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離職競業禁止是用人單位用以保護其商業秘密、保持競爭優勢的法律手段之一。我國勞動關系中的離職競業禁止是指用人單位為了防止本單位商業秘密泄露和不正當競爭、與員工簽訂的以支付經濟補償金為條件的協議，用以限制員工在其離職后的一段時間內不得到與本單位有競爭關系或有其他利害關系的單位任職，也不得自己從事與本單位有競爭關系的業務。 ［1］我國《勞動合同法》第23條、第24條對離職競業禁止所涉及的人員、期限、經濟補償金支付方式以及勞動者的違約責任作了較為詳細的規定。但對于備受關注的補償問題，只原則性地規定用人單位“在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，沒有制定具體的補償金計算標準。而競業禁止協議大多在員工求職時與勞動合同關系一同簽訂，而在勞動力市場供大于求的客觀現實中，勞動者缺少勇氣就補償金的數額與對方討價還價。［2］68于是，當勞動者的擇業自由權與用人單位的商業秘密保護權共存于勞動者離職這一特定環境時，就產生了激烈的沖突。因此，如何在賦予用人單位競業禁止權利要求的同時進行適度限制，并對離職競業禁止協議的法律效力進行判斷，成為我國現行立法急需解決的一個重要課題。 離職競業禁止義務的履行是否需要以經濟補償金的支付為條件以及以何標準支付經濟補償金，沒有法律法規進行統一規定?！秳趧雍贤ā穼嵤┣?，有的用人單位會支付一定數額的經濟補償金，而有的用人單位則沒有支付任何經濟補償金。支付了補償金的單位，有的是采用一次性支付的方式，有的用人單位則是分期支付。在《勞動合同法》的立法過程中，經濟補償金的支付問題亦一直存有爭論。 2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》第23條明確要求用人單位對負有競業禁止義務的勞動者給予補償，補償的支付方式是“按月支付”，支付時間是在“解除或者終止勞動合同后”，支付期限是“競業禁止期限內”。但在實踐中，用人單位依然存在未按以上要求依法支付經濟補償的現象，表現為兩類情形：一是未支付經濟補償，包括用人單位雖與勞動者約定了競業禁止義務但未約定經濟補償金、約定了經濟補償金但未實際支付、在勞動合同中約定工資中已經包含了經濟補償導致在勞動合同解除或終止后不支付經濟補償。二是未合理支付經濟補償，包括支付的金額偏少，在勞動合同解除或終止后不按月支付，而是一年一付、半年一付或者約定的期限屆滿后一次性給付等。［3］由此，本文擬探討如下問題： 1）要求勞動者履行離職競業禁止義務是否需要以支付經濟補償金為代價？ 2）如果需要支付，以什么標準支付經濟補償金？ 3）如用人單位未支付經濟補償金，是否影響離職競業禁止協議的生效？ 一、經濟補償金與離職競業禁止協議的效力關系 離職競業禁止協議的效力在離職競業禁止制度中處于核心地位。由于《勞動合同法》對離職競業禁止協議的效力標準沒有明確，在離職競業禁止糾紛中，離職競業禁止協議的效力成為一個關鍵而且棘手的問題。那么，經濟補償金的支付是否是離職競業禁止協議的生效要件呢？勞動合同法草案中曾規定：用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業禁止經濟補償的，競業禁止條款失效。但在后來頒布的正式文本中，立法者出于考慮平衡用人單位和勞動者雙方的利益關系，刪除了這項內容。司法實踐對這一問題也并未形成統一認識。法律對經濟補償金與離職競業禁止協議的效力關系規定的缺失，引起了理論和實踐的混亂，并形成兩種針鋒相對的觀點。正是因為法律未就離職競業禁止協議的效力判斷標準進行統一的規定，為解決當地突出的矛盾問題，增強操作性，一些地方相應地出臺了一些內容截然不同的地方性文件。 （一）支付經濟補償金是離職競業禁止協議的生效要件，用人單位未向勞動者支付補償金的，協議無效代表性的觀點是：勞動關系具有人身性與財產性、平等性與隸屬性并存的特點，故勞動者對用人單位有忠誠義務。［4］95但作為生存權的前提，離職競業禁止協議的設定，限制了勞動者的就業權，影響勞動者離開用人單位后的生存權。對勞動權的限制應當在合理范圍的限度內，否則即是構成權利的濫用。未支付任何補償的離職競業禁止協議不具有法律約束力。 廣東、浙江等地就將經濟補償金作為離職競業禁止協議的有效要件，未支付經濟補償金的離職競業禁止協議無效，但認定無效的理由卻并不統一。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第26條規定：“用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力”。深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》（2009年4月15日）第13條規定：“用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內可要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續履行協議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業限制協議”。浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（2009年4月16日）第40條規定：“用人單位與勞動者約定競業限制但未同時約定經濟補償，或者約定經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規定的‘用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的’情形，該競業限制條款無效。”第41條規定“具有以下情形之一的，競業限制條款對勞動者不再具有約束力：（一）勞動者依《勞動合同法》第三十八條第二款規定，被迫解除勞動合同的；（二）用人單位依《勞動合同法》第四十一條規定，解除勞動合同的；（三）用人單位破產、關閉、停業、轉行或解散的；（四）用人單位未按約定支付經濟補償的。”江蘇省高級人民法院《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》（2009年2月27日）第2條：“……用人單位在競業限制期限內未按照法律規定與合同約定給付勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有法律約束力……”。#p#分頁標題#e# （二）支付經濟補償金不是離職競業禁止協議的生效要件，未支付經濟補償金的協議不違反法律法規的強制性規定，協議有效 “事實上，我國法律甚至勞動合同法也沒有明確規定，約定并給付競業禁止補償金是競業禁止條款生效的必要條件，合同無效的認定是法律最后一道防線，應當依違背根本性原則和法律的明文規定為底限。競業禁止補償款完全可以通過當事人的事后行為來進行補正，可以適當地考慮給予弱勢群體的勞動者生存權和自由權更多的保護。”［5］未支付競業禁止補償金只是在合理性方面存在瑕疵，但協議不合理并不當然導致無效，在權利人未以顯失公平為由在法定期限內要求撤銷該協議，而勞動法及相關法規亦未明確規定未支付競業禁止補償金的競業禁止協議即無效的情況下，該協議對雙方仍具約束力。否則就失去了法律設立競業禁止義務的意義，不利于建立正常有序的市場，保護企業的合法權益。［6］ 上海、北京等地是此觀點的支持者，即沒有將經濟補償金作為離職競業禁止協議的有效要件。上海市勞動和社會保障局的《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知（二）》（2004年1月5日）規定：“競業限制協議對經濟補償金的標準、支付形式等未作約定的，勞動者可以要求用人單位支付經濟補償金。雙方當事人由此發生爭議的，可按勞動爭議處理程序解決。用人單位要求勞動者繼續履行競業限制協議的，應當按勞動爭議處理機構確認的標準及雙方約定的競業限制期限一次性支付經濟補償金，勞動者應當繼續履行競業限制義務；用人單位放棄對剩余期限競業限制要求的，應當按勞動爭議處理機構確認的標準支付已經履行部分的經濟補償金。”“競業限制協議生效前或者履行期間，用人單位放棄對勞動者競業限制的要求，應當提前一個月通知勞動者。”上海市高級人民法院、上海市人保局共同的《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》（2009年3月3日）第13條規定：“勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20％～50％支付。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年”。北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（2009年8月17日）第38條：“用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方在勞動關系存繼期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20％～60％確定補償數額，用人單位明確表示不支持補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。”江蘇省高級人民法院《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》（2009年2月27日）第2條：“……用人單位給予勞動者的經濟補償低于《江蘇省勞動合同條例》規定標準的，競業限制條款對勞動者原則上不具有法律約束力，但雙方同意繼續履行競業限制條款，勞動者要求按照法定標準補足的，人民法院應予支持。” 各地根據本地的具體情況和實際需要制定的政策及意見，填補了國家的立法空白，具有較強的地方特色和可操作性，為化解矛盾發揮了重要作用。但另一方面，各地做法不統一導致同一情形在不同地方的裁判結果不同，影響國家法律的權威性，也使當事人無法得到合理的預期。 二、補償金給付視野下勞動者離職競業禁止協議的法律效力 考察經濟補償金與離職競業禁止協議的效力關系，不能絕對化。從設立離職競業禁止制度的立法本意看，離職競業禁止應理解為有條件的競業禁止。具體而言，應從合法性和合理性兩個方面加以判斷。合法性是指用人單位應當按法律規定給予勞動者經濟補償，合理性是指用人單位根據法律規定給予勞動者的經濟補償公平對價。 （一）未支付經濟補償金的離職競業禁止協議效力分析 用人單位雖與勞動者約定了離職競業禁止義務但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該離職競業禁止協議因違反了《勞動合同法》第23條之規定“在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，導致該離職競業禁止協議因不合法，對勞動者不具有約束力。 對于勞動者來說，忠誠義務是客觀存在的，離職競業禁止即是忠誠義務的體現之一。但離職競業禁止協議應是雙務有償合同，離職勞動者承擔保守原用人單位商業秘密的義務，同時應享有獲取一定經濟補償的權利。如果離職勞動者得不到相應的經濟補償，擇業自主權又受到離職競業禁止協議的限制，顯然是不公平、不合理的。正因為如此，1976年紐約州的Reed，Roberts Assocs V．Strauman案中，法官認為“競業禁止條款”會使員工幾乎成為雇主的“人質”。［7］人權是人類社會最高形式和最具普遍性的權利。［8］就業權是一項基本人權，來源于對人的尊嚴、社會正義的關注。用人單位在要求勞動者履行保守商業秘密和遵守離職競業禁止義務的同時，必須以經濟補償作為代價來“購買”和“換取”勞動者遵守離職競業禁止的承諾和行為。如果一方面要求勞動者履行競業禁止義務，另一方面卻未給予任何補償，影響了勞動者離開用人單位后的職業發展和經濟收入，已明顯欠缺責令勞動者遵守的正當性。 因此，勞動者離開原崗位后，不能從事自己所擅長或熟悉的工作，勞動機會和收入都會因此減少。［9］實際上很多用人單位并不會主動在離職競業禁止協議中約定公平合理的補償條款。雙方由此發生糾紛時，對勞動者不利。勞動者競業禁止義務的承擔必須以享有相應的權利為前提，“補償應當以金錢換期限為原則”。［10］用人單位要求勞動者承擔競業禁止義務的，應當支付公平有效的對價補償，這也體現了《勞動合同法》第3條規定的公平原則。用人單位未約定對勞動者進行經濟補償，或未實際支付經濟補償，該離職競業禁止協議應認定無效。#p#分頁標題#e# （二）未合理支付經濟補償金的離職競業禁止協議效力分析 對于離職競業禁止期間給勞動者造成損失而應支付的補償金數額，我國法律并沒有一個明確而統一的規定。由此，對價補償因欠缺法律層次的具體標準而成為另外一個急需解決的問題。德國《商法》第74條規定，雇主于競業禁止期間，每年至少應支付受雇人依其原契約最后一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業禁止條款不生效力。［2］72德國《商法》第74a、74b還對補償的支付和計算作了詳細的規定。我國勞動合同法草案借鑒國外的做法曾規定，所給予的補償是勞動者在用人單位最后12個月總收入的1／2。 一些政策性規定及地方性文件對經濟補償金數額作出了規定，如《關于企業職工流動若干問題的通知（勞部發【1996】355號）》第2條曾規定：用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。1997年的《珠海市企業技術秘密保護條例》規定“企業與員工約定競業禁止的，在競業禁止期間應當按照前款規定的標準支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬總額的二分之一”。2009年5月修改通過的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第24條規定：“競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。”第25條規定：“競業限制補償費應當在員工離開企業后按月支付。用人單位未按月支付的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內，可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續履行協議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可以通知用人單位解除競業限制協議。”未合理支付經濟補償金的協議不違反法律法規的強制性規定，只是在合理性方面存在瑕疵。由于勞動者受到離職競業禁止協議的約束，在一定時間不能從事自己擅長的工作，必然給勞動者帶來一定的經濟損失，用人單位應依法給予勞動者合理的填補，以彌補競業禁止給勞動者帶來的經濟損失。［4］101由于沒有具體的補償標準，而用人單位又處于強勢地位，對于勞動者而言，他們往往只能被動接受不公平的補償條款。法律應當賦予勞動者申請變更或撤銷離職競業禁止協議的權利。在勞動者未以顯失公平為由撤銷或變更前，離職競業禁止協議仍然有效。然而，被競業禁止的勞動者和所涉行業情況復雜，認定補償金額是否公平合理，亦是理論和實踐的又一難題。 三、對立法的建議 勞動就業權和擇業自主權是《憲法》和《勞動法》賦予的勞動者生存權、勞動權的基本構成部分。人才流動對商業秘密保護的影響問題日益顯現，法律應進一步調整以協調用人單位保護其商業秘密不受侵犯和勞動者不受限制地謀求最適合自己的職業及生活方式的權利之間的關系。商業秘密保護和勞動者就業權的沖突，需要法律找到最佳的平衡點，以形成一種合理的利益平衡機制，而離職競業禁止制度便是一種利益平衡機制。但由于該制度尚存不完善之處，一些用人單位以限制甚至是犧牲勞動者的擇業自主權為代價來保護自己的利益。 因此，有必要對沖突的權益進行平衡，關鍵是要盡快從法律上明確離職競業禁止協議的效力判斷標準。
