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合同管理案例范文1
中圖分類號:G642;TU7231 文獻標志碼:A 文章編號:
10052909(2015)04009904
隨著現代項目管理理論的發展及工程項目國際化、市場化的趨勢,招投標已成為中國建筑市場的主要交易方式,合同管理也成為工程項目管理的核心[1]。工程招投標及合同管理的理論與實踐聯系緊密、各類標準合同文本的應用普及,具有很強的實際操作性,已成為工程管理人員必備的知識和能力,更是工程管理專業畢業生職業素質的重要體現。工程建設合同管理作為工程管理專業的一門專業核心課程有著十分重要的作用和地位,因此,對其進行案例教學改革探索,對于推進工程管理專業教學改革有著重要的示范意義。
華北電力大學工程管理專業是國家級特色專業和北京市特色專業,該專業教學團隊被評為國家級優秀教學團隊和北京市優秀教學團隊。工程建設合同管理課程一直是華北電力大學工程管理專業核心課程建設的重點,并成為北京市高等學校精品課程――工程項目管理的重要子課程?!鞍咐浇虒W法”是一種圍繞既定教學目標,將經過處理、提煉后的實踐案例展示給學生進行分析、思考、討論的教學模式[2]。將案例式教學應用于工程建設合同管理課程,既是課程內容特點的客觀要求和專業能力建設的需要,又可彌補學生實際操作和實踐經驗的不足,幫助學生體驗在工程管理實際工作中如何發現、分析和解決問題,通過案例經驗的積累,內化為對相關理論知識和方法工具的切身體會和實際把握[3]。筆者在教學實踐的基礎上,重點對工程建設合同管理課程案例式教學的案例準備、教學實施、考核測評工作進行探討。
一、工程建設合同管理課程案例式教學概述
關于案例式教學法,學術界并沒有統一的標準定義,但通常的概念描述包含以下要點:一是學生為主、教師引導;二是重視情景建設、環境模擬;三是借助個人分析、小組討論形式;四是實現理論知識與實踐結合。一般而言,教師首先針對課程教學目標選取具有典型性、實效性的案例進行案例背景和問題情境的構建,引導學生結合理論知識進行案例分析和討論,學生在模擬情境中結合理論知識或提出解決實際問題的思路與方法、或總結實踐經驗和教訓。與傳統的填鴨式、講授式、演示式等教學方法相比,案例教學一方面活躍了以往略顯呆板沉悶的教學氛圍,促進師生之間的溝通,在一定程度上可幫助教師提高課堂教學質量、活躍氣氛、增加授課吸引力;另一方面,可改善學生學習的自主性和積極性,促進學生之間的交流合作,實現理論知識的實際運用,增強知識的實效性,培養學生發現、分析和解決問題的能力。
根據華北電力大學工程管理本科專業教學大綱,工程建設合同管理課程是學生必修的專業主干課程,也是其它專業學生輔修工程管理專業的課程之一。目前,該課程在本科四年級第一學期開設,共40個學時,采用中英雙語教學,授課班級學生數一般為50~65人。通過學習工程建設合同管理課程,學生應對建設工程招投標及合同管理的基本內容有系統掌握,同時獲得運用理論分析與解決實際問題的能力。該課程的學習應使學生能夠把握工程建設合同管理中的各方責任、各項工作流程、風險分析,清楚如何研讀、分析合同,如何以合同指導實際工作。教師應重視學生的能力培養,舉一反三,使學生通過對工程施工合同、委托監理合同等的系統學習,具備分析其它如委托設計、物資采購合同的能力。學生還應熟練閱讀并理解英文工程建設招投標文件和合同范本。
工程建設合同管理作為一門綜合性的課程,旨在幫助本專業學生將大學前三年所學主要專業課程,如工程項目管理、建設法規、工程質量管理、施工組織、施工技術等課程聯系起來,建立工程管理專業所需的技術、經濟、管理、法律四個維度的知識架構,達到專業知識及應用的融會貫通。
二、案例教學準備工作
案例式教學的主要目的是與學生分享實踐經驗,鞏固理論知識,提高學生的實踐思辨能力。案例的編寫和案例庫的構建是順利組織實施案例式教學并產生良好教學效果的前提,此項工作也是教材建設的重要組成部分,決定著教學基礎材料的豐富性、適用性和針對性。教師通常需要針對所教授課程的教學目標、知識內容,結合自身的實踐經驗和感悟,進行工程建設招投標及合同管理實際事例和事件的搜集,編寫案例教案,形成實用性和質量性并重的案例庫。
近年來,筆者結合自身多年的工程建設合同管理等相關課程的教學經驗和研究成果,通過調研相關企業的實際操作和經驗,精選加工公開發表的典型案例,編制了該課程的教學案例庫。案例庫注重體現四個特點:(1)專題性,按工程建設合同管理知識體系的不同設置不同專題,選取的案例涵蓋合同管理各個理論模塊和方法體系,有較強的針對性。(2)實用性,案例選取來自工程實際,多選取具有普遍性和典型性的案例,并注重方法的實用性和先進性。(3)簡潔性,在充分、清楚的前提下力求案情描述文字精煉、簡明扼要,以使學生在課堂上花盡少的時間了解案例內容。(4)趣味性,案例力求內容生動、有啟發性和趣味性,通過案例調動學生積極思考,培養對該專業學習的自信心和自豪感。
工程建設合同管理課程涉及的案例大致可分為操作型案例、描述型案例和分析判斷型案例三種類型。
操作型案例是指教師給予學生足夠的案例基本背景內容、文本或圖表信息和相關材料,并且提出具體的分析操作要求,包括案例分析的內容、結果呈現形式等。例如,在工程招投標管理教學模塊中,根據招標和投標流程知識點所使用的案例,要求學生通過對某實際工程施工招標文件的研讀和交流,根據招標文件分組編制投標文件,通過投標書制作和投標模擬,掌握如何響應招標文件,如何進行投標書的文件準備、內容組織、文本編寫和簽署封裝等。
描述型案例通常是將實際工程項目運作中關于合同管理和招投標管理部分的典型做法(如要約和承諾的期限、項目承發包模式選擇、不平衡報價等案例)抽取出來,編制成文字論述的PPT課件,供學生學習和討論,并總結經驗和教訓,幫助學生了解實際工程運行和合同管理的要領。
分析判斷型案例是在教師提供的背景資料和具體問題描述的基礎上,針對有關案例(如招投標違規操作、合同條款爭議、國際工程索賠等案例)明確提出需討論的問題,引導學生根據案例進行思考、分析和討論,并提出各自的判斷見解和建設性意見,實現理論知識的鞏固。
在編制案例庫的同時,還需要對教學案例進行形式上的完善,即形成案例教案,以幫助教師把握好案例內容及課堂教學的過程控制。案例教案需要圍繞一個預定的教學目標展開,明確案例所涉及的知識點和難易程度。案例教案通??砂ǎ航虒W目標、相關理論知識點、案例標題(便于案例分類和識別)、案例正文(包括案例的時間、地點、事件起因、具體內容和爭端問題等背景,幫助學生對案例內容及案情有概括性了解)、對案例思維角度的提示(鼓勵引導學生對案例進行開放式思考和不同視角的分析)、教學實施計劃、附加的閱讀材料、參考分析及評述等。對于較為簡單的案例,教師只需向學生展示基本案情和主要數據資料,將大量的問題探索、綜合分析工作留給學生;而對較為綜合復雜的案例,教師則應提供較為詳細的信息材料,引導學生自己進行重點問題的判斷和分析[4]。
三、案例教學過程設計
案例教學是對教師教學組織能力的一項考驗??紤]到本科生大都缺乏工程實務和管理實踐經驗,這就要求教師在課程的案例教學組織中,明確教學各階段的重點和難點,運用行之有效的教學方法和技巧?;诎咐龓斓臉嫿ê徒虒W內容的模塊整合,案例教學的過程大致可分為以下幾個步驟。
(1)案例教學計劃和組織工作。首先,需要教師根據課時計劃和目標,選取案例庫中相關案例,熟悉案例教案。其次,在人員組織方面,受班級學生數量的限制,結合案例教學的可行性,一般可采用小組演示法,這樣既有利于個人觀點的表達又方便進行分析總結;教師規定6~10人為一組,學生自由分組、搭配并選出聯系人,課程中小組成員不允許變動。
(2)課堂案例展示。首先,教師在課堂上為學生展示案例,考慮到學生缺乏實踐經驗,需要闡釋案例深層內涵,補充可能用到的相關信息。然后,教師需要提出案例分析討論的問題和具體要求,包含涉及的專業理論和知識、案例分析的形式、內容、準備時間等,適當引導學生思考。通常學生會在課后進行有關案例參考資料的查詢和分析討論。
(3)案例分析展示。學生經過課后充分準備,在課堂上進行案例分析成果展示。對不同的案例類型,教師可采用不同的討論方式。如對于操作型案例,學生課后需要進行充分的討論和分析,按教師要求形成文本或實物,再在課堂上呈現,宜采用小組演示法。小組演示法可充分利用學生們的頭腦風暴、思維碰撞以消減他們實踐經驗缺乏的影響,但缺點是存在個別學生參與度不高的問題,不能確保每個學生都能得到充分鍛煉。而對于描述型和分析判斷型的案例,課后以小組為單位進行準備,在課堂上則可以采用單獨回答的形式進行問題的闡述和分析。在整個過程中,教師需把控好課堂討論的進度、深度和范圍,創造積極的討論氛圍,并及時給予提示和引導。
(4)案例分析總結和評價。教師針對學生們的案例分析情況進行問題及結論的歸納和總結,評價學生表現,提出改進意見。在此過程中,教師需要側重與理論知識的聯系,有意識地進行知識點的回顧以提升學生理論學習的深度和效果。教師可采用分類圖、流程圖、歸納圖等形式理清知識脈絡,將內容系統化,使學生既見樹木亦見森林[5]。
(5)案例教學總結。對于難度較大、綜合性強或可進一步深化的案例,教師可要求學生在課堂討論之后,上交書面總結。教師還應注意對案例教學過程中學生的學習情況及時總結,以及對暴露出的問題進行思考和改進,并進一步完善案例教學。
四、案例教學課程考核測評
根據案例教學課程特點,筆者對工程建設合同管理課程考核和評價進行了改進和創新,將案例分析考核作為平時成績的一部分,主要從理論學習狀況、案例分析質量和課堂展示表現三個方面對學生進行評估,如表1。
例如,在招投標管理案例部分,教師要求學生根據某水電建設項目施工招標文件編制
投標文件。首先考察各小組學生對招投標范圍、文件、程序等知識點的理解和掌握程度;然后具體考察案例討論分析的成果,如編制的投標文件是否齊全,是否響應招標文件的要求,文件袋封條和簽章是否合格等;在課堂上模擬實際開標過程,教師擔當主持人,學生擔當投標人和評標委員會,教師在這一過程中重點考察學生模擬投標和評標時的表現。又如,在FIDIC合同國際工程索賠的案例中,重點考察學生對實際問題發現、分析、解決和對知識點的反向捕捉能力,以及清晰表達自我想法的能力。
狀況考察學生對于案例涉及知識點的學習是否到位,如能否運用正確適合的理論進行案例分析、討論和應用,能否綜合運用多個知識點對案例進行多角度、多方面的分析。40
分析
質量考察學生對案例問題的分析效果,如能否將理論知識有效應用到問題的分析和解決中并提出有建設性的結論或對策建議,能否就案例問題給出切實可行的改進方案。40
課堂
展示考察學生的現場表現水平及口頭表達能力,如能否將問題和分析論述清晰并重點突出,能否借助多種表現形式(PPT,視頻,現場模擬等)進行充分展示并吸引聽眾。20
五、結語
將案例式教學法引入工程建設合同管理課程是提升教學效果、促進學生專業能力建設的有效途徑。案例庫的建立、案例教學的過程設計以及對學生的考核測評是做好案例教學的三個重要方面。案例編寫和案例庫建設重在適用性和針對性,并通過教案為教師提供輔助支持。對于不同類型的案例教學,應科學合理地設計案例過程,充分挖掘授課技巧,使教師更好掌控課堂,保證案例教學啟發性和學生參與的積極性。通過改進學生成績考核方式,將學生案例分析的理論學習狀況、案例分析質量和課堂展示表現情況計入成績,有助于激發學生學習的積極性。參考文獻:
[1]李啟明.建設工程合同管理[M].2版.北京:中國建筑工業出版社,2009.
[2]方光秀.工程項目管理課程案例教學法研究[J].延邊大學學報:自然科學版,2013,04:315-318.
[3]趙振宇.項目管理案例分析[M].北京:北京大學出版社,2013.
合同管理案例范文2
第一條為了加強內河交通安全管理,維護內河交通秩序,保障人民群眾生命、財產安全,制定本條例。
第二條在中華人民共和國內河通航水域從事航行、停泊和作業以及與內河交通安全有關的活動,必須遵守本條例。
第三條內河交通安全管理遵循安全第一、預防為主、方便群眾、依法管理的原則,保障內河交通安全、有序、暢通。
第四條國務院交通主管部門主管全國內河交通安全管理工作。國家海事管理機構在國務院交通主管部門的領導下,負責全國內河交通安全監督管理工作。
國務院交通主管部門在中央管理水域設立的海事管理機構和省、自治區、直轄市人民政府在中央管理水域以外的其他水域設立的海事管理機構(以下統稱海事管理機構)依據各自的職責權限,對所轄內河通航水域實施水上交通安全監督管理。
第五條縣級以上地方各級人民政府應當加強本行政區域內的內河交通安全管理工作,建立、健全內河交通安全管理責任制。
鄉(鎮)人民政府對本行政區域內的內河交通安全管理履行下列職責:
(一)建立、健全行政村和船主的船舶安全責任制;
(二)落實渡口船舶、船員、旅客定額的安全管理責任制;
(三)落實船舶水上交通安全管理的專門人員;
(四)督促船舶所有人、經營人和船員遵守有關內河交通安全的法律、法規和規章。
第二章船舶、浮動設施和船員
第六條船舶具備下列條件,方可航行:
(一)經海事管理機構認可的船舶檢驗機構依法檢驗并持有合格的船舶檢驗證書;
(二)經海事管理機構依法登記并持有船舶登記證書;
(三)配備符合國務院交通主管部門規定的船員;
(四)配備必要的航行資料。
第七條浮動設施具備下列條件,方可從事有關活動:
(一)經海事管理機構認可的船舶檢驗機構依法檢驗并持有合格的檢驗證書;
(二)經海事管理機構依法登記并持有登記證書;
(三)配備符合國務院交通主管部門規定的掌握水上交通安全技能的船員。
第八條船舶、浮動設施應當保持適于安全航行、停泊或者從事有關活動的狀態。
船舶、浮動設施的配載和系固應當符合國家安全技術規范。
第九條船員經水上交通安全專業培訓,其中客船和載運危險貨物船舶的船員還應當經相應的特殊培訓,并經海事管理機構考試合格,取得相應的適任證書或者其他適任證件,方可擔任船員職務。嚴禁未取得適任證書或者其他適任證件的船員上崗。
船員應當遵守職業道德,提高業務素質,嚴格依法履行職責。
第十條船舶、浮動設施的所有人或者經營人,應當加強對船舶、浮動設施的安全管理,建立、健全相應的交通安全管理制度,并對船舶、浮動設施的交通安全負責;不得聘用無適任證書或者其他適任證件的人員擔任船員;不得指使、強令船員違章操作。
第十一條船舶、浮動設施的所有人或者經營人,應當根據船舶、浮動設施的技術性能、船員狀況、水域和水文氣象條件,合理調度船舶或者使用浮動設施。
第十二條按照國家規定必須取得船舶污染損害責任、沉船打撈責任的保險文書或者財務保證書的船舶,其所有人或者經營人必須取得相應的保險文書或者財務擔保證明,并隨船攜帶其副本。
第十三條禁止偽造、變造、買賣、租借、冒用船舶檢驗證書、船舶登記證書、船員適任證書或者其他適任證件。
第三章航行、停泊和作業
第十四條船舶在內河航行,應當懸掛國旗,標明船名、船籍港、載重線。
按照國家規定應當報廢的船舶、浮動設施,不得航行或者作業。
第十五條船舶在內河航行,應當保持了望,注意觀察,并采用安全航速航行。船舶安全航速應當根據能見度、通航密度、船舶操縱性能和風、浪、水流、航路狀況以及周圍環境等主要因素決定。使用雷達的船舶,還應當考慮雷達設備的特性、效率和局限性。
船舶在限制航速的區域和汛期高水位期間,應當按照海事管理機構規定的航速航行。
第十六條船舶在內河航行時,上行船舶應當沿緩流或者航路一側航行,下行船舶應當沿主流或者航路中間航行;在潮流河段、湖泊、水庫、平流區域,應當盡可能沿本船右舷一側航路航行。
第十七條船舶在內河航行時,應當謹慎駕駛,保障安全;對來船動態不明、聲號不統一或者遇有緊迫情況時,應當減速、停車或者倒車,防止碰撞。
船舶相遇,各方應當注意避讓。按照船舶航行規則應當讓路的船舶,必須主動避讓被讓路船舶;被讓路船舶應當注意讓路船舶的行動,并適時采取措施,協助避讓。
船舶避讓時,各方避讓意圖經統一后,任何一方不得擅自改變避讓行動。
船舶航行、避讓和信號顯示的具體規則,由國務院交通主管部門制定。
第十八條船舶進出內河港口,應當向海事管理機構辦理船舶進出港簽證手續。
第十九條下列船舶在內河航行,應當向引航機構申請引航:
(一)外國籍船舶;
(二)1000總噸以上的海上機動船舶,但船長駕駛同一類型的海上機動船舶在同一內河通航水域航行與上一航次間隔2個月以內的除外;
(三)通航條件受限制的船舶;
(四)國務院交通主管部門規定應當申請引航的客船、載運危險貨物的船舶。
第二十條船舶進出港口和通過交通管制區、通航密集區或者航行條件受限制的區域,應當遵守海事管理機構的有關通航規定。
任何船舶不得擅自進入或者穿越海事管理機構公布的禁航區。
第二十一條從事貨物或者旅客運輸的船舶,必須符合船舶強度、穩性、吃水、消防和救生等安全技術要求和國務院交通主管部門規定的載貨或者載客條件。
任何船舶不得超載運輸貨物或者旅客。
第二十二條船舶在內河通航水域載運或者拖帶超重、超長、超高、超寬、半潛的物體,必須在裝船或者拖帶前24小時報海事管理機構核定擬航行的航路、時間,并采取必要的安全措施,保障船舶載運或者拖帶安全。船舶需要護航的,應當向海事管理機構申請護航。
第二十三條遇有下列情形之一時,海事管理機構可以根據情況采取限時航行、單航、封航等臨時性限制、疏導交通的措施,并予公告:
(一)惡劣天氣;
(二)大范圍水上施工作業;
(三)影響航行的水上交通事故;
(四)水上大型群眾性活動或者體育比賽;
(五)對航行安全影響較大的其他情形。
第二十四條船舶應當在碼頭、泊位或者依法公布的錨地、停泊區、作業區停泊;遇有緊急情況,需要在其他水域停泊的,應當向海事管理機構報告。
船舶停泊,應當按照規定顯示信號,不得妨礙或者危及其他船舶航行、停泊或者作業的安全。
船舶停泊,應當留有足以保證船舶安全的船員值班。
第二十五條在內河通航水域或者岸線上進行下列可能影響通航安全的作業或者活動的,應當在進行作業或者活動前報海事管理機構批準:
(一)勘探、采掘、爆破;
(二)構筑、設置、維修、拆除水上水下構筑物或者設施;
(三)架設橋梁、索道;
(四)鋪設、檢修、拆除水上水下電纜或者管道;
(五)設置系船浮筒、浮躉、纜樁等設施;
(六)航道建設,航道、碼頭前沿水域疏浚;
(七)舉行大型群眾性活動、體育比賽。
進行前款所列作業或者活動,需要進行可行性研究的,在進行可行性研究時應當征求海事管理機構的意見;依照法律、行政法規的規定,需經其他有關部門審批的,還應當依法辦理有關審批手續。
第二十六條海事管理機構審批本條例第二十五條規定的作業或者活動,應當自收到申請之日起30日內作出批準或者不批準的決定,并書面通知申請人。
遇有緊急情況,需要對航道進行修復或者對航道、碼頭前沿水域進行疏浚的,作業人可以邊申請邊施工。
第二十七條航道內不得養殖、種植植物、水生物和設置永久性固定設施。
劃定航道,涉及水產養殖區的,航道主管部門應當征求漁業行政主管部門的意見;設置水產養殖區,涉及航道的,漁業行政主管部門應當征求航道主管部門和海事管理機構的意見。
第二十八條在內河通航水域進行下列可能影響通航安全的作業,應當在進行作業前向海事管理機構備案:
(一)氣象觀測、測量、地質調查;
(二)航道日常養護;
(三)大面積清除水面垃圾;
(四)可能影響內河通航水域交通安全的其他行為。
第二十九條進行本條例第二十五條、第二十八條規定的作業或者活動時,應當在作業或者活動區域設置標志和顯示信號,并按照海事管理機構的規定,采取相應的安全措施,保障通航安全。
前款作業或者活動完成后,不得遺留任何妨礙航行的物體。
第四章危險貨物監管
第三十條從事危險貨物裝卸的碼頭、泊位,必須符合國家有關安全規范要求,并征求海事管理機構的意見,經驗收合格后,方可投入使用。
禁止在內河運輸法律、行政法規以及國務院交通主管部門規定禁止運輸的危險貨物。
第三十一條載運危險貨物的船舶,必須持有經海事管理機構認可的船舶檢驗機構依法檢驗并頒發的危險貨物適裝證書,并按照國家有關危險貨物運輸的規定和安全技術規范進行配載和運輸。
第三十二條船舶裝卸、過駁危險貨物或者載運危險貨物進出港口,應當將危險貨物的名稱、特性、包裝、裝卸或者過駁的時間、地點以及進出港時間等事項,事先報告海事管理機構和港口管理機構,經其同意后,方可進行裝卸、過駁作業或者進出港口;但是,定船、定線、定貨的船舶可以定期報告。
第三十三條載運危險貨物的船舶,在航行、裝卸或者停泊時,應當按照規定顯示信號;其他船舶應當避讓。
第三十四條從事危險貨物裝卸的碼頭、泊位和載運危險貨物的船舶,必須編制危險貨物事故應急預案,并配備相應的應急救援設備和器材。
第五章渡口管理
第三十五條設置或者撤銷渡口,應當經渡口所在地的縣級人民政府審批;縣級人民政府審批前,應當征求當地海事管理機構的意見。
第三十六條渡口的設置應當具備下列條件:
(一)選址應當在水流平緩、水深足夠、坡岸穩定、視野開闊、適宜船舶停靠的地點,并遠離危險物品生產、堆放場所;
(二)具備貨物裝卸、旅客上下的安全設施;
(三)配備必要的救生設備和專門管理人員。
第三十七條渡口經營者應當在渡口設置明顯的標志,維護渡運秩序,保障渡運安全。
渡口所在地縣級人民政府應當建立、健全渡口安全管理責任制,指定有關部門負責對渡口和渡運安全實施監督檢查。
第三十八條渡口工作人員應當經培訓、考試合格,并取得渡口所在地縣級人民政府指定的部門頒發的合格證書。
渡口船舶應當持有合格的船舶檢驗證書和船舶登記證書。
第三十九條渡口載客船舶應當有符合國家規定的識別標志,并在明顯位置標明載客定額、安全注意事項。
渡口船舶應當按照渡口所在地的縣級人民政府核定的路線渡運,并不得超載;渡運時,應當注意避讓過往船舶,不得搶航或者強行橫越。
遇有洪水或者大風、大霧、大雪等惡劣天氣,渡口應當停止渡運。
第六章通航保障
第四十條內河通航水域的航道、航標和其他標志的規劃、建設、設置、維護,應當符合國家規定的通航安全要求。
第四十一條內河航道發生變遷,水深、寬度發生變化,或者航標發生位移、損壞、滅失,影響通航安全的,航道、航標主管部門必須及時采取措施,使航道、航標保持正常狀態。
第四十二條內河通航水域內可能影響航行安全的沉沒物、漂流物、擱淺物,其所有人和經營人,必須按照國家有關規定設置標志,向海事管理機構報告,并在海事管理機構限定的時間內打撈清除;沒有所有人或者經營人的,由海事管理機構打撈清除或者采取其他相應措施,保障通航安全。
第四十三條在內河通航水域中拖放竹、木等物體,應當在拖放前24小時報經海事管理機構同意,按照核定的時間、路線拖放,并采取必要的安全措施,保障拖放安全。
第四十四條任何單位和個人發現下列情況,應當迅速向海事管理機構報告:
(一)航道變遷,航道水深、寬度發生變化;
(二)妨礙通航安全的物體;
(三)航標發生位移、損壞、滅失;
(四)妨礙通航安全的其他情況。
海事管理機構接到報告后,應當根據情況航行通告或者航行警告,并通知航道、航標主管部門。
第四十五條海事管理機構劃定或者調整禁航區、交通管制區、港區外錨地、停泊區和安全作業區,以及對進行本條例第二十五條、第二十八條規定的作業或者活動,需要航行通告、航行警告的,應當及時。
第七章救助
第四十六條船舶、浮動設施遇險,應當采取一切有效措施進行自救。
船舶、浮動設施發生碰撞等事故,任何一方應當在不危及自身安全的情況下,積極救助遇險的他方,不得逃逸。
船舶、浮動設施遇險,必須迅速將遇險的時間、地點、遇險狀況、遇險原因、救助要求,向遇險地海事管理機構以及船舶、浮動設施所有人、經營人報告。
第四十七條船員、浮動設施上的工作人員或者其他人員發現其他船舶、浮動設施遇險,或者收到求救信號后,必須盡力救助遇險人員,并將有關情況及時向遇險地海事管理機構報告。
第四十八條海事管理機構收到船舶、浮動設施遇險求救信號或者報告后,必須立即組織力量救助遇險人員,同時向遇險地縣級以上地方人民政府和上級海事管理機構報告。
遇險地縣級以上地方人民政府收到海事管理機構的報告后,應當對救助工作進行領導和協調,動員各方力量積極參與救助。
第四十九條船舶、浮動設施遇險時,有關部門和人員必須積極協助海事管理機構做好救助工作。
遇險現場和附近的船舶、人員,必須服從海事管理機構的統一調度和指揮。
第八章事故調查處理
第五十條船舶、浮動設施發生交通事故,其所有人或者經營人必須立即向交通事故發生地海事管理機構報告,并做好現場保護工作。
第五十一條海事管理機構接到內河交通事故報告后,必須立即派員前往現場,進行調查和取證。
海事管理機構進行內河交通事故調查和取證,應當全面、客觀、公正。
第五十二條接受海事管理機構調查、取證的有關人員,應當如實提供有關情況和證據,不得謊報或者隱匿、毀滅證據。
第五十三條海事管理機構應當在內河交通事故調查、取證結束后30日內,依據調查事實和證據作出調查結論,并書面告知內河交通事故當事人。
第五十四條海事管理機構在調查處理內河交通事故過程中,應當采取有效措施,保證航路暢通,防止發生其他事故。
第五十五條地方人民政府應當依照國家有關規定積極做好內河交通事故的善后工作。
第五十六條特大內河交通事故的報告、調查和處理,按照國務院有關規定執行。
第九章監督檢查
第五十七條在旅游、交通運輸繁忙的湖泊、水庫,在氣候惡劣的季節,在法定或者傳統節日、重大集會、集市、農忙、學生放學放假等交通高峰期間,縣級以上地方各級人民政府應當加強對維護內河交通安全的組織、協調工作。
第五十八條海事管理機構必須建立、健全內河交通安全監督檢查制度,并組織落實。
第五十九條海事管理機構必須依法履行職責,加強對船舶、浮動設施、船員和通航安全環境的監督檢查。發現內河交通安全隱患時,應當責令有關單位和個人立即消除或者限期消除;有關單位和個人不立即消除或者逾期不消除的,海事管理機構必須采取責令其臨時停航、停止作業,禁止進港、離港等強制性措施。
第六十條對內河交通密集區域、多發事故水域以及貨物裝卸、乘客上下比較集中的港口,對客渡船、滾裝客船、高速客輪、旅游船和載運危險貨物的船舶,海事管理機構必須加強安全巡查。
第六十一條海事管理機構依照本條例實施監督檢查時,可以根據情況對違反本條例有關規定的船舶,采取責令臨時停航、駛向指定地點,禁止進港、離港,強制卸載、拆除動力裝置、暫扣船舶等保障通航安全的措施。
第六十二條海事管理機構的工作人員依法在內河通航水域對船舶、浮動設施進行內河交通安全監督檢查,任何單位和個人不得拒絕或者阻撓。
有關單位或者個人應當接受海事管理機構依法實施的安全監督檢查,并為其提供方便。
海事管理機構的工作人員依照本條例實施監督檢查時,應當出示執法證件,表明身份。
第十章法律責任
第六十三條違反本條例的規定,應當報廢的船舶、浮動設施在內河航行或者作業的,由海事管理機構責令停航或者停止作業,并對船舶、浮動設施予以沒收。
第六十四條違反本條例的規定,船舶、浮動設施未持有合格的檢驗證書、登記證書或者船舶未持有必要的航行資料,擅自航行或者作業的,由海事管理機構責令停止航行或者作業;拒不停止的,暫扣船舶、浮動設施;情節嚴重的,予以沒收。
第六十五條違反本條例的規定,船舶未按照國務院交通主管部門的規定配備船員擅自航行,或者浮動設施未按照國務院交通主管部門的規定配備掌握水上交通安全技能的船員擅自作業的,由海事管理機構責令限期改正,對船舶、浮動設施所有人或者經營人處1萬元以上10萬元以下的罰款;逾期不改正的,責令停航或者停止作業。
第六十六條違反本條例的規定,未經考試合格并取得適任證書或者其他適任證件的人員擅自從事船舶航行的,由海事管理機構責令其立即離崗,對直接責任人員處2000元以上2萬元以下的罰款,并對聘用單位處1萬元以上10萬元以下的罰款。
第六十七條違反本條例的規定,按照國家規定必須取得船舶污染損害責任、沉船打撈責任的保險文書或者財務保證書的船舶的所有人或者經營人,未取得船舶污染損害責任、沉船打撈責任保險文書或者財務擔保證明的,由海事管理機構責令限期改正;逾期不改正的,責令停航,并處1萬元以上10萬元以下的罰款。
第六十八條違反本條例的規定,船舶在內河航行時,有下列情形之一的,由海事管理機構責令改正,處5000元以上5萬元以下的罰款;情節嚴重的,禁止船舶進出港口或者責令停航,并可以對責任船員給予暫扣適任證書或者其他適任證件3個月至6個月的處罰:
(一)未按照規定懸掛國旗,標明船名、船籍港、載重線的;
(二)未向海事管理機構辦理船舶進出港簽證手續的;
(三)未按照規定申請引航的;
(四)擅自進出內河港口,強行通過交通管制區、通航密集區、航行條件受限制區域或者禁航區的;
(五)載運或者拖帶超重、超長、超高、超寬、半潛的物體,未申請或者未按照核定的航路、時間航行的。
第六十九條違反本條例的規定,船舶未在碼頭、泊位或者依法公布的錨地、停泊區、作業區停泊的,由海事管理機構責令改正;拒不改正的,予以強行拖離,因拖離發生的費用由船舶所有人或者經營人承擔。
第七十條違反本條例的規定,在內河通航水域或者岸線上進行有關作業或者活動未經批準或者備案,或者未設置標志、顯示信號的,由海事管理機構責令改正,處5000元以上5萬元以下的罰款。
第七十一條違反本條例的規定,從事危險貨物作業,有下列情形之一的,由海事管理機構責令停止作業或者航行,對負有責任的主管人員或者其他直接責任人員處2萬元以上10萬元以下的罰款;屬于船員的,并給予暫扣適任證書或者其他適任證件6個月以上直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰:
(一)從事危險貨物運輸的船舶,未編制危險貨物事故應急預案或者未配備相應的應急救援設備和器材的;
(二)船舶裝卸、過駁危險貨物或者載運危險貨物進出港口未經海事管理機構、港口管理機構同意的。
未持有危險貨物適裝證書擅自載運危險貨物或者未按照安全技術規范進行配載和運輸的,依照《危險化學品安全管理條例》的規定處罰。
第七十二條違反本條例的規定,未經批準擅自設置或者撤銷渡口的,由渡口所在地縣級人民政府指定的部門責令限期改正;逾期不改正的,予以或者恢復,因或者恢復發生的費用分別由設置人、撤銷人承擔。
第七十三條違反本條例的規定,渡口船舶未標明識別標志、載客定額、安全注意事項的,由渡口所在地縣級人民政府指定的部門責令改正,處2000元以上1萬元以下的罰款;逾期不改正的,責令停航。
第七十四條違反本條例的規定,在內河通航水域的航道內養殖、種植植物、水生物或者設置永久性固定設施的,由海事管理機構責令限期改正;逾期不改正的,予以強制清除,因清除發生的費用由其所有人或者經營人承擔。
第七十五條違反本條例的規定,內河通航水域中的沉沒物、漂流物、擱淺物的所有人或者經營人,未按照國家有關規定設置標志或者未在規定的時間內打撈清除的,由海事管理機構責令限期改正;逾期不改正的,海事管理機構強制設置標志或者組織打撈清除;需要立即組織打撈清除的,海事管理機構應當及時組織打撈清除。海事管理機構因設置標志或者打撈清除發生的費用,由沉沒物、漂流物、擱淺物的所有人或者經營人承擔。
第七十六條違反本條例的規定,船舶、浮動設施遇險后未履行報告義務或者不積極施救的,由海事管理機構給予警告,并可以對責任船員給予暫扣適任證書或者其他適任證件3個月至6個月直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰。
第七十七條違反本條例的規定,船舶、浮動設施發生內河交通事故的,除依法承擔相應的法律責任外,由海事管理機構根據調查結論,對責任船員給予暫扣適任證書或者其他適任證件6個月以上直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰。
第七十八條違反本條例的規定,遇險現場和附近的船舶、船員不服從海事管理機構的統一調度和指揮的,由海事管理機構給予警告,并可以對責任船員給予暫扣適任證書或者其他適任證件3個月至6個月直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰。
第七十九條違反本條例的規定,偽造、變造、買賣、轉借、冒用船舶檢驗證書、船舶登記證書、船員適任證書或者其他適任證件的,由海事管理機構沒收有關的證書或者證件;有違法所得的,沒收違法所得,并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的,處1萬元以上5萬元以下的罰款;觸犯刑律的,依照刑法關于偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十條違反本條例的規定,船舶、浮動設施的所有人或者經營人指使、強令船員違章操作的,由海事管理機構給予警告,處1萬元以上5萬元以下的罰款,并可以責令停航或者停止作業;造成重大傷亡事故或者嚴重后果的,依照刑法關于重大責任事故罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十一條違反本條例的規定,船舶在內河航行、停泊或者作業,不遵守航行、避讓和信號顯示規則的,由海事管理機構責令改正,處1000元以上1萬元以下的罰款;情節嚴重的,對責任船員給予暫扣適任證書或者其他適任證件3個月至6個月直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰;造成重大內河交通事故的,依照刑法關于交通肇事罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十二條違反本條例的規定,船舶不具備安全技術條件從事貨物、旅客運輸,或者超載運輸貨物、旅客的,由海事管理機構責令改正,處2萬元以上10萬元以下的罰款,可以對責任船員給予暫扣適任證書或者其他適任證件6個月以上直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰,并對超載運輸的船舶強制卸載,因卸載而發生的卸貨費、存貨費、旅客安置費和船舶監管費由船舶所有人或者經營人承擔;發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,依照刑法關于重大勞動安全事故罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十三條違反本條例的規定,船舶、浮動設施發生內河交通事故后逃逸的,由海事管理機構對責任船員給予吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰;證書或者證件吊銷后,5年內不得重新從業;觸犯刑律的,依照刑法關于交通肇事罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十四條違反本條例的規定,阻礙、妨礙內河交通事故調查取證,或者謊報、隱匿、毀滅證據的,由海事管理機構給予警告,并對直接責任人員處1000元以上1萬元以下的罰款;屬于船員的,并給予暫扣適任證書或者其他適任證件12個月以上直至吊銷適任證書或者其他適任證件的處罰;以暴力、威脅方法阻礙內河交通事故調查取證的,依照刑法關于妨害公務罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十五條違反本條例的規定,海事管理機構不依據法定的安全條件進行審批、許可的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員根據不同情節,給予降級或者撤職的行政處分;造成重大內河交通事故或者致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,依照刑法關于罪、罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十六條違反本條例的規定,海事管理機構對審批、許可的安全事項不實施監督檢查的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員根據不同情節,給予記大過、降級或者撤職的行政處分;造成重大內河交通事故或者致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,依照刑法關于罪、罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十七條違反本條例的規定,海事管理機構發現船舶、浮動設施不再具備安全航行、停泊、作業條件而不及時撤銷批準或者許可并予以處理的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員根據不同情節,給予記大過、降級或者撤職的行政處分;造成重大內河交通事故或者致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,依照刑法關于罪、罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十八條違反本條例的規定,海事管理機構對未經審批、許可擅自從事旅客、危險貨物運輸的船舶不實施監督檢查,或者發現內河交通安全隱患不及時依法處理,或者對違法行為不依法予以處罰的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員根據不同情節,給予降級或者撤職的行政處分;造成重大內河交通事故或者致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,依照刑法關于罪、罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第八十九條違反本條例的規定,渡口所在地縣級人民政府指定的部門,有下列情形之一的,根據不同情節,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員,給予降級或者撤職的行政處分;造成重大內河交通事故或者致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,依照刑法關于罪、罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任:
(一)對縣級人民政府批準的渡口不依法實施監督檢查的;
(二)對未經縣級人民政府批準擅自設立的渡口不予以查處的;
合同管理案例范文3
【論文摘要】最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》已施行兩年,在規范全國建筑市場行為、保障建設工程施工合同當事人的合法權益等方面發揮了重要作用。但在司法實務中,由于《解釋》第13條和14條的規定過于粗略,使得各地法院的理解與適用不盡一致,給司法審判工作帶來一定困擾。因此,要正確理解第13條和14條規定之涵義,并在司法實踐中正確運用。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久,極大地規范了我國建筑行業的市場行為,但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規定的過于簡略,導致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異,嚴重影響了司法的權威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發的若干爭議問題并提出管窺之見。
一、關于《解釋》第13條的問題
《解釋》第13條規定:建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。此條規定引起如下兩個爭議問題:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻
對于這個問題,實踐中主要有兩種觀點:(1)房屋是個整體,房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分,因此,房屋未經竣工驗收,發包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質量問題,無論質量問題產生的原因(過錯責任)是誰,均應按《解釋》第13條的規定判決發包人自行承擔民事責任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分,但不論發包人還是房屋實際占有人,都使用不上這一部分,房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍,不屬于發包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此,房屋未經竣工驗收而發包人擅自使用的,根據有關質檢部門的鑒定,若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發包人造成的,應當判決發包人承擔責任;若是承包人的過錯造成的,就應判決承包人承擔民事責任。筆者認為第2種觀點比較公正合理,在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現的質量問題,應具體案件具體分析,根據權威質檢部門的鑒定結論,按照過錯責任原則來劃分當事人的責任。如果法院不分析案件的具體情況,一律以《解釋》第13條的規定來駁斥發包人的正當訴求,顯然有失公正?!督忉尅返?9條還規定,施工企業必須按照工程設計的要求、施工技術標準和合同的約定施工,不合格的建筑材料、建筑構配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料,故意使用不合格的防水材料而直接導致房屋屋面漏水或者外墻滲水,承包人對此負有過錯責任應承擔相應的民事責任,此時即使發包人擅自使用也無需承擔責任,因為屋面漏水與發包人擅自使用之間沒有任何因果關系。
2、建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分不符合約定為由主張權利的,是否一律不予支持
發包人未經竣工驗收而提前使用了建設工程,而且產生質量問題的部分屬于發包人的使用部分,對于這部分質量問題,能否一律讓發包人自行承擔?筆者認為,如果使用部分的質量問題,不是發包人的使用不當造成的,而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的,應按過錯責任原則判決承包人承擔相應責任。相關配套法律法規已對此早有規定:首先,《建筑法》第58條規定“建筑施工企業對工程的施工質量負責。建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,不得偷工減料。”其次,最高人民法院《關于印發全國民事案件審判質量工作座談會紀要的通知》[法(1999)231號]規定“對在工程施工中,以次充好、偷工減料的行為,要判令行為人承擔相應的民事責任;造成嚴重后果,構成犯罪的,應建議有關部門依法追究刑事責任?!痹俅?2000年1月30日國務院頒布的《建設工程質量管理條例》(下稱《條例》)第26條規定“施工單位對建設工程的施工質量負責”、《條例》第28條也規定“施工單位必須按照工程設計圖紙和施工標準施工,不得擅自修改工程設計,不得偷工減料?!?/p>
二、關于《解釋》第14條的問題
《解釋》第14條規定:當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:(1)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。此條規定存在如下三個需要探討的問題:
1、如何認定建設工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰
在房地產實務中,如何認定建設工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認為,應當以發包人(建設單位,下同)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設工程的竣工驗收合格之日。[1]理由是,《工程竣工驗收報告》是工程設計、監理和質量監督等單位簽字認可的,2000年建設部的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規定》(下稱《暫行規定》)第7條規定:“工程竣工驗收合格后,建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況,建設單位執行基本建設程序情況,對工程勘察、設計、施工、監理等方面的評價,工程竣工驗收時間、程序、內容和組織形式,工程竣工驗收意見等內容。”
筆者不同意上述觀點,認為應當以地方政府建設行政主管部門頒發的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案表》(下稱《工程竣工驗收備案表》)中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設工程的竣工驗收合格日。理由是,2000年建設部的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規定“建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內,依照本辦法規定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門(以下簡稱備案機關)備案”、第6條規定“備案機關收到建設單位報送的竣工驗收備案文件,驗證文件齊全后,應當在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗收備案表一式二份,一份由建設單位保存,一份留備案機關存檔?!薄稌盒幸幎ā返?條還規定“備案機關發現單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的,有權責令單位停止使用已驗收合格的建設工程,重新組織竣工驗收?!币虼私ㄔO單位原組織的竣工驗收就作廢了,必須重新按備案機關的要求重新組織竣工驗收。
2、第14條第2款的規定與房地產實務操作互相矛盾
國務院《條例》第16條規定“建設單位收到建設竣工報告后,應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收?!薄稌盒幸幎ā返?條規定“工程竣工驗收應當按以下程序進行:工程完工后,施工單位向建設單位提交工程竣工報告,申請工程竣工驗收?!薄⒌?條規定“工程竣工驗收合格后,建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告”,因此承包人在房地產實務中沒有提交竣工驗收報告的義務,只有提交工程竣工報告的義務,即先由承包人提交《工程竣工報告》,然后由先后監理單位提交《工程質量評估報告》、《勘察、設計文件質量檢查報告》,最后是發包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認為,《解釋》第14條第2款關于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應修改為“承包人提交工程竣工報告”。
3、如何認定“發包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性
由于第14條沒有詳細列舉發包人拖延驗收的具體行為,在審判實務中如何認定發包人拖延驗收主要有兩種觀點:(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內不予批準且不能提出修改意見,視為竣工驗收報告已為批準,即可辦理結算手續??⒐と掌跒橐曳剿徒豢⒐を炇請蟾娴娜掌?需修改后才能達到竣工要求的應為乙方修改后提請甲方驗收的日期?!盵2]這種觀點與房地產竣工驗收的實務有差距。首先,乙方承包人沒有送交竣工驗收報告的義務,只是承擔遞交《工程竣工報告》的義務;其次,甲方發包人無權批準《工程竣工驗收報告》,只是制作《工程竣工驗收報告》,按照國務院《條例》第49條的規定其最終批準權限應當是地方政府的建設行政主管部門,而其是否被批準的依據是《竣工驗收備案表》;(2)按照建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條的規定來認定發包人拖延驗收的時間,即發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的,竣工結算文件視為已被認可。發包、承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認為其約定期限均為28日。[3]這種觀點的缺陷在于損害了承包人的利益,因為在房地產竣工驗收實務中,竣工結算文件的遞交,是在工程竣工驗收合格后的28天之內。建設工程的竣工驗收,是承包人請求支付工程款的前提條件,如發包人遲遲不組織工程竣工驗收,承包人就無法向發包人遞交竣工結算文件。
筆者認為,若發包、承包雙方在合同中有約定的,依約定。無約定的,應按照房地產竣工驗收的實際情況分別認定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暫行規定》及時向發包人遞交了工程竣工報告和竣工驗收申請,發包人依照《暫行規定》組成驗收組驗收并提出整改意見的,承包人按驗收組的整改意見整改后,第二次向發包人依法遞交工程竣工報告和工程竣工驗收申請的,發包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗收的,但驗收組大多數成員都認為整改到位且工程質量達到合格標準的,此種情形應以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期,且認定發包人為拖延驗收;(2)工程完工后,承包、發包雙方依法組織驗收并將相關文件報送地方建設行政主管部門,但該部門審查認為需要重新組織驗收的,也應當以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期。若發包人以種種理由拖延不依法組織驗收的,筆者認為應以29個工作日為認定發包人拖延驗收的期限,其中包括工程質量監督機構的7個工作日、地方政府建設行政主管部門辦理備案手續的15個工作日、發包人依法組織竣工驗收所需的7個工作日。
【參考文獻】
合同管理案例范文4
【案情】20xx年4月16日,原告趙某與被告某房地產開發公司簽訂了三份《商品房購買合同》,合同約定某房地產開發公司將其開發的位于某市商業廣場b07xx號、b07xx號、b07xx號房屋分別以xx5.7萬元、92.8萬元、207.9萬元(三套合計436.4萬元)的價格賣給原告,原告一次性付清總價款。某房地產開發公司應于20xx年xx月31日前將該房屋交付給原告使用,且由某房地產開發公司為原告代辦房屋所有權證。原告與某房地產開發公司的合同中第十三條第六項約定,合同簽訂起30天內,由某房地產開發公司負責辦理備案登記。20xx年3月25日,原告將三套房款總計436.4萬元支付給了某房地產開發公司。同年xx月4日,原告向某房地產開發公司繳納了上述三套房屋的配套費、維修基金、產權登記的契稅等18.8萬元。同年xx月1日,某房地產開發公司將該房屋交付給了原告使用。之后,原告對上述房屋進行了裝修并使用至今。
20xx年4月,原告在向某房地產開發公司了解辦理該房屋產權證的進展時,才得知某房地產開發公司與第二被告徐某于20xx年xx月xx日簽訂了《商品房買賣合同》,某房地產開發公司將上述三套房屋分別以85.3萬元、58萬元、xx3.3萬元(合計276.6萬元)的價格再次賣與徐某,并進行了登記備案。另,某房地產開發公司又將商業廣場早已賣給其他人的另外十幾套房屋在同一天賣給了第二被告徐某,并進行了登記備案。為此,原告向法院起訴,請求確認被告某房地產開發公司與被告徐某簽訂的《商品房買賣合同》無效,原告趙某與被告某房地產開發公司簽訂的《商品房購買合同》有效。
【分歧】第一種觀點認為,本案第二份簽訂的商品房買賣合同有效,主要是后簽訂的合同經過政府不動產登記機構的備案登記,具有準物權的效力。同時,在沒有按照物權法規定開展預告登記的城市,備案登記作為商品房預售階段的唯一登記,應認定為準物權登記,具有排他性。因此,應當認定經過備案登記的第二份合同有效,駁回原告訴訟請求。
第二種觀點認為,備案登記屬于行政管理,該登記不具有準物權的效力,應按照締約目的,來判斷是否存在欺詐,是否有損他人合法權益,之后按公平合理等原則確認合同的效力。鑒于本案原告先訂立合同,支付的價款明顯高于第二份合同,并實際占有使用該房屋,故應判決確認原告與房地產公司簽訂的合同有效,而第二份合同無效。
【評析】筆者同意第二種意見。商品房買賣合同審理中涉及物權、債權以及二者交叉的問題,適用法律較為復雜,有的購房者在購房時花去畢生的積蓄,甚至還要貸款,故而爭議較大。
正確處理該類案件,涉及到對商品房買賣合同備案登記法律性質的正確認定。我國物權法第二十條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”可見,物權法對不動產買賣設立了預告登記,一經登記就具有了準物權效力。針對該條規定,從全國行政機關執行的情況來看,只有部分城市取消商品房買賣合同備案登記,直接進行預售登記(即預告登記),不少城市要先進行備案登記,再進行預售登記,有的城市甚至沒有開展預售登記。備案登記所依據的是城市房地產管理法,申請的主體是開發商;而物權法沒有規定備案登記。根據物權法定的原則,備案登記不具有準物權的效力,應當認定其為行政管理的范圍。故本案應根據合同法來確認合同的效力。
本案的審理帶來一個思考,即在沒有辦理預告登記的地方如何保護購房者合法權益?筆者認為,首先,應正確認定備案登記的法律性質;其次,注重審查當事人的締約目的,綜合當事人是否存在惡意以及占有使用房屋的現狀,然后根據公平合理等原則謹慎處理;最后,各地房屋管理部門應貫徹落實好我國物權法及關于不動產登記的登記管理制度,盡快開展預告(售)登記,對逾期不登記的予以處罰、警示等,以規范房地產市場的管理,減少類似糾紛的發生。
二、借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔保
【裁判要旨】在當事人一方主張系房屋買賣關系、另一方主張系借貸關系,且雙方證據均有缺陷的情況下,應結合雙方當事人提交的證據,探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思,判斷法律關系的性質。在借貸關系成立的前提下,簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為,足以構成一種非典型擔保。
【案情】XX年6月27日,楊偉鵬與嘉美公司簽訂商品房買賣合同,約定楊偉鵬向嘉美公司購買商鋪53間,價款340萬元。買受人應于當日交納全部房款,出賣人應于XX年8月30日前將商鋪驗收合格交付使用,并在交付使用后360日內,將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。買受人不得擅自改變商鋪的建筑主體結構、承重結構和用途。簽訂合同當日,楊偉鵬向嘉美公司支付了340萬元,嘉美公司向楊偉鵬開具了銷售不動產統一發票,但發票原件由嘉美公司持有。簽訂合同第二日,雙方對案涉商鋪進行了備案登記,并由房產管理局出具了商品房備案證明。
20xx年4月9日,楊偉鵬以嘉美公司為被告向廣西壯族自治區來賓市中級人民法院提起訴訟,請求判令:1.確認商品房買賣合同有效;2.嘉美公司交付案涉商鋪,并支付違約金372300元(計算到XX年9月1日);3.嘉美公司承擔本案訴訟費用。
二審法院另查明:楊偉鵬支付的340萬元,系依嘉美公司指示匯入嚴欣等5名嘉美公司債權人的賬戶。XX年6月28日至xx月28日,嘉美公司分9次向楊偉鵬匯款總計61.1萬元。
最高人民法院再審查明:XX年2月至5月,嘉美公司分別與嚴欣等5人簽訂三份借款合同,借款金額共計340萬元,利率2.3%,并就案涉商鋪以銷售方式辦理了備案登記。嘉美公司與楊偉鵬簽訂合同當日將嚴欣等5人的備案登記撤銷,并于次日將楊偉鵬作為購房者登記備案。嘉美公司已于XX年1月8日將銷售不動產統一發票原件在稅務機關繳銷。
【審判】廣西壯族自治區來賓市中級人民法院經審理認為,商品房買賣合同、銷售不動產統一發票以及商品房備案證明均系直接證據,足以證明雙方之間系商品房買賣關系。嘉美公司雖辯稱系借貸關系,商品房買賣合同系對借貸的擔保,但未能提供借款合同這一直接證據,商品房買賣合同的內容及辦理商品房備案登記手續,亦不具有擔保的意思,故此辯稱欠缺事實和法律依據。鑒于雙方之間系商品房買賣關系,商品房買賣合同合法有效,楊偉鵬要求嘉美公司依約交付案涉53間商鋪的訴訟請求,應予支持。因楊偉鵬未提供證據證明曾向嘉美公司主張過權利,且其地址不明致嘉美公司無法送達交房通知書,故對其要求嘉美公司給付違約金的訴訟請求,不予支持。
廣西壯族自治區來賓市中級人民法院經審判委員會討論決定,作出(20xx)來民一初字第6號民事判決書:一、楊偉鵬與嘉美公司簽訂的商品房買賣合同有效;二、嘉美公司應于本判決生效之日起xx日內,將案涉53間商鋪交付給楊偉鵬;三、駁回楊偉鵬的其他訴訟請求。
嘉美公司不服一審判決,向廣西壯族自治區高級人民法院提起上訴。
廣西壯族自治區高級人民法院經審理認為,商品房買賣合同合法有效,該合同與商品房備案證明、楊偉鵬支付約定價款以及嘉美公司開具的發票等證據形成了完整證據鏈,證明雙方之間存在房產交易行為,并已完成約定對價的給付,故對楊偉鵬要求嘉美公司交付商鋪的訴訟請求,予以支持。嘉美公司雖抗辯稱雙方的真實意思是借貸,楊偉鵬已收取相應利息,并提供作廢銷售不動產統一發票、嘉美公司向楊偉鵬賬戶匯入60多萬元的憑證等予以證明,但缺失借款合同這一直接證據。在楊偉鵬不予認可的情況下,對借款數額、期限、利率等借貸關系的基礎事實無從查實。嘉美公司九筆匯款性質亦不明,無法確認系借款利息,故對嘉美公司主張的借款事實無法認定。
廣西壯族自治區高級人民法院經審判委員會討論決定,作出(20xx)桂民一終字第18號民事判決書:駁回上訴,維持原判。
嘉美公司不服二審判決,依據民事訴訟法第二百條第(二)項、第(五)項、第(六)項的規定向最高人民法院申請再審。
最高人民法院再審審理認為,嘉美公司與嚴欣等5人的在先交易表明,嘉美公司正是因不愿以340萬元出售案涉商鋪,才向楊偉鵬借款,采借新債還舊債的方式達到保住商鋪所有權的目的,故可認定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非出售商鋪。楊偉鵬將340萬元直接打給嚴欣等5人,且以該5人出具的《關于申請撤銷商品房備案登記的報告》作為辦理備案登記手續的必備文件等事實可推知,其應知曉嘉美公司的真實意思。且其提交的僅是發票復印件,尚不能認定商品房買賣關系。其亦始終未說明收取嘉美公司61.1萬元的原因和性質,考慮到民間借貸支付利息的一般做法,綜合全案事實,在其未能證明雙方存在其他經濟往來的情況下,認定該61.1萬元系借款利息更具可信度。綜上,雙方之間成立借貸關系,簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為,則系一種非典型擔保。楊偉鵬作為債權人,請求直接取得商鋪所有權的主張,違反了禁止流質原則,不予支持。
最高人民法院作出(20xx)民提字第xx5號民事判決書:一、撤銷一審和二審判決;二、駁回楊偉鵬的訴訟請求。
詳細內容見《人民司法·案例》20xx年第16期
三、城中村改造中房屋買賣合同應當注意的問題案情簡介:
位于某市的某住宅小區,緊鄰某中學新校址。該項目按照城中村改造政策開發,由所在地村委會委托某房地產開發公司開發并公開銷售,因此與買房人簽訂的是《房屋買賣合同》。
合同主要內容如下:
第四條 付款方式及期限 ……2、分期付款:(1)乙方簽訂購房合同時支付所購房屋總金額的50%,即人民幣 元(含定金);(2)房屋主體封頂時乙方接甲方付款通知后5日內支付所購房屋總金額的45%,即人民幣 元;(3)剩余5%,即人民幣 元,在甲方所建房屋竣工驗收后,甲乙雙方交接房屋交付鑰匙前,購房者一次性付清。
第五條 如乙方所購房屋在交接時已確定為商品房性質,則乙方必須在付清購房余款的同時一次性付清土地出讓金和相關費用等應付款,方可辦理簽署房屋交接單,如乙方不支付土地出讓金和相關費用,甲方有權向乙方追究違約責任。在乙方付清本合同第四條和第十二條規定的應付款之日起柒天內,雙方進行驗收、簽署房屋交接單和交接鑰匙,所購房屋為住宅的,甲方提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》……
第九條 房屋產權辦理乙方交清購房約定款項,辦理房屋交接手續后,在居民委員會城中村改造時由甲方辦理乙方購買的房屋產權及相關手續,甲方為乙方辦理相關證件時交納的費用,按某市房地局有關規定執行,費用由乙方負責。如今后小區變更為商品房性質時,另外交納的土地出讓金和辦理個人產權證所需的費用由購房者承擔。如因乙方購房者未按規定交清相關費用和未及時提供辦理權屬登記的相關資料,導致乙方不能取得房屋產權證書的,甲方不承擔責任。甲方承諾自交房之日起兩年內為乙方辦理房屋產權證(大紅本)。辦理房屋產權證時,乙方應交納土地出讓金700元/㎡以內,如到期未能辦理,乙方要求退房的,甲方退還乙方已付房款,并自違約之日起按中國人民銀行同期存款活期利率支付利息。
根據上述《房屋買賣合同》的主要條款,業主應當按期交付各期房款,且在封頂時付至95%,交房前付清余款5%。如果在交房時所購買的此城中村改造房屋已經確定為商品房性質,則業主在付清購房款余款的同時要一次性付清土地出讓金和相關費用等應付款。如乙方不支付土地出讓金和相關費用,甲方可追究乙方的違約責任。糾紛產生于20xx年5月交房期間,開發公司要求業主在付清剩余房款同時必須先預付350元/平米的土地出讓金,如果不同意預付土地出讓金,則不收余款,也不交付鑰匙。部分業主由于即將到該中學上高中,按照開發公司的要求交了余款及土地出讓金,拿到了鑰匙。但大多數業主卻認為現在開發公司不能出示商業國有出讓土地使用權證,也不能出示已經是商品房用地的任何證明文件,因此,只愿意付清余款,就要拿鑰匙。上百名業主與開發公司因此發生了糾紛。
20xx年7月22日,幾十名業主與開發公司開始了第一次正式對話,業主代表聘請我所律師向開發公司遞交了律師函,與開發公司聘請的律師,就《房屋買賣合同》中的有關問題進行了多次探討,為解決該起糾紛草擬并簽訂了《補充協議》。根據雙方認可的《補充合同》,業主交納尾款后,即可拿到鑰匙;前期已交出讓金的業主,如不愿意享受開發公司將要推出的優惠待遇,也給予退還已交出讓金。
該起業主與開發公司的糾紛在第一次正式談判后的第80天得到了圓滿解決。
律師點評:
城中村改造房屋買賣合同的效力問題——并非全部無效,多數是有效合同。
合同管理案例范文5
第一條、為切實保護專利權,規范交易行為,促進專利實施,根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》和相關法律、法規,制定本辦法。
第二條、國家知識產權局負責全國專利實施許可合同(包括專利申請實施許可合同,以下簡稱專利合同)的備案工作。
經國家知識產權局授權,各省、自治區、直轄市管理專利工作的部門(以下簡稱地方備案部門)負責本行政區域內專利合同的備案工作。
第三條、本辦法所稱的讓與人是指訂立專利合同的專利權人或專利申請人或者其他權利人,受讓人是指訂立專利合同的另外一方當事人。
第四條、讓與人應當是合法專利權人或專利申請人或者其他權利人。
一項專利或專利申請有兩個以上的共同專利權人或者專利申請人的,讓與人應當為全體專利權人或專利申請人。
第五條、當事人應當自專利合同生效之日起3個月內辦理備案手續。
第六條、已經備案的專利實施許可合同的受讓人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以向人民法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請。
獨占專利實施許可合同的受讓人可以依法單獨向人民法院提出申請;排他專利實施許可合同的受讓人在專利權人不申請的情況下,可以提出申請。
經過備案的專利合同的受讓人對正在發生或者已經發生的專利侵權行為,也可以依照專利法第57條規定,請求地方備案管理部門處理。
第七條、當事人憑專利合同備案證明辦理外匯、海關知識產權備案等相關手續。
第八條、經過備案的專利合同的許可性質、范圍、時間、許可使用費的數額等,可以作為人民法院、管理專利工作的部門進行調解或確定侵權糾紛賠償數額時的參照。
第九條、當事人應當以書面形式訂立專利合同。
第十條、訂立專利合同可以使用國家知識產權局監制的合同文本;采用其他合同文本的,應當符合有關法律規定。
第十一條、在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國辦理專利合同備案的,應當委托國家知識產權局指定的專利機構辦理。
中國單位或者個人在國內辦理專利合同備案的,可以委托專利機構辦理。
第十二條、當事人應當依據合同條款,填寫專利合同備案申請表并簽字蓋章。
第十三條、辦理專利合同備案應當提交下列文件各一式兩份:
(一)備案申請表;
(二)合同副本;
(三)專利證書或者專利申請受理通知書復印件;
(四)讓與人身份證明;
(五)其他文件。
第十四條、當事人提交的各種文件應當使用中文,用A4紙單面打印。提交的文件是外文的,當事人應當在指定期限內附送中文譯文;期滿未附送的,視為未提交。
第十五條、下列情況不予備案:
(一)專利權終止、被宣告無效,專利申請被駁回、撤回或者視為撤回的;
(二)未經共同專利權人或申請人同意,其中一方擅自與他人訂立專利合同的;
(三)同一專利合同重復申請備案的;
(四)專利合同期限超過專利權有效期限的;
(五)其他不符合法律規定的。
第十六條、地方備案部門受理備案申請后,應當按照規定形式及時將備案申請表報送國家知識產權局,確認專利權、專利申請權的法律狀態。
第十七條、對符合要求的專利合同備案申請,地方備案部門在7日內向當事人出具準予備案證明;不符合要求的,向當事人發出不予備案通知。
第十八條、地方備案部門在備案手續辦理完畢后3日內,將其備案意見、當事人提交的申請文件等報送國家知識產權局。
第十九條、國家知識產權局設立專利合同備案數據庫,管理備案數據,并提供公眾查詢。
第二十條、專利合同備案的有關內容由國家知識產權局在專利登記簿上登記,并在專利公報上公告以下內容:合同案號、讓與人、受讓人、主分類號、專利號、專利申請日、授權公告日、合同性質、備案日期、合同履行期限、合同變更等。
第二十一條、當事人提前解除專利合同的,應當在訂立解除協議后10日內持協議、備案證明和其他有關文件向原備案部門辦理備案注銷手續。
未按期辦理提前解除手續的,原備案繼續有效,直至原專利合同履行期限屆滿。
第二十二條、延長專利合同履行期限的,當事人應當在原合同履行期限屆滿2個月之前,持變更協議、備案證明和其他有關文件向原備案部門辦理備案變更手續。
變更專利合同其他內容的,參照前款辦理。
第二十三條、正在履行的專利合同發生專利權轉移的,對原專利合同不發生效力。當事人另有約定的除外。
第二十四條、專利申請被批準的,當事人應當及時將專利申請實施許可合同名稱及有關條款變更為專利實施許可合同。
專利申請被駁回或者視為撤回的,當事人應當及時辦理專利合同備案注銷手續。
合同管理案例范文6
《道路交通安全法》頒布后,為保證2004年5月1日順利實施,各級公安機關及公安機關及公安機關交通管理部門要從下面幾方面做好貫徹實施工作:
(一) 采取多種形式,做好道路交通安全法的宣傳工作。各級公安機關交通管理部門要通過報紙、廣播、電視等多種形式,宣傳《道路交通安全法》的意義、主要內容,讓廣大人民群眾和社會各界全面了解、正確運用,依法參與道路交通活動,監督公安機關的服務與執法。
(二) 組織好學習、培訓工作。各級公安機關要組織廣大交通警察認真學習《道路交通安全法》要將《道路交通安全法》納入公安機關交通管理部門培訓計劃和培訓內容。公安部將舉辦《道路交通安全法》培訓班,地方各級公安機關也要采取多種形式對交通民警進行培訓,使廣大交通警察盡快熟悉和掌握該法的精神實質和基本內容,提高廣大交通警察的業務素質,強化法治意識。
(三) 嚴格執行《道路交通安全法》,維護道路交通秩序,預防和減少交通事故,保障交通安全,提高通行效率。各級公安機關交通管理部門及其交通警察在進行道路交通安全管理過程中,一定要嚴格依法辦事,遵循法定程序,提高服務質量,切實保護公民、法人和其他組織合法權益。
(四) 以貫徹實施《道路交通安全法》為契機,全面完善和加強公安機關交通管理部門行政執法工作。要通過實施《道路交通安全法》進一步加強道路交通安全立法工作、執法工作和執法監督工作。抓緊做好有關法規、規章、規范性文件的清理工作,推動完善道路交通安全法律體系。加強隊伍建設,強化監督機制,切實提高公安機關交通管理部門依法行政的能力和水平,積極履行好管理職責。