思維范文2
關鍵字： 公司，設立登記，營業執照
一、 問題的提出
我國《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動?！薄豆痉ā返?7條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規定：“經公司登記機關核準登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！睆囊陨弦幎梢钥闯觯覈褷I業執照的簽發作為公司成立的標志和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程序。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核準的范圍內從事生產經營活動，才能受法律保護?！?從而使“營業執照的頒發被賦予了雙重功能：注冊企業主體資格的取得和營業資格的取得?！?結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元沖突現象4.這使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？
二、 公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，于創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行?！?但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。7
（2） 德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經營對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記。”第41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應注明公司的商號、住所、營業對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定?！钡?1條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現公示效力。9
（3） 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司?！?1美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……?！钡?08條（a）款規定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書?！?2即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發設立證書之日開始存在。14
（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業執照（trading certificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒作修改?！皬墓镜脑O立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能。”如果是一個封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業執照（trading certificate）才能開始營業。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當的‘產前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿足，登記機關必須發給設立證書，否則法院可以強制命令頒發。16但“在實踐中營業執照（trading certificate）不經常被遇到。這是因為公眾公司經常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變為公眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業，并且，當它們以后轉變（為公眾公司）也不需要營業執照。”所以，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業執照）的差異應當消除，結果是沒有公司在它開始營業前應被要求獲得營業執照?！?7
（5） 其他國家和地區。在法國有辦理企業手續的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規定“公司應當在其住所地的商事登記機關進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權利”。19而對營業執照也只字未提。我國臺灣地區《公司法》（1983年）第6條規定“公司非在中央主管機關登記并發給執照后，不得成立”。公司登記，必須核準發給執照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關登記后，不得成立”。20明顯取消了執照的簽發。
從以上比較分析，我們可以得出以下結論：
第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發此種設立證書，而只需在登記機關登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。
第二，頒發營業執照只是個別現象。營業執照是公司營業的授權證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業執照，但這種要求在實踐中并沒有發揮很大作用。我國臺灣地區以前也要求公司取得營業執照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設立證書并不等同于營業執照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業執照乃是公司經營權取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設立登記在先，公司營業登記在后。但對于某些特殊營業（如銀行、信托業等），有時須先申請營業許可，否則亦不能進行公司設立登記?！?1
第四，公司設立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現代市場經濟條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數國家都把設立登記作為公司的成立依據，公司從成立之日就可以開始營業。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業執照進行授權。
三、我國頒發公司營業執照意在何處
既然營業執照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業執照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業執照的功能究竟為何，頒發營業執照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？
根據我國相關法律、法規的規定，我國工商行政管理機關對公司頒發的《企業法人營業執照》的主要記載事項有：企業名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經營范圍、經營方式等。其中企業名稱表明權利義務主體，住所是為了便于通知和糾紛發生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎，法定代表人表明公司在對外關系中有權代表公司的人，經營方式表明公司是從事生產還是服務或是何種銷售等。相比之下，經營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業的核心生命力之所在，設立企業的目的就是為了營業，其他事項都是為營業服務的。公司營業執照在我國被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對公司頒發營業執照便于國家對公司進行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經濟的行政化組織，其性質是計劃經濟鏈條的中間環節，其目的就是為了實現專業化協作，擴大企業規模，實現生產集中，并最終實現國家對整個國民經濟的高度集中管理并直接插手或控制企業的日常生產經營活動。組建公司的動力就是為實現行政干預，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機關附屬的地位。22我國有關公司營業執照規定的法律法規都是在上世紀80年代末90年代初制定的，自然也體現了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業執照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運。
第二，營業執照中記載公司經營范圍，其主要目的是為了保護交易對方，維護市場交易的安全。強行性經營范圍的規定當然是計劃經濟思想的產物，也是國家對公司經濟管理的集中體現，國家對超越經營范圍的交易不予保護。為了使交易對方清楚公司的經營范圍，公司營業執照中明確記載了公司的經營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發折疊式的公司營業執照復本。
但我們不得不承認，隨著市場經濟的蓬勃發展和與國際市場的接軌，在“經濟人”追逐利潤的驅動下，營業執照的上述兩種功能越發顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營業執照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規定了公司營業執照簽發日期為公司成立日期。這使得我國公司營業執照具有外國公司“設立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業執照即意味著公司成立被否認，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告?！睋丝梢哉J為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規定：“公司清算結束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告?！边@又可以說明注銷登記和吊銷營業執照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關規定應優先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業執照后仍然存在則其權利義務由誰承擔？若發生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當事人？若由公司承擔，則與公司法的規定（公司主體資格已經消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學理上一般認為吊銷營業執照是公司營業資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業執照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發營業執照、吊銷營業執照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強。畢竟公司存在的目的在于營業，可以說營業是公司生命的全部，如果公司不能營業，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發營業執照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標準，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設立一個對公司債權的公告以保護其債權人即可。
第二，公司營業執照所記載的經營范圍在實踐中也起不到保護交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經營范圍的強制性規定越來越不適應市場經濟的發展了。
首先，在現實市場中，有許多公司在利益的驅動下，攜帶假造的營業執照副本，以超越其實際經營范圍與對方進行交易。如果發現履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發現交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經營范圍的保護，從而使對方承擔不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。
其次，經營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規定了有限責任制，英國判例認為，注冊公司實際上是為了實現公司大綱和章程中具體規定的各種目的而設立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權原則”（Ultra Vires）。Gower教授認為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發現自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經批準和授權的事業上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認為可以從事的一切活動，最后實現了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權無效后果的發生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業務范圍是從事任何一項合法的業務。28
再次，從法理上看，強制限定經營范圍是法人擬制說的產物。法人擬制說認為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創造，在法律承認的范圍內，成為具有權利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內，30即把公司的權利能力限制在經營范圍之內，這本是公司特許設立主義的產物。隨著社會經濟的發展，現代公司已經成為最主要的市場主體，其自身利益受保護的要求越來越強烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴展或限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權利能力應一律平等。32所以，公司的營業范圍不應受到強制性限制，除非是國家禁止的特殊行業國家采用法人擬制的理論設立公司。
最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經營范圍的作用，已經拋棄了越權絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?！比绻f《合同法》第50條還在一定程度上承認經營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經完全拋棄了經營范圍的限制，即承認公司的經營范圍不受限制，除非有法律的特別規定。
四、公司設立登記的功能
既然公司營業執照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應有的功能是否可以單獨通過公司設立登記而得以更好的發揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。33由此可見，設立登記的記載事項包括了公司營業執照上的記載事項。公司設立登記的功能一般認為主要有34：第一，公司設立登記有利于國家對公司進行監督。通過設立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業、營業進行必要的監督，而且還可以獲得必要的統計資料，從而實現國家對經濟的宏觀調空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設立登記可以初步昭示公司的商業信用。設立登記是一種要式法律行為，法律以強制規范要求設立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復印件的交付和取得登記機關的證明等途徑，獲得公司的初始營業信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業交易活動的參考依據。第三，根據登記注冊所具有的公信力，有利于保護交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護自己的合法權益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護。
因此，設立登記的功能完全可以包含公司營業執照的應有功能，并且，在現代信息網絡高度發達的社會中，登記機關完全可以設置登記網絡信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯網進行訪問查詢有關公司的登記事項，既方便又經濟，從而可以進一步增強登記之功效。
五、結論-我國公司營業執照和公司設立登記二元沖突的解決
首先，我們應該取消公司營業執照的頒發，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設立登記的功能得以更有效的發揮。從上述我們可以看出，公司營業執照的應有功能都可以通過設立登記發揮出來。我國頒發公司營業執照的最終動機就是行政干預，根據布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預的合理理由之一。政府干預既能提高效益又能增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由；政府干預的非效率理由是實現公平和市場機制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發公司營業執照對公司進行過度的干預，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現公平和市場機制中的道德永存，反而導致了利用營業執照進行欺騙和實現不公平的自我保護。正如上文所述，公司營業執照的主要任務乃是表彰公司的營業范圍，也即公司的權利范圍。這是國家行政機關對公司營業范圍強制性規定在市場經濟中所產生的蹩腳與矛盾進行的拙劣補救，其實質是國家行政機關對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環，不能自拔。所以，對于公司的營業范圍不應作強制性限定，根據經營自由原則，公司在設立時有權依法自由選擇經營范圍，經營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經營范圍進行限制，但該限制不能對抗第三人，經營范圍的自身限制只能是劃分內部責任的規則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經營領域，在未獲國家行政機關的營業許可之前，公司無權經營。這也是世界各國公司法的發展之趨勢所在。
其次，強化公司設立登記的功能，應明確規定公司設立登記為公司成立并有權開始營業的標志，屬于國家依法管控的營業，應依法獲得國家有關行政機關的營業許可后方可進行設立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權力，可以為了發展公司的業務而從事必要的活動。所有的公司都應具有平等的權利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應現代計算機網絡事業的迅速發展，登記主管機關應該建立有關公司登記的網絡信息中心，可以使需求者通過互聯網直接訪問查詢有關公司的登記事項。
參考文獻：
1 劉衛先，男，南開大學法政學院，民商法專業研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
法治思維和法律思維范文3
【關鍵詞】 領導干部 法治內涵 法治思維
【中圖分類號】 C933 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）08-0038-02
提高各級領導干部運用法治思維和法治方式的能力和水平，對于貫徹依法治國基本方略、在全社會樹立社會主義法治理念、保持國家長治久安和繁榮穩定有著重要的意義。
一、法治思維的內涵及基本要求
（一）法治思維的內涵
法治是相對人治而言，是指法的統治，或者說法的規則。法治強調依據法律治理國家和社會，或者說，用法的精神治理國家。法治是衡量一個國家文明進步的重要參數。法治思維是相對于人治思維、權力思維來講的，是指思考問題要有法律意識、規則意識，強調用法律的手段解決問題。法治思維是建立在法治理念的基礎上，是運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、判斷并作出結論的過程。法治思維有豐富的內涵，主要包含四個方面的內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維等。提高各級領導干部的法治思維能力和水平是全面推進依法治國的必然要求。
（二）法治思維的基本要求
提高領導干部法治思維能力，是我們黨在全面推進依法治國新形勢下，對領導干部提出的一項新要求。法治思維要求領導干部想問題、作決策、辦事情都必須遵循法治原則，以法為據，以法為尺。領導干部在行使國家公權力或實施社會管理乃至單位內部管理時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、爭議，基于法治思維，應遵循以下五個方面的基本要求：一是目的合法。領導干部行使公權力，作決策，應符合法律、法規的目的和宗旨。二是權限合法。即職權法定，越權無效。這一原則要求領導干部必須依據法律法規的授權行使權力，作出決策，實施行為。做到法無授權不得行使公權力，否則行為無效。三是內容合法。領導干部作決策，實施某一行為，其內容必須符合法律法規。四是手段合法。領導干部行使公權力，作出決策，實施某一行為，其運用的方式方法、采取的措施應符合法律法規。五是程序合法。正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。程序正義是看得見的正義，也是實現實體正義的根本保障。程序合法、正當，要求領導干部行使權力，作決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式以及時限等應符合法定的程序。程序合法要求遵循公開、公正、公平的原則，要求公權力的行使者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己案件的法官等。對于程序合法、正當的要求，一些領導干部往往不夠重視，不按法定的程序辦事，結果導致許多違法決策、違法行為的出現，給國家、社會的公共利益以及公民合法權益造成了損害。總之，領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、糾紛，都應不斷審視其行為目的的合法性、權限的合法性、內容的合法性、手段的合法性以及程序的合法性。若在行為過程中發現有違反法律法規的地方，應及時主動糾偏。
二、提高領導干部法治思維能力的路徑
（一）加強法治教育培訓
法治理念是法治思維的基礎，而法治思維又是自覺、主動和善于運用法律手段的前提。因此，要加強法治教育培訓，增強國家公職人員，尤其是領導干部的社會主義法治理念，不斷提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力。近年來，隨著六五普法活動的開展，法治教育培訓已經在國家機關逐步走向制度化。但是，很多普法限于基層和執法機關，還沒有擴展到所有黨政機關，尤其是主要領導干部。當前加強領導干部的法治教育培訓應從二方面努力：一是加強憲法和法律知識的學習，不斷提高領導干部的法治意識，增強領導干部依法治國、依法執政、依法行政、依法履行職責等法治觀念，使領導干部牢固樹立社會主義法治理念。社會主義法治理念的內涵，主要包括五個方面，即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導。五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。二是積極參與法治實踐活動，不斷強化領導干部的法治意識和法治觀念。領導干部要積極參與法治實踐活動，如出庭應訴、主持復議案件審理、旁聽法院庭審、調查研究分析案例、談判等實踐活動。通過參與法治實踐活動，使他們樹立平等、自由、民主、法治等理念，培養公平、公正意識，使法律知識、法治意識、法治精神融入腦海，內化為領導干部的自覺意識和精神素養，外化為領導干部依法辦事的能力。通過法治教育培訓，增強領導干部的法治意識和法治觀念，不斷提高領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會的發展和化解社會矛盾的能力。
（二）納入考核用人機制
把領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會發展和解決社會矛盾糾紛的能力納入考核機制，作為領導干部業績考核的重要指標之一，為推動我國法治建設提供制度保障。一是在領導干部的考評中設立依法執政、依法行政的等相關法治指標，用法治的標準來規范領導干部的的執政行為。二是大力選拔任用有法律背景的人擔任領導干部，充分發揮具有法治思維能力的領導干部的作用，形成正向激勵引導機制。同時，對于堅持人治思維，在決策、執法以及其他行使公權力過程中有法不依、、違法執政，違法行政等，給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害和損失的，要依法問責、依法追責。堅持給人治亮“紅燈”，給法治開“綠燈”，促使國家公職人員，尤其是領導干部自覺培養法治思維習慣，不斷提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力。
（三）改善法治環境
法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證、互動的關系。一方面法治思維增強了，會促進法律手段的運用，而法律手段運用多了和運用有效了，會改善法治環境；另一面法治環境改善了，又會反過來影響和促進領導干部的法治思維。這是法治的良性循環。當前改善法治環境，應從以下二方面努力：一是要注重制度建設。首先要進一步推進科學立法、民主立法，尤其是要加快程序方面的立法，完善社會主義法律體系。同時要建立健全保障法律執行、運作、實施的各項具體制度。二是加強社會主義法治文化建設。要大力開展社會主義法治文化建設，增強公民的法治意識和法治觀念，培育公民的法治信仰，在全社會形成學法、尊法、守法、用法的良好法治氛圍，為領導干部運用法治思維和法治方式治國理政營造良好的法治環境。
（四）強化社會監督
當前對領導干部行使公權力行為的監督，除了要加強黨內監督、法律監督、民主監督外，尤其要強化群眾監督和輿論媒體的監督，促使領導干部養成法治思維習慣，學會運用法治思維和法治方式治國理政，化解社會矛盾，解決社會糾紛。
領導干部的法治思維習慣的養成和法治思維能力水平的提高，有助于在全社會樹立法治的權威，有助于增強公眾的法治觀念和法治信仰。因此，建設法治政府、法治國家、法治社會，關鍵在于領導干部要尊崇法治，自覺維護憲法和法律權威，善于運用法治思維治國理政，進而帶動廣大群眾去信法、尊法、守法、用法，最終法治中國的夢想才能實現。
參考文獻：
[1] 十報告輔導讀本[C].北京：人民出版社，2012.
法治思維和法律思維范文4
【關鍵詞】法治思維；平安銅仁；分析研究
平安，民之所需，國之所系。2013新年伊始，在關于做好新形勢下政法工作重要指示中明確要求，“順應人民群眾對公共安全、司法公正、權益保障的新期待，全力推進平安中國、法治中國、過硬隊伍建設”。2013年5月31日，深化平安中國建設工作會議在江蘇召開，對會議作出重要指示強調，“平安是人民幸福安康的基本要求，是改革發展的基本前提”。由此可知建設平安中國是新時期的重要任務，也是中國夢的重要篇章。而法治是創造平安、實現平安、維護和發展平安的根本手段。同樣“平安銅仁”的建設也需要法治作為保障，需要人們運用法治思維和法治方式去建設，現從法治思維角度對“平安銅仁”建設作以下分析。
一、現狀剖析：“平安銅仁”建設面臨的困境
（一）經濟發展落后是銅仁市運用法治思維建設“平安銅仁”的物質障礙。銅仁位于貴州省東北，地處武陵山脈中部，人民生活水平普遍較低，經濟發展總體落后，人們過著較封閉的自給自足的生活，對法律需求不高，對法律調節社會生活的要求不高。低收入促使人們對糾紛的解決途徑往往普遍選擇調解或和解的方式，對訴訟望而卻步，同時“人情案”、“金錢案”、“創收案”的出現，嚴重損害司法機關的形象，影響人們對法律權威的敬畏。為了打好物質基礎，必須發展經濟，銅仁市政府應該以引導、國家幫扶的方式，通過開發旅游業、發展畜牧業、使群眾提高生活水平，同時政府還可減少行政干預和行政審批，推動公民對法治的期望和需求，彰顯憲法精神。人民生活富裕了，才會相信國家法治，從而去遵守法律、運用法律。
（二）人們的法律意識薄弱、法律知識缺乏影響“平安銅仁”的建設。這集中表現在人們對權力的崇拜、權利義務的模糊、主體意識的淡漠和法律知識的缺乏等。當其自身權利被侵害時，要么渾然不知，以“法盲”形態展現于社會；要么屈從于權威，忍氣吞聲；要么置法律規定而不顧，“以暴制暴”。人們法律知識的缺乏不僅影響其法律意識的增強，而且嚴重影響其行為。他們很少知道自己的權利，很少有人借助法律制度維護自己權利，實現自己利益的能力。因此我們要將“書本的死法”變成“現實中的活法”，要在現實中很好地運用法律。一個人法律法律意識淡薄導致的漠視法律，法律知識缺乏導致的無視法律，法律實踐的缺乏導致害怕法律，所有這一切使我們用法律思維建設“平安銅仁”加大了難度。
（三）有法不依、執法不嚴、違法不究、執法犯法、權大于法等腐敗現象的存在，影響人們法律信仰的樹立，阻礙“平安銅仁”的建設。有的人明知違法違紀的人和事，卻因為是自己的親朋好友、老關系，就不立案、不偵查，暗里私了。或大事化小，小事化了，該判刑的不判刑，該重判的輕判?；蛎髦溥`法違紀，卻姑息遷就，包庇縱容，不舉報，不追究，不處理。行政執法人員、公安、審判和檢察機關的干警在執行和司法過程中，為了謀取私利，不依法律的規定，徇私枉法，受賄枉法，踐踏法律。由于這些違法腐敗現象的出現，導致社會不穩定因素產生，讓我們“平安銅仁”建設遇到了麻煩，所以必須積極運用法治思維和法治方式保障“平安銅仁”的建設。
二、路徑選擇：“平安銅仁”建設的解決方略
法治思維，就是以法為價值之要，以法為行為之規，以法為治理之本的思想模式。法治思維是法治建設的系統工程和歷史性任務。在平安中國的建設過程中更應以法律思維去構建穩定和諧的社會。法治是治國理政的基本方式，在新的歷史時期，要堅持把群眾路線與法治思維結合，要善于運用法治思維和法治方式預防和化解社會矛盾，維護人民群眾的合法權益。為了加快建設“平安銅仁”，我們必須用足、用好法治思維這一思想利器，以法治的精神和法治的力量為“平安銅仁”建設注力引航。
（一）加快經濟發展，掃除運用法治思維建設“平安銅仁”的物質障礙。打造“平安銅仁”必須堅持有利于法治思維養成的經濟取向，因為沒有中國特色的社會主義市場經濟，就不會有市場經濟所提倡的平等、公平、效率和公序良俗等精神成為人民群眾養成法治思維的養分。中國的經濟就不會有飛速的發展，也不能保障和發展民生，更不會讓人們共享平安建設的成果。要切實推動城鄉發展一體化工作，努力消除城鄉差別，增加農民的經濟收入。經濟發展了，物質生活水平提高了，就會帶動社會民主、精神文明等共同發展和進步，才會促進社會平等。只有通過發展經濟，努力織就一張覆蓋全市人民，保障基本民生的安全網，這樣才能夯實社會和諧穩定的根基，“平安銅仁”建設也才可能得以實現。
（二）加強法制宣傳和普及教育，培育全民學法尊法守法用法的良好風尚。法制宣傳和普及教育是提升全民法律素質，推進依法治國，建設社會主義法治國家的一項重要基礎性工作，在建設“平安銅仁”的過程中更是具有舉足輕重的作用。首先法制教育要堅持以憲法教育為核心，實現各類法律知識“全方位”普及，把憲法作為領導干部、公務員培訓的必修課程，通過專家授課、座談討論等方式增強其憲法意識。同時抓住社會熱點焦點和群眾普遍關心的問題開展有針對性的法制宣傳活動，增強公民的基本法律素養，廣泛開展與經濟社會發展及人民群眾工作生活密切相關的常用法律法規的宣傳工作。再次動員法律專業人士和社會各界人士參與法制宣傳，讓法律知識走進校園、走入鄉鎮、進到農村，去幫助人們解讀法律咨詢和法律困惑，讓社會主義法治理念深入人心，從而強化公眾的法治精神、法治信念和法治信仰，使人們的思維和行動注入法治模式、導入法治框架。最后完善網絡法制教育宣傳，可以依托媒體，通過電臺、電子屏、報刊、網絡全方位、立體式的宣傳法律知識、講解本土案件，將普法教育引入規范化、常態化、制度化軌道，從而達到傳遞法治“正能量”和普法“好聲音”的作用。普法工作任重道遠，非一朝一夕之功，需常抓不懈，持之以恒。要樹立“打持久戰”的思想，不斷深入持久的推動普法教育的開展。這樣，人們的法律知識增強了，法律素養提高了，他們就會自覺維護法律的權威和尊嚴，懂得了法律才不會去做違法犯罪的事情，這就為我們建設“平安銅仁”提供了法律保障。
（三）培育法律信仰，使人們樹立權利意識。要培育公民的法律信仰，就要提高公民的權利意識。公正的法治應有利于公民法律信仰的形成。而法律信仰的形成，就個體而言，其本質就是將法律內化為人的本能的需求。公民權利意識的強弱是法律信仰能否生成的關鍵性因素。從主體層面看，對法律的信仰，以人們的權利意識的覺醒為邏輯起點，以自覺運用法律維護自身權利為外在表現，以積極服從法律為最終目標。切實改變群眾“不信法、信上不信下”和“大鬧大解決、小鬧小解決、不鬧不解決”的偏執觀念和錯誤做法。所以，要培養公民的法律信仰，必須培養公民的權利意識。首先，要喚醒公民的權利意識。任何事物的存在，都不是無緣無故的，權利意識也不例外。權利是法律的核心要素之一，沒有對權力的要求，也就無從產生對法的渴望與追求，對自身權利的維護也就無從談起，更不會產生自覺守法來保障別人權利的意識。當然，權利意識不會自覺覺醒，要喚醒公民的權利意識，就必須對其進行法治教育，使他們對自己的法定權利全面知悉并充分理解。只有如此，公民才能依法維護和保障自己的權利，進而增強權利意識和守法意識（維護別人法律權利的意識），形成對法的信仰。其次，進行大規模的普法教育，破除“畏訟”和“訟累”觀念。消除清官情結，樹立法律的權威。只有減少執法違法、司法腐敗現象的發生，才會增強法律的公信力；只有司法公正、執法必嚴，才能讓公民積極守法的觀念逐步形成；只有當法律真正代表了正義和公平，所有邪惡均受到法律的應有懲罰時，積極守法才成為可能。也只有這樣，公民對法律的信仰才會成為可能。法律信仰是無形的，卻是在真正地發揮作用的深層次問題，法律不僅是一種制度、一種秩序和一種統治工具，而且更重要的是法律本身隱藏著一種公正的價值，代表了一種理想信念和文化力量。只有人們從內心敬重法律、信仰法律時，法律才會真正發揮作用。通過培育法律信仰，真正敬畏法律、信服法律，才會通過法律思維和法律方式去做事情、想問題，這樣我們運用法治思維建設“平安銅仁”就是順理成章的事情了。
平安建設的能力和水平集中體現在善于運用法治思維和法治方法解決問題。我們要善于運用法治思維謀劃、推進“平安銅仁”建設各項工作，努力把“平安銅仁”建設納入法治化軌道，嚴格執法、公正司法、讓人們群眾切實感受到公平正義就在身邊。運用法治思維規范社會秩序、維護社會穩定，認真學習，深刻領會對平安建設的重要指示和深化平安中國建設工作會議精神，把握規律，改革創新，銳意進取，扎實工作，努力建設更好的“平安銅仁”，托舉起平安銅仁的時代夢想。
參考文獻
法治思維和法律思維范文5
一、科學民主依法決策的意義概論
在環境保護上，科學、民主和依法決策永遠是功在當代利在千秋的事情?？茖W、民主和依法決策的核心在決策上，這是目的。如何實現決策，就是要科學，民主和依法，這是決策的與過程，其意義主要表現在：科學決策是政府環境保護與執法的合理之規。
要求政府在環境保護決策上，要尊重客觀規律、實事求是，符合中國環境現實，重調查研究、察民情、聽民意、聚民智，全方位權衡決策的利弊得失，以過去、現在與未來環境發展的高度，科學評估決策的成本與效益。科學決策本身要求要尊重客觀規律，減少和避免人為因素。地方政府決策的核心和內在要求是民主決策。
其決策的核心和內在要求是建立在最大的民意之上，在內容上要反映人民的最大利益，在程序上真正廣泛地征求意見，真正體現“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”的決策理念。地方政府決策的前提和保障機制是法律規范。依法行政的前提是依法決策。依法決策要求地方政府的目標、程序、手段、后果都應納入法律的規范之內，使決策人與決策集體都意識到決策必須依法規范的程序和機制進行。依法決策應符合公共權力的本性，應當保護私人權利。
二、我國現行地方政府決策與環境問題
(一)缺少科學、民主與依法決策的主體
在地方決策體制中，決策主體不明確，哪一類決策由哪個主體負責，是集體負責還是決策首長負責?在集體決策中的行政首長是否在集體決策之中，集體決策中，單個主體應當承當何責任，我國的相關法律法規尚無明確規定。
首先，集體決策與首長決策的主體范圍不清、職責不明，缺少法律、制度的規制，由于集體決策體制長期影響，導致目前在中國地方政府決策程序中缺少明確的責任主體確定，決策權力與決策責任嚴重分離，決策失誤后往往無人承擔責任。決策一旦失誤了，通常也不會對決策個體產生影響，決策者并不需要對自己的決策行為承擔風險，違法決策、隨意決策和不當決策不斷產生。
(二)地方政府的決策程序存在問題
根據科學、民主和依法決策程序要求看，地方政府決策程序上主要存在以下幾個方面的問題：信息工作不到位。由于信息的不全面，不準確導致一些地方政府在一些重大決策上失誤。究其原因主要是政府的主要領導對信息工作不重視，對獲取信息的方法不科學，專業信息機構不足職能錯位等問題。同時，關于決策的論證制度不健全、民主參與中聽證制和公示制落實不到位、監督制度和責任追究制度不完善。
三、完善地方政府決策機制的路徑
(一)明確科學、民主與易發的決策主體，以決策責任終身制推動地方政府決策現代化
(1)把公共投資領域的投資決策責任終身制作為突破口。決策責任終身制從當前決策領域中最薄弱環節抓起，從群眾最關注的環節和治理現代化最關鍵的環節抓起，用法治思維和法治方式來推動。國家在立法層面用法律形式剛性規定決策責任終身制，明確決策者的責任，明確責任主體，明確決策追責范圍，明確責任失誤追責標準啟動機制和追責程序以及責任承擔方式。
(2)地方政府決策主體要勇于擔當，不斷提升決策能力。在勇于擔當上，需要領導干部堅定理想信念不斷增強機遇意識，處理好集體領導和敢于負責的關系;在提升決策能力上，要先“策”后“決”，多“策”少“決”，“決”的工作由應當“決”下級、社會、市場去決。
(二)完善地方政府決策程序
(1)強化地方政府決策過程的信息工作。加強地方政府信息機構建設，增加信息工作投入，改革信息收集和信息處理方法，強化決策者的信息意識。
(2)重視先進決策方法在擬定方案中的運用。擬定方案必須具備多樣性、可行性、獨立性，廣開思維、精心設計、嚴密分析，對方案的后果進行對比評價，得出科學結論。
(3)建立健全論證工作配套制度。首先建立重大決策專家咨詢論證制度，強化政府決策過程的咨詢工作。其次，地方政府應當健全重大事項社會公示制度，充分保障民主參與。
第三，實行重大決策審批制度，預防實施決策的“先斬后奏”現象。第四，嚴格落實監督和責任機制，包括決策問責制度、完善政府決策失誤責任追究制度、建立侵權救濟制度、建立健全決策檢查評估制度、建立決策評估獎懲激勵機制。
(三)領導干部的法制思維和依法辦事的能力
不論是首長決策還是集體決策，其單位主體是人，決策的核心問題是人在決策時的法治思維和依法辦事的能力問題。地方政府決策科學化、民主化、法治化最核心的是要提高領導干部的法治思維和依法辦事能力。法治既是當今人類共同生活的生活方式，更是社會管理的基本方式。領導干部的法治思維具體表現為，第一是法治思維是規則思維。
要切實弄清領導干部法治思維和依法辦事能力的內在關系。法治思維就是特定主體按照法治精神，運用法律規范，認識和改造世界的一種思維模式。從國家治理層面上講，法治思維是指：“執政者在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動的過程?！?/p>
要切實區分領導干部依法思維和依法辦事能力的四個層次。法治思維和依法辦事能力均是不可量化的概念，與“危險”、“好人”等俗語一樣，具有模糊性。依法辦事能力的高低無法通過具體的數值進行判別。不同主體或者同一主體在不同歷史階段所具有的法治思維和依法辦事能力是有差別的。這種差別使領導干部的法治思維和依法辦事能里呈現出四個不同層次，即守法、用法、思法、尚法。
要不斷落實領導干部法治思維和依法辦事能力的具體要求。這里必須處理好五個問題：一是按照法律的正當性要求運用法律方式處理各種問題。二是按照法律的沖突規則運用法律方式處理各種問題。 三是按照立法意圖適用法律處理各種問題。四是按照法律的程序性要求適用法律處理各種問題。五是按照法律的社會性要求運用法律手段處理各種問題。
法治思維和法律思維范文6
一、發揮黨委的領導作用，提高依法執政能力
局黨委要切實履行領導全面依法治縣的職責，堅持統攬全局、協調各方，堅持依法執政、依法決策，全面落實《法治建設五年規劃（2011—2015）》。支持縣人大及其常委會依法行使監督、重大事項決定、人事任免等職權，充分發揮縣人大及其常委會在法治社會建設中的重要作用。加強隊伍法治教育，提高各級干部運用法治思維和法治方式推進改革、發展、維護穩定的能力，做到制訂決策符合法律要求，推進工作遵循法律規定、解決問題納入法治軌道。開展《法治建設五年規劃（2011—2015）》實施情況評估，總結回顧依法治縣工作的成效經驗。逐步形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，在法治軌道上推動各項工作。
二、深入推進依法行政，加快建設法治政府
把法治政府建設作為法治社會建設的頭等大事，要帶頭守法，依法執法，嚴格依法依規辦事，維護群眾合法權益，推動政府公信力不斷提高。依法劃分各部門的事權和職責，編制和公布權責清單，并實行動態管理。完善政務服務平臺，全面提高行政效能和服務水平。根據《縣法治政府建設指標體系》，順利完成依法行政考評工作。依法辦理行政復議案件。健全依法決策機制，嚴格執行重大行政決策法定程序，做到科學決策、民主決策、依法決策。進一步推進政務公開，依法保障群眾的知情權、參與權、監督權，提高政府工作的透明度。完善領導干部學法制度，健全和落實公務員依法行政集中培訓制度，督促行政機關工作人員特別是領導干部帶頭學法、守法、用法，不斷提高執法人員公正、文明執法的自覺性。
三、堅持公正司法，維護社會公平正義
圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的總目標，扎實推進司法體制和工作機制改革，建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護社會公平正義，不斷增強司法工作的公信力、權威性和人民群眾的滿意度。建立生效法律文書統一上網和公開查詢制度。擴大法律援助范圍，降低群眾訴訟成本，引導群眾通過法律途徑化解矛盾糾紛，組織行政執法人員、司法助理員進社區、進村鎮、進企業活動，開展以案釋法，引導群眾依法表達訴求、依法解決糾紛、維護合法權益。
四、按法治框架解決基層矛盾，推進基層法治建設
按照省委的部署和市的要求，結合貫徹落實縣委縣政府《關于加強基層工作的若干意見》深入推進按法治框架解決基層矛盾試點工作，進一步明確工作任務和責任分工，抓好組織實施。要落實工作責任和具體抓手，加大工作力度，扎實推進工作。建立健全工作機制，創新社會治理，全面推進平安創建工作。深入推進涉法涉訴改革，建立涉法涉訴依法終結制度。健全突發性、預警應急處置機制。
五、發揮先進示范作用，全面推進創建活動
抓好法治先進典型的發現、培養和推薦工作，形成以點帶面、推廣典型的良好氛圍。繼續深入抓好法治縣創建活動，推動創建活動深入開展。深入開展機關、企業法治文化建設，培育法治文化建設示范點，發掘本地文化優勢資源，結合我局實際努力建設法治文化品牌。
七、強化法治宣傳教育，提高公民法治素質
要整合資源、上下聯動，切實加強法治宣傳教育工作，構建法治宣傳教育大格局。繼續實施“六五”普法規劃，深入開展 “學習憲法·尊法守法”主題活動，把學習宣傳憲法作為法律“六進”的重要內容，落實國家機關“誰執法誰普法”的普法責任制，組織“六五”普法總結驗收。全面落實國家憲法日制度和憲法宣誓制度，把憲法法律學習列入黨委中心組學習內容。創新和豐富法治宣傳教育的形式和載體，增強宣傳教育效果。
