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違約責任的法律特征范文1
【關鍵詞】侵權責任；違約責任；競合
所謂法律上的競合，也稱法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現，導致兩種或兩種以上的法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現象。王利明教授在《違約責任論》一書中舉了一案例：甲交付的電視機有嚴重瑕疵；乙購買以后在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷?；ㄙM醫療費用1萬元；并且遭受了精神損失，電視機本身的價值是1萬元；乙遭受了1萬元的財產損失。這樣乙的損失有兩種，一是電視機本身的價值損失1萬元；此種損失屬于履行利益的損失；只能根據合同責任要求贈償。二是因電視機爆炸造成乙身體受傷；所花費的醫療費1萬元；以及乙遭受的精神損失，此種損失屬于履行利益以外的損失，應當由侵權法提供補救。根據我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！币虼耍鎸θ缟习咐?，當事人僅能選擇一種請求權進行主張，但這并不能很好的保護受害人的合法權益。所以，對違約責任與侵權責任的作出不同的選擇，會導致不同的法律后果，直接影響到當事人的利益。那么，侵權責任與違約責任為什么會產生呢？
一、侵權責任與違約責任競合的原因
侵權責任和違約責任競合原因有許多，但多存在著共通之處，首先二者都是由行為人的同一行為所引起的，而且該行為所引起的兩種責任是相互聯系的。造成這種現象的主要的原因有：第一，合同當事人的違約行為致使他人合同利益以外的利益受到損害，符合侵權行為的構成要件，統稱為違約權行為。例如行為人交付的商品質量不合格所導致的損害。第二，行為人實施的侵權行為致使他人合同受到損害，符合違約責任的構成要件，統稱為侵權性違約。例如無處分權人處分了他人的物品，致使他人的合法權益受到損害。
二、侵權責任與違約責任競合的特征
第一，競合責任必須是由同一不法行為產生，此行為既要符合侵權責任的構成要件，又要符合違約責任的構成要件，使得兩個民事責任能在同一不法行為上并存。一個不法行為產生數個法律責任是責任競合構成的前提條件。如果行為人實施了兩個以上的不法行為，所引起的侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。第二，競合責任必須是由同一民事主體所引起。所引起的不法行為同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，承擔兩種責任的競合的主體是同一人，享有兩種責任競合的主體也是同一人。第三，對是侵權責任還是違約責任，受害人只能選擇其一對責任人進行請求。當事人僅能以一種請求權主張責任，但當違約責任和侵權責任競合時，若同時滿足受害人的雙重請示權，將損害侵權人的合法權益，但若受害人在兩種責任中只選其一，還不足以保護受害人的合法權益。
三、侵權責任與違約責任競合的區別
第一，歸責原則與舉證責任。侵權責任一般采取的是過錯責任原則，法律另有規定的采取無過錯責任原則，在雙方當事人都無過錯的情況下采取公平責任原則，舉證責任為誰主張誰舉證。違約責任多采取的是無過錯責任，也就意味著只要當事人未按約履行義務，且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔違約責任。法律明確規定采取過錯責任的除外。由違約方承擔證明責任，違約方對自己的違約行為進行舉證。第二，責任構成要件與免責條件。因為合同法主要調整的是平等主體之間的財產關系，所以違約責任主要是財產責任。行為人一旦實施了違約行為，并且沒有正當理由，就應該承擔相應的違約責任。只有在法定的免責條件或當事人雙方自行約定不承擔責任的情況下，違約方才能免責。侵權責任的承擔不僅包括了財產方面，還包括非財產方面，例如停止侵害、恢復原狀等。同時，侵權責任可以要求精神損害賠償，這是違約責任不能主張的。除了法定免責外，侵權人都必須承擔侵權責任。第三，適應范圍。違約責任的前提必須是雙方有合同關系，所以違約責任只能發生在合同關系的當事人之間。侵權責任則不同，侵權責任的產生不需要以合同關系為前提，侵權責任可以在兩個完全無關系的兩個人之間產生，一方當事人違反了相應的義務而應當承擔侵權責任。所以，侵權責任的適應范圍較之違約責任較為寬泛。
四、總結
侵權責任與違約責任一直是學界所關注的焦點，眾多學者都表達了自己的法律意見，由于數量龐大，筆者并未一一拜讀，但從拜讀中的作品中增長了學識，受益良多，自己也總結出了一些淺顯意見和建議：第一，我國《合同法》第122條的確認侵權責任與違約責任競合處理的規定較之我國早先年間的相關法律法規進步了許多，也符合了時代的發展對法制完善的進一步的要求。但是，受害人終究只能選擇一種請求權，使得受害人的合法權益不能得到充分的保護。我國法律可以同時并用兩種責任，受害人既可以選擇侵權責任，也可以選擇違約責任。第二，在司法實踐中，法官的作用是毋庸置疑的。法官應當在判案過程中做到具體案情具體分析，不應局限于當前僵硬的法律理論框架中，而應當具有前瞻性的眼光，緊跟法制發展的腳步，在司法實踐中所有突破。我國法律更應當給予法官在侵權責任與違約責任當中的自由裁量權，以便法官很快很有效的幫助當事人處理兩者之間的矛盾。第三，當前，全民的法律意識還不夠高，對許多法律常識普遍存在著陌生與誤解，不利于人們更好的認識自己的法律權利與責任，所有，提高全民的法律認識是十分有必要的，以便于人們能更好的了解兩種責任的界限，維護自己的合法權益。
參考文獻
[1] 楊立新.侵權法論（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004：288.
違約責任的法律特征范文2
一、前言締約過失責任、違約責任、侵權責任是三種性質不同的民事責任。締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系比較密切?！?】為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果?！?】在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系而且一般與合同無關，但在合同簽訂、履行過程可能發生違約權行為、侵權性違約行為的情況，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。
締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權責任保護的是固有利益。在我國沒有統一民法典的情況下，在立法技術上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統一規制在合同法中是一創新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權性違約行為、違約權行為發生而引起的侵權責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權，但對于在締約過程中可能發生的締約過失責任與侵權責任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規定，有待《合同法》今后進一步完善?；谌N責任在《合同法》上的這種關系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。
二、締約過失責任責任、違約責任、侵權責任的概述
締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發生，損失發生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法的調整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任?！?】締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害?！薄?】耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額?！钡?07條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額?！薄?】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區民法修正前沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為?！?nbsp;
對于違約責任與侵權責任的研究，目前國內都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。
違約責任是民事責任的重要內容，是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果?！?】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救?！?】如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面?！薄?】我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”?！?0】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現，是合同履行過程最重要的民事責任。
侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果?！?2】在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征【13】：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任是行為人對國家應負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。
三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點
締約過失責任、違約責任與侵權責任盡管是三種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：
1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性?！?4】締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性?！?5】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產責任，這于合同的基本特征分不開的，現代法上，合同是最為常用的財產流轉的法律形式，違約責任作為合同債務的轉化形式，與合同債務具有同一性，故而通常表現為財產性?！?6】人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權則任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系；侵權責任的責任形式是賠償損失?？梢钥闯鲞@三種責任都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟?！薄?7】主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性?！?8】《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！保┳赃`約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?nbsp; 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。
4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。侵權責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協商，這是由民事責任根本特征所決定的。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區別
締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（Vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative Interesse）之損害?！薄?1】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，” 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性?！薄?7】故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生?！?8】它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件?！薄?0】只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任?！?1】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的?！?2】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可?！?4】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系?！?7】
違約責任的法律特征范文3
一、 課程基本信息
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合同法課程代碼：
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學 時：
學 分：
二、 適用層次、專業
網絡法學本科
三、教學目的、要求
合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。
四、 教材
崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學內容
第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：
1、合同的訂立與合同的成立的區別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權利~
5、合同義務~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~
第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規則
3、雙務合同履行中的抗辯權~
第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權保障形式的關系~
3、債權人的代位權~
4、債權人的撤銷權~
第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：
1、合同擔保的界定及種類
2、合同擔保的法律性質~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權讓與~
4、債務承擔~
5、合同權利義務的概括轉移~
第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：
1、合同解除的概念
2、解除與有關制度的區別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：
1、違約行為~
2、違約形態~
3、違約責任的歸責原則~
4、免責條件與免責條款~
5、違約責任與侵權責任的競合~
6、強制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規則
4、合同漏洞的補充
5、格式條款的解釋
違約責任的法律特征范文4
目錄：一、違約責任概述（概念，特征，性質）
二、違約責任歸責原則
三、違約責任形態
四、違約責任的承擔方式（含免責）
五、違約責任與其他民事責任的區別
六、結束語
一、違約責任概述
違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責任的內容進行了一定的修改和補充,其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗,體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。
在英美法系中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法系中，則被包括在債務不履行責任之中，或被視為債的效力的范疇。在我國違約責任具有以下特點：第一，違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思：其一是違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在合法有效的合同關系，則無違約責任可言；其二是違約責任是以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。第二，違約責任具有相對性。這是指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生，合同以外的第三人不負違約責任。第三，違約責任具有可確定性。根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。
另外，違約責任的還有一個特征，就是它的性質問題。違約責任的性質是理論界和司法界素有爭議的問題之一,通常形成三種意見:其一認為違約責任是對違約方違約行為的制裁,其根本屬性是懲罰性;其二認為違約責任是對受害方因違約行為遭受損失的補償,其根本屬性是補償性;其三認為違約責任既是對違約方違約行為的制裁,又是對受害方遭受損失的補償,既具有補償性,又具有懲罰性,以補償性為主。筆者同意第三種意見,因為首先，（1）違約責任是一種違法行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行所造成的損失。而這種損失有時是難以計算的，這種不確定的損失的賠償，從某種意義上說就是帶有懲罰性的。（2）從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經濟秩序。違約行為往往造成實際損失，但有些違約行為不一定有實際損害后果，如果按照補償性的觀點，就可不承擔責任，這顯然不妥，而應該根據懲罰性的觀點對違約方實施懲罰。（3）從國際慣例看,根據《國際商事合同通則》的規定,違約責任也帶有懲罰性,而不僅僅是補償性,如通則第7、4、13條規定“（1）如果合同規定不履行方當事人應支付受損害方當事人一筆約定的金額,則受損害方當事人有權獲得該筆金額,而不管其實際損失如何。（2）但是,如果約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害,則可將該約定金額減少至一個合理的數目,而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關于“不管其實際損害如何”和“大大超過”才可減少的規定已足以說明違約責任不僅是補償性,而且帶有懲罰性。從《美國統一商法典》的修訂情況看,也趨向只要違約,不管是否有實際損失,就應支付違約金。其次，違約責任當然具有補償性，不論從損害賠償還是從支付違約金都可以得出這樣的結論，此不贅述。而我國《合同法》采納了這一觀點,第114條明確規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。確認了違約責任的性質以補償性為主,兼有懲罰性。這樣的規定是科學的,也是可行的。
二、違約責任歸責原則
民事責任的認定必須依循一定的歸責原則，合同法上的違約責任也要遵循歸責原則。歸責就是責任的歸屬，歸責應該是一個含有動態過程的行為。歸責原則乃是歸責的規則，它是確定行為人的民事責任的根據和標準，也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規范起著統率作用的立法指導方針。歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。
各國民事立法在合同責任的歸責原則方面,主要采納了過錯責任或者嚴格責任（又稱無過錯責任）原則,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則,強調要有債務可歸責事由(即過錯)才能承擔合同責任,因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時,債務人可免除責任;而英美法系則奉行嚴格責任原則,認為只要沒有法定的免責事由,當事人違約后即要負損害賠償責任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。
在我國新合同法頒布以前，關于我國應采取何種違約責任曾經展開了廣泛的爭論。直到1999年新合同法頒布，《合同法》第104條規定：“當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的， 應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！蔽覈糯_立了嚴格責任的歸責原則，當然作為補充也存在過錯責任原則。
嚴格責任的確立,是合同法的一個重大舉措,它使得我國合同責任制度有了很大的變化。實行嚴格責任有其合理性:其一,《民法通則》及《涉外經濟合同法》和《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任。其二,嚴格責任是合同法的發展趨勢。聯合國國際貨物銷售合同公約第45條和第61條、國際統一私法協會起草的國際商事合同通則第7.4.1條、歐洲合同法委會起草的《歐洲合同法原則》第101條和第108條等都規定了嚴格責任。其三,嚴格責任具有顯而易見的優點。實行嚴格責任可以方便裁判,有利于訴訟經濟,有利于促使當事人嚴肅對待合同,有利于增強當事人的責任心和法律意識。其四,嚴格責任原則更符合違約責任的本質。違約責任發生在預先有密切聯系的當事人之間,合同關系上的權利義務完全是由當事人自己商定的,當然完全符合當事人雙方的意愿和利益。法律確認合同具有拘束力,在一方不履行時追究其違約責任,不過是執行當事人的意愿和約定而已。因此,違約責任與一般侵權行為責任比較,應該更嚴格。確立無過錯責任原則對于保障債權人的利益,合理分擔損失,保護消費者的合法權益,維護合同紀律,進而促進社會主義市場經濟的培育與發展,確實比過錯責任原則能起更大的作用。
嚴格責任原則明確規定在我國合同法的總則中,是違約責任的主要歸責原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但我國違約責任采用的是多元的歸責體系。在嚴格責任原則下,如對債務人承擔的責任無任何限制,則對債務人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經濟的發展。因而,在堅持嚴格責任的前提下,按照合同法律的特別規定適用過錯責任原則。在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規定因這些主觀因素,當事人一方承擔或不承擔民事責任?！逗贤ā返挠行l文雖未出現過錯的字樣,但要求主觀上存在過錯才承擔責任的,也應適用過錯責任原則。其中有些屬債權人的過錯,但大多數屬債務人的過錯,應適用過錯責任原則。綜觀合同法分則,涉及過錯問題的有下列幾類:(1)債務人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔責任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務人過錯造成對方損害的,應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定,債務人有過錯才承擔責任,沒有過錯不承擔責任,而且直接出現了“過錯”的字樣。(3)因債務人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當于保管人有過錯,故應承擔違約責任。（4）因對方過錯造成的損失，違約方可不承擔責任。這種情形主要體現在《合同法》第302條、第311條和第425條等條文中。此條不是以違約方有無過錯作為違約方是否承擔責任的構成條件。而是在這種情形下，法律賦予違約方以抗辯權。違約方可以證明該違約后果系對方過錯行為所致，而與自己的違約行為無關。嚴格來說，這不是過錯責任原則，只是違約的一種特殊情形。
過錯責任原則主要出現在分則中,在分則有特別規定的時候適用。也就是說,我國合同法雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系,但二者的地位和作用是不同的,嚴格責任規定在總則中,過錯責任出現在分則中;嚴格責任是一般規定,過錯責任是例外補充;嚴格責任為主,過錯責任為輔。只有在法律有特別規定時,才可適用過錯責任,無特別規定則一律適用嚴格責任。
三、違約責任形態
傳統合同法理論認為，違約分為不履行或不適當履行，兩者均為實際違約的情形。這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經驗，確認了預期違約制度。根據我國《合同法》的規定，我國違約責任的形態具體包括以下幾個方面：
1、預期違約。即在合同履行期限到來之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。預期違約最早來源于英國法庭的判例，即1853年奧徹斯特訴戴納特爾案。后被英美法系國家廣泛采納，并形成一項制度。因此我國《合同法》第108條明確規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期滿之前要求其承擔違約責任。”可以看出預期違約分為明示違約和默示違約兩種形式，且守約方有選擇權，可以積極要求賠償，也可消極等待。
2、不履行。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。從不履行的原因看,既可能是當事人雖然能夠履行但是拒絕履行,也可能是當事人不能履行債務。債務人不能履行債務或拒絕履行債務,債權人可以解除合同,并追究債務人的違約責任。
3、遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人未履行債務。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延接受履行。
4、不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。分別規定于《合同法》第112條和第113條。
另外，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為，主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。這些也應當屬于不適當履行。
四、違約責任的承擔方式
違反合同所應當承擔的民事責任，根據《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從實際出發，我們認為承擔違約責任的具體方式應該包括：
1、實際履行。對“實際履行”之界定,各國存在較大分歧。要言之,大陸法把實際履行作為主要救濟方法,一方當事人違約,另一方當事人可要求其履行或請求法院判決其履行合同規定的特定義務,而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實際履行作為輔助救濟方法,一般僅限于法院判決并強制違約方履行義務,而且只有在損害賠償不是一種充分的補救方法時才采用。
我國亦規定了實際履行，稱為“繼續履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規定，金錢債務應當實際履行，非金錢債務在特殊情況下不適用實際履行。特殊情況即指法律上或事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。
2、采取補救措施。如質量不符合約定，應當按照當事人的約定承擔違約責任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據標的性質和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規定，受損害方在要求違約方采取合理的補救措施后，若仍有其他損失，還有權要求違約方賠償損失。
3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責任承擔方式,它是一種最重要最常見的違約補救方法。
損害賠償具有典型的補償性，它以違約行為造成對方財產損失的事實為基礎。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規則。損害賠償直接關系到當事人雙方的物質利益分配,體現著違約責任的作用,是一種較普遍的責任方式,應當給予足夠的重視。
4、支付違約金。違約金是指合同當事人在合同中約定的，在合同債務人不履行或不適當履行合同義務時，向對方當事人支付的一定數額的金錢。 當事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產生違約金責任，且違約金的約定不應過高或者過低。
5、定金罰則。當事人可以約定定金，定金按擔保法規定執行，但如果同時約定定金和違約金，當事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》第117條和第118條還規定了免責事由，免責事由只有一個——不可抗力。只有發生了不可抗力，才可部分或全部免除當事人的違約責任，并且這種免責是有條件的，即發生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責。
五、違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：
1、締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。第二,歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。第三,責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
2、違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二,二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任以過錯責任原則為主,只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三,免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。第四,責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任;而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五,賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
六、結束語
總之，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責任制度的規定雖有不盡完善之處，但在與國際法規和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內容也更加全面、合理、科學。
參考書目：
陳小君主編：《合同法學》，中國政法大學出版社2002年修訂版
李晶：《論違約責任的性質及歸責原則》，載《貴州大學學報》2000年5月第18卷第3期。
肖力：《論違約責任歸責原則》，載《山西省教育學院學報》2001年第1期。
違約責任的法律特征范文5
1、雙方的意思都表示一致而達成的一種契約。簡單地說，就是你情我愿，然后我們把大家都同意的事情固定下來，說明白，說清楚，那么我們達成一致的這個事項就是協議，在法律上就叫合同。
2、一般來說，生效的合同和協議法律效力就是相同的.除非沒有生效或因為一些條件而失效。比如：合同或協議的一方是個7歲的小孩，這樣的合同就沒有效力。
3、需要公證的合同或協議只是把合同或協議的效力固定并強化，如果法律沒有要求，合同，協議的當事人也沒有約定，是不需要特別的公證的。合同或協議一般兩份就夠了。合同當事人各持一份，如有第三份，很可能是給見證人或第三人，這個作用也是為了強化合同或協議的效力，由雙方當事人約定的。
4、合同或協議一般只是名稱，叫法的不同.只要不違反法律和道德風俗，當事人可以任意約定合同或協議的名稱，內容，形式，都是有效的。
5、所謂協議是指有關國家、政黨、企業、事業單位、社會團體或者個人，在平等協商的基礎上訂立的一種具有政治、經濟或其他關系的契約。協議，在其所表示的意義、作用、格式、形式等方面基本上與合同是相同的。經濟合同和以經濟為內容的協議，都可以稱為契約，兩者都是確立當事人雙方法律關系的法律文書。
6、合同與協議雖然有其共同之處，但兩者也有其明顯區別。合同的特點是明確、詳細、具體，并規定有違約責任；而協議的特點是沒有具體標的、簡單、概括、原則，不涉及違約責任。從其區別角度來說，協議是簽訂合同的基礎，合同又是協議的具體化。
7、合同與協議是兩個既有共同點又有區別的概念，不能只從名稱上來區分，而應該根據其實質內容來確定。如果協議的內容寫得比較明確、具體、詳細、齊全，并涉及到違約責任，即使其名稱寫的是協議，也是合同；如果合同的內容寫得比較概括、原則、很不具體，也不涉及違約責任，即使其名稱寫的是合同，也不能稱其為合同，而是協議。
8、《合同法》第二條規定：合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。從這一概念中可以看出，合同就是協議。但根據邏輯學的原理，協議是合同的以種概念，即所有的合同都是協議，但并非所有的協議都是合同，所以說合同是具有特定內容的協議。
9、合同的特點是明確、詳細、具體，而協議的特點是簡單、概括、原則。實踐中，合同可以以不同的名稱出現，如合同，合同書，協議，協議書，名字并不重要，關鍵是看其內容。根據其實質內容來看如果協議的內容寫得比較明確、具體、詳細、齊全，并涉及到違約責任，即使其名稱寫的是協議，也是合同；如果合同的內容寫得比較概括、原則、很不具體，也不涉及違約責任，即使其名稱寫的是合同，也不能稱其為合同，而是協議。
二、合同與協議的法律效力
合同與協議是同一概念，協議是人們一種習慣上的叫法，類似的提法還有契約，如房契、地契。
協議是合同的同義詞，但在法律規范上多用合同一詞。我國合同法上所說的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。由此可見，合同就是具有特定內容的協議，同樣具備上述特征的協議就是合同。實踐中，合同可以以不同的名稱出現，如合同，合同書，協議，協議書，備忘錄，名字并不重要，關鍵是看其內容。但在中外合資經營企業法中“協議”是個特定的概念。
合同法第2條對合同所作的定義是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。由此可見，合同就是具有特定內容的協議，用來約定當事人相互之間的權利義務關系。
違約責任的法律特征范文6
[論文摘要]在法律領域，絕對的合同自由主義原則已不復存在，傳統民法上注重對個人權利的保護逐步被社會權利和社會利益所修正，公法開始介入私法領域。鑒于司法實踐的需要，文章意在分析附隨義務的涵義的爭議及其特征，附隨義務與相關概念的區別，違反附隨義務的責任。文章的目的是建議加大對債權人債權的完整保護，促使民事責任理論的完善和健全。
[論文關鍵詞]附隨義務 誠實信用原則 民事責任
一、合同附隨義務的涵義和基本特征
（一）合同附隨義務的定義
合同附隨義務的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學者霍恩在探索合同給付義務時首先提出的。德國學者認為：在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權益的義務群，由注意義務、保護義務、協助義務、保密義務、通知義務等組成。而這些義務產生于合同的解釋過程中。日本學者松阪左一認為：對目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨義務。
學者王澤鑒先生將附隨義務界定為：為履行給付義務或保護當事人人身或財產利益，于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務。史尚寬將附隨義務定義為：以誠實信用原則，債務人于契約法律所定內容以外，尚負有義務。學者張廣興認為：附隨義務是法律無明文規定的，當事人亦無明確約定的，但為維護當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負的義務。費安玲教授認為：附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。根據我國《合同法》第60條第2款的規定，附隨義務是以誠實信用原則為依據，根據債的性質、目的和交易習慣，隨債的關系發展逐漸產生的，主要包括照顧義務、保管義務、協助義務、保密義務以及保護義務等，其義務類型的不同主要取決于主給付義務的類型和性質。
（二）合同附隨義務的法律特征
1.從屬性
根據債法理論，主給付義務決定合同的類型和效力，附隨義務在合同的發展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當事人的債權利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務會導致違約責任，也有可能導致合同無效，而當事人違反合同的附隨義務，對合同的效力不能產生巨大的影響。就給付義務和附隨義務兩者之間的關系而言，不存在給付義務，也就無所謂的附隨義務，給付義務是附隨義務的前提和基礎，附隨義務是給付義務的補充和延伸，附隨義務有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護功能。
2.不確定性
依照傳統的合同法理論，當事人應盡的義務以法定和約定義務為限，除此以外當事人不負有任何義務，且合同的義務在合同成立時就已經確定了。但是，附隨義務并非當事人約定的義務，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務，并且在合同的發展過程中合同的內容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務類型。然而需要注意的是，附隨義務并非自始至終不能確定，可以由當事人或法官根據個案和誠實信用原則來確定，一經確定，附隨義務就具體化，并對當事人具有法律約束能力。
3.法定性
附隨義務衍生于誠實信用原則，誠實信用原則為合同法的強制性規范，原則上當事人不能通過約定排除附隨義務的適用，但附隨義務并非來源于法律的直接規定，而是間接的法定義務，間接的法定義務是指介于法定義務與約定義務之間，有它的理論和實踐的價值。首先，不管是義務群體系還是附隨義務體系都是十分豐富和復雜的，更何況社會生活環境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務；其次，目前我國對附隨義務的研究尚未成熟，尤其對附隨義務的定義、適用范圍、歸責原則以及法律效果等，很難精準認定，更多的是借助原則性的規定以及法官的自由裁量權，亦造成濫用私法權，綜上所述，當事人很難約定和認定。
二、合同附隨義務與相關概念的聯系與區別
（一）合同附隨義務與給付義務
給付義務是指當事人所約定或法定的義務，是合同關系內容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務，分為主給付義務和從給付義務。合同附隨義務與從給付義務的區別。
目前，對兩者的涵義界定學術界爭議比較大。通說為德國的——可以獨立訴請求履行義務為從給付義務，不可以獨立訴請求履行義務為不獨立的附隨義務，俗稱合同的附隨義務。是否為獨立的訴請求履行義務在司法實踐中很難認定，至今，理論和實務都沒有具體的標準，所以說這種分類沒有什么實質上的意義，只不過存在實行上的意義而已。
1.救濟手段不同。違反從給付義務，非違約方可以行使抗辯權或者通過訴訟手段，請求法院依法強制履行，在違約方不能實際履行的情況下，還可以要求其承擔損害賠償責任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔違約責任。但對違反附隨義務的救濟手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護當事人的合法權利。
附隨義務與從給付義務的法源基礎不同，從給付義務來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實信用原則而來；而附隨義務只源于誠實信用原則，這不僅體現它淵源的單一性，更體現了它的法定性，不容當事人通過約定任意改變或排除。
2.歸責原則不同。從給付義務和主給付義務一樣，都適用嚴格責任原則，不問當事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務就要承擔違約責任，而附隨義務的歸責原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。
（二）合同附隨義務與先合同義務、后合同義務
先合同義務和后合同義務產生的時間不同，先合同義務不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務是在合同履行完畢以后產生的。目前，關于附隨義務是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學說：第一種為否認附隨義務具有統一性質，在合同的不同發展階段，當事人需要承擔不同性質的民事責任；違反先合同義務，產生締約過失責任。所謂締約過失責任是指一方或雙方當事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產生如期的合同效力，損害了當事人的信賴利益，信賴利益的損失與他人的客觀行為具有因果關系，而應承擔的民事責任。違反合同中的附隨義務，產生不完全給付，違約方須負違約責任。產生債務不履行的責任，此學說認為附隨義務只能產生于合同的履行過程，先合同義務與后合同義務不能納入附隨義務體系。
持統一學說的學者認為：先合同義務、履行中的附隨義務和后合同義務的產生基礎是一樣的，都是誠實信用原則，都是基于誠實信用原則而衍生的各種法律制度。
1.產生的時間不同
先合同義務產生于合同未成立或生效時，附隨義務存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務產生于合同履行完畢后。
2.功能不同
先合同義務的功能在于保護當事人的信賴利益，所謂信賴利益，一方當事人信賴與對方當事人訂立合同而為訂立合同作出的準備工作以及為此支出的各種費用以及喪失了與第三人訂立合同的機會，附隨義務保護的是當事人的履行利益，后合同義務保護的是維護給付的效果。
3.違反后的責任類型不同
違反先合同義務后，當事人承擔締約責任，這是一種獨立存在的責任，不同于侵權責任，也不同于違約責任。違反后合同義務，當事人應承擔何種責任，目前通說為違約責任。違反合同的附隨義務，產生不完全給付效果，當達到一定的程度，損害債權人的債權時，就會產生于違約責任。
三、違反合同附隨義務的民事責任
（一）違反附隨義務一般應承擔違約責任
如違約行為既包括當事人約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務而根據交易習慣或有關法律的規定的義務，既包括主給付義務，也包括從給付義務，還包括附隨義務，違反這些義務都應承擔違約責任。筆者認為違反附隨義務不應承擔侵權責任，附隨義務是一種間接的法定義務，不同于侵權行為法的一般注意義務，但是在積極侵害債權的情況下，構成加害給付，產生違約責任與侵權責任的競合，當事人可以選擇適用。侵權責任保護的是維護利益，而附隨義務保護的是信賴利益和履行利益，因此，大多數學者把違反附隨義務界定為違約責任而非侵權責任。
不管是在理論界還是在司法實務界，對違反附隨義務民事責任的歸責原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務為違約責任，而違約責任適用嚴格責任，而不是過錯責任。廣義的附隨義務包括先合同義務、給付義務、后合同義務。違反先合同義務，應承擔締約過失責任，而締約過失責任在本質上為過錯責任，很顯然廣義的附隨義務的涵義與違反附隨義務的嚴格責任之間存在矛盾，狹義的附隨義務只存在于合同的履行階段，違反附隨義務應承擔違約責任與狹義的附隨義務前后一致不相矛盾，我國學術界對此尚無定論。
德國、法國等大陸法系國家對于違約責任的歸責原則主要采用過錯責任原則，而在英美法系主要采用嚴格責任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。
我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務的歸責原則，我國采用的是以嚴格責任為一般原則，而以過錯責任為補充。這主要體現在我國《合同法》第107條的規定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。
在適用過錯責任原則時，我們應該以法律的明文規定為限，排除適用一般規則原——嚴格責任原則。其理由主要有：1.附隨義務是基于誠實信用原則依法產生的法定義務。誠實信用原則內部隱含著一個道德標準，要求當事人必須具有誠實、守信、善意的心理狀況，即當事人在主觀上是善意的。當事人應盡善良管理人義務，這反映了當事人的主觀心理狀況，違反附隨義務必然包含著一種可歸責性。2.在理論上，締約過失責任與附隨義務擁有相同的法源基礎——誠實信用原則。我國《合同法》上的締約過失責任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責任。3.從司法實踐看，許多違反附隨義務的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內，最大限度地保護客戶的人身和財產不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護了當事人的人身和財產利益，可以不需要承擔任何責任。
（二）違反合同附隨義務民事責任的構成要件
構成要件是指承擔任何違約責任具備的條件或要件，可以分為一般構成要件和特殊構成要件。一般構成要件是指任何違約責任都必須具備的形式要件，所謂特殊構成要件是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件，附隨義務的構成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務的行為；（2）有損害的發生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務主要是由于當事人的主觀過錯；（4）損害事實與違反附隨義務的行為之間有因果關系。
1.有違反合同附隨義務的行為
違反合同附隨義務必須首先存在合同關系，且主體為合同關系的當事人。各國對違反附隨義務屬于何種違約形態存在不同的觀點，我國部分學者認為不完全履行或不當履行，日本學者認為構成不完全給付，而德國學者認為屬于積極侵害債權。雖然在稱謂上不同但實質內容幾乎差不多，實質為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質等。
2.有損害結果的發生
損害結果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結果分為財產損失和非財產損失。財產損失時指債權人財產上所遭受的損失，又可分為財產的不當減少和財產應該增加而未增加。非財產損失又稱精神損害，是指非財產上的損失的總稱。在非財產損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實踐對此未作出明文規定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數的觀點是對此持謹慎的態度，因為精神損害賠償的范圍比較主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當事人的矛盾。
《日本民法典》第710條規定：“不論侵害他人身體、自由名譽或財產權，依前條規定應負損害賠償責任者，對于財產以外之損害亦應賠償?！痹撘幎鞔_揭示，非財產上之損害可以源自身體、自由或名譽之受侵害，亦可源自財產之受侵害。
縱觀各國立法可知，各國都嚴格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規定為限。我國學者王利明認為：就違約損害賠償來，說僅限于財產損失，不包括非財產損害。經過研究和分析，筆者認為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務的構成要件。其理由如下：（1）從附隨義務的理論淵源來看，其為誠實信用原則，誠實信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權利和履行民事義務時，都應本著誠實善意的態度，誠實信用原則是一項法定原則，同時也是一項道德原則，有利于實現和貫徹公平的價值理念，有利于維護交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責任的構成要件。
3.違反附隨義務的行為與損害事實之間有因果關系
在哲學上，因果關系是各種現象之間引起與被引起的關系，而在法律上，因果關系主要體現在我國的侵權責任法，侵權法上的因果關系包括兩種：責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系。前者是指行為與權益受損害之間的因果關系，后者是指權益受侵害與損害之間的因果關系。因果關系又可分為事實因果關系與法律因果關系。
目前，理論與實務界多采用相當因果關系說。相當因果關系是指行為與權益被侵害之間具有相當的因果關系，即侵權行為與被侵害結果之間的因果關系達到一定量的程度即可。認定因果關系有兩個階段：條件關系和相當性。條件關系是指沒有此種行為即無此種結果；相當性是指如果有這種行為，通常即足以致此損害。筆者認為在認定違反附隨義務的因果關系時，亦采用相當因果關系。