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與《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)相比，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《征收條例》)在立法理念上取得了較大進步，①在一些重大問題上基本回應了社會的法律需求。②不過，中肯地講，《征收條例》的實施卻差強人意，由國家四部委聯合通報的2011年上半年的11起強拆致人傷亡案，即為例證。問題出在哪兒?歷史慣性、施政模式、執政心理、土地財政、人地關系等都是可能的原因，但《征收條例》本身的“簡陋”也是一個不可忽視的因素。僅用三十五個條文來實現“規范征收”、“維護公益”、“保障私權”等三大立法目的，《征收條例》恐怕只能算是“微言大義”了。由此導致的問題是，制度設計的科學性和操作性被大大降低。在筆者看來，《征收條例》的頒行并不意味著解決房屋征收問題已經取得了(那怕是階段性的)勝利，恰恰相反，這僅僅是一個開始。有鑒于此，本文擬就《征收條例》存在的幾個重要問題加以分析并作前瞻性探討。 一、征收請求人與征收決定人 征收關系屬于復合性法律關系，包括征收決定關系和征收補償關系。征收決定關系的主體雙方是征收請求人和征收決定人。關于征收決定關系，《征收條例》雖就房屋征收決定作了一些原則性規定，但就如何啟動征收決定程序卻未置一詞，這表明立法者對征收決定關系尚未形成清晰認識，特別是沒有認識到“建設單位”作為征收請求人的法律地位。 (一)征收請求人 征收請求人是有權提出征收請求的主體，是征收決定程序的發動者。由于《征收條例》未對征收請求人作出規定，因此，有學者將征收參與人概括為征收主體、實施主體、協助主體和被征收主體，③從而將征收請求人排除在外。這并不準確，不符合征收法理。從目的上講，房屋征收是“為了公共利益的需要”，但“公共利益為什么會有需要”，還必須落實到具體的建設活動上?！墩魇諚l例》第8條列舉的“公共利益的需要”的情形，實際上都是指符合公益性要求的“各項建設活動”(《征收條例》第9條用語)。沒有具體的建設活動，“公共利益的需要”無從談起!為此，將具體建設活動的項目人確定為征收請求人，乃各國征收立法之通例。在我國法上，具體建設活動的項目人被稱為建設單位。在《拆遷條例》時期，建設單位稱為拆遷人;而按照征收法理的要求，建設單位應當是征收請求人。建設單位雖既不能決定是否征收，也無法左右征收的具體進程，但不能因此而無視其應有的征收請求人地位。在《征收條例》中，只有第27條提到了建設單位，且是禁止性規定，即“禁止建設單位參與搬遷活動”。《征收條例》對建設單位的這種態度，給人的感覺是，建設單位在整個房屋征收程序中無任何法律地位，房屋征收似乎與其毫不相干。的確，在《拆遷條例》時期，因立法錯誤地將房屋征收關系定性為純粹的拆遷人與被拆遷人間的私法關系，導致平等法律關系中的一方主體(作為拆遷人的建設單位)取得凌駕于另一方主體(作為被拆遷人的房屋所有權人)之上的強勢地位，從而引發了違法拆遷、暴力拆遷等一系列嚴重的法律問題和社會問題。但矯枉切莫過正，問題的根源并不在于建設單位參與房屋征收關系，而在于《拆遷條例》沒有擺正建設單位在整個房屋征收關系中的位置。“名不正則言不順，言不順則事不成”，《拆遷條例》的癥結在于建設單位的角色錯位。遺憾地是，《征收條例》將作為征收請求人的建設單位從征收關系中完全清除了出去!房屋征收決定是一項依申請作出的行政行為，其被動性決定了征收決定人不可能依職權直接作出征收決定，必須把征收申請的提出與是否準予征收的審核確定為一個獨立的程序階段和獨立的法律關系，賦予建設單位應有的征收請求人地位。④ (二)征收決定人 征收決定人是征收決定關系的另一主體，是對征收請求予以審核并最終作出征收決定的主體。征收決定人不同于征收人。征收人是擁有征收權的主體，而征收決定人只是擁有征收決定權的主體。⑤征收權專屬于國家，而征收決定權則分屬于法定的地方人民政府。⑥根據《征收條例》的規定，市、縣級人民政府為征收決定人。這里的市級人民政府主要包括除直轄市以外的設區的市、直轄市所轄區、自治州人民政府等，縣級人民政府主要包括不設區的市、市轄區(直轄市所轄區除外)、縣、自治縣人民政府等。⑦關于征收決定人，有以下幾個問題需要明確:一是征收決定權能否委托其他主體行使。在實踐中，有地方人民政府將征收決定權委托給其他部門，由受委托的部門行使征收決定權。⑧筆者認為，征收決定權專屬于法律規定的市、縣級人民政府，其既是法律賦予市、縣級人民政府的權力，也是市、縣級人民政府負擔的職責，將其另行委托于法無據。同時，征收屬于財產權剝奪制度，為切實保障財產權人的權益，也不宜由人民政府以外的其他部門作出征收決定。二是設區的市(直轄市除外)與市轄區(直轄市所轄區除外)的人民政府如何分享征收決定權。對此，有地方人民政府規定，征收決定權由市級人民政府統一行使。⑨筆者認為，根據“屬地管理、分級負責”的原則，征收決定權應由設區的市和其所轄區的人民政府共同分享，由市級人民政府統一行使亦于法無據。至于兩級人民政府如何分享征收決定權的問題，《征收條例》作了留白處理，這意味著設區的市人民政府有權根據本行政區域的實際情況自主決定。???三是具有市、縣級級別的各類經濟及技術開發區的管委會是否擁有征收決定權。對此，有學者認為，各類開發區無論什么級別，由于缺乏法律授權，都無權作出征收決定。???在征收實踐中，大多數地方人民政府也傾向于認為各類開發區管委會不享有征收決定權。???但也有少數地方人民政府認為，市人民政府派出的管委會，如果地方性法規規定具有縣級經濟社會事務管理權限的，則依法享有征收決定權。???筆者認為，不論何種行政級別的開發區管委會，都不應當擁有征收決定權，因為其不屬于一級地方人民政府。若地方人民政府不當地授予開發區管委會以征收決定權，人民法院應以決定主體不合法為由宣告其作出的征收決定無效。#p#分頁標題#e# 二、房屋征收標的與征收關系人 根據《征收條例》第2條的規定，為了公共利益的需要，可以征收國有土地上單位、個人的房屋。可見，《征收條例》將征收標的明定為房屋所有權。那么，房屋征收時被一并收回的建設用地使用權是否為征收標的呢?對此，《征收條例》未予明確規定。同時，租賃權等房屋他項權利也會因房屋征收而被剝奪，承租人等他項權利人又處于何種法律地位呢?就此問題，《征收條例》也未予明確規定。 (一)建設用地使用權的征收標的地位 在《物權法》出臺前后，人們關于公益征收的討論，更多地集中于如何界定公共利益上，而少有學者論及建設用地使用權的征收標的地位。這一問題之所以在《征收條例》頒行后凸顯，是因為人們驚訝地發現，該法竟然未將建設用地使用權明確確立為房屋征收的標的。就此問題，有學者作了以下評論:“無論從對法律、法規的具體解釋，還是由征收事實看，國有土地上的房屋征收，實質上是為了終止房屋占用范圍內的建設用地使用權，使國有土地所有權回復到圓滿狀態，以排除重新開發、利用土地的制度性障礙。建設用地使用權雖然只是一種他物權，在法律效力上弱于房屋所有權，但其仍具有獨立的市場價值。……從目的論上講，《征收與補償條例》有避實擊虛之嫌。” 依該觀點，建設用地使用權才是房屋征收的首要標的，房屋所有權僅居次要地位。筆者基本上同意這一評論，認為《征收條例》確實有醉翁之意不在酒、避重就輕之嫌。但筆者同時認為，《征收條例》雖然未明言建設用地使用權的征收標的地位，但卻并不等于說《征收條例》將建設用地使用權排除在征收標的的范圍之外?！墩魇諚l例》對建設用地使用權之征收標的地位的此種“隱晦”態度，應是別有“隱情”。在《征收條例》公開征求意見時，即有觀點攻擊其未將集體土地上的房屋征收納入規范對象，但由相關的立法說明可知，《征收條例》不將集體土地上的房屋征收納入規范范圍，主要是基于立法權限和合憲性的考慮。同樣的道理，土地使用權收回應屬《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《物權法》的規范對象， ?作為行政法規的《征收條例》在沒有法律授權的情況下無權就土地使用權收回與補償問題直接作出規范，否則有違憲之虞?；蛟S正是基于這一考慮，《征收條例》第13條第3款才輕描淡寫地規定，“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。”在房屋被征收時，同時收回建設用地使用權，應屬于基于公共利益需要的提前收回。對此，《物權法》第148條規定:“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。”盡管這一規定使用了“提前收回土地”的用語，但其實質上是指提前收回建設用地使用權。 ?那么，為了公共利益的需要，提前收回建設用地使用權是否構成一種征收呢?對此，理論上存在著不同的認識。筆者認為，提前收回建設用地使用權，本質上即為征收。只是基于我國法實行的“房地一體處分”原則，在征收房屋時，建設用地使用權一并征收;在征收建設用地使用權時，地上房屋一并征收。據此，《征收條例》規定的“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”，實際上已經確立了建設用地使用權的征收標的地位。同時，《征收條例》第19條規定，對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格;住建部頒發的《國有土地上房屋征收評估辦法》第11條也規定，被征收房屋價值是指被征收房屋及其占用范圍內的土地使用權在正常交易情況下的交易金額。因此，被征收房屋的價值補償，當然包含了對建設用地使用權價值喪失的補償。???綜上，建設用地使用權是否明確為房屋征收的標的以及是否應予征收補償，在解釋論上并不構成《征收條例》的立法漏洞。 (二)承租人的征收關系人地位 在房屋征收制度中，除涉及被征收人的利益外，還會涉及到與被征收房屋所有權人有法律關系的其他人如承租人的利益。在征收法上，這類人通常稱為征收關系人。所謂征收關系人，是指雖非征收標的的直接權利人，但卻因征收而受到損害，有權以自己的名義參與到征收關系中并作為一定的獨立權利主張的第三人。 依此定義，在以房屋所有權為征收標的的情形，房屋承租人即為征收關系人?？梢?，雖然房屋租賃權并不是房屋征收中的征收標的，但房屋承租人還是可以以征收關系人的身份參與到房屋征收關系之中，以維護自己的權益?！恫疬w條例》雖然沒有明確采納征收關系人的提法，但其提到的承租人就是典型的征收關系人。 房屋征收不僅要保障被征收人權益，征收關系人權益也不能不保護，尤其是作為債權人的承租人權益，但《征收條例》就此卻只字未提，顯屬立法倒退。根據權威部門的解釋，《征收條例》之所以沒有沿用《拆遷條例》的做法將承租人規定為征收關系人，主要是考慮到房屋出租是私房所有權人和承租人之間形成的民事法律關系，對于因征收而導致的合同解除問題，應當通過合同糾紛處理的方式解決。 這一解釋貌似合理合法，實則嚴重不公?！恫疬w條例》制定之時，《合同法》已經頒行，當時的立法者對房屋租賃關系不可能沒有形成清楚的認識，但《拆遷條例》仍然規定對承租人給予拆遷補償安置，其意顯然在于強化承租人的權益保障地位。在剛剛過去的這一個十年間，中國的城鎮化率大幅提高，城鎮房價攀高，我們雖然沒有統計數據表明中國城鎮人口中到底有多少人屬于承租戶，但這一比例和數量想來不會太低。相對于房屋出租人而言，承租人顯然處于弱勢地位，因而對承租人予以征收補償，應視為征收人的“國家義務”和被征收人的“社會義務”。???為此，筆者建議，在擬定補償方案、簽訂補償協議及作出補償決定時，應把承租人作為征收關系人納入征收關系中，并聽取其意見，斟酌其訴求，保障其權益。同時，在補償協議訴訟和補償決定訴訟中，應明確承租人的“有獨立請求權的第三人”地位。?#p#分頁標題#e# 三、協議價購與公益決定程序 與《物權法》第42條規定相比，《征收條例》第8條在公共利益的界定上取得了兩點進步:一是明確列舉了公共利益需要的具體情形，二是以“確需征收房屋的”表達方式確立了比例原則。???后一點進步，堪稱立法突破。比例原則是一項憲政和法治的基本原則，任何國家活動都應當遵循此原則。“比例原則的功能……在于確保管制能夠始于公益而又終于公益。該原則對公益與私益給予了平等的尊重與保障。”???比例原則內含著目的與手段間的適當性、必要性和適度性要求，這三項要求本身構成了公共利益的內在屬性，違反了比例原則，也就違反了“公共利益需要”的要求。比例原則不是一句空洞的口號，其對公共利益的界定與限制要由一定的程序機制去貫徹和保障。但遺憾地是，《征收條例》沒有對貫徹比例原則的正當程序要求作出明確規定。筆者認為，要真正貫徹比例原則，就必須建立兩種獨立的程序機制:一是協議價購程序，二是公益決定程序。 (一)協議價購程序 所謂協議價購，是指通過公開市場，經由平等協商、等價交換的買賣方式取得交易標的。私人財產權受憲法保障，因此，取得他人的財產權原則上只能通過自愿的市場交易行為，即便出于公共利益的需要也不例外。為此，在征收權正式發動之前，有必要設置一個協商步驟，用于緩和財產權保障與國家征收權之強制力間的沖突。在比較法上，關于土地征收的協議價購程序，早有成熟的立法例。如《德國建設法典》第87條第2款規定:“征收必須以下述條件為前提:申請人曾鄭重地試圖以直接購買被征地之方式，且……對此提供合適的替代地而徒勞無功時。”我國臺灣地區“土地征收條例”第11條規定:“需用土地人申請征收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得;所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請征收。”再如，依《加拿大征收法》第4.1(1)條規定:“凡依《加拿大交通法》第87條規定的鐵路公司為修建鐵路需要土地，并且其經由努力試圖購買該土地而未獲成功時，該鐵路公司可以請求交通部長依本法規定征收土地。”上述立法例雖都是針對于土地征收，但將其移用于同為不動產征收的房屋征收也不存在障礙。另外，據有學者介紹，在日本，公共事業用地的取得有99%是通過自愿收購的方式實現的，真正啟動征收程序的還不到1%。 我國現今已經是市場經濟國家，財產權的市場取得應是財產權再分配的主要途徑和首要途徑。如果市場的“無形之手”能夠解決問題，那么國家的“有形之手”就沒有介入的必要。既然《征收條例》規定征收部門與被征收人可以通過平等協商的方式訂立補償協議，而且“對被征收房屋的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”，那么為什么就不能在征收申請提出之前要求征收申請人與房屋所有權人通過平等談判的交易方式取得房屋所有權呢?據此，按照比例原則的要求，應將協議價購程序確立為征收申請提出前的必要前置程序。筆者建議，國務院應出臺配套性規定，明確以下協議價購程序:征收申請人在未經誠信努力而不能與房屋所有權人達成房屋轉讓協議時，不得申請房屋征收;申請征收時，征收請求人必須提交經誠信努力而不能達成交易的證明文件，否則不予受理征收申請。協議價購程序的建立，可以大大減少征收程序中的“尋租利益”，使房屋征收權真正成為公益實現之“公器”。 (二)公益決定程序 公共利益既是一個實體性概念，也是一個程序性概念。我國學界已經提出了諸多標準以期從實體上解決公共利益的內涵與外延界定，但沒有任何一項標準或任何一個標準體系能夠真正解決公共利益的界定問題?！墩魇諚l例》第8條即便具體列舉了公益建設活動，但一個具體的建設項目是否合乎公益要求和比例原則，是否能夠歸入法定的某類公益建設活動，也只有在某種具體的程序機制下才能作出判定。為此，筆者建議，房屋征收應建立一個獨立的“公益決定程序”。只有建立了公益決定程序，才能在源頭上收緊房屋征收的范圍，控制征收權的任意啟動，才能為征收決定的作出提供正當性基礎。 構建公益決定程序的關鍵是，解決決定程序和決定的司法審查兩個問題。在程序上，《征收條例》對如何認定公共利益問題沒有作出任何規定，這給地方人民政府留下了巨大的操作空間。雖然《征收條例》第9條對各項規劃的制定應當廣泛征求社會公眾意見、經過科學論證作出了規定，并要求各項建設活動都應當符合相應的規劃，但這并不意味著凡合乎規劃要求的建設活動就一定符合確需征收房屋的公益要求。在我國當下“”式的城鎮化背景下，各項規劃可能更多地只是流于形式，用老百姓的話講，不過是“紙上畫、墻上掛、不如領導一句話”而已，又怎能以其作為公益認定的權威依據呢?為此，筆者建議，在征收請求人提出征收申請之后，即應進入公益決定程序。公益決定程序應包括兩個主要階段:一是公益調查階段，二是公益聽證階段。在公益調查階段，房屋征收部門應依職權對申請征收房屋的建設項目是否符合公益要求和比例原則進行書面的形式審查和實質審查，并應主動調查擬征收房屋的范圍，了解民情，聽取民意，以便為下一個階段的公益聽證提供工作基礎和方向。在公益調查階段結束后，如果房屋征收部門認為建設活動不符合公益要求和比例原則，可以直接呈請市、縣級人民政府作出駁回征收申請的決定。如果房屋征收部門認為有必要進入下一個階段，那么就啟動公益聽證程序。在該階段，房屋征收部門應主動舉辦聽證會，邀請擬征收范圍內的被征收人、社會公眾代表參與聽證，在廣泛征求意見和民眾自由表達訴求的基礎上，形成聽證意見。聽證結束后，房屋征收部門如果認為建設項目不合公益要求和比例原則的，則呈請市、縣級人民政府作出駁回征收申請的決定。如果房屋征收部門堅持認為建設項目符合公益要求和比例原則的，則呈請市、縣級人民政府作出公益決定。公益決定是一個具體行政行為，如對其不服的，應賦予被征收人提起行政訴訟的權利。如果不建立公益決定訴訟機制，而把有關建設活動是否符合公益要求和比例原則的問題留給被征收人通過攻擊征收決定的方式解決，可能會造成行政資源的浪費。因為在征收決定作出前，建設單位和市、縣級人民政府及在房屋征收部門、征收實施單位要完成大量的具體工作，而如果事后征收決定經司法審查以不符公益要求和比例原則為由被撤銷，就會使前期所做大量工作全部化為泡影，并且可能導致行政賠償情形的發生，從而造成行政資源的浪費。如果建立了公益決定訴訟機制，將公益決定納入司法審查，司法機關就可以在征收決定作出之前及在征收具體工作開始之前，提早介入征收程序，以司法權威阻止不正當的征收程序繼續進行或者為市、縣級人民政府的公益決定行政行為“背書”。一旦公益決定通過了司法審查，建設活動的公益性就不能再于后續的程序階段予以爭執，也就避免了在后續的征收決定訴訟中再對公益目的性進行司法審查，從而避免了行政資源的浪費和不必要的行政賠償情形的發生。#p#分頁標題#e# 四、房屋征收訴訟與司法強制搬遷 根據《征收條例》的規定，在房屋征收與補償程序中，主要涉及到三大訴訟，即征收決定訴訟、補償決定訴訟和補償協議訴訟。前二者為行政訴訟，已為《征收條例》所明定，但就補償協議訴訟的性質，《征收條例》未予明確。人民法院除依法審理上述三類征收補償案件外，在補償決定具有強制執行力時，還要依申請承擔司法強制搬遷工作。 (一)征收決定訴訟和補償決定訴訟 征收決定訴訟與補償決定訴訟同為行政訴訟，于此一并探討。筆者認為，在這兩大訴訟中，有以下四個問題值得探討:一是級別管轄的確定。筆者主張，結合《行政訴訟法》第14條第3項與第15條、最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第8條及《關于行政案件管轄若干問題的規定》第1條的規定，因被征收人不服征收決定和補償決定而提起的行政訴訟，應分別情況由中級人民法院和高級人民法院管轄。申言之，縣級人民政府作出征收決定和補償決定，對其不服提起行政訴訟的，由中級人民法院管轄;設區的市人民政府作出征收決定和補償決定，對其不服提起行政訴訟的，由高級人民法院管轄。如此處理主要是基于兩點考慮:一是房屋征收補償案件事關民生，往往屬重大、復雜案件;二是與作出征收決定和補償決定的市、縣級人民政府相對應的同級人民法院，在審理案件時容易受到地方保護主義及其他不正常因素的影響。二是司法審查的內容。筆者主張，對于征收決定，人民法院依法只須作合法性審查，但對于補償決定，除合法性審查之外，還應作合理性審查。從權力分立的角度講，行政權與司法權彼此獨立;從權力制約的角度講，司法機關對行政權之行使享有司法審查權。但司法審查是有限度的，過度審查有違行政權獨立的分權原則。為此，根據《行政訴訟法》第5條的規定，司法審查原則上應只限于合法性審查。但在例外情形下，行政機關的具體行政裁量行為雖然合法但可能嚴重失當，若對其不予司法審查和糾正，將有失公正，故在法定的例外情形下，人民法院須對行政行為的合理性進行審查。征收決定針對征收請求作出，其本身并不包含針對被征收人的給付內容，故對其只作合法性審查即可。 但補償決定則不然，它包含行政給付的內容，行政機關對于給付的數額等享有較大的自由裁量權，若其裁量不當導致結果嚴重不公，人民法院就有必要進行合理性審查。三是訴訟結果的處理。對此，可以分兩點言之:其一，就征收決定被撤銷而言，如果征收決定有違房屋征收的公益要求和比例原則而被撤銷的???，人民法院不得判決被告重新作出征收決定，被告也不得就同一建設項目再次啟動征收程序和作出征收決定;如果征收決定符合公益要求和比例原則，只是存在程序瑕疵的，人民法院在判決撤銷征收決定的同時，可以判決被告在補正相關程序瑕疵的基礎上重新作出征收決定。其二，就補償決定而言，除補償決定有違公平補償原則，人民法院經合理性審查直接判決變更外，對于補償決定存在程序瑕疵的，人民法院在判決撤銷補償決定的同時，可以判決被告重新作出補償決定。不論是征收決定還是補償決定，被告重新作出的，被征收人仍有權針對重新作出的征收決定和補償決定提起行政訴訟，除非違反“一事不再審”原則，人民法院不得拒絕受理。 生了分歧，而這一分歧與對補償協議的性質認定直接相關。概括而言，關于補償協議的性質和補償協議履行糾紛訴訟的性質，主要有以下四種觀點:觀點之一主張，征收人與被征收人在補償問題上更類似于平等的民事主體之間的關系，兩者之間更宜通過自愿、協商的程序，而非單方、強制的方式形成補償關系，因此，達成補償協議后產生的糾紛，應屬民事訴訟性質。???按照這種觀點，征收補償協議為民事合同，因其履行發生的糾紛為民事糾紛，當事人應提起民事訴訟。觀點之二認為，征收補償協議的公共目的性、補償主體的國家機關屬性以及補償款從公共財政中支付的屬性，都決定了補償協議的公共屬性，因而補償協議為行政合同。 按照這種觀點，既然補償協議為行政合同，因其履行發生的糾紛即為行政糾紛，當事人應提起行政訴訟。觀點之三為，雖然補償協議屬于行政合同的性質，但因其履行而提起的訴訟應為民事訴訟。理由主要有二:一是《征收條例》第25條規定的文意解釋不符合行政訴訟的特征。在行政訴訟中，行政主體恒定為被告，而針對補償協議，作為行政主體的征收部門亦可提起。二是相關司法解釋已將典型的行政合同納入民事訴訟范疇。如最高人民法院在《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，已將由“土地使用權出讓合同”這種典型的行政合同所引起的糾紛納入民事訴訟范疇，并適用《合同法》的規定。?觀點之四是，雖然補償協議在性質上為行政合同，但對其履行糾紛提起訴訟的性質，應依起訴一方的不同而不同。如果是房屋征收部門不履行補償協議所確定的義務，或者履行的義務與補償協議確定的不一致，那么被征收人由此向人民法院提起的訴訟，就是行政訴訟;如果是被征收人未履行補償協議所確定的義務，房屋征收部門向人民法院提起的履約之訴，就是民事訴訟。 關于以上四種觀點，筆者不贊同第四種觀點，因同一糾紛事實引發的訴訟，不能因提起訴訟的糾紛主體的不同而形成不同性質的訴訟，該觀點于法理不合。筆者亦不贊同第三種觀點，既然將補償協議定性為行政合同，根據最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》的規定，行政合同糾紛屬于行政案件的受案范圍，那么作為行政合同糾紛的補償協議糾紛就應屬于行政訴訟;再者，土地使用權出讓合同之所以被司法解釋納入民事訴訟范疇，是因為該類合同在性質上為民事合同，而并非所謂的“典型的行政合同”，以此為由因而是站不住腳的。筆者贊同第一種觀點，主張補償協議應定性為民事合同，因履行補償協議而引發的訴訟糾紛為民事訴訟。一方面，從理論上說，補償協議與補償決定不同，它完全是房屋征收部門與被征收人之間在平等協商的基礎上達成的，是平等自愿的結果，具備了民事合同的基本屬性。另一方面，從司法實踐上說，2011年4月1日起開始施行的最高人民法院《民事案件案由規定》，已將“房屋拆遷安置補償合同糾紛”定性為民事糾紛，作為第三級案由置于“合同糾紛”二級案由之下。這一司法文件于2011年2月18日，在時間上后于《征收條例》開始施行的時間近一個月，沒有理由表明最高人民法院在出臺這一司法文件時未曾考慮《征收條例》第25條規定的補償協議的性質。#p#分頁標題#e# 司法強制搬遷《征收條例》順應民意取消了行政強制拆遷，于第28條規定了司法強制搬遷，反映出民意對司法權威寄予了更強的信賴和更高的期待，一定程度上代表了征收法制的進步。這一制度轉換，雖在一定程度上平抑了因不當行政強制拆遷帶來的民憤，但卻未必是一項“良法”。 因為僅有良好的制度設計而沒有強有力的實施保障措施，難謂“良法”。強求人民法院一肩擔當在過去由眾多部門聯合承擔的強制搬遷重任，恐怕為人民法院難以承受之重。據筆者初步了解，在《征收條例》施行后的近一年時間里，各地針對補償決定的司法強制執行工作基本上處于停滯狀態。這一困局的造成，一方面有地方人民政府無視新法規定、無視人民法院權威的原因;另一方面也有人民法院推脫執行、無力執行的原因?！墩魇諚l例》“以民意之名”一舉廢除行政強制拆遷的做法，未免有為地方人民政府卸責之嫌。此種“立法歸立法、執法歸執法”的立法態度和立法模式，難謂妥當和科學。但根據“有法必依”的法治要求，既然司法強制搬遷制度已經確立，人民法院也就必須知難而進和勇擔重任了。為此，筆者呼吁，最高人民法院應本著確保司法權威和保障順利執行的目的，盡快出臺司法解釋，切實解決人民法院面臨的“強遷難”問題。 司法強制搬遷主要涉及以下五個問題有待明確:(1)級別管轄的確定。根據上文所述補償決定訴訟的級別管轄法院，結合行政案件由一審法院執行的原則，筆者主張，縣級人民政府作出的補償決定應由中級人民法院執行，設區的市人民政府作出的補償決定應由高級人民法院執行。(2)申請強制搬遷的條件。除《征收條例》第28條規定的申請條件外，還應結合《行政強制法》有關申請人民法院強制執行的相關規定，明確申請司法強制搬遷的期限、申請司法強制搬遷前的催告程序等。(3)司法審查的內容。司法強制搬遷的依據是補償決定而非征收決定，這就決定了人民法院只能對補償決定的合法性和合理性進行形式審查和實質審查，而無權回溯性地再就征收決定的合法性進行審查。在程序上，只有征收決定的效力被依法確定后，市、縣級人民政府才能依法作出補償決定。既然補償決定已經作出，那么作為前置程序的征收決定的效力即已被確定，被征收人無權再行爭執，人民法院也無權再予事后司法審查。(4)執行主體的確定。征收決定人申請人民法院強制執行，是指由人民法院裁定是否予以執行以及裁定后由人民法院依法具體負責執行，因此，人民法院裁定執行后，不得(當然，人民法院也無權)再將案件交由作出補償決定的人民政府執行，否則，即與《征收條例》設置司法強制搬遷制度的立法初衷相悖，也有違分權法理。(5)先予強制執行問題。筆者主張，補償決定作出后，在法定的訴訟期間和復議期間完成前，政府不得申請人民法院先予強制執行，否則就回到了《拆遷條例》的老路上。