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民事法律關系的類型范文1
【關鍵詞】民事法律；事實類型；區分
民法作為規范策略，旨在協調沖突，規范社會秩序。作為民法調整的社會現象，必須是能夠被描述和解釋的“民事法律事實”或者“民事法律關系”。 “民事法律事實”與“民事法律關系”的不同在于：“民事法律關系”是靜態的，它有著固定的對應關系，而“民事法律事實”則是引起這種固定對應關系變動的情況。
一、民事法律事實
（一）概念。民事法律事實也稱事實，是在民事規范下，導致民事法律關系產生、變化和消失的客觀現象。民事法律關系是在法律對社會各方面進行調整規范的結果，在邏輯上，一種法律關系由一個主項和一個謂相構成。主項是對某種法律必備事實的描述，謂相是對法律后果的描述。所以，法律要件的主要內容是法律事實，某項法律要件具備相應法律事實，變動民事法律關系產便產生相應的法律效果。
（二）類型。法律事實種類很多，在民法上一句事實是否與人的意志有關，將民法事實分為事件及行為兩個大類。
和人的意志無關的事實叫做事件。事件是導致法律關系變動的自然現象，例如地震和自然死亡等。前者伴隨著房倒屋塌會出現所有權的消失，后者會隨之出現繼承關系。
行為是在人的意志作用下出現的法律事實。行為是法律范疇內最常見的法律事實。行為和人類意志有關，依據意志有無對外表達意思的作用，將行為區分為表意行為與非表意行為。
二、民事法律事實類型區分現狀
民事法律事實作為法律事實的一種，同法律事實一樣，依據不同標準就能區分出不同的類型。民法學界現今討論民事法律事實，主要有標準是對違法和合法行為的區分認可與否、對違法行為和事實行為共同存在認可與否。
根據這種標準，學界中有簡略區分說、詳細區分說、折中說三種學說。它們之間的區別在于，簡略區分說不認可違法和合法行為的區分，而詳細區分說和折中說認可；簡略區分說和折中說把違法行為看做事實行為的一種，而詳細區分說則認為違法行為和事實行為共同存在。
三種學說間的不同，不代表三種學說是對立的。從兩方面來講，一方面，事實上以各個國家或者地區的民事法來對應民事法律事實，并將之作最大程度的區分，在終極的意義上來講，三種學說是不會有任何不同的，它們都是在民事法背景下表現法律事實的具體形態。三種學說雖然作出了不同的類型區分，但三種學說所進行總結的對象是相同的。
另一方面，不管是簡略區分說還是詳細區分說，抑或折中說，它們都不會特意去提及各種不同類型的法律事實，只有一些民事法中的術語會被涉及到。三種學說所區分出的不同類型，全部是根據學術標準對民事法律事實進行的歸納總結，詳細區分說、簡略區分說以及折中說的不同正源于學術界歸納總結過程中采納的學術標準不同，而這種歸納總結的結論一般都不會在民事法中出現。
三、民事法律事實區分方法研究
對民事法律事實進行區分的所有方法之間是統一對立的關系。一方面，在特定國家或者地區的法制背景下，通過詳細區分說、簡略區分說或者是折中說，對特定民事法律事實進行類型區分在終極意義上都是一樣的。得到的結果無一例外都是民事立法確認的不同形態的法律事實。
詳細區分說、簡略區分說和折中說的差異是，在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實進行分類歸納 、抽象及概況的過程中的差異。從這個層面上說，詳細區分說、簡略區分說和折中說的對立統一，導致了已經在民事立法中被確認的民事法律事實，基于不同的學術見解，會在一個相對比較抽象及概況的學術層面上被歸入不同的類別、冠以不同的名稱。比較具有典型特征的是侵權行為，在詳細區分說中被歸為違法行為，在簡略區分說中被歸為事實行為，而在折中說中被歸為違法行為和事實行為。然而不管用何種學說去歸納描述侵權行為，都不會直接影響到對其行為規則的設計和適用。甚至在多數情況下，三種不同學說對于侵權這種行為規則的制度設計和適用會取得完全一致的看法。
四、民事法律事實類型區分研究結論
詳細區分說、簡略區分說和折中說等學說自身是否有邏輯上的自洽或者是學術解釋力，決定因素是每個學說對其自身學術概念的界定。學術概念是一種具有一定開放性的語言結構，在界定學術概念的時候，應在使用者主觀意識下進行界定，所以從理論上說，上面說的三種學說都可以利用調整概念的內涵和外延的方式，滿足邏輯上的自洽及學術上的解釋力。所以有時候會出現這種現象：同為“事實行為”，但是在詳細區分說及簡略區分說中對應的內涵及外延卻不同。
由此可見，只能以民事法律事實類型區分的學術目的及意圖為基礎，對詳細區分說、簡略區分說和折中說進行學術評價。
五、結語
民法學的問題分為民法問題以及純粹民法學問題。在民法學界，關注或討論的很多問題，屬于不直接關系到民法規則設計和適用因素的純粹民法學理論問題。它包括事實判斷、價值判斷及解釋選擇等問題。民事法律事實類型區分是純粹民法學問題的范疇，在此研究領域存在這詳細區分說、簡略區分說和折中說的對立統一。假設以上三種學說都具有邏輯自洽并富有解釋力的情況下，簡略區分說更好的滿足了在民法學界里對民事法律事實施行類型區分的主要學術目的，因為更具有可取性。
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民事法律關系的類型范文2
[關鍵詞]法學方法論；語用學；語境；民法；意思表示解釋
[中圖分類號]DF0；H030
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05
一、語用學方法
（一）語用學主要特征
對語用學下一個明確性的概念存在難度，因為該學科包容了相對復雜的內容，具有綜合性的視野。通常認為，語用學主要研究指示語、含義、語境、預設、言語行為等。Horn&Ward認為語用學的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預設、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認為語用學的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預設、言語行為、會話結構六個方面。語用學通過語境實現互動過程的意義理解與建構，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強調特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強調識別與認知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達，對預設的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。
（二）語用學通過語境探究盲語互動理解過程
語境是語用學的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時空背景盡可能最大化地達致對話語本身意義的理解，進而對互動過程豐富的意義流轉實現清醒的認識。不同話語在特定情形下往往表達了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨特的內涵。語境因素中包括了背景知識如時間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時間和地點，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動素材和語料庫，諸如文化、社會以及個性結構等，構成了相互聯系的復雜的意義語境，盡管它們的表現形態各不相同。盡管理解需要通過語言進行詮釋，并且正如福柯所言：“任何話語機制都要依附于非話語機制才能得以運轉，才能發生效果?！钡枰⒁獾氖?，各種社會關系尤其是民事法律關系當中，基于互動參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關系的內涵、本質以及類別。
二、民法對語用學方法的倚重
（一）方法論與法學方法論
“方法”一詞關于蘊含著實現特定目標的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴格來說，方法體現了一種對正確實現目標的路徑選擇，發現how to do的路徑?！胺椒ㄊ侨魏翁厥忸I域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協調的方式。方法論就是討論方法的理論?！币蚨椒ú皇呛唵蔚墓ぞ咝赃\用關系，更多地體現為主體之間就某種程序上的目的實現所表征的范式轉化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學科都有重要價值。無論是哲學或邏輯學層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運用到不同人文或社會科學的、存在技術性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇?！皩δ切┛偸侵笇е茖W探索的推理和實驗原理及過程的一種系統分析和組織……也稱之為科學的方法。因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱。”在學理當中，方法論的運作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關于法學方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學方法論應當建立在特定的哲學基礎之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進對方法論的影響；法學方法論需要在法律實踐（法律效果的實現與法學研究，只強調前者的可以成為法律方法論）當中具有功能性，甚至體現不同學術思維的不同特色和價值判斷選擇?？梢哉f，廣義的法學方法論既關注法學研究的方法論體系，也包括實踐向度的旨在達到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關注法律人的解釋、推理、論證以及價值判斷等思維模式。
（二）法學方法論的掌握無法離開民法體系
民法思維依存于法學方法論體系。民法理論的研究、理解和運用以及民法規范的適用與實現都必須和法學方法論緊密地結合起來。之所以如此強調，主要可以從以下三個方面進行解釋：第一，法學方法論主要運用在民事爭議解決當中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當中提取、分析、發掘、總結、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領域的原因。第二，法學方法論當中許多方法在刑法和行政法體系當中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領域當中的特定的嚴格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權力性運作與法律規范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執法原則等等。這進一步解釋了第一點當中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質的民法典，也有包括合同法、物權法、侵權行為法、婚姻家庭法和知識產權法等等比較完善的規范系統，這也為法學方法論以明確制度規范為前提的要求得到了相對充分的滿足。
（三）法學方法論的語用學轉向
人類通過理性來實現自身認知能力的提升和智識儲備的增長，而要實現理性的表達方式和意義的傳達，語言須臾不可缺少。20世紀初，哲學的研究發生了一個根本的轉向，那就是從本體的實在論和認識論走向了語言學領域內“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學研究在歷史上經歷的“思維轉向”之后的第二次轉向。意義問題成為哲學追求的根本。德國邏輯學家弗雷格的研究被認為是當代西方語言哲學的理論起點。維特根斯坦是這場哲學發展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當中的確切含義，以實現有效的意義溝通和話語互動。因此，語言被要求放在日常生活當中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運用進行歸類和模式化的傾向以實現語言真實含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學研究走向了一個面對日常語言分析而不是宏大的規約與定義的新維度。哲學上的語言轉向必然引發對于法學以及法學方法論語言轉向的思考。
語用分析法體現為法學方法論的原則性引導和重要組成部分。“從方法論的角度看，法學強調‘個別化的方法’，強調‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應當在一定的語用學情境下展開?！痹诖嘶A上法學方法論引導的法律思維不但強調規范性、說理性和邏輯性，更強調評價性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）?！胺杀旧碓诟旧弦彩腔跍贤ǎ毫⒎ㄕ吲c公民之間的溝通，法庭與訴訟當事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現在被認為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證?！憋@然，法學方法論的基本原則也應當順應這個哲學轉向，走向一種動態的、多主體的、情境化的和互動性的方法論體系。
三、民事法律關系及其對語境的依賴
（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關系理論
民事法律關系可以說體現為一種基于統一化目的而結合在一起的民事權利、義務或者其他拘束的綜合體。這些權利義務體系構成了民法任務的現實化運作機制，也表明了對民法調整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關系當中既包含積極層面上的主體權能，效果歸屬于他人的權限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負擔以及職責等。不同要素構成的民事法律關系的內容，左右著該范疇的理解、識別，運用于發展的機動性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。
民事法律關系在不同的案件中是數量、結構、模式各異的互動關系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動關系。在特定的簡單或復雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關系，這是通過類型化的關系體系進行的演繹推理，也是進一步適用法律，確立規范效果的語用邏輯要件。法律關系的性質決定了案件的性質，民法理論體系、規范制度和思維進路也主要通過法律關系入手，因此，可以說法律關系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時也是民法的核心綱領與分析進路。民事法律關系具有體系性、復雜性和時間性，強調意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動與語輪關聯對于民事法律關系的形成、變更與消滅等都發揮了核心引導作用，并表征為其進展的存在狀態。
（二）民事法律關系的特征可以通過語用學得以理解
民事法律關系具有有機性、規范性以及時間性。這些不同特性在現實生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復雜的關系模式的重要途徑。
首先，民事法律關系具有有機性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構的完美協調，其核心要義在于現實生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實現。然而，特定案件當中往往不能從單一的關系類型入手，而是多重復雜的關系類型與主體關系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他法律上的聯系組成。因此，面臨這種復雜的需要細細探究的有機組合體，法律人不僅要認同現實案例鮮活性對關系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機性的有效分析方法。語用學的關聯方法可以有效地離析法律關系要素，并有效重構權利關系的序列。
民事法律關系的有機體之所以具有權能、負擔、取得期待以及拘束等各方面的表現，主要在于主體之間互動的話語情境的多樣性和復雜性。依據關聯原則，說話人力圖在聽話人的語境假設中產生相應的語境效果，話語內容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達的全部意義得以理解。他只用一個單一、普通的標準理解話語。這個標準足以使聽話人認定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個語言共同體的成員在實踐中必須從這樣一點出發，即說話者和聽話者對一個語法表達式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個表達在使用它的多樣情境和多樣言語活動中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎中，多樣的相應符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認的。關聯性是與交際者認知能力緊密相關的，而互相明了又是理解會話含意的基礎。否則，話語就無法建立適當的關聯，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實現最佳的語境效果。“關聯理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關聯的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時所支出的認知耗費和得到的語境效果的經濟比例效度，來說明話語交際的關聯性?！眱灮P聯就是語境效果和心力的恰當調配。每個人在認知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達到了最佳的關聯度（這一過程受到關聯原則本身的制約）。
民事法律關系的有機體只有通過這種關聯性來提升自身得以認知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動的程序性以及語境的抽象化才能找到該關系體系的共同目的和指導原則，從而有效地將其運用于具體規范中。所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。這些權能可以作為銜接最大關聯度在特定語境中的導航，引導民事法律關系的走向符合法律范疇的預期和規劃，從而在語用推理的基礎上將語境的最大關聯與規范的彌合聯系了起來，最大化地激活了民法的現實力和關系主體的背景智識與意圖的理性推導能力。
其次，民事法律關系強調規范性。民事法律規范通過民事法律事實對社會關系進行調整，使這種調整對象披上了權利義務的外衣，在認知層面上形成民事法律關系的同時，也使關系主體之間的互動和民事法律規范形成了語用關聯。法律規范需要成為認知語境當中的有效協調性要素，從而保證法律關系的有效運轉。這種保證就是建立在通過法律規范將主體之間的民事關系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關系的要素的分離使生活關系和法律關系得以區分，但這種區分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規范本身的意志和當事人之間的意志也能夠通過這種區分得以協調起來。如果在認知語境層面上，將民事法律關系這一“心理結構體”通過規范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當中將不同法律關系層層抽離，層層分析。例如在一個案件中，原告作為母親，數十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學。當地的一個小報記者對此進行報道，后被改編為報告文學甚至排成電視劇。原告發現該報紙涉及到她家庭的諸多私密細節，隨即至法院。一審認為構成名譽權的侵害。民法規范當中關于侵害名譽權的要義在于降低了主體的社會評價，對其名譽產生負面效應。該案顯然不屬于這種情形，事實上原告的社會評價反而因此提升了。因此依據法律規范無法認定名譽權受到侵害這一事實。該情境要素在現實生活當中起到了引導規范探尋的對應性的價值。根據侵害隱私權的規范要件，即“未經本人同意、披露個人生活秘密，造成損害后果”的規定，可以認為該案中原告的隱私權受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預設，通過包含了對規范價值的遵循的語境預設構建諸條件以達到溝通的成功。
最后，民事法律關系具有時間性。任何法律關系都在特定時間開始或結束。作為一種時間現象，法律關系的開始與消滅的時間通常有規范上的標準，基于此標準，特定語境要件通?？梢宰鳛檫@些時間點的開始、延續、變動、結束的參照，同時語境推理對于前提到結論的先后跨度也能夠據此進行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進的走向類型。在民法中，債權作為動態財產權的時間性表現是最明顯的，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域和時間發生的商品交換得以實現。債權的消滅意味著特定物權或類似權利的實現，這最終也意味著債權價值的實現。有的權利，例如形成權，其行使過程一旦結束就意味著這種權利的消亡。其時間性主要體現在形成特定的權力，因此是可消耗性權利。
四、民事法律行為理論的語用反思
（一）民事法律行為是一種言語行為
《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法律設立、變更和終止民事權利義務關系的合法行為。”作為重要的法律事實，民事法律行為或法律行為表征了對于發生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預設了合法性的判斷。民法學界對于民事法律行為的本質合法性特點存在爭議，這是因為沒有注意到法律行為對于主體間互動商談以及效力認同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達，其合法性要在結構性會話的過程中得到體現和認同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內心的真實想法還是主體實際的行為展現，都需通過語用學來協調這種通過意思表達與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結構性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉換的制度性標準和時空延展。抽象性標準最終要落實到語境細節的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時也可以作為特定民事法律行為必要性與責任判斷的依據。情勢變更原則就是一個典型的例子。該原則認為當合同在有效成立之后。得由于無法歸責于任何一方的情形變化從而使合同效力實現結果顯失公平的情況下，從而使其內容發生變更或解除的原則。這種變化對于權利和義務的影響應當基于該情境走向中的互動商談，同時更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實意思和對于各方當事人尤其是權利受損一方的利益評價。
（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發
言語行為理論是由奧斯丁總結出來的，他認為言說本身也是能夠產生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達了一定的交際意圖就可以說他實施了一個言語行為。通過話語表達實現特定意圖成為言語行為的本質，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實現某種法律效果的話語表達。通過語詞，人們的真實意圖可以通過言說表達，使主體之間的互動走向有助于促進特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內心活動的某個過程告知于大家。語用評估在言語行為當中可以有效實現對話語意義的理解。例如，在合同行為當中，出賣人叫賣出價的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應也可以體現為言語行為，例如討價還價或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現為特定語用效果的言語行為。
意思表示包含著主體的內心目的、效果意思和外部行為三個部分。連接這三要素的意義表達過程體現了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現形態有時未必是通過語言文字的方式，各種姿態、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價等，也體現為一種表達內心針對特定民事法律關系的處分的態度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達，主體以其向外傳達的意向而表征自身的獨立性，即主體的存在意味著他在持續地不間斷地表達和傳遞特定信息?！拔覀兛偸窃谡f。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項活計，或者悠然閑息，這當兒，我們也總是在說?！闭f話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴展到了可能對行為模式選擇趨向產生影響的任何信息表示。因此，應當分析當下信息爆炸時代對意思表示表現模式發掘與探究。可以說言語行為理論在意思表示解釋方法當中將語用學與解釋學連接了起來。語用學和意思表示解釋的目的都是為了實現特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實與正當性展現，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。
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民事法律關系的類型范文3
--古斯塔夫·拉德布魯赫
民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓，才能把握民法及民法學的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學者指出，制定一部科學的民法典，也離不開民事法律關系理論研究的深化與民事法律關系體系的確立。因為，民法的調整對象即是作為民事法律關系基礎的商品經濟關系；民法基本原則是商品經濟也是民事法律關系本身性質的表現；民法的任務也必須通過民事法律關系的產生、變更或消滅來實現。1本文即是應對民事法律關系研究深化的要求，對民事法律關系內容構成的反思。過去，我國民法學界將民事法律關系的內容僅僅局限于民事權利與民事義務2，現在看來對民事法律關系的這種描述過于簡單。其實，法律關系是一個內容復雜的綜合體，具有有機性、規范性、時間性等特點。
一、民事法律關系內容構成的積極要素
德國著名法學家拉倫茨認為，法律關系是基于一個統一的目的而結合在一起的各種權利、義務和其他拘束的總和。這些權利、義務和拘束具有各不相同的規范屬性和規范結構，它們一方面表現為各種的權利（Berechtigung），另一方面表現為各種法律上的負擔（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權利，但這一權利是廣義的權利，除了我們通常所指的狹義權利（Recht）外，還包括以下內容：
1、權能（Befugnisse）
權能是權利或法律關系的部分內容，它原則上是其據以產生的權利或法律關系不可分割的組成部分。例如，當事人通常都享有對法律關系或權利進行處分的權能，當事人有權將一定法律關系或權利移轉于他人、變更其內容、放棄或撤銷。一項權利可以包含多個不同的權能。如所有權人有權占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權人還可以以債權形式或者限制物權（如役權、用益權或擔保物權）的形式，將其個別權能在一定時間內交由他人行使，隨著這些權利的消滅，這些權能將自動地回歸所有權人。債權除了其核心的請求給付權能外，還包括抵銷、讓與、出質以及訴請履行的權能等，這些權能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權喪失其特性。4
將權能作為法律關系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認為權能既然是權利的組成部分，不必另行將其作為法律關系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認為有一些權能雖未成為獨立的權利，但已經具有較強的獨立性，如上列之處分權（能）、抵銷權（能）、出質權（能）、讓與權（能）等，應當在法律關系中的構成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關系的構成中凸現出來，不至于淹沒在權利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內容。
民法理論上稱之為權利的法律地位未必盡為權利，其中有很多僅是權能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權利而已。拉倫茨認為，看一個法律地位是“權利”，還是“權能”，要看它的獨立轉讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權和期待權就是在最近十年來已從單純的權能或“法律地位”發展成為一種權利。5
對于形成權是權利還是權能，尚有討論的余地。我國臺灣學者林誠二教授即認為支配權、請求權、形成權和抗辯權本身，雖稱之為權利，究其實質并非權利，而是一種權能，即權利產生的作用。只是因學理上方便而稱之為權利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權利就是按照權利作用的不同而進行的劃分，所謂權利的作用，無非就是指權利的效力。所以，支配權、請求權、形成權和抗辯權就是權利的四種不同效力，也即權利的四項不同權能而已。支配權乃是物權、人格權和知識產權等絕對權所共同具有的權利人對權利客體直接支配的權能。至于請求權更是一項明顯的權能，對于債權而言，我們知道債權具有請求權（能）、受領權（能）、保有權（能）、處分權（能）、執行權（能）、私力救濟權（能）等不同權能7，請求權不過是債權的一項核心權能而已；對于物權而言，物權除了占有、使用、收益和處分等權能外，物上請求權則是物權的一項救濟權能?？罐q權由于是對抗債權請求權的權利，因此，抗辯權實質上也是基于其相應的特定債務人的法律地位而享有的一種權能。如，同時履行抗辯權是雙務合同債務人基于其對待給付地位而產生的抗辯權能，先訴抗辯權則是一般保證人基于其補充債務人的法律地位而享有的抗辯權能，而時效屆滿抗辯權則是債務人基于其不完全債權債務關系而產生的抗辯權能。
諸如追認權、選擇權、撤銷權、解除權、終止權等形成權，筆者認為則是法定權、所有權或某些特殊債權的形成權能而已，權利人是基于權、所有權或特定債權才享有的創設、變更或消滅一定法律關系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認權，就是其法定權的表現；所有權人對無權處分人處分行為的追認權則是所有權處分權能的表現，債權人行使的選擇權、撤銷權、解除權或終止權都是基于其債權人地位而產生的特殊權能而已。
通過對支配權、請求權、抗辯權和形成權究竟是權利還是權能的討論，可以看出，權能在法律關系中還真不是可有可無的要素。
2、權限（Zustandigkeit）
韓忠謨先生在其《法學緒論》一書中曾指出，所謂權限者只系為他人而在法律上發生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權限（通常稱為權），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。依同理，法人之機關所具有之權限，當然與權利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權，此乃法律所賦予個人的權利，至若股東以公司機關????股東大會構成成員的地位，行使所謂“表決權”，則“此表決權”嚴格言之只系一種權限。要之，在這種情形下的權限，乃基于團體內部機關的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權利。8
對于這種法律關系構成要素的權限，拉倫茨教授也以“受領對方當事人意思表示或給付的權限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進行了說明，并指出這種受領給付的權限在債權債務關系中具有特別重要的意義。因為這種權限原則上是屬于債權人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9
綜上我們可以總結為，權限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權限的人可以行使本屬于他人之權利，而其效果仍歸屬于授權人。10它同樣構成了法律關系的重要內容，這一點卻被我們的傳統學理有意無意地忽略了。
3、取得期待（Erwerbsaussichten）
基于一定法律關系當事人享有未來取得一定權利的期望，但這種期望尚不足以達到獨立的取得權或期待權意義上那樣受到法律保護的取得地位的程度，如所有權人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構成一項獨立的權利，其與期待權的區別在于，只有當取得權利的期待受到法律充分地保護，足以對抗他人對其進行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經濟意義，權利人可以像對待既得權那樣處分時，我們才可以稱之為期待權。11
拉倫茨教授認為，以上內容都應是法律關系的組成部分，并將其統稱于廣義的權利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關系中權利人的法律地位是由權利、權能、權限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權利（Recht）相區分，我們姑且將所謂的廣義權利（Berechtigung）稱之為法律關系內容構成的積極要素。
二、民事法律關系內容構成的消極要素
與法律關系中的廣義權利相對的，是各種法律上的負擔（Belastung），我們可以對應的稱之為法律關系內容構成的消極要素，這種所謂法律關系內容的消極要素除了法律義務（Rechtspflicht）這一常規要素外，還包括以下內容：
1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）
在有些情況下，與一個人的權利相對應的不是法律義務（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權相對人在法律上所承受的負擔就是一種法律上的拘束。當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化。法律對形成權相對人的“拘束”體現在，當對方當事人基于形成權將對法律關系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。
法律義務（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規范命令使人承擔的特定應為（Sollen），義務可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學者也稱之為容忍義務（Duldungspflicht），但這種容忍義務不同于法律義務中的不作為。例如，針對所有權人的所有權，所有人以外的其他人都負有不得侵犯其所有權和不得妨礙其所有權的行使的義務，該義務作為一種不作為義務，屬于法律關系內容構成之消極要素中的法律義務。但如果所有權人在其所有物上為他人設定一項限制物權，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權人的某些行為，而他作為所有權人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務，它不僅僅是一項不作為義務。所有權人不僅負有不實施某種特定的行為的義務，而且更對此負有義務，即當限制物權人對物進行合法利用時，所有權人不得阻止并讓它生效。13此種義務表現為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。
對于容忍義務與不作為義務的不同，德國著名民法學家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務，從概念上看是指某人有義務不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權提出的”，而對于不作為義務則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14
從另外一個方面筆者認為，如果我們說相對于作為義務而言，不作為義務屬于消極的義務的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務”的就更為消極。那種不作為義務是指義務主體不去做法律規定或當事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務不是指義務主體自己不去做什么，而是權利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。
正是由于形成權相對人所負擔的這種所謂“容忍義務”的特殊性，我國學者張俊浩教授曾稱，形成權是沒有義務與之對應的權利，但他同時也指出，如果把這種義務的內容理解為尊重，那么似乎也可以認為有義務與之對應。15顯然，此義務非彼義務！
德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權之相對人的這種特殊義務???法律上的拘束或容忍義務時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權與屈從》。16
葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎上進一步將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，與權利相對應的是法律義務和屈從。其中本已權利相對應的義務，而形成權相對于屈從17.本義的權利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權利。本義的權利有債權、物權、人格權、親屬權以及期望權等。本義權利之對方當事人所負有的是法律義務-即作為義務（拉丁文：facere）或不作為義務（拉丁文：nonfacere）。法律義務是實現法律關系中權利人有權要求的行為之必須性（或約束）。法律義務相對于本義權利。在這種義務中，義務主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務。法律規定承擔法律義務之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務之人，法律將適用法定處罰。形成權則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權利人行使權利后，強加于其權利義務范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權人行使形成權后強加其權利義務范圍的設立、變更或消滅等后果。對于形成權，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權行使后所產生的結果。18
綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統意義上的義務，也是傳統意義上的義務概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關系中的義務類型確有詳加區分和細化研究的必要，特別是這種相對于形成權的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關于法律關系內容的傳統認識是一個很大的沖擊，應引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應用對于豐富法律關系的內容具有非常重要的意義。
2、職責（Obliegenheiten）20
職責是一種對當事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學辭典》徑直將職責解釋為“為自己利益的法律規定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當事人履行這種職責，如果當事人不履行這種職責，他并不因此而承擔損害賠償的責任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責與法律義務的最大不同在于，職責承擔人的對方當事人并不因此而享有任何權利。
職責（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關系內容的職責在我國民法中也多有體現，下以我國《合同法》為例進行分析：
我國《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規定并未真正地要求當事人避免損害的法律義務，但如果守約方當事人因自己的過錯而導致損失擴大，那么他就應接受由此而產生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務實質上是對自己利益加以維護和照顧的義務，并非真正的義務。26應與我們通常意義上所理解的義務相區別。這種職責（Obliegenheiten）是附屬于當事人的責任，要求他以適當的方式對自己或自己的法益予以注意。對于這種職責，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據具體情況接受不利的后果。27即當事人處于這樣一種法律地位，他就負有責任去避免損失擴大，但此種職責并未賦予對方當事人以請求權，以請求其為之。只是若其不如此做，根據職責的要求，將會使其請求違約方賠償的權利全部或者部分地喪失。
我國《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當及時在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。據此規定買受人負有及時檢驗的義務。同時第158條第1款第1句規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規定，未約定檢驗期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。據此兩項規定，買受人在發現標的物數量或質量不符合約定時負有及時通知的義務。因為如果標的物存在數量或者質量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當事人無權請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發現問題卻怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標的物收到之日起2年內29未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標的物的數量或質量不合約定，由于買受人未盡職責（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標的物的數量或質量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償的權利。
對于這樣一種所謂的“不真正義務”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規定而為通知，則可請求出賣人負瑕疵擔保責任，并得行使契約解除權或減少價金請求權，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務”，純屬技術規定，作為行使權利之前提。若于真正義務相比較后－?即權利之對應的義務，義務人有所違反，須負損賠之責??當然異其性質。30
對于此種職責，鄭玉波先生稱其為“間接義務”，并舉票據法的規定加以說明。在票據法上為了保全追索權，法律通常會規定持票人應為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責與義務之不同在于，通常因違反義務而承擔損害責任時，原則上以義務人有過失為要件；而這種職責的違反，其不利益后果的發生無須行為人有過失。31
綜上各方家所論，可見此種職責（Obliegenheiten）顯與義務有別，且實踐和法律規定上并不少見，應認真加以研究并納入到法律關系的要素中來。
3、負擔（Lasten）
在法律關系內容構成的消極要素中除了上述法律義務、法律上的拘束和作為非真正義務的職責外，拉倫茨／沃爾夫認為，還包括負擔。這里的負擔與職責不同，是指舉證責任或者在法院進行訴訟時的聲明及陳述責任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規定，債務人因不可歸責于己的原因而違反債務的，不承擔損害賠償責任。對于不可歸責之原因，債務人負有舉證責任。債務人若對這樣一種“負擔”（Lasten）不注意、不履行，將會產生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務的“職責”，既是為了自己利益進行的約束，同時也有利于他人。34對這種負擔的重視僅僅有利于負擔人自己的利益，負擔人不理會該負擔反而會有利于對方當事人，也是對方當事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條同樣規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
任何性質的義務中都難以包含這種負擔。它更多是當事人來主張自己沒有過錯的一種風險和不利益的分配規則。36這種舉證或陳述的負擔雖說是訴訟法的義務，但由于其是否及時、適當地履行將直接影響其在實體法上的權利。所以，一定意義上講也可以將這種負擔納入到法律關系構成的要素中來。
三、民事法律關系的有機性、規范性和時間性
1.民事法律關系的有機性
通過以上所討論，我們可以知道民事法律關系的內容絕不僅僅限于民事權利和民事義務，除了權利和義務這一對法律關系的基本要素外，法律關系還包括權能、權限、取得的期待和屈從、職責、負擔等非常規要素。所有這些要素結合在一起構成一項法律關系的全部內容，也只有這樣才能充分地描述特定當事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯系和結合在一起的。
對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他的法律上的聯系組成。大多數法律關系都不是一種單一的關系，而是一個由許多法律上的聯系附加于其中的復雜的綜合體。法律關系是一個由各種各樣的權利、權能、義務和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結構組合（ein Organismusund Gefüge）。37
法律關系的這一特征我們可以稱之為法律關系的有機性，即圍繞一個共同目的而結合在一起的各種權利、權能、權限、取得的期待和義務、屈從、職責、負擔等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關系乃是一個有機的結構組合。例如，在所有權法律關系中，所有權通常被我們看作是一項完整的權利，但所有權并不僅僅是各種所有權權能的總和，所有權也有可能和義務結合，所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。39而且，在債權債務關系發展過程中還可以不斷地產生各種各樣新的義務，個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當事人的約定或者法律規定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規定而更易，整個債權債務關系更可因概括轉讓而轉移。但無論何種情形，債權債務關系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權債務關系仍繼續存在，并不失其同一性。40
拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認為私法之法律關系一般至少包含一項權利，但法律關系并不限于此。并進一步指出，承認債之關系是一個有機體，承認債權關系當事人的法律地位通過合同承受而具有可轉讓性，承認所有權具有社會義務，承認親權的義務權（Pflichtsrecht）屬性，承認法律義務、職責以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認法律關系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關系才能將權利以及不能發展成為獨立權利的權能、義務和職責都囊括其中。41
對于權利和法律關系，應以何者為私法之核心概念的問題，在法學史上始終存在一個反反復復的認識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權利乃私法之核心概念42之前，法律關系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學時期，法學家們放棄對具體的各種實體權利抽象出一個一般的權利概念，直到注釋法學時代，訴權的實體法基礎才引起人們的注意，但距今日權利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認為權利是私法體系的中心，對權利的討論通常是在法律關系的基本范疇中順便進行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權制度引入到權利的話語中，認為實體法上的請求權在先，訴權在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權利，從此法律關系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學原理上出現了回潮，有學者對權利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關系作為私法的基礎范疇來對待，主張在私法中應以法律關系取代權利之核心地位，認為法律關系給權利人的義務也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權利的框架或義務的范疇中是無法將前述的權能、權限、屈從、職責、負擔等要素涵蓋進來，從而無法精確而充分地描述當事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關系在現代民法學中的核心地位。
2.民事法律關系的規范性
民事法律關系是由民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的社會關系，但民事法律規范不會自動地作用于民法的調整對象，必須借助于民事法律事實方能實現，可見，民事法律事實乃是民事法律規范作用于民法調整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關系可圖示如下：
民事法律規范（透過媒介：民事法律事實）
民法的調整對象（平等主體之間的社會關系）
民事法律關系（此時的社會關系披上了法的外衣：權利和義務）
法乃社會關系的調整器，作為部門法的民法只能調整一定范圍的社會關系：平等主體之間的人身關系和財產關系，這種作為民法調整對象的社會關系與作為民事法律關系的社會關系有何不同？其不同在于，作為民法調整對象的社會關系經過民事法律規范調整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權利和義務內容。45此時的法律關系從民法的角度看已不再是普通的社會關系，而是進入了規范世界，具有了規范屬性。所謂法律關系的規范性，即對這種社會關系再不能當作普通社會關系來對待，而應以權利和義務的角度去觀察、處理。具體表現在以下三個方面：
1）法律關系不同于生活關系。拉倫茨曾明確批評將生活關系與法律關系混同的現象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關系并不是按照這種生活關系來確定的，而只能是按照規范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內容要由法律和租賃合同來調整。46當然，與法律關系相應的生活關系有時也會反作用于法律關系，例如合同當事人之間長期缺乏信任關系，會導致一方行使解除權。但無論如何，這種生活關系對法律關系的反作用，也只能從規范觀點的角度出發來確定。
2）法律關系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關系是民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的，而民事法律規范內容的本身就體現了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關系時，法律關系內容的確定再次體現當事人的意志。
3）法律關系是通過對生活關系擷取而產生的?，F實生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一統一體中取出一部分進行法律觀察，得出法律關系的。這種將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關系對生活關系這種“擷取”，使其具有了很強的規范性。但生活關系卻始終是一個有機的統一體，這就要求我們在分析法律關系時還要注意到法律關系的有機性。
3.民事法律關系的時間性：作為時間現象的法律關系
所有法律關系原則上都是有時間上的開始和結束的，所以法律關系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關系是一種時間現象（zeitlicheErscheinung）。48當然，法律關系在時間上的存在對于不同法律關系具有不同的意義。
在債法關系上，法律關系的時間性表現的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權含有死亡基因，目的已達，即歸消滅?！?9債權是動態財產權，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現。作為人們獲得和實現物權或類似權利的橋梁與手段，債權只有通過依法消滅自己才能實現其價值，沒有永久存在的債權。特別是合同關系，從本質上說合同就是為了結束而設立的。即使是那些持續性債權債務關系，也是有結束時間的規定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結束。
形成權的時間結構與債權很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權利形成作為其終極目的。一項形成權，例如終止權、撤銷權、選擇權，一旦行使，即告結束。形成權是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權利也會因在一定時間內（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權是一項可消耗性權利。
物權關系中的用益物權和擔保物權都具有明顯的時間性，所有權的時間性雖不很明顯，但所有權同樣具有一定的時間結構首先，所有權是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結束，至遲到所有權人死亡或者所有物滅失時。但所有權的時間結構與債權的明顯不同，它并不像債權那樣通過履行義務而消滅自己，不是目的達到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質上講，所有權關系的時間結構不是暫時的，而是長期的持續的。
人格權、親屬權和婚姻關系的時間結構，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產權的時間性則體現在其保護期上，保護期屆滿就不再受到法律的專有性保護，而成為人類的共同財富。當然，這些權利的時間結構與所有權相同，其之存在即其目的。與債權那種“目的已達，即告消滅”的時間結構顯有不同。
四、一點反思：法學向常規外細微處的發展
撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關于法律關系的具體要素時，書中赫然寫著法律關系構成的各種（廣義）權利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負擔（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細讀下去，作者更加明確地指出，法律關系的整體法律效果是基于某一法律關系所產生的權利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權限（Zustandigkeit）和義務（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責（Obliegenheiten）、負擔（Lasten）等全部要素構成的，而這些內容構成了參與該法律之當事人的特定法律地位。52
再讀韓忠謨先生的《法學緒論》一書，書中也指出，權利與義務乃法律關系之核心，法律所賦予法律關系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認為除了權利與義務外，法律關系當有其他內容構成。這一點可由韓先生在論述權利的種類時的觀點得以佐證。
又讀葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發現，他將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，法律關系中的義務分為法律義務和屈從。本義的權利相對于法律義務；形成權則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關系是權利和法律義務或屈從所組成的關系，權利和法律義務或屈從構成了法律關系的內部結構和內容。54在法律關系的內容構成中明確地引進了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權相對人所負有的特殊義務時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權與屈從》。55
由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關系的內容是否僅限于我們傳統理論所指的民事權利和民事義務？是否還包括其他內容？
對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權利是一項法律關系的特定標志，但是對權利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關系的全部內容，它還包由權利而生的其他很多法律聯系?！?6我國臺灣學者曾世雄教授也認為，傳統論說常在法律關系與權利義務關系之間劃等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系為廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最重要之內容。57
在這樣一些觀點的引導下，筆者努力形成了此文，并提出法律關系的內容由積極要素和消極要素兩部分構成。其中，積極要素包括權利、權能、權限和取得的期待等，而消極要素包括義務、屈從、職責和負擔等。筆者深知與傳統理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權能和負擔是否應列入法律關系的內容構成中等等，這些問題還有待于進一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達的信息是，我們應對法律關系的內容構成進行反思。不能將法律關系的構成簡單化地理解為權利和義務，除此之外法律關系還應該具有更加豐富的內容。因為，法律是對社會生活關系的反映，社會生活關系永遠是豐富多彩，作為反映社會生活關系的法律關系在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。58
美國著名分析法學家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認為，將所有的法律關系都僅僅約化為權利和義務的關系，是阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、選擇權、期待權、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍須法學家們認真對待并不斷消除。霍菲爾德進一步將法律關系提煉為權利（right）??義務（duty）、特權（privilege）??無權利（no-right）、權力??責任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復雜的法律概念和法律關系。59
社會生活關系又是有機地、綿延不斷地統一在一起，而法律關系只是通過對一部分現實生活的擷取60實現的，這就要求反映社會生活關系的法律關系應具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學對社會發展的指導和推動功能的發揮。我國民法學經過幾十年的發展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進行細化研究，更要重視對既有理論的例外現象進行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學的理論。此即所謂“法學向常規外細微處發展”之意。
本文觀點未必準確，但希望它能為我們對法律關系內容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關系內容構成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。
將“權限”概念引入法律關系之中，可以使我們更加容易分析、認識一些特殊的法律地位。譬如，對于權性質的分析一直是學界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權的觀點不說，單單是承認權存在的觀點中圍繞權性質就有所謂權利說、權力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權限”概念的引進就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。
同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學者CarlosAlbertodaMotaPinto將權利分為本義的權利和形成權，并進一步指出與本義的權利相對的為法律義務，而與形成權相對的則稱之為屈從，詳細區分了屈從與義務的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現有的義務概念進行更加細化的區分研究62.果如此，本文的目的也就達到了。
注釋：
1 于曄、崔建遠：《論民事法律關系的本質特征》，《吉林大學社會科學學報》，1985年第2期，第53頁。
2 對此常見的表述為，“民事法律關系的內容，是指民事法律關系主體所享有的權利和所承擔的義務，即民事權利和民事義務”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權威學者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學》，北京大學出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學？民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年9月第1版，第160頁。
3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。
4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。
5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進一步考證該著是從何版開始有此話語的。
6 林誠二：《論形成權》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。
7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。
8 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第177頁。
9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。
10 此處作為民事法律關系構成要素的權限與行政法、經濟法上的權限不同。行政法、經濟法意義上的權限是在具有行政隸屬關系的當事人之間基于行政命令或者特別授權而產生的，而民法上權限的產生乃是通過平等民事主體的意思表示而產生的。
11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。
12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。
13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。
14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。
15 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁。
16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。
17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁、92頁。
18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。
19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。
20 我國學者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關系的結構分析》一文（載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務，因為一方面負擔這種職責的人從另外角度看又多為權利人，另一方面這種職責的承擔并未賦予對方當事人以請求其履行或因不履行而對其的權利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務又譯作“不真正義務”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責”，一則是考慮到職責有“在其位應盡其相應的義務，否則構成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔權利喪失或權利減損后果的含義相合；二則“職責”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進一步選擇更恰當的譯法，留有更充分的拓展空間。
21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。
22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。
23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。
24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。
25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
26 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第4冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第104頁。
27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。
28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。
29 至于這里所規定之“兩年”期間的性質，學術界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權；據此又有人認為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權，但訴訟時效有中斷、中止之規定，而此處規定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權本身，只是使當事人喪失了請求法院保護的勝訴權。而此處所規定之期間一旦經過，買受人即喪失了請求補償的權利。究竟此“兩年”期間之性質若何？筆者認為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權利的存續期，超過此期間權利即告失效。權利失效制度對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責（Obliegenheiten）非為義務，其之不履行并不產生任損害賠償責任，只是產生權利減損或權利喪失的法律后果，相呼應。
30 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第186頁。
31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。
32 旨在進行德國債法改革的《債法現代化法》于2000年1月1日通過后，該條規定被并入了現行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。
33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。
34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。
35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。
36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。
37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。
39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。
41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。
42 Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53
43 Gerhard Wagner。
44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認為，私法僅僅靠權利這一思維手段是不夠的，但權利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負有的義務在私法上得以實現，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應的請求權。
45 應當注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關系并不具權利義務這種規范屬性，民法的產生使其披上了法的外衣，接受民法調整之后的社會關系，從其生成時起即是依據民事法律規范進行的，當然形成民事法律關系。并非先有普通的社會關系，而后才產生民事法律關系。
46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。
47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。
48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。
49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。
50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。
51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。
52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
53 參見韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第164頁。
54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。
55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。
56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。
57 曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第69-70頁。
58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中。”參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。
59 參見王涌博士論文《私權的分析與建構》，中國政法大學博士學位論文，1999年，第50－51頁。
60 梅迪庫斯語，參見迪特爾·梅迪庫斯著邵建東譯《德國民法總論》法律出版社，2000年。
民事法律關系的類型范文4
1 自助旅游的內涵分析
1.1 關于自助旅游概念的研究
關于自助旅游的概念，國內學者并沒有形成統一的認識。陳德立認為，所謂自助旅游就是從開始計劃行程到旅行結束，均由旅行者自己設計、調配、掌握和實行。陳鴻俊認為，自助旅游是指旅游者非借助導游人員，完全按照自己選擇的線路獨立進行的一種旅游活動。陳立平認為，自助旅游是全程沒有導游陪同，完全自主選擇和安排旅游活動，將“張揚個性、親近自然、放松身心”作為目標的一種旅游方式。
學者在對自助旅游下定義時，大都強調旅游活動安排的自主性，無需導游人員的幫助，且旅游者自我意愿突出。綜上所述，筆者認為自助旅游是自助旅游者全程自主選擇和安排旅游活動，無需借助導游人員，在旅游過程中明顯突出自我意愿的一種旅游方式。
1.2 關于自助旅游分類的研究
自助旅游的類型有很多種，旅游目本文由收集整理的、交通方式、組織方式、旅行距離、消費等級、旅游活動內容等均可以成為自助旅游類型的劃分依據。按旅游目的不同可分為休閑度假型自助旅游和專業目的型自助旅游兩類，而專業目的型自助旅游又包括修學求知型自助旅游、極限探險型自助旅游、特殊興趣型自助旅游（如攝影、滑雪、登山、高爾夫）等。按交通方式不同可分為自駕車旅游、自行車旅游、徒步旅游等。按照組織方式不同可分為網絡組織自助旅游、散客團體自助旅游。其中網絡組織自助旅游根據交通方式的不同，又可細分為網絡組織自駕游、網絡組織徒步旅游等。
自助旅游類型劃分依據較多，但現有的旅游學上的這些分類對厘清自助旅游中涉及的法律關系并沒有絲毫幫助，反倒令人眼花繚亂、無所適從。因此，從法學角度對自助旅游類型進行梳理，為全面分析自助旅游中涉及的各種法律關系作鋪墊很有必要。
1.3 關于自助旅游特點的研究
關于自助旅游，學者們普遍認為其具有以下幾個特點：選擇目的地和出游時間的避熱性；旅游準備的充分性；旅游過程的高度參與性；旅游行程安排的自主性；旅游活動的高風險性。
可見，自助旅游最顯著的特點就是旅游活動的高風險性，而旅游者對更深入旅游體驗的狂熱更是增加了旅游活動的風險，對勢單力薄的自助旅游者進行權益保護就顯得更為必要。
2 關于自助旅游中涉及的法律關系的研究
國內學者近年對于自助旅游中涉及的法律關系的研究集中在多人自助旅游中自助旅游者間的關系方面。對于自助旅游者間是否構成法律關系，構成何種法律關系，學界主要有以下幾種觀點。
2.1 合同說
王媚認為，從自助旅游者與自助旅游組織者之間的合意來看，兩者之間的關系應為合同關系。但她同時認為，其他自助旅游參與者之間并不存在合同關系。
黃曉峰認為，自助旅游者之間成立無名合同關系，因其是民事法律行為，符合民事法律行為所具有的特征且自助旅游者之間的行為滿足合同成立的要素，雙方構成有效的要約和承諾。
黃娟認為，自助旅游組織者與自助旅游參與者之間應為獨立于旅游合同和無償委托合同之外的民事合同關系。
2.2 侵權說
許添元認為，自助旅游的本質是一種社會活動，自助旅游組織者違反安全保障義務是受害人侵權之訴的請求權基礎。對于自助旅游參與者來說，一旦發生糾紛，應按照侵權關系來分析。
2.3 競合說
崔旭照認為，如果認定自助旅游組織者與其他自助旅游參與者存在委托合同關系，履行合同的主義務為組織者受參與者委托處理活動事宜，附隨義務為保證每位參與者的人身、財產安全，一旦自助旅游參與者權益受損，不僅構成違約還可能違反侵權法上的法定義務而構成侵權，權利人就可以要求組織者承擔違約責任或侵權責任。
張麗娜等認為，自助旅游者間的民事法律關系應為合同關系與侵權關系的非完全競合，合同關系調整自助旅游者間的財產性權利與義務，侵權關系調整自助旅游者間的人身權利與義務，兩者共同構成了自助旅游者間的民事法律關系。
2.4 合伙說
梁智平認為，自助旅游者間形成合伙關系，自助旅游者間具有合伙人之間的相互提醒、相互照顧、相互合作、相互負責的協調關系。但該合伙關系并不完全像民法中的合伙，只是由于自助旅游者間松散性的結合，相互之間合作與提攜成為該組織形式的必然要求，因此借用民法中合伙理論來處理這類關系事務是適宜的。
2.5 情誼說
李楠認為，自助旅游中，組織者發出倡議，其他自助旅游者基于共同興趣愛好做出響應，自助旅游者之間的意思表示并沒有追求創設法律關系或產生法律效果的目的。建立在自助旅游者之間的信任和幫助等情誼基礎上的這種行為，具有“好意施惠”行為的一般特征，正常情況下不會產生法律上的約束力。
對于自助旅游的內部法律關系，國內學者關注較多，法學研究比較透徹深入。但對于自助旅游涉及的外部法律關系，卻少有人問津，淪為學術研究的荒地。
3 關于應對自助旅游法律風險的對策的研究
對于如何應對自助旅游法律風險，學者們紛紛提出自己的看法，主要有以下代表性觀點：①建立自助旅游市場準入制度。規范自助旅游市場，監控自助旅游市場進出，嚴控自助旅游機構、人員和項目的準入門檻。②建立自助旅游安全預警機制和自助旅游救援系統。建立安全預警制度，制定安全事故應急預案，完善安全救助體系，建立專門的自助旅游緊急事件救助隊伍，發揮民間安全救助機制的作用。③完善自助旅游保險制度。開展自助旅游意外傷亡保險，強制推行景區與自助旅游者的保險，通過投保轉移風險。④加強對自助旅游者的宣傳教育，提高自助旅游者的安全意識。加強自助旅游宣傳教育，提高自助旅游者安全意識，加強對自助旅游行為的指導以及自助旅游風險教育。⑤完善自助旅游相關立法。建立完善的旅游法律體系，盡快推動自助旅游消費安全與管理立法，制定相關條例，出臺相關司法解釋，完善責任追究機制。⑥構建自助旅游信息平臺。構建高效的自助旅游信息平臺，及時披露信息，減少信息缺乏，為自助旅游者提供完備、實用的自助旅游信息。⑦加強自助旅游市場監管。強化自助旅游市場外部監管機制，加大執法力度，加強政府監督管理。
民事法律關系的類型范文5
國內外許多民法學家認為，中國歷史上是高度的封建專制，不存在民法及其生存條件。但是，主持中國近代化法典（含民法典）制定的開篇人物沈家本，卻主張“參考古今，博稽中外”。當代法史學家楊鴻烈、曾憲義、張晉藩等，也對中國民法的歷史存在持肯定態度。他們認為，中國古代法律體系里“諸法合體、民刑不分”或“民刑有分”。而先生則認為：“我國古代有禮、法之別。法者，今之所謂刑法也；而今之所謂民法，則頗具于禮。”這是關于中國古代民法存在及其特點和存在形式的很有分量的論斷。
中國古代的宗法制度和禮治社會，將倫理要求融入法律條文，法律“一準乎禮”，即以倫常為依歸，使“禮”成為具有民間法性質的教化手段，使人們“循禮而行”，通過“深造自得”的實踐，達到社會道德的“治化”，實現人存其心、國存其序、人與自然和諧相通和無訟的理想境界。這與西方傳統民法中追求正義、有序的宗旨，也有共通之處。而且，千百年來中國民間的錢債、田土、戶婚等民事法律關系，除國家制定法外，也是通過以“禮”為中心的民間習慣法加以疏導和化解的。當然，禮并不就是民法，但禮把建立在自然血親聯系之上的倫常要求入之于法，不但令法律止惡，更使之勸善，的確成為調整相當一部分民事活動的信條和準則?？梢?，中國民法“頗具于禮”的論斷，是有充分歷史依據的，也抓準了中國古代民法的命脈。
在世界各文明古國中，古中國與古希臘、古羅馬的自然人文環境與立國條件有很大差異?！稗r業技術體系——自然經濟——農耕文化——禮法融合的宗法等級秩序——皇權至上的專制政體”這條中國社會長期發展的主線和基本模式，在很大程度上影響了中國民間社會的生產生活方式。在此影響下，中國民法和民事制度只能沿著歷史設定的條件，別開生面地走自己的路。這反而使中國民法形成了內容、形式和風格的獨特性。其中以“天人合一”為哲學依據，以“仁”為道德基礎，以“禮”為規范體系，以“自然和諧”為價值追求的民法觀念與實踐，與西方民法相比，走了一條迥然不同的路。如果以西方理念與語境為標尺來衡量，中國民法的歷史虛無就成了必然結論。那么，人們不禁要問：中國老百姓五千年延綿不斷的生產生活發展史，缺失日常民事關系和民事糾紛的調整與化解機制，他們是如何生活延續下來的？
敦煌莫高窟出土的民事法律文獻，倒是對這一問題進行了有力的回答。
敦煌民事法律文獻包括法律文書、壁畫、文學藝術作品中記載和反映出的國家制定法、民間習慣法、禮儀、宗教習慣法等法律體系中的民事法律部分。豐富的民事案例與民生故事、民事生活場景等資料，全面展示了我國中古時期千余年間民事法律關系和民事法律生活的真實面貌。其中，包括唐王朝《貞觀律》、《永徽律》等屬于國家正典的律、律疏、令、格、式等共28件（含吐魯番出土），以及“制敕文書”、“狀牒文書”等。這說明國家的正籍典章和訴訟制度，仍然是調整民事法律關系和民事糾紛的基本方式。
同時，在契約、婚姻家庭、商貿和民族宗教等領域，私法、家庭家族法、民間習慣法、宗教習慣法、民間風俗禮儀等，在調整民商事法律關系、化解民事糾紛中，則起著普遍、基礎性、甚至是優先效力的重要作用。如敦煌、吐魯番出土的600余件契約中，幾乎每一份契約都鮮明地提出“官有政法，人從私契”、“民從私契，官不為理”以及“兩共平章”（雙方當事人平等協商形成合意）、契約“為日月之盟，不及休悔，悔者一罰二，入不悔人”等重要原則。契約類型分為買賣、互易、借貸、租佃、租賃、貼賃、雇傭、扶養贈予等。契約內容中，雙方當事人及年齡、標的、數量、質量、規格、價格、報酬（傭金）、交付、履行期限、違約責任、擔保（保人、見人）、契約生效等契約要素相當完備，契約形式多樣。其契約數量之大，立契水平之高，契約理念之發達，在西方和世界各國中亦屬罕見。中國古代民法的真實存在及其歷史先進性、民族獨特性，是勿庸置疑的。
敦煌法律文獻中還通過《顯慶禮》、《大唐開元禮》以及《吉兇書儀》、婚姻《六禮》等，顯示出唐代禮儀的“法典化”，反映出唐代禮制已逐漸深入民間，成為調整民事關系的重要支柱。
敦煌法律文獻中的經史子集，反映出漢至隋唐法律的指導思想是儒家教義，唐律更是“一準乎禮”。
中國古代民法“頗具于禮”的論斷，同樣有著敦煌民法文獻的歷史佐證。
實際上，古代中國是政治上的高度集權與經濟上的極度分散并存，雖然是長期的封建專制，但它始終沒有完成對民間生活的全面控制。相反，“天高皇帝遠”，被視為“民間細故”的民間生活，反而由于統治者的輕視和鞭長莫及而自行生生不息，從而具有了脫離政治國家束縛的廣闊生存空間和獨立性。敦煌民法文獻中所呈現出的生動豐富的民間生活圖景，真實反映出中國民法歷史存在的深厚土壤和社會條件。
民事法律關系的類型范文6
[關鍵詞] 公立高校法律地位；現狀；弊端；公務法人
1 我國高等學校的法律地位
《中華人民共和國高等教育法》第30條明確規定：“高等學校白批準設立之日起取得法人資格?！贝颂幍母叩葘W校僅指公立高等學校，即由政府出資舉辦并維持的高校。高等學校校長為高等學校的法定代表人。高校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。同時，《中國人民共和國教育法》第31條規定：“學校及其他教育機構具備法人條件的，自批準或登記之日起取得法人資格。”以上規定可以看出，我國高等學校被定位為“法人”。這里所講的“法人”出自《中國人民共和國民法通則》，其中法人被劃分為企業法人、機關、事業法人和社團法人。其劃分標準主要是是否營利，凡是以營利為目的設立的組織為企業法人，而不以營利為目的的組織為機關、事業單位和社會團體法人。根據1998年國務院公布的《事業單位登記管理暫行條例》，“事業單位是指國家為社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、為生等活動的社會服務組織?！彼裕纱丝梢缘贸鼋Y論，高校是事業單位法人，是民事主體。
2 現有我國高等學校法律地位界定的缺陷
211 民事主體身份的缺陷：不利于學生受教育權的有效保護。從上述我國目前的法律規定來看，公立高等學校被定位為事業單位法人，僅具有民事主體身份。民事訴訟法調整平等主體之間的權利義務關系，因此法院并不能審查學校的處理程序，不具有撤銷、變更學校對學生處理決定的權利，那么當然難以解決退學處理問題，學生的權利也就得不到全面的保障。其次，就舉證責任而言，民事訴訟所采取的是“誰主張、誰舉證”的舉證規則，那么學生需承擔舉證責任，而高校對學生的處理依據往往在校方手中，學生舉證難度很大，導致要承擔敗訴的風險。最后，學校侵犯學生的受教育權，所產生的法律責任，從性質上講是公法性質的，應該給予行政救濟，民事訴訟的方式顯然不合適。
212 事業單位法人定位的缺陷：不具有獨立的法律人格。高等學校作為事業單位法人就應該有獨立的法律人格，而獨立的法律人格是由獨立財產和獨立意志兩個要素組成的。而我國高等學校的獨立性受到一定的監督和限制。首先，高校內部領導管理體制。普通高校實行黨委領導下的校長負責制，校長、副校長按照國家有關規定任免。也就是說，公立高等學校決策機構和主要行政負責人的產生必須受一定程度的行政干預。其次，高校的財產處分權并不能獨立實行?！吨腥A人民共和國高等教育法》第三十八條規定：“高等學校不得將用于教學和科研活動的財產挪作他用。”另外，根據我國《擔保法》規定，以公共利益為目的的學校不得為他人利益作保證人，也不得為自身或者他人利益將教育設施作為債權的擔保而抵押。綜上所述，我國高等學校并不具備完全獨立的法律人格，那么顯然將高等學校定位為事業單位法人是不合適的。
213 民事法律關系定位的缺陷：不能準確表達實踐中高校與學生間的隸屬關系。如果把學?？醋鍪且话忝袷轮黧w的事業單位，那么就無法解釋學校為什么對學生享有特殊的管理權限。根據《教育法》的規定，高等學校享有的權利主要有：①按照學校章程自主管理；②組織實施教學活動；③招收學生或者其他受教育者；④對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；⑤向受教育者辦法相應的學業證書等等。不難看出以上權利屬于具有明顯單方性質的行政權利，學生從被高校招收開始直至畢業，以上與學生受教育權密切相關的幾項重要權利都是由高校單方決定的，學生并沒有選擇權，也就是說在這一過程中學生與高等學校明顯不是平等的民事法律關系，而是具有隸屬性質的行政法律關系，具有很強的公權力性質。所以僅有民事法律關系的定位并不能真實、全面、有效地反應公立高校應由的法律地位。
3 對我國公立高校法律地位的初步設想
賦予公立高校公務法人的地位，是當今大陸法系國家的普遍做法和趨勢。我國的事業單位與大陸法系國家的公務法人在功能方面不乏類似之處，都是主要提供專門的公益服務，具有特定的行政上的目的。馬懷德教授曾提出將學校等事業單位定位于公務法人，并區分公務法人與其利用者之間的不同種類的法律關系，是在現有行政體制救濟制度下，更新行政主體學說，改革現行管理和監督體制，提供全面司法保護的一次有益探索。
