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證券法論文范文1
一、私募發行的涵義
私募在我國多被稱為定向發行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應，是指發行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯系較多的合格投資者，從而避免經過證券監管部門審批或備案的一種證券發行方式。它與公開售股、配股（公開發行）等一起構成上市公司發行股票的主要工具。
什么樣的發行才構成私募發行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規則》對非“公開發行”即私募作了一個明確的定義。如果發行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應該有相關知識和風險判斷能力，且數量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告傳播；3）不通過集會、散發傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規也作了類似的規定，日本《證券交易法》規定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發行總額或發售總額不滿1億日元或向大藏省令所規定的對有價證券投資有專門知識核經驗者發行（即私募發行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。
在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現。但我國現行《公司法》、《證券法》上并沒有關于私募的類似規定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發行”都沒有一個明確的定義。私募在國內更多的時候稱作“定向發行”。什么是定向發行呢？在我國現行法律、法規、以及中國證監會規章或規范性文件中，有關定向發行只出現于中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中，其中第五條：“證券公司債券經批準可以向社會公開發行，也可以向合格投資者定向發行。定向發行的債券不得公開發行或者變相公開發行?！钡谑鍡l：“定向發行的債券，經中國證監會批準可以由發行人自行組織銷售。”第三十條：“定向發行債券的募集說明書及相關資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登?！?/p>
修訂中的《證券法（草案）》已經彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規定設立股份公司，發起人超過五十人的除外；3、國務院證券監督管理機構認定的其他涉及社會公眾利益的發行行為。
由上述條文可以看出，我國關于私募發行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。
在成熟資本市場上，私募發行市場是證券市場的重要組成部分，是發行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據統計，1981年至1992年外國發行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。
二、我國上市公司私募發行的可行性
在健全的資本募集制度下，設立股份有限公司、私募發行、公開發行、掛牌上市，是企業在不同的發展階段可以采取的不同融資方式，企業可以根據自身需要靈活運用。私募發行與公開發行沒有優劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧?！惫臼欠衲技煞?，在什么時候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內部事務，應該由公司最高權力機關股東大會來決定。既然一般企業都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。
目前在我國，公開發行從主體資格、發行條件到發行審批、上市程序都已經形成了一套完整的法律體系，但對于私募發行尚未有明確的法律規范。我國現行《公司法》僅規定股份公司發行新股由國務院授權部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發行的由國務院證券管理部門批準?！蹲C券法》第二章名為“證券發行”，按照國際慣例，證券發行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發行的證券納入管轄范圍，未對私募發行方式作出明確規定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發行股票。
但我國現行法律并沒有禁止上市公司私募發行，而且允許私募發行的立法意圖越來越明顯?，F行《公司法》第一百三十九條規定：“屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。”正在修訂中的《公司法（草案）》第一百七十條規定：“公司發行新股，屬于向社會公開募集的，須經國務院證券監督管理機構批準?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經為“私募發行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發行”則明確規定了“公開發行”的定義，規定了屬于“公開發行”的三種情形。既然規定的三種情形屬于公開發行，那么余下的就屬于私募發行，實質上從反面已經為“私募發行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發行股份的方式，除可以按照現行《證券法》第二十條的規定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發行”方式外，還以以“國務院證券監督管理機構認可的其他方式發行”股票，實際上在立法上已為私募發行網開一面。
三、私募發行的條件
私募發行需要滿足什么樣的條件最受關注。
現行《公司法》第一百三十七條規定：公司發行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。
圍繞此條款，中國證監會相繼出臺了一系列配套法規進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規定，“上市公司向社會公開發行新股，適用本辦法”，可見私募發行并不受此限。后中國證監會又相繼了《關于進一步規范上市公司增發新股的通知》、《關于上市公司增發新股有關條件的通知》，提高了上市公司增發新股的門檻，要求上市公司申請增發新股，最近三個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于10%，且最近一年加權平均凈資產收益率不低于10%。
可見，我國法律對股份公司公開發行證券作出了較嚴格的限制性規定，私募發行如果也要求滿足這一規定，其發展勢頭無疑會大受影響。但該規定的原意主要針對上市公司公開發行股票的情況，所以需要對公司股票發行的間隔時間，公司連續盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發行股票的情況下對公司發行新股的時間以及盈利能力作出硬性規定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現行《證券法》第十一條規定：“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件?！辈]有要求私募發行也須滿足公司法規定的條件。而且，中國證監會官員在相關規章的起草說明中也明確表示，對于上述增發限制條件的前提是：“鑒于……增發均是向全體社會公眾發售，因此……將收益率指標規定為10%且最近一年不低于10%較為適當?！币簿褪钦f，如果增發不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構，具有持續盈利能力，財務狀況良好，最近3年內財務會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發行股票?！?/p>
在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創新浪潮，私募發行也越來越多地出現在國內資本市場上，監管機構在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯時，一百的凈資產收益率僅為3％，而華聯的凈資產收益率為6％。上工股份2003年定向增發B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監會有關上市公司增發新股的條件。
如果對上市公司私募發行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發行呢？我國現行法律對此沒有明確規定。但既然我國法律尚允許對破產中的企業實施重組，為什么不允許一個虧損企業私募呢？從法理上講，即使是虧損企業，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權干涉。而且從情理上，虧損企業更缺錢?，F實情況是在企業越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業度過難關，于各方都是一件好事。況且虧損企業并不一定是劣質企業，任何一個企業正常經營過程中偶爾出現虧損是很正常的，對外部戰略投資者來說，可能其看中的并不是企業一兩年的盈利，而是出于產業整合、資源重組等目的，趁企業虧損期間進入還可以壓低價錢，實現雙贏。
但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權轉讓、資產置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產的出局，新股東、新資產的進入，整個上市公司從人員到資產、從組織到業務傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成社會財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉手，市場持續動蕩，影響了市場的穩定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰略投資者定向增發部分新股，私募發行的數量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產完全流入上市公司而不是原股東。控股股東還能繼續保持對上市公司的控制，確保上市公司業務經營的平穩。而對于監管機構來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現過虧損上市公司申請定向發行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發新股。當時的中國重汽總資產為86.81億元，凈資產為5.31億元，2002年凈資產收益率接近30%.其預案得到了中國證監會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發的創舉無果而終。但應該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監管機構對虧損上市公司定向發行股票并不持異議。
四、私募股份的數量及認購方式
私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據自己的意圖把發行數量控制在一定比例以下，以此來引入戰略投資者；也可以通過發行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現對上市公司的反向收購。但依法觸發要約收購的，必須履行相應程序。而且要注意增發后的股本結構必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發行的股份達公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發行股份的比例為百分之十五以上”的規定。
投資人認購私募發行的股票是否必須支付現金呢？是否可以用股權、資產等對價支付呢？我國現行《公司法》第八十條規定：“發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資?！睂χ鳈?、股權、債權等是否能夠否作為出資，沒有明確規定。但實踐中，股權出資已經為各方所接受。《上市公司收購管理辦法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定》中確認了以股權、債券等確定其價值并具有流通性的財產出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規定股權可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。
可否一部分用現金而另一部分用非現金呢？《上市公司新股發行管理辦法》第三條規定，“上市公司發行新股，應當以現金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募。《公司法》第130條第2款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現金，也可以是非現金。
在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應以市價作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產作為參考，如果是國有股，按照國有資產監管機構的要求不得低于每股凈資產。從已有案例來看，也基本如此執行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發行。
五、私募發行的對象
私募發行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產都業已確定的人，這樣使私募發行區別于發行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中第九條：“定向發行的債券只能向合格投資者發行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立分析能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設立的法人或投資組織；（二）按照規定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經審計的凈資產在2000萬元以上?！睂τ谒侥脊善钡奶囟ㄈ?，我國現行法律沒有規定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數人。修訂中的《證券法（草案）》規定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構成“公開發行”，合理的推論是，特定人的數量不能超過五十人。
六、私募股份的流通性
為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發行證券的購買者在購買證券的時候不應有轉讓之目的（withoutaviewtodistribute），經過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規定發行人應當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉售其取得的私募，則其取得的效果與發行人直接向公眾公開發行無異。
在我國，《公司法》第一百五十二條規定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行”，上述條文似乎表明私募發行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯為例，一百向華聯股東定向發行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是目前我國的B股制度。B股私募發行完畢后，發行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發行的B股證券，在中國境內也有一個公開交易轉讓的場所。
但筆者認為，允許私募發行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉售股票實際上充當了一個股票的二級批發商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區別，違反了私募發行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發行。
七、私募發行的審批程序
在美、日等西方國家，公司私募發行證券被認為是企業的私有權利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監管機構備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發行是否需要監管部門審核批準呢？現行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規定向社會公開募集的須經國務院證券監督管理機構批準，基本未對私募發行方式作出明確規定。從實踐看，私募發行很難繞開監管部門，監管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經中國證監會審核才能發行。
修訂中的《證券法（草案）》解決了這個問題，其明確規定：“上市公司發行證券，應當報經國務院證券監督管理機構核準?！彼裕窈笤谖覈?，上市公司發行證券，無論公募還是私募，都必須報中國證監會核準。
證券法論文范文2
這里講的規范，實際是指強化監管、加大限制；這里講的發展則是指促進市場進一步拓展、延伸。強調規范與監管，就意味著控制證券發行、上市和市場主體的量；強調促進發展則意味著鼓勵發行與上市、鼓勵主體入市。立法中側重規范與監管，就需增大強制性規范的比重，強化行政管理的主導作用；而側重促進發展，則需增大任意性規范的比重，注重政府指導與發揮當事人積極主動性的雙重作用。作為證券市場的基本法，證券法應包括規范與發展、監管與促進兩方面的內容，但《證券法》卻有所失衡。
在《證券法》所確立的六項原則（第2條至第8條）中，除一項為民商活動“平等、自愿、有償、誠信”的準則外，其余五項均以監管為中心，包括“公開、公平、公正”、“合法”、“分業經營、分業管理”、“集中統一監管”、“監管與自律相結合”，其傾向性十分明顯。
在《證券法》的條款中，涉及規范與監管的量多且明確、具體，涉及促進發展的量小且原則、含糊。規范方面，管理方法多樣化、管理程序細致化、處罰措施詳盡化，另外如市場進入的資格限定、監管機構的權限職責亦不厭其詳，易解易行；而發展方面，如發行核準制的實質、股票發行的條件等均十分原則，證券自營商合法融資渠道、證券交易所的性質地位、企業投資者參與交易等規定也語意不詳、難以操作。以至于有專家認為《證券法》的本質是一部管理法。對當前市場發展密切相關的問題，證券法亦采取回避態度。
出現立法指導思想上的偏差是有一定原因的：近來證券市場連續出現違法違規現象，使人產生形勢嚴竣的感覺，提出了嚴厲監管的要求；亞洲金融危機也催醒了人們的風險意識，使人們對繼續加快發展證券市場有所顧忌。但是千萬不可因噎廢食，證券市場在中國的高速發展及其重大作用世人有目共睹，而且我國國有企業解困與發展，乃至經濟改革與現代化建設，對證券市場仍有著巨大的需求，士氣可鼓而不可泄，發展與完善仍應成為證券市場的主題。雖然人們可以要求證券市場規范發展、健康發展，但規范與發展都有自身的特征與規律，規范不能代替發展，發展才是硬道理。
證券法論文范文3
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但由于證券市場監督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監管不力，在證券市場上出現了諸多混亂現象，使證券市場的健康發展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監督管理法律制度、加強對證券市場的監督管理，是證券市場走向規范和健康發展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
一、我國證券市場監管制度存在的問題
(一)監管者存在的問題
1．證監會的作用問題
我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。
2．證券業協會自律性監管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監管主體的自我監督約束問題
強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。
(二)被監管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。
(三)監管手段存在的問題
1．證券監管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監管的行政手段存在的問題
在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。
3．證券監管的經濟手段存在的問題
對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。
二、完善我國證券市場監管法律制度
(一)監管者的法律完善
I．證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。
2．證券業自律組織監管權的法律完善
《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。
(二)被監管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監管手段的法律完善
1．證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監管其他手段的法律完善
證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。
證券法論文范文4
一、問題的提出
在證券法理論中，對于證券經紀人與證券投資人之間的法律關系的性質歷來有說、居間說與行紀說之爭。但是按照我國目前證券法規關于證券（包括B股）交易與證券過戶交割的規定，證券經紀人與投資人之間的法律關系實際上僅僅為單純的委托關系。這就是說，證券投資人只能以本人的名義（并且是實名制）開設證券帳戶，以本人的名義委托證券經紀人買賣證券，以本人的名義委托證券經紀人進行資金清算與證券過戶交割，其法律后果均由本人承擔。而按照英美國家和許多已經建立信托法制國家的法律和市場規則，證券經紀人與證券投資人之間法律關系的性質要遠為復雜。在這些國家，證券投資人可以以本人的名義委托經紀人買賣證券，也可以依據信托法要求證券經紀人以其名義信托買賣證券并持有證券（俗稱“街名”制度）。在此條件下，證券經紀人依法擁有買入證券“法律上所有權”，而證券投資人則對其僅擁有受益請求權或“衡平法上的所有權”，并且該衡平法上的所有權人根據“混合資金”請求權規則。其權利只有優于證券經紀人之，所有權“的效力。
值得說明的是，在我國原有的法制條件下，由于境外證券經紀人是通過我國的證券經營機構間接進入B股市場的（即所謂“特別交易會員”），其地位實際上相當于代表境外投資者買賣證券的綜合投資人，故上述法律差異并未呈現出我國法律適用上的矛盾和沖突。但是在境外證券經紀人直接進入我國B股市民成為一般交易會員的情況下，上述中外法律差異將導致矛盾的外部化；這就是說，在同一境外證券經紀人以其名義持有某一B股的外觀下，實際可包含著不同的被投資人或不同的信托受益投資人實質待有該B股的現實；由此還將引起法律適用的矛盾和沖突。除去資金結算與外匯管制方面的制度問題外，這些法律矛盾和沖突主要包括：我國關于證券過戶交割的法律規則應當如何對兼含委托內容和信托內容的境外證券經紀關系進行適用？我國證券交易中關于持股超過5％的投資者負有公告義務的“權益披露規則”如何適用？關于證券投資人對上市公司持股達到5%后再繼續增持或減持一定比例時須停頓并披露其行為的“慢走規則”如何適用？關于證券投資人對上市公司持股達到30%時負有的“強制收購義務規則”如何適用？顯然，這些問題不解決，不僅B股市場的正常
交易過程難以合理持續，而且證券監管部門對于B股交易行為的正常監管和證券法基本規則的實現也將成為具文。
二、關于證券交易過戶規則的強制性
在記名證券交易過程中，買賣證券的過戶登記（俗稱交割）是權利移轉必不可免的重要環節和法定要件。在境外證券經紀人直接進入B股市場的條件下，該證券經紀人與投資人之間的合同約定固然對雙方當事人具有約束力，但是該合同約定必然要受到我國法律兩方面的制約，一方面，由于該證券交易所涉及的證券財產位于我國，該證券交易中所涉及的過戶登記行為發生于我國，按照各國所普遍接受的“物之所在地法沖突原則”和“證券登記地法沖突原則”，B股證券交易過戶行為和相關法律事項必然應適用我國法律的規定；另一方面，根據我國的證券法規，任何證券經營機構在成為證券交易機構的交易會員時，不僅須與證券交易所簽署必要的合同性文件，接受規定的資金結算規則與會員規則，而且須與證券登記公司簽署必要的合同文件，接受法律規定的過戶登記規則，信息披露規則和其他交易規則之約束。不難理解，境外證券經紀人與投資人之間的合同關系實際上是建立在交易市場所在國基本法律的基礎上的，只有在接受我國證券交易法制管制的前提下，境外證券經紀人才可能順利有效地完成其交易帳戶中的證券交割與資金結算，而加強并完善我國證券登記機構與交易會員間的合同法制是保障我國證券交易市場健康運行，解決B股交易中境內外法律矛盾的基礎與前提。
應當說明的是，我國證券交易中過戶登記規則和相關規則的強制性并不影響境外證券經紀人與境外的證券投資人形成次一級的合同關系或信托關系。根據我國與多數國家的沖突規則，此類關系的法律適用根據“意思自治原則”與“最密切聯系原則”，通常以該類法律行為的設立地法、履行地法或雙方當事人的住所地法為準據法。這就是說，在B股交易適用我國過戶登記規則和相關規則的基礎上，對于境外證券經紀人與境外投資人之間的單純合同糾紛或情托糾紛，我國法律通常是沒有適用力的，我國法院對其通常也沒有管轄權，這正是B股交易過戶法律通用與境外B股經紀合同關系法律適用存在差異。沖突的根源，它客觀上要求我國的B股交易登記規則必須依據現行法律對此種差異加以銜接協調。
三、關于信托法在我國證券交易登記中的運用
在我國原有的證券交易登記制度中，并未考慮到信托法適用問題，這一法制被置于證券交易規則領域之外，從我國的實踐來看，我國的證券投資人（包括B股投資人）只能以本人的名義委托經紀人買賣證券，證券交易的結果是將買入證券登記在本人的證券帳戶，完全不存在以證券經紀人名義買賣證券而利益歸于投資人的問題。此種單純委托關系從形式上看似乎有利于維護證券交易實名制和對證券交易的監管，但由于我國對證券交易的開戶行為實際上并未嚴格禁止“”，同一投資入以成百上千人的名義“”持股現象屢見不鮮，這就使得證券交易實名制和證券交易監管形同虛設。相反，境外證券經紀人在以間接會員身份進入我國B股市場的情況下，通常僅公示以其自身一人的名義買賣證券，而將其信托關系留待其本國法調整，由此形成某一境外證券經營機構可能以信托方式代表著眾多的“衡平法上”的B股實質持有人，但在我國法律形式下和我國證券登記公司登記帳下，其全部持股人僅為該境外證券經營機構一人，而且其持股往往超越我國證券法規規定的5%的權益披露限制之狀況。
筆者認為，為解決我國信托法與我國現行證券登記規則之間的不協調，避免因境外證券經紀人成為B股市場一般交易會員而產生的中外法律矛盾，明確B股股票的真實持有人，保障我國B股交易市場的正常運行，現行證券交易法制有必要進行以下完善。
首先，現有法規應當在原有證券登記實名帳戶的基礎上，增加引進證券交易信托帳戶。根據我國已頒布實施的《信托法》，境外證券經紀人依法應當可以從事“以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的”買賣或者持有B股的行為。為了實現我國《信托法》上規定的權利，并明確區分境外證券經紀人他人持有B股證券、以自營身份持有B股證券以及“以自己的名義，為受益人的利益”持有B股證券這三類行為的性質和界線，應當在我國《信托法》和證券法規可以接受與可以控制的范圍內，為境外證券經營機構提供單純的交易帳戶登記條件和信托交易帳戶登記條件，并要求境外證券經營機構的每一項證券交易行為均應明確其具體的交易帳產；凡境外證券經營機構未履行分類登記程序或者未履行分帳戶交易程序的，我國法律應當推定其B股買賣是以自己的名義。并且為自己的利益進行的自營交易行為。
其次，現行證券法規應當依據《信托法》的規定，完善旨在明確證券經紀人責任的信托登記規則及相應的公認義務規則，按照我國《信托法》的規定，“設立信托，對于信托財產，有關法律，行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記，”而根據民法學原理，記名證券的權利變動在我同顯然應當遵循登記要件主義之一般規則。筆者認為，民法上的物權變動規則是其他交易規則的基礎，境外證券經紀人在我國從事證券經紀交易當然應遵循證券登記地的一般規則，并且應當對于維護該一般規則的實現負有報請備案義務、真實披露義務、接受監管義務、經紀擔保義務等，根據我國《信托法》的規定，對于依法應當辦理登記手續的信托，如當事人未予辦理的，“該信托不產生效力”。本文認為該“不生效力”意指不發生中國法上的效力，但它并不影響境外當事人依據信托證書和信托產生地法解決相關的證券上利益糾紛。
最后，現行證券法規還應當完善和健全旨在保障證券信托帳戶真實性與持續性的備案監管制度。信息披露制度、定期查詢制度、責任制裁制度、證券經紀人“固有資產”與信托財產區別的制度等等，以確保我國信托法規則融入證券交易法制后，證券交易過程的健康正常運行。
四、關于權益披露規則、慢走規則與強制收購規則的適用
在我國證券交易法規完成了上述修改完善后，境外證券經紀人直接進入我國B股市場，成為一般交易會員的法律矛盾可以大體上得到解決，由其經紀行為所形成的證券交易實際上分解為三部分；（一）境外證券經紀人以境外投資者的證券帳戶其進行的B股買賣，此類經紀行為與我國證券經紀人目前從事的單純行為沒有本質差別；（二）境外證券經紀人以自己的名義和自有資金自行從事的B股買賣，此類行為與我國證券經營機構目前從事的自營行為沒有本質差別；（三）境外證券經紀人以境外投資者的信托帳戶名義并為其利益進行的B股買賣行為，此類情形歷來占境外經紀人業務的絕大多數，對此類行為的規范顯然具有重大意義。應當說，上述法律修改與完善將為不同類型的B股投資者行為提供基本法律形式，使公示的投資者的持股結構更加趨近于事實，這對子完善和健全我國的證券投資法制具有重要的意義。
值得重視的是，在我國B股交易法制得到上述完善后，對于我國證券法規中的“益披露規則”、“慢走規則”和“強制收購規則”應當加以重新認識。
一方面，此類規則中所稱的持有某一上市公司之股份交易達到其已發行的股份的一定比例時應當受到增持或減持限制的“投資者”，既應當包括擁有一般證券帳戶的投資者，也應當包括擁有證券信托帳戶中利益的信托受益人；這就是說，證券法規不應當僅根據一般證券帳戶下的名義持股人來確定其真實投資者，而應當考慮到在該名義持股帳戶下實際包含的經過登記披露的被的投資人、信托受益的投資人等因素；而證券法上的上述限制規則本質上應當針對每一個真實的投資者。
證券法論文范文5
關鍵詞：行政權；物權；公務用物；公益用物
我國是一個社會主義國家，國有財產廣泛存在，但這些財產權的性質各異。國家具有雙重身份，因而其所掌握的大量“公有財產”既包括用于社會管理和社會公共利益服務的財產，也包括參與市場流轉牟取利益的財產。這是兩種性質不同的財產，前者為國家作為行政機關行使行政權力時必需的財產，只能用于公共目的，不得轉讓，不得作為取得時效的標的物；后者是國家作為民事主體時擁有的財產，與普通民事財產無異，適用民法的規定。有學者在對國家所有權制度進行系統研究后，已經意識到國家所有權制度不是一個單純的民法范疇。西方一些國家，尤其是法國，對國有財產制定了完備的法律制度，行政法上的財產權理論最為完善，我國學界對此問題很少提及。本文試圖通過對該問題進行初步探討，以期引起法學界對該問題的關注。
一、行政法上物權的存在及其內涵
（一）行政法上物權的存在
我們一般將“物權”視為民法的傳統領域。傳統民法認為：“物權為直接支配特定物并享有利益的權利?！薄八翘囟ㄉ鐣腥伺c人之間對物的占有關系在法律上的表現?！薄笆瞧降戎黧w對物享有的占有、使用、收益和處分的絕對權?！盵1]（P7-16）但在現代社會中，國家為了完成其社會使命，往往占有大量物力資財，國家在行使這些財產權時，并非都以平等主體的身份參與社會活動。如行政受益權①的存在，行政主體在這些客體上享有的財產權不受一般民事規則的支配，而受一些特殊規則的支配；再如公共設施的設置、管理和利用，在行政主體（或授權組織）與利用者之間形成管理與被管理的行政法律關系，而非民事法律關系[2].在現實生活中，有相當的物是為公共利用或公務便利而存在的，這些物或為行政主體管理，或為行政主體直接占有、使用，不以盈利為目的，不受一般民事規則的支配?？梢姡诂F實社會中的確存在與私法上的物權不同的“異類物權”。
但將作為私法上范疇的物權移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領域中是否存在物權關系？對此，在普通法系國家，雖然他們在理論上不區分公法和私法，但在實踐上采取單一救濟途徑模式，并且法官具有“造法”功能，有權對法律問題作出最終解釋，實際上在具體案件中已承認公法上物權和私法上物權的不同。在大陸法系國家中，法國行政法上有公產和私產的劃分，德國行政法上有“公物”的存在，日本行政法上有“公共營造物”的設置，這些物作為權利的客體基本上受行政法規則的支配。不論大陸法系國家還是英美法系國家，不論判例法還是成文法，都不否認行政法領域中有物權關系存在。我國學者對此理論問題很少提及，且一般不予作專門思考和論證，①其理由主要是私法上的物權肇基于平等主體之間的權利義務，而在行政法領域，政府和相對人間關系屬權力支配關系，無平等之可能。筆者認為，這種觀點過分拘泥于民法理論以及傳統的行政高權理論，而沒有體察到現代行政法發展所帶來的變化，是失之偏頗的。
伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現，現代行政已從權力行政轉向服務行政（給付行政），行政活動不僅包括行使權力的法律行為，也包括提供服務的事實行為，設置、管理公有公共設施已成為給付行政時代國家的主要義務。且現代社會，公民依靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠行政機關提供基本生存之需要?，F代行政法的發展為行政法領域物權的存在提供了基礎。同時，筆者認為：行政法上的物權觀念來自民法，因而和民法上的物權有相似之處。但是已由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成為行政法上的物權。正如行政合同制度來自民法上的合同觀念，經過行政法的改造以后，成為和民法上的合同性質不同的行政合同一樣。行政合同制度和行政法上的物權制度，是現實法律中公法和私法使用不同原則的結果。
（二）行政法上物權的內涵
我們應有這樣的觀念：社會中的財產關系并非都是平等主體間的財產關系。物權形態中有一部分權利由國家行政機關或其他有行政管理權的團體、組織基于行政目的享有，并由行政主體對客體物進行管理、處分。這種由行政主體享有，不以盈利為目的，為公共利益或為行政便利而對物占有、使用、管理和處分的權利即為行政法上的物權。依據設立目的的不同，我們可以將行政法上的物權劃分為公務用物物權和公益用物物權。②前者是指行政主體公務活動必需的財產；后者是指公眾直接使用的財產。
二、行政法上物權的歷史考察
政府可以作為物權的主體歷史由來已久。從以下的考證中，我們可以得出這樣的結論：行政法上的物權理論起源于羅馬法的“公有物”概念，完善于法國行政法的“國家公產”理論。
（一）羅馬法上的公有物和私有物概念
公產和私產概念源于羅馬法公有物和私有物的概念。在羅馬法中，物大體分為兩種：一類是公有物，公共所有或使用之物，如水流、道路等。這類財產由羅馬帝國享有所有權，羅馬帝國公民享有使用權，法律明文規定國家對這些財產不得處分，因而又稱為“非交易物”。另一類是私有物，屬私人所有之物[3]（P123）。羅馬法上的公有物和私有物的劃分與現代意義上的公產和私產的劃分是有區別的。
（二）法國行政法上的國家公產理論
古羅馬法上的國家公有、私有劃分理論為大陸法系國家所接受，并繼續發展完善，尤其是在法國行政法上形成了完整的國家公產理論。
法國國家公、私產劃分始于19世紀初年，由法國民法學家、第戎學院院長V蒲魯東提出。蒲魯東在研究民法上的財產權時注意到一部分由國家享有的財產權與民法上的財產權有所不同，甚至性質截然相反。1833年，他在《公產論》一書中，對公產理論作出系統說明。根據他的理論，政治共同體的財產中有一部分為公共財產。這些財產與私法上的財產不同，即不以盈利為目的，供公眾使用，不得轉讓，且不得作為取得時效標的[4]（P303）。除此之外的政治共同體的另一部分財產，具有與私法上財產相同的性質。這是學術界首次系統闡述公、私產劃分理論。蒲氏對國家公、私產劃分理論的闡釋成為現代意義上公私產理論研究的焦點。當時產生這一理論與以下三方面原因有關：（1）羅馬法復興對法國法的影響，從歷史上看，法國法中許多因素乃繼承自古羅馬法；（2）資產階級革命后，國家不再被視為所有財產的所有人，如何確切解釋國家的地位和作用，如
何確切劃分國家財產成為理論家們研究的焦點；（3）資本主義經濟在19世紀后期有較大的發展，財產的形態和作用增加。
蒲魯東的國家公產理論在19世紀末20世紀初有了重大發展。這表現在：（1）內容拓展，不僅將公用物（自然狀態）列為公產，也包括行政主體為公益指定作為公用的財產；（2）判斷標準逐漸明確，即是否享受公產保護應視其社會作用而定；（3）認為公產保護過程中，行政主體不應局限于維修、保存，必須采取更主動的措施。這一時期的國家公產理論研究也為法國行政法在這一領域的主導地位奠定了基礎。至今，法國行政法上關于國家公產理論仍是世界上最完善、最嚴密的。
在公產理論發展過程中，各學說爭論最大的是關于國家公、私產劃分的標準問題。法國行政法最初并沒有抽象出明確統一的劃分標準，而是采用排除法。根據財產所發揮的作用作為劃分標準首先出現在判例上。直至20世紀50年代以后，判例法與學說逐漸融合，采取了統一標準。這一標準基本上采用了依財產社會作用進行劃分的學說。依照這一標準，公產包括：（1）公眾直接使用的財產；（2）公務使用的財產，但該財產的自然狀態或經過加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的[4]（P306-307）。前者稱為公眾用公產，后者稱為公務用公產。
（三）德國行政法和日本行政法上的公產理論
德國行政法上的事實給付，表現在公物方面。公物，或免費供公眾使用（共同使用）者，如道路和公園，或為確定目的而使用，如行政大樓等。依據公共使用這一特征，德國行政法將公物劃分為可供公用和不可供公用兩類。后者又可分為有其他不同使用目的者和沒有此目的處于官方手上的公物。這同法國行政法上的公產、私產概念頗為相似。盡管學者作了相當的努力，仍未能使德國接受法國學說中的公產的特別分類。德國法將公物分為：（1）財政財產；（2）行政財產（公物），即公共使用物和規定其他用途的公物[5]（P170）。德國公物原則上適用民事法律，但在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊[5]（P169）。日本行政法上并沒有獨立意義的“公產”概念，供于公共目的的物被行政法學家稱為“公物”或“公共營造物”。日本《國家賠償法》中規定的“公共營造物”是指由國家或地方公共團體供于公用或公共之用的“有體物”，即公物[6]（P172）。它不是有關物的所有權的歸屬主體問題，而是該物本身是不是直接供于公共目的，其內涵應理解為：（1）須為公共目的而使用；（2）須為有體物；（3）須為行政主體使用；（4）須為直接使用。公物包括公共用物與公用物，前者是指供一般公眾利用的道路、河川、橋梁、公園等，后者則指供國家或地方團體直接使用的公物，如辦公機關的建筑物等[7].日本的“公共營造物”概念僅是為了在行政賠償的訴訟上提供依據，即“公共營造物設置或瑕疵引起的賠償”。日本《國家賠償法》第2條規定：由于道路、河川及其他公共營造物的設置或管理的瑕疵給他人帶來損害時，國家或公共團體對該損害賠償承擔賠償責任?？梢姡毡拘姓ㄉ系摹肮矤I造物”與“公產”概念的作用有較大差別。其“公共營造物”的理論遠遜于法國、德國，但其于訴訟上對“公共營造物”概念的應用仍值得我們研究借鑒。
三、行政法上的物權與民事物權之比較研究
行政法上的物權是由行政主體享有，為公益或為行政活動便利而設立的財產權。它同民法上的物權有許多相似之處，但行政法上的物權畢竟是一種“另類物權”，在許多方面不同于民法上物權。
（一）設定的基礎不同。民法上，物權制度是對私有財產的一種靜態保護，它設定的基礎是私法自治，即物權人可以依據個人意志自由地設定法律規定的物權。而行政法上的物權則必須附從于行政權而行使，必須在法定或有明確授權下才能設立、行使，不能依照行政主體甚至是個人意志為之。若行政法上的物權可以任意設定，必然會侵害私權，依法行政原則也適用于行政法上的物權。
（二）設立的目的不同。民法上物權的設立是物權人為獲取物所帶來的利益，物權人占有、使用、抵押、處分、留置等活動都是為了獲取利益。而行政法上物權的設立則是為了公眾共同受益，或是為公眾直接使用，或是專門或主要用于某種行政公務。
（三）享有權利的主體不同。按照我國通說“狹義行政說”，我國行政法中的行政主體一般包括：最高國家行政機關、地方各級行政機關及由于授權委托而享有行政權的公共團體[8]（P18-25）。這些行政主體均可作為行政法上物權的主體。①依據民法通則，民法上物權的主體包括法人、自然人和其他經濟組織等民事主體。
二者的根本區別在于主體是否有行政權。行政法上的物權強調其行政性，行政主體在行使行政權過程中才會產生行政法上的物權，這是由行政法上的物權依附性決定的。
（四）權利客體范圍不同。我國目前在行政法上尚無系統的物權理論，我們不妨借鑒一下法國行政法的規定。按照其劃分公產和私產的統一標準，行政主體的公產包括：（1）公眾直接使用的財產，即公眾用公產或共用公產；（2）公務活動必需的財產，即公務用公產或公用公產。具體而言包括：海洋公產、河川、湖泊公產、空中公產、地面公產（如國有、省有公路及其附屬物、鐵路及其附屬物、公用墓地、菜市場、教堂、體育場、圖書館、博物館和其中的藏品、展品等）[4]（P309-311）。我國是社會主義國家，在計劃經濟體制下，行政權力極度膨脹。突出表現便是將國有企業經營的財產劃歸行政主體支配。目前，我國還在改革這一體制，因此，我們在研究行政法上物權客體范圍時，不宜將其界定過大。
民法上的物著重強調對個人利益的滿足，如房屋、生產工具、用于個人消費的資料等。隨著科技的發展，民法上物權客體范圍會不斷擴大。
（五）權利內容不同。民法上物權理論認為物權可以分為占有、使用、收益和處分四項權能，民事主體可以依照自己的意志遵循等價有償的原則行使各項權能，充分享有各項權能帶來的利益。行政法上的物權則不然。它本為公益或行政活動便利而設，因而極少帶有盈利性，這是二者最大不同。民法上的物既可由所有權人占有使用，也可由經所有人同意的人占有使用。但在行政法上，公益用物由公眾使用，公務用物一般只能由行政主體使用，禁止在行政法上的財產上為私人利益設立民法上的物權關系。行政法上的財產轉讓受到嚴格限制，在其使用目的廢除前，不得轉讓。
由此可見，行政法上的物權雖也為權利主體提供了占有、使用、收益和處分財產的可能性，但由于其具有行政性，各項權能已無法如民法上物權那樣行使。一旦這些物不再作為行政法上的物權客體，則各項權能回復圓滿。
（六）保護方法不同。民法上物權若遭受侵害，通過物權人向侵權人提出請求來實現保護。若侵權人不接受請求，物權人只能向司法機關提訟。行政法上物權的雙方當事人處于一種不平等的地位，保護方法與之不同：（1）行政主體可以自行制定規范，對行政法上的物權進行
保護；（2）物權一旦被侵犯，行政主體可依法采取強制措施；（3）公益用物的使用權無法實現，其使用人可依法要求賠償。
（七）立法、司法遵循原則不同。我們認為行政法上的物權在遵循民事物權三原則基礎上，應特別強調兩項原則：法定原則和公益性原則。
1、法定原則。行政法上物權的法定原則是指行政法上物權的主體、客體范圍、權利內容及其設立、變更、行使、消滅均應有明確的法律規定。行政主體只能依法定方式享有、行使行政法上的物權，不得創設法律中未規定的物權形式和權利內容。
2、公益性原則。近代意義上的行政活動大都圍繞公益性展開，不論公益用物還是公務用物都體現著公眾的利益，因而行政法上物權也應貫徹公益性原則：（1）行政法上物權的設立、變更、行使和消滅應遵循公益性；（2）行政法上物權客體范圍界定應遵循公益性原則；（3）行政法上物權權能內容確定應遵循公益性原則。
此外，民法上的財產作為取得時效的標的，權利人不行使權利的事實狀態經過一定時間，權利消滅或不受法律保護。這是因為，民法上物權制度除保護物之靜態安全外，還有促進財產流轉的目的。如物脫離其權利主體而為另一主體長期占有，占有主體又無法依法取得對物的權利，自然不利于財產安全和交易安全。
行政法上的財產是否作為取得時效的標的，法國曾對此有不同意見：一種意見認為，公產所有權，只是因公共使用而受到行政法限制，一旦脫離其主體，公共適用排除，客體就恢復全部民法適用，同一般民法上的物無異，應當適用取得時效[4]（P315）。另一種意見認為，公產不能作為取得時效的標的，取得時效對公產的危害，是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權，這是對公產使用的極大的妨礙[4]（P337）。筆者認為，第二種意見似更合理。行政法上物權的行政性應排斥私法上的取得時效，第一種意見正是忽略了這種行政性。排除取得時效使行政主體在任何時候均享有對行政法上物權客體的追及權。同時，這樣也是為了保障行政活動，保護公共利益，是公共利益優先的表現。若行政法上的財產對公益或公務活動已無意義，可由行政主體自由處分，也無須在立法別規定取得時效。
四、行政法上的物權有關問題的探析
（一）行政法上物權的本質和屬性
民法上的物權理論認為，民法上的物權作為一個法律范疇，是指物權人對物享有的直接支配并排他的權利，它是特定社會中人與人之間對物的占有關系在法律上的表現，體現的是一種平等主體間的財產關系。當事人在行使權利時體現個人意志，反映個人利益。行政法上物權存在的基礎是國家行政權，它反映的根本利益是公眾的整體利益。這是由于行政法上的物權與行政權的產生有相同的基礎。在市民社會中，每個成員既是社會的者又是國家的受管理者。社會者為了使其利益免受損害，自愿出讓一部分私權利，在市民間達成合意而形成的，由行政主體占有、使用。行政法上物權，本為公務便利或公共利益而由國家占有、使用，其體現的根本利益是公眾的整體利益，只是在公眾間達成合意。
行政法上的財產權區別于其他財產權的特點在于它與行政活動緊密聯系，或直接為行政活動服務，或基于物之使用產生行政管理關系。因此，無論判定權利性質，還是界定權利范圍，都應待行政性作為行政法上物權的本質屬性。筆者認為，行政法上的物權有以下屬性：（1）行政性。行政性是行政法上的物權區別于其他物權形式的根本特點。這里的行政性是指行政法上物權的設立、行使、管理和處分必須以行政活動和公共利益為目的。行政物權的行政性體現在以下幾方面：權利主體只能是享有行政管理權的國家行政機關或其他公共團體、組織；行政法上物權的設立、行使以及管理活動無一不體現著行政目的；行政法上的物權所體現的是管理與被管理的行政法律關系，這些法律關系或在行政主體公務活動中產生，或在社會公眾使用物的過程中產生。（2）物權性。行政法上的物權仍是物權體系中的一種。它有與其他物權形式相同或相似的特點，具體體現為：行政物權具有獨占性和排它性，這同其他物權形式相似；民法上物權都遵循物權法定、一物一權和公示主義三項基本原則[9]（P87-132）。這些原則也為行政物權所遵守。應注意，行政法上物權的本質屬性是行政性，同時，又具有物權性。這兩種性質和諧地并存于行政法上的物權中。物權性是由物的自然性決定的，是從靜態上講的；行政性則主要是由物的使用過程決定的，是從動態上講的。（3）依附性。行政法上物權的依附性是指其在行使過程中依從于行政權而存在，只有在行政權行使過程中，才會體現出行政法上的物權。若無視這一性質，必然會使行政法上的物權范圍擴大，從而對私權造成侵害。
（二）行政法上物權的設定、廢除和變更
1、設定。行政主體取得某物的所有權，只是行政法上物權構成的基礎，此外，還必須具備設定公共使用或公務使用的表示行為和事實行為，否則屬于行政主體民法上的財產，公共使用或公務使用的設定是行政法上的物權構成的必要條件。行政主體可以兩種方法取得所有權：一是依民法取得所有權，主要方式有：買賣、贈與、取得時效、添附等，受民法規則支配；二是依行政法取得所有權，主要方式是公用征收。行政主體設定公共使用或公務使用可以采取多種形式：可以由政府決定，也可以由法律規定，可以是法律行為，也可以是事實行為。
2、廢除。在法律沒有特別規定時，公共使用或公務使用的廢除由設定的主體決定。廢除的方式，根據情況可以采取明確的表示，也可以用默示的方式表示廢除，（如共用設施已經處于不能使用狀態，行政主體認為沒有必要修理，公共使用因此廢除。）行政主體對于公共使用的廢除有自由裁量權。不過行政法院對廢除公共使用的決定審查比較嚴格[4]（P320）。公共使用廢除后，該財產成為行政主體的私法上的財產。
3、變更。公共使用或公務使用的變更可以發生在同一行政主體內部，也可以發生在不同行政主體之間。前者為使用目的的變更，后者為所有權的變更。
（三）行政法上財產的保護和使用
1、保護。行政法上的財產負有特定的使命，法律給予公法上的特別保護防止其被毀損、侵占，以維持其作用。產生損害的原因可能由于管理機關的疏忽，可能由于第三者的行為，所以行政法上的財產的保護制度針對管理機關和第三者。（1）財產的維修。行政主體對其行政法上的財產必須采取更為主動的措施，妥善保管、維修以維護財產的良好狀態是其必盡的行政法上的義務。私人對自己的財產不注意維修時，不受別人干涉。對這種疏忽的制裁，是在其財產對第三人造成損害時承擔賠償責任。（2）轉讓的限制。行政法上的財產轉讓以公共使用或公務使用廢除為條件。在該目的廢除以前，行政法上的財產不能轉讓。同時還禁止在該財產上為私人利益設立民法上的物權關系。（3）行使處罰權。為了保護行政法上的財產完整、不被損害和侵占，公共管理機關具有一些特別權力，可以制定預防性的規則，并在規則被違反時，科以處罰作為制裁。
2、使用。行政法上的財產的使用可以分為公眾直接使用和公務使用。（1）公務使用。其目的在于執行公務，由執行有關公務的行政機關使用，但不排除在一定條件下可以由私人使用和受特許的人使用。（2）公眾的直接使用。又區分為共同使用和獨占使用。共同使用是指一般公眾不需要對該財產享有任何特殊的權利，可以直接使用，管理機關對于該財產的普通使用不能任意拒絕，沒有自由裁量權力。最通常的方式是對不動產的進入、通行和停車的自由。共同使用受三個傳統原則支配：自由使用、免費使用和平等使用。獨占使用是指使用者根據行政主體給予的權利，單獨使用公產的一部分。獨占使用完全不適用共同使用的三原則。
五、研究行政法上的物權的意義
人身權和財產權是一切部門法中的兩個最基本和最重要的問題和內容。行政法上的財產權理論和制度的重要意義必將隨著實踐的發展愈加顯露。
（一）行政法上物權制度的確立有利于完善我國的行政法學體系。大陸法系國家在行政法上均有“公產”、“公物”等概念和相關法律制度。但一直學習借鑒大陸法傳統的我國在這方面的研究成果卻寥寥無幾。這既有悖于大陸法系傳統，也不能滿足我國行政法實踐的需求。行政手段應包括人的手段、法律手段和物的手段[4]（P302）。我國目前有關行政物的手段的研究落后于其它兩項，行政法上的物權研究和立法是一個空白。行政法上物權理論的研究可以彌補我們法學研究的空白，使我們的行政法體系更加完整嚴密。
（二）行政法上物權制度的確立有利于政府職能和國有企業職能的轉變。國家所有權所代表的財產不僅規模巨大而且范圍極為廣泛，其中有些財產肯定要進入市場，有些財產則不能進入市場。然而，按舊經濟體制和舊意識形態建立起來的國家所有權，對這兩類財產是不作區分的。導致政府擁有的經營性資產往往借助于公共權力進入市場進行盈利，這與建立市場經濟體制的根本目標相違背；國有企業實際上履行行政機關的職能，把實現行政目的當成自己的目標。究其原因在于未將國家民法上的財產與行政法上的財產作嚴格的區分。行政法上物權制度的建立，可將國有財產明確地分為兩部分，一部分是生產性的可以用以盈利的，其本質與民法上的財產無異，適用民法規范，經營主體自主經營，公權力不得任意介入；另一部分是非生產性的，或者供行政機關公務使用，或者供一般公眾使用的，其運用要符合行政法上的目的，絕對不能應用于私法上的目的。這就嚴格地限制國有財產借助公權力進入市場盈利，也限制公權力對市場的任意干預。還須注意的是，在劃分財產界限時，不能不加區分的把一切國有企業財產都當作民事財產來處理。因為當企業作為特許公務法人履行經營管理職責時，與社會公眾之間形成的是行政法律關系，如公路管理機構、國家鐵路運輸企業。①具有行政法上財產的特征，與民法上的財產大相徑庭。這部分國有企業財產受公法規則保護，處理其應適用行政法而不是民法。
（三）行政法上的物權制度的確立有利于保障相對人的合法權益。行政法上的物權體現的是行政法律關系，存在不特定的相對人。行政主體在管理不善，財產存在瑕疵時，就可能侵犯相對人的合法權益。訴訟法上，我國一直將國家財產引起的侵害統統劃為民事訴訟，這樣不利于保護相對人的合法權益。行政法上的物權確立后，由那些公益用物或行政用物引發的糾紛將劃歸行政訴訟。這樣由國家承擔公產致害的賠償責任，除舉證責任有利于相對人外，還有利于相對人獲得實際的賠償。②同時，在明確行政法上的物權客體范圍后，行政主體可以制定行政法規對公務用物或公益用物進行管理，在其受到侵害時，行政主體可依據行政權采取強制措施，有利于更有效地保護公物。有利于保障行政相對人利益的另一方面體現在行政相對人在使用權受阻而正當權益受到侵害時可提起行政訴訟。法國行政法規定了道路便利權，在道路的公共使用使命沒有廢除之前，若行政機關的決定侵害相對人這一權利時，受害人可向法院提起撤銷之訴。而我國迄今沒有類似的保障機制，把對行政財產的管理單純當作行政機關的權利，沒意識到行政法上的財產同時也是相對人利益所在。相對人在其對公共設施的使用權受到侵害時，應采取更主動的措施。而這一切的先決條件是行政法上物權制度的確立。
（四）行政法上財產權制度的確立有利于國際經濟交往。隨著世界經濟的不斷發展，國與國之間的經濟交往日益頻繁，產生糾紛也是不可避免的，而糾紛的解決是與財產的性質密切相關的。在國際法上，財產的公、私性質直接決定著國際法的適用。例如國家管轄權和國家豁免的問題。
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證券法論文范文6
近年來，國內理論界和監管部門把市盈率的高低作為衡量股市發展的一個重要指標。的確，市盈率是判斷一國股市發展狀況的簡單、直觀的指標，但目前我國證券市場對市盈率的比較存在概念混淆。對不同指數的市盈率、不同市場的市盈率進行橫向比較時，必須注意它的可比性。如果把美國或香港的成分指數市盈率與中國證券市場上的綜合指數市盈率相比較，就犯了概念性的錯誤。目前必須澄清錯誤認識，樹立正確理念：
第一，多種因素影響特定市場市盈率的高低。
市盈率不是一個孤立的指標，它本身受多種因素制約：一是經濟體系中其他金融品種的收益直接影響市盈率的高低。如果其他因素不變，市盈率與其他金融投資品種的收益率倒數存在正相關關系。例如，我國一年期儲蓄存款實際收益率為1.584%，倒數是63倍，而目前滬深綜合指數市盈率在40倍左右。美國以往一年期存款利率長期在4%以上，倒數是25倍，道－瓊斯股價工業平均指數市盈率是20倍左右。日本一年期存款利率不到1%，其倒數高達上百倍，所以日經指數市盈率高達50倍以上；二是市盈率與股本規模相關。市盈率與總股本和流通股本均相關，總股本和流通股本越小，市盈率就會越高，反之，就會越低；三是市盈率與其股本結構掛鉤。如果上市公司的股份是全流通的，市盈率就會低一些，如果股份不是全流通的，那么流通股的市盈率就會高一些；四是市盈率與公司成長性相關；五是中國股票市場的市盈率還應考慮發行價因素。因為在較長一段時間，我國一級市場股票的平均發行市盈率在四五十倍的水平，從成本角度推動二級市場市盈率維持在較高水平。所以，我們必須客觀地科學地分析不同證券市場市盈率所受制約的影響因素，而不能教條主義地照搬。
第二，發展中國家在經濟快速發展時期維持較高的市盈率，是不可逾越的歷史階段。
從各國經濟發展的歷史經驗看，資本市場在各國經濟的快速成長期，對于整個社會資源的有效配置，為經濟發展提供低成本的直接融資起著至關重要的作用，其中必然伴隨高市盈率現象，這是不可逾越的歷史發展階段。黨的十六大提出要在本世紀頭20年全面建設小康社會的宏偉目標，未來20年國民經濟仍將以高于7%的平均速度高速增長。從增長動力來看，迫切需要通過加大在證券市場的直接融資比率，為經濟增長提供大量的低成本資金。而在促進直接融資比例提高、證券市場快速發展、經濟持續高速增長時期，我國也將遵循“持續的牛市——高市盈率——實質性快速擴容——增加低成本直接融資規模和比重——促進投融資體制改革和經濟持續增長”的規律，這也是我國經濟快速發展過程中不可逾越的歷史階段。
第三，中國股市目前已具有較高投資價值。
首先從市盈率水平看，2002年11月1日上證180成分指數市盈率為31.82倍，上證綜合指數市盈率為38.25倍；當日美國道－瓊斯成分指數市盈率為21.4倍；英國倫敦金融時報指數為61.86倍?？紤]到我國基準利率較低，經濟增長率高，上市公司平均股本偏小，而且存在2/3的非流通股等因素，所以合理的市盈率應高于美國的同類指標。根據當前我國的存款利率和國債利率推算，合理的綜合指數市盈率水平應該在50倍以上，所以目前中國股市已經處于合理區間。其次，我國上市公司整體質量在國內企業中屬于上乘，具有較高的投資價值。
完善資本市場結構
市場層次和品種豐富、投資主體和對象多元化是成熟資本市場的顯著特征。與之相比，我國資本市場結構單一的缺陷十分突出，已成為制約資本市場進一步發展的瓶頸。
首先，缺乏適應市場需求的多層次市場體系。在國外發達的資本市場，除了主板市場外，二板、三板市場也比較發達，有的甚至還開設了四板市場。而我國目前只有主板市場。
其次，我國資本市場投資品種十分有限，目前只有股票、基金、國債、公司債券、可轉換債券等五個品種，其中公司債券、可轉換債券規模很小，至于金融期貨、期權等衍生產品則還處于空白狀態、結構性缺陷明顯。而美國資本市場上包括衍生產品在內的投資品種有上千種之多。
第三，投資者結構還不完善，總體而言滬深股市仍屬典型的“散戶市”，機構投資者無論在數量還是資金規模上都存在很大差距。
第四，作為資本市場基石的上市公司也存在結構性缺陷，尤其體現為國有企業比重過高，而民營企業、外資企業比例偏低。
解決資本市場結構單一的矛盾，首先應著手多層次市場體系的建設，積極創造條件，適時推出二板市場，不斷完善壯大三板市場。其次，要在完善風險控制的條件下，加大金融產品創新力度。再次，進一步加大機構投資者的培育。在大力發展以開放式基金為主的各類投資基金的同時，加快退休養老基金和保險基金的發展步伐。以QFII的形式引導外國資金進入我國證券市場，組建中外合資或合作的基金管理公司并逐步加以規范，使之成為我國資本市場的新興力量。同時，應盡快改善上市公司結構，改變資本市場為國有企業脫貧解困服務的觀念，為民營、中小企業及外資企業上市消除政策障礙。
實現貨幣市場與資本市場的良性互動
隨著金融全球化和金融創新的發展，貨幣市場和資本市場之間的對接和滲透已經成為一種發展趨勢。在我國，分業體制下兩個市場的分割也已經引發了許多問題，諸如：人為限制貨幣市場和資本市場的交易以及資金的流向；商業銀行資金運用渠道狹窄，風險不斷累積；金融市場發育不充分，利率形成機制不合理，貨幣政策效應弱化等等。
目前需要審時度勢，為貨幣市場與資本市場的良性互動創造條件：
擴大進入市場交易的對象。1999年以來，人民銀行批準了一批證券公司和基金管理公司進入全國銀行間同業拆借市場，目前還應探討擴大參與者的范圍。銀行間債券市場也應該改造成為覆蓋全社會的債券市場，使之逐漸演變成為大型機構參加的公開市場。通過與商業銀行柜臺交易市場的連接，與廣大中小機構和個人投資者相聯結，從而形成全國統一的債券市場。
探索銀行資金安全合理進入資本市場的途徑?？梢钥紤]的方式包括：繼續允許并擴大證券公司和基金管理公司進入銀行間同業拆借市場和證券公司向銀行申請股票質押貸款的規模和范圍；設立券商融資公司，向券商融資。先期融資可以采取擔保貸款或完全抵押貸款的方式，適當的時機逐步開放信用交易；商業銀行可以為券商開展一些創新業務，比如為企業重組并購提供貸款等。
拓寬股票質押貸款的對象。積極準備在適當時候推出非券商股票質押貸款，包括開辦企業股票質押貸款和個人股票質押貸款。并通過完善相關的法律法規、完善登記制度、通過對質押率和質押利率的調節、增加或減少信用交易保證金等有效控制風險。
組建銀行業和保險業的證券投資基金，銀行和保險公司通過購買基金間接進入股市。同時，政府對這類證券投資基金的規模進行控制。
妥善解決國有股和法人股的出路
由于歷史形成的原因，我國國有股、法人股比例高并且不能流通，必須通過國有股減持和流通加以解決，但這是一個逐步實現的長期過程，需要采取多元化的解決思路：
減持方式多元化。根據企業的不同情況和各種方案的不同特點，由證券公司等中介機構與上市公司共同協商決定采取哪一種具體方案，如配售方案、包括回購、縮股或擴股的股權調整方案、存量發行方案、基金方案、股債轉換方案以及包括協議轉讓、拍賣、新建國有股市場等在內的第二市場方案等。
定價機制必須統一。以凈資產值為基準，再綜合考慮企業的盈利能力和行業發展前景等各種因素確定一個權數，用凈資產值來乘以這個權數，進而確定減持價格。
以凈資產左右的價格賣給老股東，來取代目前正在實施的國有股以凈資產左右的價格轉讓給外資企業。國有股以凈資產左右的價格轉讓給外資企業，仍然存在今后外資法人股的流通問題，而且失去了通過低價配售對老股東進行補償的手段，反而為今后解決其流通問題設置了障礙。
市場在資金方面不存在障礙，非流通股的流通給市場帶來的壓力也在可控范圍之內。目前非流通股總量在3600億元股左右，按凈資產左右的價格減持，只需要1萬億元左右的資金規模。只要通過股票質押貸款等方式，從銀行8萬億元儲蓄存款中分流出15%左右，就能滿足需要。然后將部分減持獲得的資金通過投資基金的形式回流到股市，化解流通帶來的市場壓力。
只要政府采取的減持和流通方式得當，那么國有股和法人股完全可以在國有資產不流失、投資者不受損失、股價指數保持穩定而市盈率平穩回落的情況下進行減持和流通，從而在非流通股問題的解決上形成一個多贏格局。
深化發行制度改革
由審批制向核準制改革標志著我國的發行制度已經邁出了市場化的一大步，但監管部門的行政控制仍然存在，其結果是扭曲了資本市場融資、投資方的供求關系。而中國證券市場上存在的許多問題，都與發行制度的不合理以及行政干預有著直接或間接的聯系。這一問題越來越成為制約中國證券市場健康發展的瓶頸。
目前我國新股發行的認購剛剛采取市值配售法。但這一改革并沒有從根本上解決新股發行速度過慢，新股發行積壓等老問題，同時又產生了中簽率過低導致市值配售的收益率過低、對法人機構投資者吸引力不夠等新問題。
要修正這些扭曲，就必須從根源入手，遵循漸進式改革的原則，對現行的發行制度作適當的調整，實行“批量招標發行、全額市值配售、集中上市”的模式。首先，將擬發行新股公司按市盈率高低進行招標，選擇一批公司待發行，同類公司中市盈率較低的優先發行；其次，選擇某一天的市值作為基準，投資者按其擁有市值多少，決定申購多少新股，申購什么新股，但是每一單位有效市值額度僅能申請集中上市股票中的一只，市值不能重復利用；然后，每一發行公司按照發行數量和申購量多少，進行配號抽簽，決定哪些賬號中簽；最后，中簽投資者存入足夠資金，購買中簽股票。在一定時間后，安排發行新股集中上市，該批股票發行上市完畢。另外，為明確市場預期，穩定市場信心，證監會發審委可預先確定每年的發行批次，以及每批發行的家數。
新發行方案的發行順序由招標市盈率決定，那些最急需資金的公司將會愿意以較低的市盈率發行，保證了資金配置到最稀缺的公司，使發行制度更加市場化。同時以市盈率高低作為發行依據，能有效抑制擬上市公司以高市盈率“圈錢”的不良動機。而且，通過批量發行和集中上市，能合理改變一段時期內新股和資金的供求關系，有效降低新股發行市盈率以及新股上市后的市盈率，使滬深市場在綜合指數不下跌的情況下大幅降低整個市場的市盈率，從而降低證券市場風險。此外，通過集中配售，可以增加每次發行的新股數量，將提高市值的利用率，提高單次申購的中簽率，增加市值配售對二級市場大戶投資者的吸引力，同時還可解決長期困擾券商的不合理的通道問題。
切實保護中小投資者權益
截至2002年8月底，我國中小投資者在滬深證券交易所的開戶數為6794萬戶，占投資者總數的99.47%。中小投資者是市場中的弱勢群體，需要法律法規來切實維護他們的合法權益。首先是要建立全社會的誠信系統，培育誠信意識；其次是加強法制建設力度，完善相關配套的實施辦法和操作細則?？梢越梃b發達國家的成功經驗和做法，制定《中小股東權益保護法》，建立健全證券民事訴訟（如集團訴訟和股東代表訴訟）、證據、聽證和民事賠償制度，使得中小投資者權益保護有法可依；第三是可以考慮設立中小投資者權益保障中心（或協會），為投資者提供及時有效的法律及咨詢服務；第四是提高證券市場監管效率，加大對違規行為的懲治力度；第五是為利益遭受侵害的中小投資者設立賠償基金；第六是加強投資者教育的基礎工作，增強投資者的維權意識，并引導投資者樹立科學的投資理念。
打造中國證券業的“旗艦”
目前我國證券公司不僅規模偏小，還普遍存在業務單一、粗放經營的特點，容易受到市場波動的影響，業務創新的能力明顯不足。這些問題導致整個證券行業效率低下，生存和發展環境惡劣，行業資源浪費嚴重，優勢券商做不大，劣勢券商死不了。面對加入WTO的挑戰，必須盡快解決存在的各種問題：首先，政府要規劃好證券行業的發展，明確行業的發展目標，同時重點扶持規模大、內控力強、資產質量高、經營業績好的大型證券公司，培育國家級的大投資銀行。鼓勵券商組建金融控股集團。其次，打破地方保護主義的封鎖，實施市場化的退出機制，通過行業內、地區間并購，壯大規模和實力，改變目前“小而全”、“小而多”的低水平發展模式。再次，借鑒國際慣例，建立和完善證券公司治理結構，加快證券公司股份制改造和上市。此外，管理層要為券商業務開拓創新提供制度保障，例如允許符合條件的證券公司發行金融債券、開展和擴大證券質押貸款，解決證券公司長期存在的融資難題等。
降低市場系統性風險的積聚
在股票市場大幅調整的情況下，我國證券市場品種過少，結構單一的矛盾日益突出，已經對市場發展造成阻礙。這種狀況不僅使投資者投資渠道狹窄，而且無法進行風險對沖。由于缺乏風險對沖機制，還使得我國證券市場的定價機制受到扭曲，證券市場系統性風險不能及時有效地得到釋放，導致市場風險不斷累積。單邊市也造成投資者的盈利渠道受阻，限制了其發展空間。另外，缺乏對沖機制也將對吸引國外合格的機構投資者(QFII)進入國內股票市場造成障礙。因此，建立風險對沖機制既是我國證券市場發展到這一階段的內在要求，也是證券市場規范化、國際化的慣例。
我國證券市場經過10多年的發展，目前已經具備了建立相關風險對沖機制的條件：現貨市場迅速發展，機構投資者迅速增加，法律和監管體系不斷完善，投資者風險意識不斷強化等。根據成熟市場的經驗與我國證券市場的發展階段，可以按風險的可控程度和產品相互配套的要求，采取首先推出股指期貨、其次推出信用交易機制、再次為股票期貨、最后為股票期權的順序，逐步推出風險對沖產品。
進一步提高監管效率
我國政府監管部門在監管目標、監管手段、法律依據等各方面都有了長足的進步，但目前在認識上和具體操作上也存在不足，具體表現為：
——對證券市場的功能定位上有偏差。長期以來我國一直強調證券市場為國有企業融資服務，非國有企業融資上市的制約始終很高；同時在功能定位上也沒有從單純的融資功能轉變到資源配置和價格發現功能上來。
——在規范和發展的認識上存在偏差，把發展與規范對立起來，使兩者之間缺乏有效的協調。在實際操作過程中，經常自覺不自覺地把規范理解成單純的治理整頓，以犧牲證券市場的發展為代價，寄希望于把證券市場打掃干凈再來發展；把發展理解為簡單的數量堆積，割裂規范和發展的內在關系，人為地使證券市場陷于規范和發展的兩個極端之中，沒有建立一套把發展和規范有機融合在一起的動態的監管理念；
——缺乏市場化的調控手段。往往政策選擇的方向是正確的，但由于在操作手法、時機選擇、調控力度等方面的選擇不當，導致一項本來有利于證券市場發展的政策被歪曲而延誤。
對于監管中存在的問題，必須逐步加以解決：
準確定位證券市場的基本功能。堅持在發展中規范的方針。以歷史和發展的眼光正確看待目前中國證券市場存在的各種問題，尤其對經濟快速發展中的中國證券市場的高市盈率有正確的認識。
要進一步完善市場化的調控手段。尊重市場客觀規律，對各項政策的具體實施手段、實施力度和時機選擇予以充分重視，以達到合意的政策效果。
搞好監管當局的協調。目前與證券市場相關的監管部門除了證監會、證券交易所、各級證管辦之外，保監會和人民銀行也對其有很大的影響。三個部門之間的監管工作需要加強信息交流、協調監管，以保證貨幣市場，證券市場和保險市場三者的資金可以有序地相互融通，互促發展并控制風險。
全方位、多層次、有步驟地推進國際化步伐
中國已經加入WTO，證券市場國際化已經是必然選擇。證券市場的開放是一把“雙刃劍”，機遇與挑戰并存。必須選擇最佳的開放路徑，避免開放可能帶來的危機性風險，減輕開放帶來的陣痛，以較小的代價享受國際化帶來的利益。
亞洲金融危機給我們的教訓是，證券市場的開放必須有穩定、成熟的宏觀經濟環境作保障，必須有合理、科學的配套政策相配合，而且，完全開放前的證券市場必須是機制健全、監管成熟、且有豐富、立體化層次的市場。
