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行政法律關系范文1
【關鍵詞】行政參與權;行政法律;關系變革
一、行政參與權:行政法律關系新的權利要素
“公眾參與已經成為現代公共行政發展的世界性趨勢。”[1]公民行政參與是現代民主政治制度下一種普遍性和廣泛性的行為,也是現代民主的重要表征之一。[2]的確,公眾參與行政是行政民主化潮流的必然要求,行政過程的民主化表征是相對人能夠平等地參與行政活動,享有行政的話語權和一定的決定權。另一方面,行政活動的正當性和可行性也需要公眾參與,政府機關與公眾之間通過信息的匯集、意見的溝通、利益的博弈等,形成知識的薈萃、民意的聚集和利益的均衡,從而作出科學、理性、正當的行政決定,保障行政決定的順利實施,有效實現行政目標。因此,當代公共行政已離不開公眾參與,公眾參與已經成為行政活動的必經環節,或者說,公眾參與已經融入當代公共行政之中。這種行政模式就是參與式行政。
在參與式行政中,公眾參與要得到切實保障,必須要得到法律的確認,即公眾參與應當成為一種法律權利,這就是行政參與權,是行政相對人依法以權利主體身份,為維護和發展自身或共同利益,以法定形式進入行政管理活動過程,并對行政立法、行政決策和行政執法等直接發揮影響的一種綜合性權利,它包含參與資格權、了解權、表達權、監督權、參與決定權、參與實施權等多項權能。行政參與權雖然在我國還不是明確的法定概念,且其保障也存在明顯的不足,但是在我國整個行政法律制度體系中,已有行政參與權權能的有關規定,也即行政參與權實際已成為制度形態的行政法律關系的內容。首先,我國《憲法》規定了公民參政權和對國家機關及其工作人員的建議權、監督權等,同時也確立了國家機關和工作人員必須傾聽建議與接受監督的義務。這就是行政參與權的憲法法源。行政參與權不但已有憲法依據,而且,單從內容而言,在我國行政法律制度體系中,我們不難發現在行政立法、行政決策、行政執法等制度中都已經規定行政參與權的具體權能。
在行政立法上,《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等都對公眾在行政立法過程中的表達權和監督權有所規定與確認。而在一些地方政府規章中對規章制定中的公眾發起權、表達權、監督權和參與實施權等都作了更為詳細的規定,且規定了政府的回應和采納義務。在行政決策中,《價格法》、《城鄉規劃法》、《環境影響評價法》、《城市規劃編制辦法》等都對公眾參與價格決策、城市規劃決策、環評決策等的表達權進行了規定,而且也確立政府應當征求意見和回應意見的義務。在行政執法制度上,《行政處罰法》、《行政許可法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等對相對人的表達權、監督權、參與決定權和參與實施權都有所規定。《行政處罰法》和《行政許可法》主要賦予了相對人的陳述權、申辯權和聽證權,同時也確立行政機關聽取和采納相對人意見的義務?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》規定了政府機關擬定征收補償方案征求公眾意見的義務,同時賦予了公眾參與決定補償方案的權利和參與決定房地產價格評估機構的權利。
行政參與權各種權能在行政法律制度中加以規定后,意味著行政參與權成為了制度層面的行政法律關系的權利要素,因為行政法律制度主要就是對政府與公眾之間權利義務關系的配置,是行政法律關系的規范形式。
與此同時,近年來,公眾參與行政實踐已成為公共行政生活領域里一道亮麗的風景線,行政活動中的公告評論、意見征求、座談會、論證會以及聽證會等公眾參與形式,此起彼伏,方興未艾。公眾參與貫穿于行政立法、行政決策以及行政執法等領域,公眾參與行政活動的案例不勝枚舉,俯拾即是,正如我國致力于公眾參與研究的行政法學者王錫鋅教授所言,“公眾參與的興起已經成為中國公共生活領域越來越重要的社會事實,成為公共生活‘民主化’的一個符號?！盵3]參與的理念與參與行動相結合,展開一幅中國民主制度從宏觀層面到微觀領域里公眾參與的豐富畫卷。[4]這幅生動的畫卷也已在我國公共行政實踐中不斷展開。
我國行政立法領域中的公眾參與已經蔚然成風。政府在行政立法過程中,通過網絡征求意見,召集有關公民和專家舉行座談會、論證會,依法公開舉行聽證會等形式和途徑廣泛聽取意見,吸納民意。例如,《廣州市商品交易市場管理規定》在制定中公眾多種形式的參與,以及被譽為“拆遷變法”的《城市房屋拆遷管理條例》修改中的“學者上書”和兩次面向全國公眾征求意見等等,都是行政立法領域公眾參與的典型代表。行政決策領域是公眾參與行政實踐中最為廣泛和繁榮的領域。在政府重大決策過程中,公眾參與的意義被越來越多的行政主體意識到,并在決策過程中積極引入公眾參與,以期提高決策的科學化和民主化水平。公眾參與滲透于環保、城市規劃、政府財政預算等決策過程。如,環保領域中的“圓明園湖底防滲工程公眾聽證會”,城市規劃領域里的“廈門‘PX’事件”,[5]財政預算領域內的“溫嶺民主懇談”,公共產品供給中涉及與國民生活密切相關的水、電、氣、交通運輸、景點門票及教育醫療收費等定價問題中的各種聽證會等等,這些行政決策中的公眾參與昭示著我國行政決策趨向于權利與義務的關系配置。而行政執法則是最早開展公眾參與實踐的行政領域。1996年開始實施的《中華人民共和國行政處罰法》首次將聽證制度引入中國,1998年9月29日上午,在浙江嘉興舉行的毛阿敏偷稅案聽證會,引起了社會的廣泛關注,顛覆了人們對于行政處罰的傳統思維。行政許可也是行政執法中公眾參與開展較為充分的領域?！吨腥A人民共和國行政許可法》明確規定了聽證制度,而且比《行政處罰法》規定更加具體。以“大連西部通道建設項目的環境影響評價行政許可聽證案”為典型代表的環保領域的行政許可聽證最為活躍,充分體現了公眾參與環保行政許可的熱情。近年來,我國其他行政許可實踐中的聽證會也是不絕于耳。
在以上行政立法,行政決策和行政執法實踐中,相對人都已經積極參與其中,通過獲得參與資格權,行使了解權、表達權、監督權以及一定的參與決定權和參與實施權等,對行政活動產生一定的積極影響,這又說明行政參與權已經在行政實踐中加以運用。盡管這種運用還未成為一種普遍的權利現象,實踐效果也還有待檢驗和提高,但這畢竟表明了行政參與權作為一種法定的相對人權利已經開始在我國的行政管理活動中得到確認并發揮作用,并對行政活動產生影響。
總之,行政參與權無論是在制度層面的行政法律關系中,還是在實踐層面的行政法律關系中都已存在,而且產生一定的效用。因此,在實然上,行政參與權已構成我國行政法律關系的權利要素。
二、行政參與權與相對人權利的重構
行政參與權源于人民主權基礎上的參政權。因此,行政參與權首先具有治理權的性質,能夠作出某種決定,并對他人意志具有一定的支配力。具體而言,行政參與權是相對人基于與行政活動的利益關系,而享有參與行政活動,表達利益訴求,提供行政信息,發表行政意見,以及參與行政決定并影響行政決定的權利。其次,行政參與權具有公權力性質的權利,這種公權力性質的權利具有充權(empower)作用。[6]其一,是充實相對人權利的內容。公眾參與行政過程,首先需要賦予其知情權、表達權、監督權等權利,這是公眾參與必須充實的基礎性權利,同時公眾參與行政過程的逐步深入,又會鞏固和加強這些權利,進而形成諸如要求正當意見采納權、要求說明不采納意見理由權、參與決定權、參與決定實施權等新型權利。其二,是增強了相對人權利的效力。行政參與權除了增加行政主體的相應義務,而對行政主體具有一般的約束力以外,還對行政主體具有一定的強制力,如在行政決策、行政許可、行政處罰中,相對人的聽證權對行政主體就具有一定的強制力,相對人要求舉行聽證,行政主體必須舉行聽證。《行政許可法》還規定了聽證筆錄的案卷排他制度,行政機關應當根據聽證筆錄,作出行政許可決定,即不按聽證筆錄作出的行政許可決定無效。這些參與權無疑影響了行政決定的形成,同時又加強了對行政權力的監督,對行政活動形成理性化制約,也保護和實現了自己的實體權利訴求。行政參與權還具有與行政權的合作功能,相對人能通過行使表達權和參與決定權等權能,作用與影響行政主體意志,形成合作行政,獲得行政授益,實現實體權利。因此,行政參與權的享有,必然會引起傳統行政相對人權利的解構和參與式行政相對人權利的重構。
(一)傳統行政中相對人權利的解構
行政法律關系范文2
關鍵詞：高校；學生；法律關系
中圖分類號：D922.11文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2009）10－0220－02
英國學者帕金說：“大學對一切都進行研究, 就是不研究它們自己。”[1]由于傳統與現代之間的法律缺位與斷層，致使高校管理的實踐進程中不可避免地出現了新舊法制觀念的碰撞和權利沖突；學校的教育管理權與學生的權益之間的碰撞沖突已成為不可回避的事實。試圖借助高校與學生這個有利的載體，進而剖析二者之間權益關系，力圖提出規范和協調高校管理與學生權益之間關系的路徑。
一、高校學生管理法律糾紛的根源
（一）教育體制與教育法制的缺陷是根本原因
長期以來，關于高校的性質及法律定位非常模糊；現行法律對高校的法律地位缺乏明確的規定。在司法實踐中，高校的主體地位難以確定，特別是在行政訴訟中，法院往往只能根據中國《行政訴訟法》的有關規定，認為高等學校是“法律法規授權的組織”，“法律賦予它行使一定的行政管理職權”，因而對學生實施具有行政性質的行為，學生可以將這種行為視為行政行為提起行政訴訟。這樣，高校才作為行政訴訟適合的被告主體，被納入行政訴訟制度的監督范圍。在一些訴訟中，法院可能會因為沒有法律依據而以主體不適合為由不予受理或駁回原告的。實際上，中國現在教育領域大多沿用行政法規和規章，至今仍缺少對作為行政關系內部相對人的明確的司法救濟途徑。而已有的《高等教育法》對于高校招生、學籍管理、學校與學生之間的權利和義務關系，以及違反這些權利和義務關系所應承當的法律責任等則無具體的操作細則，這是導致近年來高校與學生間法律糾紛凸顯的根本原因。
（二）高校與學生的法律關系不明確是重要誘因
按照《民法通則》理解，高校屬于事業單位法人，而這種民法上的稱謂，卻把高校與學生管理糾紛納入民事訴訟而排除在行政訴訟之外。對于高校與學生的關系，中國深受“特別權利關系”理論影響，并據此創設了“內部行政法律關系”。內部行政法律關系是否具有可訴性，哪些行為具有可訴性，一直爭議頗多且未體現于法律明文規定。司法實踐中，各地法院按照自己的理解，對于侵犯學生權益的案件有的受理并作出判決，有的卻以“不屬于人民法院受案范圍”為由駁回，出現了模棱兩可和不確定的現象。
（三）學生法制觀念的增強是糾紛產生的催化劑
學生法制觀念隨著社會的發展而增強?，F在，學生已將自己與校方擺在平等的法律地位上。學生不再認為使命問題都是自己的思想問題，而是學校與學生雙方可能存在的違法問題。依照這樣的思維方式，學生在與學校有了糾紛后首先想到的是學校有無過錯，應承當怎樣的法律后果。因此上述訴訟案件最終就不可避免地發生了。當前高校學生管理工作很重要的一個內容就是如何做到依法管理，高校在處理學生各類事件中必須站在法律的高度去分析問題、解決問題。
二、高校與學生的法律關系
（一）中國高校與學生法律關系定義選擇
中國《教育法》、《高等教育法》頒布后,高校作為獨立的教育機構法人,依法獲得了“自主管理”的權利。近年來不斷出現的學生因其權益受到損害而與高校對簿公堂的現象,反映了在高校與學生在管理過程中合法權益間的碰撞和沖突。
1.從高校是一種教育機構、學生是受教育者來看,高校與學生是教育與受教育的關系,中國《教育法》、《高等教育法》對于高校和學生在教育活動中的權利義務都分別作了規定。
2.從高校是一種組織系統,學生是其組織成員的權利義務和地位區別來看,高校與學生之間又是管理者與被管理者的關系,即高校與學生的關系一般由高等學校的章程和規則加以規范,法律規定學生應遵守學校的各項管理制度。
（二）高校與學生法律關系的內容
法律關系即受法律調整而在當事人間產生的權利義務關系。高校與學生法律關系的內容核心便是其權利和義務。高校作為公務法人,它與學生之間的關系是一種經修正的特別權力關系,其內容表現如下：
1.高校對學生的權利。中國目前高校權利主要有《教育法》第21 條規定的授予高校頒發學歷證書或者其他學業證書的權利《學位條例》第8條、第11條、第17條規定的授予高校學位評定、授予權等；《教育法》第28 條規定的按章程自主管理,組織實施教學活動，招收學生或其他教育者，對受教育者進行學籍管理及獎勵或處分等權利。
2.高校對學生的義務。權利與義務是對立統一的，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，高校對學生的義務就是學生對高校的權利，如《高教法》第59條規定高等學校應當為畢業生提供就業指導和服務等。
3.學生對高校的權利。高校為尋求效率和建立權威,也會形成自身利益,為防止這種傾向超越合理限度,必須對學生權利加以明確,高校學生主要享有學習自由權、參與學校管理權、申訴權、權、物質幫助權、隱私權、獲得資格評定權、教育教學活動參與權等。
4.學生對高校的義務。它表現為高校學生接受教育所必須履行的超越基本公民義務以外之義務部分，其履行是為了保障大學生學業的完成和高尚人格的塑造。如《教育法》第43條規定:受教育者應遵守學生行為規范,尊敬師長,養成良好的思想道德和行為習慣；努力學習,完成規定的學習任務；遵守所在學校的管理制度等。
三、高校學生管理應遵循的法治原則
（一）合法性原則
目前，高校學生管理立法嚴重缺位, 只有《教育法》、《高等教育法》、《民辦教育促進法》、學位條例、職業教育法等五部法律、十幾部法規。因此大量的“校規校紀”由高校自行制定, 甚至有的高校將“校規校紀”下放到具體工作部門。而高校創設的許多規章制度與上位法或法律的精神相抵觸, 對一些重大事項, 如關乎教育權的不予錄取、開除學籍、不頒發畢業證和不授予學位等應由法律規定的事項, 也沒有遵循高校規章制度不得創設, 應遵循法律保留的原則。
（二）合理性原則
在高校學生管理中遵循合理性原則, 即在制定學校規章制度及對學生處理時, 要客觀、適度、合乎理性,必須在合理的自由裁量的權限和幅度范圍內，不要一味站在自己角度, 只尋求管理便捷, 而應同時站在學生立場角度上, 注重保護學生的合法權益[2]。但目前國內眾多高校學生管理制度過于嚴格、死板，不求靈活變通，麻木采取一刀切，從重處罰,缺乏人文關懷。因此高校在制定規章制度時, 要充分考慮本校的實際情況, 制定出合乎理性校規校紀制度, 依法行使裁量權限。
（三）正當程序原則
行政行為必須符合法律規定的程序，即一定的時限、順序、步驟、方式等的要求。法律規定的程序是保證行政行為正確實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益的重要方面。正當程序是行政行為合法有效的要件之一。1999 年7 月，北京大學1996屆博士畢業生劉燕文經過近三年的奔走終于將母校北京大學訴上法庭，理由是北大濫用行政管理權，不頒發畢業證書、拒絕授予博士學位，違反法律正當程序原則，侵犯了他的合法權利[4]。因此，在高校學生管理中引人正當程序原則，不但可以增強高校在學生管理中的透明度, 限制教育管理者主觀臆斷和姿意驕橫, 還可以為學生在受到侵害前主動制約權力提供救濟保障。
四、規制高校管理與學生權益之間關系的路徑
（一）建立健全高校規章制度
高校規章制度是高校為了組織和管理各項行政工作，按照一定程序制定的在全校范圍內具有普遍約束力的條例，規定動作和辦法等規范性文件的總稱，高校規章制度是有關法律法規的延伸，是中國教育法律體系的重要補充, 因此,高校管理部門在起草規章制度前，應就其必要性和可行性進行分析，在起草過程中，起草部門應廣泛聽取或征求有關部門、教職員工、學生各方面的意見, 在規章制度的審查階段，要嚴格遵循法制統一的原則上，保證規章與現行的國家法律，法規的原則精神相一致，不得與法律或國家的有關規定相抵觸。
（二）完善高校學生管理法律救濟機制
“無救濟則無權利”是一句古老的格言。單憑司法救濟途徑無法充分保護大學生的合法權益, 國外許多高校都建立了較為完善的學生申訴制度及具體的操作規范, 并把學生申訴制度納入學校管理體系當中。因此,必須建立一套完善的學生申訴制度與司法救濟互動的良性機制。為學生的申訴表達，創造一個更加全面、完善、及時和人性化的法律救濟平臺, 而學校層面對學生的申訴表達要充分重視, 以便有效地調解校方與學生的糾紛。
（三）提升高校校管理者的法治意識和服務意識
依法治校首先要求高校學生管理工作者樹立依法治教，依法管理的思想，完成從“權力本位”的轉變，真正把教育，管理學生和維護廣大學生的正當權益結合起來，所以，高校學生管理者必須熟悉與學生工作有關的法律、法規和規章制度，高校應通過多種形式加強對學生管理工作者法律知識的培訓和法律意識的培養，真正做到公正地對待每一個學生尊重學生的權利，有效地防止高校教育糾紛的發生。確保高校和學生之間和諧的發展, 真正保護學生的受教育權[5]。
（四）規范高校法制程序
要切實組織師生員工認真學習國家憲法及其他重要法律，加強法制教育，并將法制教育經常化、制度化、序列化和系統化。高校尤其要著力提高黨政管理者的法律意識和法制觀念，這是推進高校依法加強學生管理的保證，也是高校能否建立依法治校良好環境的關鍵所在。高校應充分利用自身的宣傳輿論手段，大力加強法制教育，力圖通過廣泛深入的宣傳工作，是“依法治?！鄙钊肴诵模瑒撛O良好的遵章守法輿論氛圍，為積極推進依法加強學生管理提供思想保證。
參考文獻：
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行政法律關系范文3
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊斫霈F的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
行政法律關系范文4
關鍵詞： 平行進口；知識產權法規制；競爭法規制
Abstract: With the products crossing the territory of a country, the parallel import is one of the basic theoretic issues in international trade. As the products contain numerous invisible values in the knowledge-based economic era, the parallel import has taken up an important position in intellectual property law. However the intrinsic demand for fairness of competitive market requires not only the regulation on intellectual property legal but also the regulation on competitive legal, namely the Anti-unfair Competition Law and Anti-monopoly Law. That is the dual legal regulations on the parallel import.
Key words: parallel import; regulation on intellectual property legal; regulation on competitive legal
平行進口涉及三重關系，一是涉外產品銷售合同關系；二是知識產權關系；三是競爭關系。對于平行進口的知識產權解釋與研究如火如荼，但其他兩層關系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進口作為一個過程看待，平行進口的知識產權關系僅是平行進口過程的一個環節，是控制產品過境的“關卡”。準確認識和把握平行進口法律關系，還應當關注產品入“關”后的關系，即與本國同類產品的競爭關系。
一、 單一維度下知識產權法對平行進口的調整
任何一門法學學科總能體現出理論比法律規范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規范的橋梁。近年來，知識產權法上平行進口理論獲得空前繁榮和發展，其理論建構的基礎已經從傳統的貿易合同中對 “有形物” 客體的補償轉向對產品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權的影響的評價。由于知識產權法的絕對國內法的屬性，使得從這一角度評判對私權的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結局。一是“權利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產權產品被合法售出之后，權利人就不再對該產品的使用和銷售享有控制權，對他人的“使用權”已告“窮竭”，他人轉售行為不構成侵權。由此可得出產品的平行進口是合法的，不構成知識產權侵權。二是“權利國內窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產權的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應知識產權，且其權利內容和效力僅在該制定國領域內得以承認。依此理論，權利窮竭僅適用于國內，平行進口對于平行進口國的知識產權仍然構成侵權。三是“有限權利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調只在一定的條件下權利限制原則才應用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產權，即只有依照本國法律取得的知識產權才能阻止平行進口，基于授權享有的知識產權對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權利用盡、合理使用、強制許可等制度結合起來，成為權利限制原則各自獨立、各不相同的表現形式。
行政法律關系范文5
關鍵詞：鋼鐵行業；投資；利率；產出
中圖分類號：F822.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）08-0-01
一、引言
鋼鐵行業的產能過剩、產業結構調整一直是熱點話題。據中國鋼鐵工業協會的數據，從2003年起，產能利用率皆未超過85%，2008年更是跌至77.1%。為了行業內平衡投資和合理增長的關系，中國政府也從2003年起就表明了其調控行業產能的態度。2009年8月，以環保為名，鋼鐵行業被工業和信息化部著重要求“結構調整”，通過行政手段清除鋼鐵落后產能，同時，輔助以經濟手段，對落后生產力限制企業銀行貸款，實施差別電價、差別水價等措施。此外，地方政府也試圖通過兼并重組的方式，建設地方性中大型鋼鐵企業，以淘汰落后產能。
二、文獻綜述
從產業結構的角度來說，國家以淘汰落后產能為方式促進鋼鐵行業結構調整，實際上是為了抑制行業內投資過熱的沖動?！爱a能過剩不僅是經濟周期的直接產物，更可能是由（在對投資總量和其他企業行為）不完全信息下的投資決策所引發、在發展中國家中頻仍出現和必須應對的問題?！焙?008）更進一步地指出：“潮涌現象問題本身并不在于這些產業本身，而是在于某些產業投資過多，導致了低水平重復建設和產出效率低下?！?/p>
利率政策是我國政府常用的調控手段，利率政策是否有效、在多大程度上有效自然成為我們關心的問題。盧卡斯（Lucas，（1972））認為利率等貨幣政策只能在短期內影響消費和投資，由于經濟人的理性預期作用，他們會提前調整自己的行為，導致政策無效。劉莉君和岳意定（2006）認為未完全市場化的利率會由于傳導不暢而削弱了其對投資和產出的影響。為了從短期和長期兩方面刻畫利率政策是否有效及其作用的程度，本文通過時間序列的分析予以分析，希望對政策提出合適的建議。
三、實證計量
1.面板模型。產能利用率能有效衡量投資是否過度。國泰君安的策略團隊（2009）提出采用固定資產周轉率來測算產能利用率，本文采用該方法。為了描述我國鋼鐵行業投資的現實情況，本文采用面板數據進行回歸分析。
其中，——第i個鋼鐵企業t時刻的產能利用率；——第i個鋼鐵企業t時刻的固定資產投資；——啞變量，表示第i個企業的規模，屬于大型企業的取1值，屬于中小型企業的取0值；——啞變量，表示第i個企業的所有制結構，屬于民營企業的取1值，屬于國有的取0值；交叉項——刻畫企業規模對其固定資產投資的影響；交叉項——刻畫企業的所有制結構對其固定資產投資的影響。
面板模型為了分離業內各個企業由于自身特性對投資的影響，特加入啞變量與固定資產投資的交叉項。
本文選取2000-2009年鋼鐵行業46家滬深A股的25家上市鋼企，從中國經濟金融研究數據庫中獲取這25家公司的財務信息。其中，產能利用率采用固定資產周轉率的指標進行估測；公司的規模判斷標準主要有總股本、總資產和利潤率，包含大型鋼鐵企業共6家（股票簡稱為：攀鋼鋼釩、鞍鋼股份、華菱鋼鐵、武鋼股份、寶鋼股份和馬鋼股份）。另查得民營鋼鐵公司共2家，16家地方性國有鋼企，7家中央性國有鋼企。總觀測樣本數為234個。
2.基于VAR模型的時間序列分析。為了驗證利率對投資和產出的傳導作用，本文建立向量自回歸即VAR模型，并進行時間序列分析。VAR（p）模型的形式如下：
其中，為t時刻的待估計的變量，它有P階滯后項，此處選取，（i=1，2….p）是待估計的參數矩陣。本文采用脈沖響應函數來估計對擾動項施加一個標準差的沖擊對各個變量當前和未來的影響，以檢驗各變量對擾動的響應是否有時滯。另外，為了區分短期和長期，采用Granger因果檢驗，選取滯后期分別為2、6、10時，觀察不同時期變量之間不同的因果關系。
本文通過中經網產業數據庫獲得從2005年1月至2010年12月的月度數據。其中，利率為剔除價格因素的1-3年期貸款的實際利率，固定資產投資選取黑色金屬冶煉及壓延加工業的固定資產投資，并對其剔除了價格因素。共132個觀測期。
四、結論
1.大型鋼鐵企業由于自身優勢以及規模經濟效應，會對產能利用有更充分的利用；2.民營鋼鐵企業的投資行為與產能利用不會明顯區別于國有鋼鐵企業；3.利率對與投資和產出有調節作用，這種作用是有時滯的，利率的傳導并不是通暢的；4.從短期看，利率的變化能夠調節投資和產出，但是從中長期來看，利率政策無效；5.從中長期來看，投資和產出能夠相互影響、互為因果。
參考文獻：
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行政法律關系范文6
之一:銀行跨營證券業的動因
在大多數國家中,銀行資本是最強大也是最有政治“捕獲力"的金融資本。近年西方主要國家的金融服務法律變革,如美國《金融服務現代化法》和英國《金融服務與市場法》的出臺,很大程度上是由銀行游說“院外集團"(lobby groups)所推動的。銀行為何不滿足其固有的存貸和授信業務,意圖染指證券業務,并極力推動金融一體化的進程呢?深入分析起來,主要有如下幾個原因:
1、出于規模經濟和范圍經濟因素的考慮。經濟學上的實證研究認為,金融行業的平均成本曲線比一般行業平緩,因而具有更大的規模經濟潛力,同時金融行業的資產專用性在降低,這意味著金融行業的同一資產完全可適用于不同金融業務,說明金融業具有越來越明顯的范圍經濟效應。作為金融業中資產規模最大、資力最雄厚的銀行業,對規模經濟和范圍經濟效應的追求,遠甚于其它金融行業,因而對金融一體化和自由化的積極性最高。
2、出于競爭因素的考慮。銀行跨營證券業所考慮的競爭因素有兩個方面:一是市場競爭因素。銀行的多元化經營為銀行的金融產品開發和業務市場開拓提供了巨大的發展空間,從而使銀行能夠根據市場狀況的變化及時調整經營策略,加強金融創新,拓展服務范圍,增強其競爭力。另一是制度性競爭因素。銀行業的競爭不僅是市場主體的競爭,還受制于各國的銀行管理制度,各國在制度寬嚴上的差異,容易使銀行業產生“制度性競爭扭曲"現象。以歐美國家為例,由于長期以來美國頑固的分業經營模式與歐陸的全能銀行模式存在明顯的制度性落差,致使美國銀行的市場競爭力日漸衰微,國際排名一跌再跌,為了在制度性競爭上重現均勢,美國銀行業動用其政治影響力,自20世紀80年代以來一再游說國會,最終促成了1999年《金融服務現代化法》的出臺。
3、出于分散風險的考慮。金融界有句格言“不要把所有的雞蛋放在一個籃里",銀行業特有的高風險性使其對多元化經營,分散風險的需求尤為強烈。與其他行業或金融業的其他部門相比,銀行的外部效應表現得尤為突出,這是由于銀行將對全球各地分散存款人的流動性債務,轉化為對借款人的非流動性債權,從而具有較高的負債比率,對外部資金來源和公眾信任存在嚴重的依賴性。銀行跨營證券業可以充分利用兩個市場、兩種資源,實現優勢互用、劣勢互補,從而緩沖或規避銀行業日漸放大的風險因素。
此外,以計算機和互聯網為標志的信息技術革命大大降低了金融通訊與金融數據處理成本,金融工程技術和金融衍生工具的發展為混業風險控制提供了新穎有效的手段,法律界傳統分業管制“堅冰"的破除為銀行跨營證券業提供了前所未有的機遇。正是基于上述諸多因素的合力作用,使銀行一改以往小規模滲透證券業的謹慎作風,大規模地跨營證券業,一時間金融并購浪潮風起云涌,以銀行資本為主的多元化金融集團的發展迎來了歷史性的黃金時期。
之二:銀行跨營證券業的組織模式
銀行采取何種模式進入證券市場,受各國經濟狀況、金融歷史、文化觀念及監管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業與證券業發展程度較高的發達國家,在準入形式上也往往根據本國的國情作出迥異的選擇,概括起來,主要有以下三種組織模式:
(一)以美國為代表的銀行持股公司模式
1933年美國國會通過的《格拉斯-斯第格爾法》(Glass-Steagall Act,以下簡稱G-S法),明確規定商業銀行與投資銀行在業務上必須嚴格分離,從而奠定了此后半個多世紀美國銀行分業經營的基本模式。盡管有G-S法的嚴格限制,但試圖尋求利潤最大化的銀行業并沒有放棄進入證券市場的努力,它們一直伺機繞過G-S法所確立的“格拉斯-斯第格爾墻"(Glass-Steagall Wall)從事證券業務。在此情勢下,銀行持股公司便應運而生。根據美聯儲的定義,銀行持股公司是指直接或間接地控制一家或多家銀行25%以上表決權股份的公司。在某些情況下,盡管公司持有的股權低于25%,但它能通過其它方式有效控制銀行董事會的選舉,并有能力對銀行經營管理決策施加決定性影響,這樣的公司也可稱之為銀行持股公司。1956年出臺的《銀行持股公司法》規定,銀行持股公司可獲準在其它金融業務中設立與銀行業務“密切相關"(closely related)的子公司,如證券經紀人貼現公司、保險公司、財務公司等。持股公司的設立并非為了控制銀行,它本身也并非經營實體,而是銀行用于實現跨業經營和擴大經營地域的一種變通形式。
1999年11月,在經歷了漫長的辯論之后,美國國會最終通過了《金融服務現代化法》并經克林頓總統簽署成為正式法律。《金融服務現代化法》對美國20世紀30年代以來有關銀行分業管制的法律規范作了突破性修訂,廢止和修改了諸如《格拉斯-斯第格爾法》、《銀行持股公司法》等一大批在美國金融體系中舉足輕重的金融法律,在放棄分業走向混業的道路上“整合"了美國的金融法制。與人們預先的猜測不同,該法并沒有廢止銀行持股公司這一分業經營模式下銀行變相從事證券業務的組織形式,而是從法律上減少既往立法對銀行持股公司在金融業務上的限制和要求,確立了銀行業、證券業、保險業之間相互參股和業務滲透的合法性,將傳統的銀行持股公司升格為“金融控股公司"。
(二)以日本為代表的異業子公司模式
二戰之后,日本長期實行銀行業務與證券、信托、保險業務分離的分隔管制,日本監管當局的分業管制主要基于以下三個原因:(1)實現資金的有效利用和配置;(2)防止過度競爭,保持金融機構和金融市場的穩定性;(3)避免重蹈二戰之前日本銀行業過度集中和利益沖突的覆轍。日本1981年《銀行法》將商業銀行的經營行為限于存款、貸款、票據貼現和外匯交易,相應地日本的銀行也被區分為三類:(1)承擔商業銀行業務及提供短期金融的一般銀行;(2)從事5-7年期資本投資的長期信用銀行;(3)提供長期資本投資服務的信托銀行。其中,主要從事證券投資信托業務的只有信托銀行。
隨著金融服務國際化和自由化的發展,日本的銀行業迫切需要使用多種金融工具,提供多樣化服務,以增強其在國際市場上的競爭力,于是,跨業準入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1998年6月,日本國會通過了被稱為日本版“金融大爆炸"的標志性法律——《金融體制改革法》對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂,該法的核心內容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態的金融機構能夠以“異業子公司"的形式相互滲透,實行業務交叉,即銀行可設立一個從事證券業務的子公司;證券公司也可設立一家銀行子行;銀行或證券公司可設立信托子公司;但不允許保險公司參與其它金融業務。
1998年《金融體制改革法》允許日本銀行可以異業子公司的形式從事全能化金融業務,并對該模式作了詳細的法律規定:
1、日本的異業子公司模式既不同于美國式的銀行持股公司制,也有別于德國的全能銀行制,是一項獨特的銀行跨業準入模式。母行須建立子公司并控制子公司50%以上的股本方可參與其它業務。
2、新設異業子公司的業務活動范圍須受一定限制。例如銀行的證券子公司在設立之初不得從事證券經紀業務。
3、建立“防火墻"制度,例如要求銀行與其證券子公司或證券公司與其銀行子行在進行交易時貫徹“無關聯"原則。
4、商業銀行可從事資產抵押類的證券交易及私募發行業務。
5、擴大解釋對“證券"的法律定義,以涵蓋股票、公司債券、商業票據等諸多領域,適應資產證券化的發展需求。
(三)以德國為代表的全能銀行模式
德國的全能銀行最具開放性和自由性,它可以涉足幾乎所有的金融業務,不僅包括商業銀行的存、貸、匯業務,投資銀行的債券、股票、外匯、期貨、衍生性金融產品業務,還包括保險、項目融資、投資咨詢、證券經紀、基金管理、抵押、租賃等金融業務。德國也因此成為混業經營體制的典范。德國的全能銀行制具有深厚的經濟、歷史、文化背景。歷史上德國重工業的誕生就得到銀行強有力的業務支持,二者形成了難以分離的血肉聯系。19世紀時新統一的德國對證券轉讓征收轉讓稅,為了逃避稅負,股票所有人大多將股票存托于銀行,由銀行代其進行交易,從而形成根深蒂固的銀證融合傳統。
盡管德國銀行法也允許銀行通過設立子公司的形式參與證券業務,但德國銀行顯然認為這種作法既不經濟又繁瑣累贅,而寧愿自身直接從事證券業務。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利潤來源,多元化經營客觀上也有分散風險的作用,從而有助于銀行“做大做強",成為跨國銀行普遍青睞的跨業準入形式。
之三:我國銀行跨營證券業 模式選擇與法律監管
