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作者：凌瀟 嚴皓 單位：四川理工學院 經管學院
一、典型案例中選擇性司法的運作
楊某訴某市電業局電磁輻射污染賠償案。本案中受害方楊某最初以電業局高壓鐵塔侵占土地使用權為由提起訴訟，敗訴后又以高壓輸電線路電磁輻射引發疾病為由提起上訴。該市電業局先后單方面委托該省環境科學研究所及國家電網公司電力科研院對高壓塔周圍工頻電磁場進行測試，兩份鑒定報告都表明，高壓鐵塔周圍電磁輻射的各項指標低于相關國家標準允許的限值或強度。二審法院判決認為，由于鑒定報告表明高壓鐵塔的電磁輻射符合國家標準，因此該行為不具備違法性，與損害后果不存在因果關系，駁回了楊某停止侵權、賠償損失的訴訟請求。本案的爭議焦點在于，違法性是否是環境侵權的構成要件，以及因果關系的舉證責任分配。
環境污染侵權的認定，應當“采用從客觀構成要件到主觀歸責依據再到免責事由的邏輯分析路徑”[3]。我國學者一般認為，《民法通則》第106條關于一般侵權責任的構成要件并不包括行為的違法性，《環境保護法》第41條第1款以及《大氣污染防治法》、《固體廢物防治法》、《水污染防治法》也未將違法性列為環境污染侵權的構成要件?！睹穹ㄍ▌t》第124條的規定卻與之相左——違反國家保護環境防止污染的規定,污染環境造成他人損害的,應當依法承擔民事責任。僅從《民法通則》出發，由于該法第124條屬于侵權責任構成要件的特別規定，依據特別條款優于普通條款的法律適用原則，我們似乎可以認為違法性確屬環境污染侵權的構成要件。然而《環境保護法》等特別法屬于后法，構成了環境司法領域內自洽的法律體系，因此，從體系解釋角度出發，考慮后法優于前法的法律規范適用基本原則，違法性不應當成為環境污染侵權的構成要件，環境侵權的歸責原則應當是無過錯責任，即“損害發生后,不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準”[4]。因此，即便鑒定結論表明電磁污染符合國家標準，法院也不能據此認定行為因欠缺違法性而在構成要件上不齊備。遺憾的是，法院在此選擇性的適用了《民法通則》的規定，而放棄了更為符合法律解釋基本準則的《環境保護法》等法律規范。
在環境侵權的因果關系問題上，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第4條明確規定了舉證責任倒置，所謂舉證責任的倒置，是指將“依據法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的證明責任,改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任”[5],若嚴格依據舉證責任倒置的要求，本案中本應當由電業局一方提供證據證明因果關系就不存在，很明顯，電磁輻射是否超標與電磁輻射是否與損失之間存在因果關系是完全不同的兩個爭議點，符合規定的排放污染物行為也完全有可能導致污染后果的發生。這就要求法院正確行使自由裁量權判定相應證據能否證明因果關系不存在，而不能簡單的以鑒定結論判斷因果關系。本案二審法院以鑒定結論符合國家標準直接否定因果關系之存在也值得商榷。在這一爭議焦點上，法院借助鑒定結論選擇性的放松了對舉證責任倒置規則的執行。
在筆者掌握的其他案件中，法官判決主動放棄自由裁量權而倚重鑒定結論的情況屢見不鮮。這一直觀的印象也部分的得到了規模更為龐大的實證調查的印證。例如，有學者在歸納梳理了千余份來自全國31個省、自治區和直轄市近十年來的環境裁判文書后發現，鑒定結論對于法官判決有著舉足輕重的影響，在因果關系判定方面，“依賴鑒定結論或明確的法律規定（采礦權與相鄰權糾紛）的占75%”[6]。另外，雖然最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定了環境侵權糾紛適用舉證責任倒置，即便在《侵權責任法》第66條生效之前，我國相關法律也基本確立了我國環境民事侵權訴訟的舉證責任倒置制度。但實際運用該規則的“僅有49.6%，更令人不解的是，一些文書一邊適用舉證責任倒置規則，一邊仍然堅持運用鑒定結論認定因果關系”[6]。
二、成因分析
環境侵權裁判高技術特征所形成的知識障礙，以及法官個體對于法律規范本質內涵認識的不足甚至錯誤，固然可能導致法官對于鑒定結論的過分看重。然而，如前述大規模實證調研所言，當依賴鑒定結論成為多數法官——他們有不同的知識結構、職位、社會影響力等社會學背景因素——共同的偏好時，我們完全有理由進一步追問這種偏好產生的原因。筆者將借助“法官的效用函數”這一理論工具解開以上疑竇。需要特別說明的是，筆者并未考慮權力尋租這一變量因素，理由在于，若筆者的解釋思路能夠自圓其說，即可證明前述對于司法權尋租的一元解說理論至少不夠完整且過于專斷。
（一）環境侵權訴訟中影響法官的效用函數的因素法官的效用函數旨在解答哪些因素可能影響法官制作判決的決策。波斯納將法官的效用函數的自變量歸納為六類：眾望、威望、公益、回避判決被撤銷、聲譽以及投票[7]。法官并非“綁在桅桿上的尤利西斯，聽不到蠱惑人心的塞壬歌聲”[8]，作為自利個體，法律規范之外的多種因素對于法官決策具有重大影響，中國的法官也概莫能外。不過，不同的人文與政治經濟背景決定了我國的法官(最高人民法院法官并不在本文論述范圍之內)與美國聯邦上訴審法官面臨的“胡蘿卜與大棒”也不盡相同。筆者認為，以下自變量是影響我國環境侵權訴訟中法官決策的主要因素：行政主政者的“看法”，如行政機關針對個案下指示、打招呼，以及當案件涉及各種地方宏觀行政目標與綱要時法官判決是否與之合拍；法官升遷，以及與之緊密相連的收入級差，這在很大程度上受制于行政部門對于法官工作的認同度；當事人壓力包括上訪與上訴；判決被上訴審撤銷，改判率與錯案率又反過來會影響法官績效考核成績與仕途升遷。
（二）各因素之間的互相關系若以U代表法官效用，R代表行政主政者的看法，S標稱法官職位以，I代表收入，當事人壓力為P,上級法院的改判為C，則法官效用函數公式為U=(R,S,I,P,C)。其中，R、S、I與U成正相關，P、C與U成負相關；R與S，S與I成正相關并存在傳導性，C則與S、I成負相關。法官在裁判時需要滿足U值最大化的目標[9]。
（三）法官的理性選擇由于環境侵權糾紛往往涉及面廣、矛盾沖突異常尖銳，法官在審理時常常面臨多種價值的競爭。具體而言，目前環境侵權鑒定結論很大一部分是由案發當地的環境行政部門（如環境檢測站）做出，這就“直接決定著現有的環境司法鑒定不可避免地帶有行政[10]。案件背后往往有地方經濟發展與GDP思維的陰影，認可并采納鑒定結論作為裁判的主要依據，可以最大程度的避免與行政權可能發生的沖突。#p#分頁標題#e#
其次，受害方一般是普通民眾普遍缺乏相關的基本技術知識，以鑒定結論作為裁判依據雖然不能真正案結事了，但至少在面臨當事人壓力時有了一個完美的遁詞。在司法判決屢遭“合法性”（Legitimacy）質疑的今天，面對環境侵權一類矛盾沖突尖銳的案件，法官盡可能的少使用自由裁量權，借助鑒定結論等第三方信息裁決案件，可以最大化的避免此類風險。在上級法院改判這一環節上，兩級法院之間存在類似于完全信息靜態博弈的關系：二者面臨類似的效用函數以及影響因素，彼此心照不宣（即共同知識commonknowledge），唯一不同的是上一級法院不用過分擔心案件的改判。為使問題適度簡化并突出重點，筆者假設，如果一審法院不采納相關的鑒定結論會導致行政認可度的降低與二審改判，反之則提高并維持原判，行政認可的收益以R表示，二審改判帶來的收益以C表示，此處C為負值。其支付組合為：一審法官與二審法官均采納（R,R-C）；均不采納（-R,-R+C）；一審采納二審不采納（-R,R+C）；一審不采納而二審采納（R,-R+C）。
由于R>-R,R-C>R+C>-R+C,二者都采納鑒定結論的戰略組合構成了此博弈的納什均衡點，各自收益為（R,R-C）,并且任何一方都沒有積極性打破這種均衡[11]。就低級別法院而言，其最優策略是充分運用鑒定結論以避免案件改判影響其績效考核，同時可以避免與行政權的潛在沖突；而高級別法院的最優策略同樣是依賴鑒定結論，以獲得行政權力的認同。又由于（采納,采納）是所有戰略組合中兩級法院總體收益最大的方式（R+R-C大于其他戰略組合的總體收益），因此，采取這種戰略對于法院系統而言也是收益最高的，這進一步強化了該戰略對于法院系統的合理性[12]。
當然，不采納鑒定結論并不必然導致司法機關與行政權力的沖突，二審法院即便不采納鑒定結論也完全可以做出維持或者改判的決定。但是如前所述，考慮到現有環境污染鑒定強烈的行政色彩，初審與二審法官都不得不掂量拒絕行政部門鑒定結論的不利后果。另外，由于一二審之間存在時間差，一審法官是首先采取戰略的一方，因此更為精確的博弈模型是完全信息動態博弈，其圖像表現為動態推進的博弈樹而非表格，不過二者最終的均衡點相同，本文也未進一步精確區分，上述簡化的論證具有合理性。
綜上所述，法官在環境侵權案件裁判過程中，倚重鑒定結論可以在增大R、S、I的同時減小P與C的負面影響，使其效用U最大化。即便不考慮權力尋租因素的影響，選擇性司法行為依然是法官效用最大的必然選擇。
三、選擇性司法的風險與化解機制悖論
法官們的選擇性司法行為無疑對經濟與環境的協調、可持續發展有極大的負面影響。司法判決負責將環境法律規范蘊涵信息向社會的傳達，以促使生產企業根據法律規范的成本收益將外部性內部化,如果法律本身是有效率的，那么依照該指引的社會行動就能最大程度節約社會成本。法官的選擇性司法行為人為改變了法律規范應然的成本收益配置，導致嚴重的信號失靈現象。環境侵權司法領域，因果關系舉證責任倒置等規定本可以為市場確定良好的激勵機制，以實現環境與發展之間協調發展，化解經濟進步與環境保護之間的天然張力。選擇性司法行為嚴重扭曲了這種可欲的激勵機制，社會無法通過司法判決使施害人將采取措施的邊際成本和收益內部化。這樣，污染嚴重的企業將缺乏足夠的動力去開發更有效的防范環境污染的技術，以減少生產行為對于環境的破壞，社會也無法通過有效的賠償措施將此類企業逐出市場。
目前，關于環境污染領域司法鑒定的改革建言主要圍繞建設中立的鑒定機構展開，如有學者建議將“環境監測鑒定機構從其所隸屬的行政關系下解脫出來,成立專業性、中立性環境司法鑒定機構,”因為只有這樣才能使鑒定結論真正實現其應有的功能目標：從技術上、理論上為訴訟提供更具有專業性和權威性的證據[13]。此外，若加快建立專門的環境法庭，從知識結構上改組審理環境侵權的法官人員構成，似乎也可以在一定程度上解決法官由于知識壁壘造成的對于鑒定結論的依賴[14]。
筆者由衷的相信，這些改革措施肯定會帶來一定的積極效果，比如一定程度上消除環境污染審判工作中的行政權不當影響。但是通過前述分析，我們也許不得不面對一個讓人倍感沮喪的事實：在給定的影響因素不發生根本性變化的前提下，以上幾乎成為通說的制度建議都無法從根本上杜絕法官的選擇性司法行為，無論鑒定結論如何公正，其功能也不過是解決爭議的事實問題，法律適用依然是司法權的范疇[15]，而后者才是彰顯與實現環境法律體系基本價值的最終途徑。
以上措施還可能帶來一定的負效應。環境司法領域的選擇性司法行為以消極的放棄自由裁量權為重要特征，就建設中立的鑒定機構而言，人們對于當前某些鑒定結論與地方行政利益糾葛不清的事實實則了然于心，只是無法從技術上加以指責。因此，以此種鑒定結論補強判決合法性的效果必然大打折扣，法官們對此亦心知肚明。設若如斯所言，中立并且具備社會公信力的鑒定機構建設完備，法官們豈不是更有理由與動力將其結論視為補足判決合法性的主要依據而放棄自由裁量的合理使用么？即便是專門的環境法庭法官，由于其面臨的效用函數與一般法官并無不同，因此，其決策也不會有根本性差異。也許根本性的解決方案還是樹立司法權威，加強行政權的自律以及對于司法權力的充分尊重，建立更為合理而有效的法官遴選與考核制度等等[16]，而這已遠遠超出本文的討論范圍，筆者不便展開論述，謹以此文提醒建言者們充分考慮手段——目的的二律背反，以及由此帶來的對于環境司法的不利影響。
