前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的動漫商品化保護管理，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
一、商品化權概述 形象商品化權分為真實人物形象商品化權和虛擬人物形象商品化權。在美國，真實人物形象的商品化權又被稱為“形象權”（狹義上的形象權）（有的學者譯作“公開權”）（RightofPublicity），其源于1953年的“海蘭”案，由第二巡回上訴法院的弗蘭克法官提出。 他認為，“許多知名人物(尤其是演員和球星)并不因為他們肖像的公開而感到情感的傷害。但如果他們不能授權他人在廣告上使用自己的肖像,不能讓自己的肖像出現在報紙、雜志、公共汽車、火車或地鐵上,并且不能由此而獲得金錢報酬,他們就會痛苦地感覺到被剝奪了什么。”[2] 也就是說，與普通人關注自己的肖像權、隱私權等人格利益不同，知名人物更關注的是對其形象的利用能否給其帶來合理的經濟利益。而虛擬人物形象商品化權又被稱作“角色權”(rightsincharacters)，其權利指向涉及作品中的“藝術形象”,包括“在電影、電視、動畫等作品中出現的人物、動物或機器人等,也包括用語言表現的作品中的虛擬形象。”[3] 按照鄭成思教授的觀點，形象權（廣義上的形象權）分為主體與客體相同一的形象權和主體與客體不同一的形象權。 前者的客體包括肖像、劇照和人體畫，后者的客體包括“作者在繪畫或其他造型藝術中創作的形象”。[4]真實人物形象權可以說是人們（主要是知名人物）對其人格利益中的財產價值進行發掘和追求的結果，因此其與人格權、隱私權有著千絲萬縷的聯系。而虛擬人物形象權則是創作者或者其他權利人對其作品中角色形象的二次開發利用，與知識產權，特別是著作權和商標權等關系密切。 當然，需要澄清的是，之所以出現虛擬人物形象權問題，是因為傳統的知識產權制度已經不能為其提供完善的保護。這里的虛擬人物形象不應是單一的美術作品，因為其可以受到現行著作權法的妥善保護，而應是具有專有的名稱（或姓名）、豐富的人格動漫角色商品化權保護胡偉東，李昕岳（杭州師范大學法學院，浙江杭州310036）特色、語言特征、動作、神態等能讓人聯想到作品本身的豐滿的形象。為了與單一的美術作品相區別，筆者認為，將作為形象權客體的“形象”稱作“角色”更為妥當。 下文將專門講到著作權等傳統知識產權在保護“角色”商品化權方面的不足，此處不作贅述。虛擬人物形象又分為文學作品人物形象和動漫作品人物形象，本文將著重探討動漫作品人物形象及其商品化權。由于我國學者在探討商品化權的概念時大多是針對角色商品化權而言的，所以下文中筆者將把動漫作品人物形象權簡稱為動漫角色商品化權。 二、有關角色商品化權的分析 （一）商品化權客體 客體對于權利而言往往至關重要，“從形象權法律體系來講，對于形象權客體范圍的界定是形象權法律制度的核心問題，其直接影響到形象權主體制度的構建和形象價值公有領域的界定。”[5] 綜觀國內外學者的觀點，有人認為，商品化權（或稱形象權、角色權等等）的客體是信譽。“被商業性使用的對象總是與某種抽象概念相聯系,消費者見到商品上、服務上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱、片段或標志,總是不由自主聯想到它們背后的那個抽象概念,也正是這個抽象概念吸引著廣大消費者,商品化權的客體就是這個抽象概念———信譽。”[6]但是，也有學者不同意這一說法，吳漢東教授認為，“以“信譽”為內涵的“知名度”,是形象權客體的價值特征。 可以認為,形象權的客體應是各種具體形象因素所凝結的整體形象。”[7]在對客體是什么的爭論背后，學者們都承認這樣一個事實，那就是商品化權應保護角色創作者或者相關權利人基于對角色的擁有而享有的經濟利益，角色就是是這些經濟利益的載體。 （二）商品化權的主體 有的學者認為不需要專門設置角色商品化權來專門保護動漫角色這些虛擬角色，其理由是在現行的知識產權制度中就能夠保護權利人的相關利益。 事實上這是對角色內涵的誤解，將角色的形象要素等同于角色本身了。區分了角色與角色的形象要素，就可以分析出角色的權利主體。 在角色形象和動漫作品為同一人的情況下，角色形象、角色、作品的作者為同一人，讓人難以分辨。但是存在這樣的情況，某一作者僅畫了一幅后來角色形象的草圖，而角色權利人在獲得草圖所有者的授權之后，通過修改、裝飾，按照故事內容和情節發展的需要，完整的勾畫了一個“活生生”的角色，在觀眾看到該角色之后，不由自主地就能想到故事的內容和情節。此時，角色以及由角色而衍生的經濟利益當然由角色的塑造者而不是草圖的提供者所有，因此，動漫角色商品化權的原始主體應是角色的塑造者，在獲得原始主體的授權之后，商品生產者、服務提供者也可以成為商品化權的繼受主體。 三、動漫角色商品化權保護現狀分析 作為創意產業的一類，動漫產業的創意性不僅體現在動漫作品的創造性上，而且體現在其作品價值的轉化模式上。動漫作品價值的轉化過程就是其商品化過程，而對作品中的角色進行二次開發利用的商品化運動，則為動漫作品創作者或者其他權利人創造了遠遠高于作品本身的利潤，這不得不說是發揮創意思維的結果。然而，與實踐活動的快速發展相比，法律總顯得有些滯后，在角色商品化運動大力發展的今天，現行法律（特別是知識產權相關法律）仍需要進行完善，現行的法律制度在保護動漫角色商品化權過程中存在不少缺陷甚至是理論桎梏。 （一）著作權法保護#p#分頁標題#e# 綜觀各國法律和學者研究，角色商品化權大多由著作權法給與保護。的確，在獨立的商品化權被廣泛接受以前，著作權法是角色商品化權獲得保護的基本途徑，這是由角色商品化權的特點所決定的。 正如上所述，一旦某個角色深入人心，其重要組成部分也能使人聯想到角色的整體形象和作品的相關情節。實踐中，角色商品化權受到侵犯的基本途徑就是復制或模仿作為動漫角色重要組成要素的角色形象。 侵權者在盜用權利人角色商品化權所帶來的對顧客的吸引力的同時，往往也侵犯了作為作品內容一部分或獨立美術作品的角色形象的著作權。 無論是完全復制或模仿，還是稍作改動或滑稽模仿，要么直接侵犯權利人的復制權，要么侵犯侵犯權利人的演繹權或者保護作品完整權。但是也要認識到，并非所有的侵權形式都是簡單的復制角色的形象，很多侵權者往往僅利用角色的名稱和口頭禪等非顯著性要素或要素的結合來宣傳自己的商品或服務，但是其真正吸引客戶的還是被侵權角色以及角色背后的故事。然而，在現行著作權制度，至少在我國的著作權法里，角色名稱、角色的口頭禪等是不受保護的，但是對這些角色要素的利用的確侵犯了權利人的角色商品化權。 （二）商標權法保護 角色獲得商標法和反不正當競爭法保護的前提是該“角色”已經具備“第二含義”，即“角色與商品或服務形成單一對應和固定聯系，以至于角色所代表的商品或服務成為角色的另一含義。”[8] 角色商品化的目的就是希望角色與商品的結合能夠吸引更多的客戶來購買該商品，為商品生產者和角色權利人帶來經濟利益。當動漫角色各要素與某一領域內單一商品相聯系、能夠區別商品來源時，商標法和反不正當競爭法均可為角色提供一定的保護。但是，權利人希望將自己擁有的角色盡可能多的與商品或服務相結合，這主要體現在服務提供方面，如多個服務提供者都希望通過利用“喜羊羊與灰太狼”的角色玩偶進行促銷；而商標法和反不正當競爭法則要求對角色的使用能夠區別商品的唯一來源，具有特定性和唯一性，否則將不對其進行保護。動漫角色權利人利益最大化的需求與商標法對商品來源予以區別的理論要求產生了沖突。其根本原因在于，角色商品化雖也具有提升商品信譽的作用，但其主要作用畢竟不在于區別商品來源，而在于吸引潛在客戶的興趣和購買欲望。此外，動漫角色由形象、聲音、名稱（姓名）、動作、口頭禪等關鍵元素組成，“商標法保護的商標必須進行注冊,而非所有的動漫角色的元素都可以注冊為商標,我國尚未將聲音、短句等作為商標使用,一些角色的口頭禪、代表性語言無法作為商標保護,而這正是動漫角色的不可缺少的部分或是角色的代表性元素。”[9] （三）反不正當法保護 反不正當競爭法常常被稱為知識產權保護的兜底條款，其保護范圍要較專門知識產權法更為寬泛。 在反不正當競爭法領域內，對動漫角色商品化權的侵犯主要有兩種途徑：一是混淆商品或服務的來源；二是不合理地利用他人已被消費者承認的成果。 在美國司法實踐中，對上述這兩種行為可以提起“假冒之訴”和“盜用之訴”。[10]實踐中，動漫角色“假冒之訴”的侵權者可以通過“澄清條款”來規避反不正當競爭責任，但是其對動漫角色形象著作權的侵犯仍可按侵犯著作權法予以懲罰。而盜用行為則是更為廣泛的侵權方式。 反不正當競爭法在保護動漫角色商品化權的實踐中仍存在一定的缺陷，即侵權者和被侵權者之間需存在競爭關系。事實上，原權利人一般并不自己將角色應用于商品上，而是通過品牌授權的方式由商品生產者或服務提供者應用于商品上。在權利人未授權他人之前，侵權者仍可能盜用權利人的動漫角色進行商品化，反不正當競爭法則無法調整非競爭關系。 四、商品化權獨立保護探討 綜合上述分析可以看出，商品化權的獨立保護是必然的趨勢，唯有獨立的商品化權才能真正保護權利人的動漫角色商品化權。但是商品化權的獨立保護可以分為多種形式，如在民法中設立獨立的商品化權法保護，或者在知識產權法中特設一門商品化權法加以保護，或者僅對角色商品化權問題再著作權法里設立一項商品化權。下面，筆者對以上三種模式加以分析并找出更為合理的方案。 （一）民法領域獨立立法保護 正如前所述，可以進行“商品化”的事物很多，真實人物形象和虛擬角色形象均可成為商品化權客體，而動漫角色則只是其中一類。“在一般民法的人身權與版權之間，以及在商標權、商號權、商譽(Goodwill)權與版權之間，存在著一個邊緣領域。正像把工業版權領域的問題無論放到工業產權領域還是版權領域解決，都不盡合理一樣，把這一邊緣領域的問題無論單放到人身權(或商標權等)領域還是單放到版權領域解決，也都難得出令人滿意的答案。”那么，是否可以在民法領域獨設一項商品化權，使之與人身權、著作權等知識產權同等位階呢？筆者認為不可行，各種可商品化的事物需要保護的法益和權利基礎不同，所涉及的法律關系也不同，真實人物形象商品化權與人格權、隱私權關系密切，虛擬人物形象商品化權與著作權、商標權等聯系緊密，而這兩者之間又沒有多少實質性的共同點，將其硬放到同一個所謂的“商品化權”中去分析、解決問題，可行性不大。 （二）著作權獨立客體保護 有學者認為，虛擬角色商品化權應當歸入著作權法中進行規制，現行著作權制度可以解決虛擬角色商品化過程中遇到的問題。“將虛構的角色作為版權法中的一個作品類型加以保護，其法理依據在于版權保護的是作品的獨創性的表達，這種表達屬于文學、藝術和科學領域的范圍。#p#分頁標題#e# 卡通形象本身已構成版權法意義上的一種獨特的表達，這種獨特的表達是作為角色總體的性格、容貌、姿態等連續的印象，是添加了要素的視覺作品，是固定化的具體形象，讓人一看到卡通形象就聯想到該角色。”[11] 筆者不敢茍同上述說法，著作權法保護形式而不保護思想。角色形象可以通過現行著作權制度予以保護毋庸置疑，但是，作為整體的角色其需要保護的是角色的形象、聲音、名稱（姓名）、動作、口頭禪等關鍵元素及其組合對潛在客戶具有的吸引力。 這些關鍵元素各自難以單獨成為著作權的客體，而其組合又難以以直觀的方式展現在人們面前，只能是人們看到相關形象、聽到聲音或口頭禪而在腦海中浮現出來。 根據“思想/表達”二分法，角色元素及其組合頂多算作內容而不能被稱作表達，因此將角色作為一類著作權客體不是很有說服力。 （三）知識產權法領域獨立立法保護 在兩種做法之間，很多學者認為，商品化權應當納入到知識產權領域進行規范，應當在知識產權領域設立一項商品化權，使之與著作權、商標權、專利權等傳統知識產權并駕齊驅。 根據上面的分析可以看出，角色商品化權可以受到著作權法的部分保護，但是其元素及其組合以及與商標權相關聯的一些問題難以單獨依靠著作權法加以解決，而在民法領域獨立設權的方式也不可行，而在知識產權領域獨立設權的中間做法可以說更具可行性。那么，商品化權是否符合知識產權的特征要求呢？答案是肯定的。 首先，雖然商品化權不能完全被著作權法所完全包容，但是動漫角色畢竟出于作品，其與原作品有著解不開的聯系。即使動漫角色可以獨立于動漫作品。但是如果給予角色更長的存在期限甚至不做期限要求，其結果相當于延長了原作品的壽命，這顯然不符合現行知識產權制度設立的初衷，因此，動漫角色應當具有時間性，其壽命應當與其出處的作品時間相同。 其次，同理，對動漫作品地域性的限制也當然地延及動漫角色，否則就是對動漫作品本身地域的擴張。 再次，動漫角色的創作花費了創作者大量的時間和精力，其背后的經濟利益理應由其創作者專有，商品化權的主體應當是角色創作者，否則會削弱創作者的創作積極性。需要澄清的是，筆者認為，這里的創作者應當是動漫角色的塑造者而不是動漫草圖的提供者，因為動漫角色商品化權的客體是角色而不是其形象元素。 小結 綜上所述,動漫角色商品化權難以由現行的著作權法、商標法、專利法等傳統知識產權以及反不正當競爭法進行單獨保護，而其又具備知識產權的一般特征，因此，將動漫角色商品化權納入知識產權領域，與著作權等傳統知識產權同等位階，是保護商品化權的最佳方式。
