民事法律范例

作者：齊恩平 單位：天津商業大學法學院

民事政策是指國家對民事領域的民事活動進行導引和規范的法政策，是國家對民事立場所表達的觀點和態度，是國家處理其民事領域事務的一系列路線、方針、原則和指示的總和①。民事政策是國家的法政策，它在具體的民事法律關系中，能引起平等主體之間民事權利與民事義務產生、變更、終止的民事法律后果;它所涉及的是國家對民事活動的認識與管理，是國家對民事活動的導引和規制，指明民事主體應當做什么或不應做什么，規定哪些行為受鼓勵或哪些行為受限制;它針對的是整個社會的民事活動、民事生活，是“以國家為出發點，而以國民為對象的”②直接或間接地推動民事社會生活不斷的進化、發展。民事政策通常表現形式是“黨和國家頒布的有關民事方面的規范性文件”③。

建國后很長一段時期內，由于民事法律的闕如，民事政策在事實上仍承擔著民事法律的角色，1986年《民法通則》制定后，“民事政策”逐漸被冷落。至當代，雖然民事政策逐漸退出了事實承擔民事法律的角色，但政策即法律或準法律的觀念卻早已形成。民事政策是否能成為民法的淵源，我國學者之間有著極大的爭議，且多持否定意見。筆者認為，民事政策在一定條件下可以成為民事法律的淵源，在法律未作規定或規定不具體時，民事活動可以“適用或參考適用有關的國家政策”④。而且，即使有民事法律規定，但民事法律規定需要在具體案件事實中適用解釋時，民事政策也是民法適用解釋的輔助依據，是民事法律法意解釋適當性衡量的重要標準。所謂法意解釋不是探求民事立法者于立法當時的思想、意思，而是依民事社會現有的民事觀念，對歷史上的民事立法資料進行評估或價值判斷，以發現民事法律符合現實的客觀的規范意旨。“當舊法律資料不能為我所用時，就應當既謹慎又大膽地進行創新，并將它們都塑造成人們的欲望和要求所給予傳統信念與信仰的那種形式。”⑤所以，民法適用中在作法意解釋時，立法資料僅為解釋民事法律的參考，豐富的社會民事實踐更為重要，正如芬蘭學者阿爾尼奧所說，“理論和實踐在所有科學的領域里攜手合作，理論的結構必然會影響實踐”⑥，而民事政策無疑是當代民事實踐重要的滋養源之一，它集中反映國家在現時代民事領域的意旨、目標與指引。在金融危機、社會階層差異凸顯的社會背景下，國家強調司法裁判要達到“法律效果和社會效果的統一”，目的就是加強法律解釋中政策因素的分量。民事政策成為民法適用解釋的重要“背景規范”⑦，并通過法律適用解釋將民事政策轉化為國家的法政策，可以降低我國社會轉型期的風險。

民法適用解釋政策檢視的正當性分析

正當性源于合法性，“合法性信念退縮成為一種正當性信念，它只滿足于訴諸作為一種決定的正當程序”①。“任何政治統治都要盡力自我標榜為合法，喚起人們對其統治的合法性信仰。”②傳統法律學者在探研實質意義的正當內涵時，多求諸自然法或道德法。而民事法律適用是一個由多因素綜合作用的構成，也是一個非常復雜的社會化過程，表達著社會有機體法律訴求的各種利益關系。構成因素多元、利益多元之多元性是民事法律適用的主要特征。民法適用解釋進行民事政策檢視的正當性研究進路，不單單是自然法或道德法所能囊括的，亦需多元化的新銳路徑。

(一)法益衡量目的價值的一致性

從民事法律適用解釋的視角觀察，法益衡量所涉諸多因素，不限于單純的法律事實和法律規范。法官基于法律素養、生活經驗、習慣以及道德傳統等引領法益衡量，法官不是被動地將法律條文套在具體糾紛事實的頭上，而是通過理解、解釋積極地建構、發現、修正或補充法律，使民事主體各方利益以具體化個案的路徑得以公平、公正地分配。國家制定民事政策的目的就是針對民事生活中各種問題而進行的價值分配，是民事利益在民事主體間的分配過程，民事主體的合法權益通過民事政策對民事問題的處理而得以實現。民事政策產生的社會基礎在于民事生活秩序的維護和民事主體利益的供給，其本質功能是維護民事主體生活的公平與正義。如2007年，國家勞動和社會保障部與衛生部的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》規定，“用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝病毒攜帶者”，就是一個通過具體的民事政策來實現就業權中的“平等與反歧視”。民事政策只有遵循公平原則來解決民事問題，才能使民事主體的利益得以有序實現，并達維護社會公平的根本價值目標。民事法律適用解釋與民事政策的目的是同一的:維護民事主體利益配比的公平。這為法官在具體個案中以現行民事政策解釋民事法律提供了直觀的價值參考。正因為如此，“在實踐中，法院常以公共政策為由宣布這個或那個不能予以執行或這樣或那樣的結果必須予以禁止，以此來衡量各種社會利益”③。如在我國的現實條件下，考慮社會公正和社會安定的民事政策需要，法官在審理具體破產案件時，把轉讓土地使用權的所得優先用于安置破產企業的職工的民事政策確定為審判規范④，這實際上是把擔保物權的效力作了相對化的解讀，其目的是調整和平衡擔保物權人與破產企業職工利益。誠然，民事法律適用中的政策解釋，在具體個案中雖可能損害訴訟另一方訴諸司法解決糾紛的法益，但它卻保護了特定時空條件下生活中更重要的法益，應視為正當。

一、高校學生管理權法律分析

(一)高校學生管理權法律淵源

高校自主權是高校在法律范圍內對學校內部事務的自主管理、自己責任的權利（或權力），其目的是排除來自外部尤其是公權力的干涉，內容包括內部管理權和學術自由權，前者如人事、財政、章程制定等，后者如科研、教學、學位認定等。高校與學生的關系體現為管理權和教學權，如《高等教育法》第11條規定高等學校有“依法自主辦學”的權利，第32―38條具體規定了高等學校自主招生、自主設置和調整學科專業、自主組織教學、自主設置組織機構等相關權利。高校自主權來源于憲法教育權，本質上是高校在法律范圍內依據內部規章制度對內部事務的自由裁量權。在實踐中，高校自主權依據法律法規規定直接轉化為學校內部章程、條例或實施辦法等對其內部成員實施約束、管理和獎勵處分。對于高校內部成員之一——學生的教育管理而言，高校自主權則演變為高校學生管理權。

(二)高校學生管理權的法律內涵

理論界對高校學生管理權法律性質的認識主要有特別權利說、民事權利說、行政權利說等。這些理論都從某些方面合理揭示了高校學生管理的內涵，但不能涵蓋目前的管理現狀。結合法律依據及實施目的，本文認為，高校學生管理權是基于教育權與受教育權的實現，圍繞教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎，行政法律關系為主，兼具民事法律關系特點的，高校依法享有的對本校學生的行為進行引導和約束的權力。首先，高校學生管理權來源于憲法。憲法是高校學生管理權形成的基礎和前提，沒有憲法，高校學生管理權就失去了法律依據。高校是學生管理和教學活動的組織者，但首先是憲法意義上的事業單位法人；學生是高校被管理者，但首先是憲法意義上的普通公民。所以，在高校學生管理的諸多法律關系中，憲法法律關系是最基本的。其次，高校學生管理權具有行政性。從立法角度看，2013年12月《行政訴訟法修正案（草案）》第2條明確肯定了“法律、法規授權的組織”行政行為的可訴性；高校是法律法規授權行使一定行政權力的事業單位法人，對學生的管理是國家教育權的一部分，在被訴行為主體上高校將進一步得到行政法律的確認。從權力來源看，高校學生管理權部分是國家教育權的法律延伸。在教育管理法律體系中，高校是教育管理權最終的、具體的執行者，高校學生管理權的性質和目的與國家教育權是一致的，屬于行政權范疇，受行政法律的調整。從行為看，無論是高校針對學生管理制定的工作細則、實施辦法和規章制度，還是針對個人、個別行為做出的通報決定，如上述案例1、案例3中開除學籍的處分決定，均具有單方性和強制性，完全具備抽象行政行為和具體行政行為的某些特征。最后，從管理權內容看，高校學生管理權遠非行政權所能涵蓋，如對學生生活實施的管理，包括對宿舍、教學設施、圖書館的管理等，應屬民事范疇。因此，高校學生管理關系是一種基于教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎的，以行政法律關系為主的，兼具民事法律關系特點的三重法律關系。

二、高校學生管理關系法律類型化標準和原則

高校學生管理關系應以保障學生合法權益和實現國家教育目的為原則，以高校學生管理事務對學生學籍的影響程度以及雙方法律地位等為標準。

作者：榮榮 單位：蘇州農業職業技術學院

教學方法過于單一、陳舊民法教學改革雖已進行多年，但收效甚微，教師的授課仍以“滿堂灌”，“填鴨式”為主，教學主要圍繞教師講授法律知識展開,課堂以教師為主導對教學進程進行有效控制,組織教學,幫助學生理解法律概念、原理以及現行法律條文。這樣的教學方法忽視了法律的應用性與對學生實踐能力的培養,過于強調傳授知識的系統性、理論性和條理性,難以充分調動學生的積極性和主動性。盡管教學中也加入案例教學，但所用案例也幾乎是陳舊的、考試型案例，而且知識運用環節與對學生實踐能力的培養未能得到重視。學生即便會做這樣的復雜案例，一接觸到生活中發生的即使是簡單的案例，也往往無從下手。

忽視對學生進行律師思維的培養目前高職民法教學傾向于培養學生的法官思維，即使做案例分析也都是從執法者的角度出發，教師也習慣于以法官的角色教學，很多的案例解析教材和考題的參考答案也是執法斷案式的結論。而高職法律專業的學生很少能在法院擔任法官的工作，大多從事律師助理、企業法律顧問、文員等工作，這類工作需要學生具備律師的法律思維，要為自己的當事人或所在單位爭取更多的合法權益，因此應在教學中培養學生力爭說服法官的思維能力。由此可見，傳統的民法教學沒有考慮高職教育的特點和學生就業的需求，只是注重理論知識的傳授，缺乏實踐能力的培訓和法律思維能力的培養。這使得法律職業與民法學教學之間缺乏制度聯系，民法學教學與民事法律實踐脫節。因而民法學教學必然做出積極的改革：采用實踐性法學教學模式，培養學生獨立處理問題的能力和法律思維，把“填鴨式”的民法學教學模式轉變為理論和實踐融為一體的培養高素質的法律人才的教學模式。

對高職民法學教學改革的建議針對學生就業難，實踐能力差的現狀，在授課過程中，應以學生就業崗位所需的能力為核心，有的放矢地安排課程內容。

（一）轉變教學理念，針對畢業生的就業崗位設置課程內容。

1、明確教學目標經過多年來對我校法律文秘專業畢業生就業狀況的跟蹤回訪，法律文秘專業畢業生的就業崗位主要有：律師助理、企業法律顧問、秘書、文員、人民調解員、書記員等。根據學生就業崗位可以看出，民事案件分析及提供民事法律意見是從事該類職業必須具備的一項關鍵能力，因而也是法律文秘專業學生必須掌握的一項核心技能。據此確定民法學的課程目標是：理解和掌握民事法律關系、民事權利主體、民事權利客體、民事權利變動、人格權、物權、債權、繼承權等民法基本理論知識，培養和提高民事案件分析能力、提供法律意見能力、解決民事糾紛能力、自學能力、工作能力、創新能力等，具有良好的思想道德素質、較強的專業技能素質。

2、整合教學內容經過調查，從用人單位反饋的意見來看，用人單位對學生的實踐能力頗有微詞。我從分析職業崗位的知識、能力、素質出發，特別是針對性地分析了各職業崗位，在民事法律咨詢、民事案件處理方面的基本要求，將教學內容分為兩部分：第一部分為民法基本理論分析。以民事權利為核心，整合民法基本理論知識體系，分為民事法律關系分析、民事權利主體確定、民事權利客體認定、民事權利變動后果四個模塊，為從事實踐操作奠定理論知識基礎。第二部分為民事案件處理實務。以民事糾紛處理為主線，以民法理論對民事法律關系的分類為基礎，結合民事糾紛處理實踐，將實務部分劃分為人格權糾紛、繼承權糾紛、物權糾紛、債權糾紛四個部分，每個部分再細分為各種具體的案件糾紛，體現了理實一體化。第一部分著重在民法基礎知識的講授，為避免內容枯燥，可采用主題討論等方式調動學生的積極性。第二部分主要是綜合能力訓練（即民事案件分析能力、提供民事法律意見能力、民事糾紛處理能力）。每一部分，都首先是一個相對簡單的工作任務，后面是逐漸復雜的工作任務，但是后面的任務與前面的任務，有一部分知識點是相同的，知識在不斷的循環、不斷的反復訓練過程中，得到認知和強化。如：人格權部分，將其按照由易到難分為：一、肖像權糾紛；二、名譽權糾紛；三、交通事故人身損害賠償糾紛；四、醫療、工傷事故損害賠償糾紛等幾項工作任務，這些案件都是司法實踐中發生頻率較高并具有典型性的案件。通過逐漸復雜的工作任務，可以不斷提高學生的學習能力，在教師教學過程中后面的案例糾紛會減少指導的成分，增加學生獨立完成任務的成分，強化學生制定工作計劃的能力與創新能力。

1我國關于醫患關系法律性質的主流觀點及評析

醫患關系不僅涉及到法學還涉及醫學學科，其專業性和技術性使得醫患法律關系呈現出明顯的復雜性、特殊性，以至于目前對于如何界定醫患關系的法律屬性仍莫衷一是。

1.1醫患關系是行政法律關系

醫患關系是行政法關系之觀點認為，國家主體醫療衛生事業的本質是向全民提供基本醫療保障，醫療單位的主體是公立醫院，是享受國家政策補貼的非營利性機構。這在一定程度上也說明醫院承擔了國家相應的職能，醫患關系符合行政法律關系的特征。筆者認為，即使在公共衛生領域，醫患關系與行政法律關系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關系的最根本屬性：一方當事人必須是依法行使行政權力的主體。醫方既未依賴行政權力，也沒實施行政管理，作為醫方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔了國家相應的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務，以此而把醫患之間的關系認定為行政法律關系，可以說是非常牽強的。

1.2醫患關系屬于社會法律關系

近年來我國醫患關系緊張，涉醫暴力事件頻頻發生，醫患關系儼然已成為社會問題，有學者指出醫患關系是一種典型的社會法關系。醫方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責與以贏利為目的的經濟人區分開來，以保護社會利益為目標的社會法才符合醫患關系的本質屬性。還有學者從醫患關系所具有的社會性特征來分析醫患關系社會法屬性的主客觀維度，認定其為典型的社會法律關系。僅以醫患關系具有社會性特征就認定醫患關系屬于社會法律關系顯然不妥，因為很多法律關系都具有社會性質，如消費關系，其社會性特征也是非常明顯。

1.3醫患關系屬于消費關系

一、城市房屋拆遷的現行法律規定及法律性質   城市房屋拆遷，是指建設單位根據規劃要求和政府批準的用地文件，在取得拆遷許可證的情況下，依法拆除建設用地范圍內的房屋和附屬物，將該范圍內的單位和居民重新安置，并對其所受損失予以補償的一系列法律行為。需注意的是，一般意義上的拆遷，是指國有土地上的拆遷，同時拆遷的進行必須以取得拆遷許可證為前提條件。   長期以來我國在城市房屋拆遷過程中一直沿用《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》），其中最大的詬病是對于征收方式上沒有區分政府征收行為與開發商的商業拆遷行為，以至于被拆遷人的切身利益得不到有效的保護。《物權法》的出臺無疑使《城市房屋拆遷管理條例》中所確定的城鎮房屋拆遷模式得到新的審視與修正。最終使得政府的行政征收行為與開發商的商業拆遷行為得以區分并適用不同的規則與標準。前者恪守公共利益原則，后者則貫徹契約自由的精神。   對于“城市房屋拆遷是一種什么性質的行為”這一問題，歷來存在不同的觀點。主要有：第一，拆遷是平等主體之間就財產權益的發生、變更、消滅而產生的民事法律行為，因拆遷而引發的糾紛由民事法律規范進行調整；第二，拆遷是國家基于公共利益目的而進行的一系列具體行政行為，拆遷人是行使行政職權或經法規授權的行政主體，拆遷權在本質上屬于公權力，應適用行政法調整與拆遷有關的法律關系；第三，將與房屋拆遷有關的一系列行為實行“兩分法”，即在拆遷安置完成前，取得房屋拆遷許可證的建設單位或個人，以自己的名義進行的拆遷行為，實質上是實施法律法規授權的職權行為，建設單位或個人獨立承擔由此產生的法律責任，在拆遷行為中成為授權性行政主體；拆遷任務完成以后，建設單位或個人就成為完全的民事主體，負責進行以盈利為目的的開發建設。   二、房屋拆遷的法律關系   判斷某一法律關系的性質關鍵是看主體之間的地位：若在主體之間的地位是平等的，都以自己獨立的意志參與法律關系并不受對方的強制，則該法律關系是民事性質；若主體之間地位不平等，一方可以將自己的意志強加給對方并能單方面設定、變更或消滅對方的權利義務，則該法律關系是行政性質。就目前《條例》的規定而言，城市房屋拆遷法律關系兼具行政和民事兩種性質。首先，在拆遷許可、拆遷裁決、強制拆遷等法律關系中，行政機關作出的具體行政行為，其意志對相對人有支配性和強制性，此類關系屬于行政法律關系性質。其次，拆遷人和被拆遷人之間就拆遷補償安置協議而發生的關系屬于民事法律關系性質，因為雙方地位是平等的，依據意思自治原則來進行協商。   拆遷法律關系中的確包含了民事法律關系，但在政府主導拆遷的條件下，行政法律關系在城市房屋拆遷法律關系中無疑是占據主要地位的。民事法律關系在城市房屋拆遷法律關系中是依附于行政法律關系而存在的，具有從屬性。   房屋拆遷過程中涉及的民事法律關系主要有：   （1）拆遷人與被拆遷人因房屋拆遷補償、安置而發生的民事法律關系。在房屋拆遷管理部門公布的拆遷期內，拆遷人應當在房屋拆遷主管部門公布的的拆遷期內與被拆遷人就補償、安置等問題簽訂書面協議，協議應當規定補償方補償金額、安置用房、安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過度期限等事項。（2）拆遷人與房屋拆遷單位因委托拆遷而發生的民事法律關系。當事人因民事法律關系而引起的爭議，應當依法申請仲裁或向人民法院起訴。向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。   房屋拆遷過程中涉及的行政法律關系主要有：（1）拆遷許可法律關系。包括房屋拆遷管理部門與拆遷人之間因房屋拆遷許可證的審批頒發而發生的行政法律關系；拆遷人與有關管理部門或被拆遷人因房屋或地面附著物是否應當拆遷，而發生爭議引起的法律關系。從實質上講，這一關系是有權決定拆遷的當地縣級以上房屋拆遷管理部門和被拆遷人之間因拆遷引起的行政法律關系。（2）房屋拆遷主管部門與被拆遷人之間因房屋拆遷公告發生的行政法律關系。房屋拆遷許可證一經發放，房屋拆遷管理部門應當將拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等房屋拆遷公告或其他形式予以公布。房屋拆遷公告公布后，拆遷人、被拆遷人必須服從城市建設需要，在規定的搬遷期限內完成搬遷。（3）房屋拆遷管理部門因處罰拆遷當事人違法行為而發生的行政法律關系。（4）拆遷人與被拆遷人因達不成房屋拆遷協議被經當事人申請，由房屋拆遷管理部門進行裁決而產生的行政法律關系。當事人對房屋拆遷過程中的具體行政行為不服時，可以申請復議或向人民法院提起行政訴訟。   三、城市房屋拆遷過程中的法律困境   （一）開發商與被拆遷人主體法律地位不平等。要保證拆遷補償公平合理，前提是要保證拆遷人與被拆遷人的法律地位平等。   《條例》規定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷，其目的就是為了防止拆遷主體不平等。但2001年《條例》規定的法定拆遷事由是“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保證建設項目順利進行”。這與2004年憲法修正案關于“公民合法的私有財產，非為公共利益并給予補償不得予以征收”的原則精神相違背，而且人為地使土地一級市場的開發商得到高于普通居民的法律保護。《城市房地產管理法》同時規定，開發商依照土地使用權出讓合同得到的土地出讓權除非因公共利益不得收回。這說明，中國十多年來房屋拆遷法律對土地開發市場中開發商的土地出讓權和土地轉讓市場中房地產買受人的使用權之間一直存在“雙重標準”和權利歧視，其救濟效果大相徑庭，開發商和居民們的利益不能得到同等保護。如此缺乏公正的立法取向，直接導致了行政執法和司法實踐中的不平等。   （二）行政權力過度介入減損了行政機關的公信力?！稐l例》中賦予政府權力過大，監督條款則失之闕如。該法規涉及政府職能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38條，其中第34-37條是規定政府對其他拆遷主體的違法監督的。唯一規定政府責任的條款（第38條），也是概括性的，缺乏現實約束力。與此相反，該法規賦予給政府的權力卻相當大。諸如：管理部門有權決定是否允許拆遷，一旦批準某塊地的拆遷，就意味著這片土地的使用權已被收回，被拆遷人在前提上就已經失去和開發商討價還價的余地（見5、6條）。再如第16條：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內做出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”第17條：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”根據這兩條之規定，政府部門可以直接干涉拆遷糾紛，決定拆遷補償的合理與否，并主宰了被拆遷房屋的存續命運。而有關房產價格的評估條款以及搬遷補償等項由地方立法機構規定的條款也等于明文限定了補償的項目和數額，從而使拆遷補償協議往往徒具民事協議之名而無平等協商之實。#p#分頁標題#e#   （三）民事救濟手段難以有效維權。按照一般法學理論，房屋拆遷過程中存在的法律關系主要應包括行政法律關系和民事法律關系兩種。前者包括：拆遷許可決定形成的行政機關與申請許可人之間的關系；行政裁決形成的裁決機關與申請人、被申請人之間的法律關系；強制拆遷及拆遷中的行政責任。   后者包括：拆遷人與被拆遷人協商拆遷補償，簽訂拆遷補償協議的合同關系；被拆遷人不同意拆遷方案達不成拆遷協議向法院提起民事訴訟；拆遷人拆遷中侵犯被拆遷人合法權益的侵權法律關系。但在我國司法實踐中，根據《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置協議提起民事訴訟應否受理問題的批復》中規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成補償安置協議，就補償爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷條例》第十六條的規定向有關部門申請裁決。”（四）強制拆遷法定前置程序及法律監管機制不完善。其一，房屋是附著于土地上的不可移動物，其建成后即具有長久的居住和其他使用價值。事實上，除危房外，大部分房屋在其所附著土地的使用權期限屆滿后仍是很完好的，而一旦被拆除，則不論是墻壁斑駁還是嶄新的紅磚綠瓦，都沒有完全恢復從前的可能?；诖耍瑧撚幸惶赘鼮閲乐?、慎重的制度設計和法律程序予以規范才公正、公平。從中國現行法律規定來看，盡管《拆遷條例》規定需在給予了貨幣補償或安置新用房后才可強制拆遷，但缺乏細化規定。例如：拆遷的貨幣補償是提供一個總的拆遷資金銀行賬戶的證明即可，還是每分錢都徹底落實到戶？是對被拆遷戶的總體補償還是個別被拆遷戶的實足補償？拆遷安置新房應該達到什么樣的標準？這些都需要細加斟酌。其二，城市規劃調整隨意，造成大量不必要的拆遷和浪費。一些城市在推進城市化進程中，不切實際地加快城市基礎設施建設，超越經濟承受能力建設勞民傷財的形象工程，降低補償標準，侵害被拆遷人的合法權益，導致糾紛不斷，甚至出現大規模的群體上訪事件。其三，拆遷評估隨意性大、損害被拆遷人的合法權益。由于新舊《條例》的補償安置標準不一，被拆遷人對新《條例》實施后，仍按舊《條例》補償安置反映強烈，引發大量的群體性上訪。其四，房屋拆除缺乏監管，存在嚴重的安全隱患。其五，某些地方的行政主管部門突擊發放拆遷許可證，人為造成拆遷矛盾。   四、《物權法》的法律補位   《物權法》對房屋拆遷的模式進行了全新的定位與規制，清晰界定了商業拆遷與征收行為的界限?！段餀喾ā返?2條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”這一規定，明確了以下幾個最基本問題：   第一，土地上房屋補償和土地補償的關系。這個問題長期以來是模糊不清的，《條例》當中也沒有明確的表述。土地是國家的，土地上的個人住宅是誰的？根據《物權法》可以看出：私房私有，土地上的房屋應歸具體的產權人所有。國家有土地所有權，私人有房屋所有權，國家有收回土地使用權，但并不能剝奪私人的房屋所有權。因此，在拆遷的時候，對于房屋所有權必須給與補償。絕不能因為被拆遷人的土地使用權是無償取得的，就對其地上物不予補償。   第二，拆遷的主體及程序。對于公民的不動產，誰有權拆除，需要怎樣的程序才能拆除。從理論上說，要求拆除公民不動產的只能有兩種辦法：公權利的強制征收或私權力的平等協商。根據《憲法》規定，只有國家可以進行征收，通常就是政府征收。因為征收權是一個公權力，私主體是不可以進行征收的?！段餀喾ā犯淖兞恕稐l例》所確定的公權力由開發商行使的錯誤模式，理順了基本的法律關系?！段餀喾ā吠瑫r明確了征收的目的只為公共利益。如果不是基于公共利益，僅為商業開發則不能適用《物權法》該條的規定，不能進行征收。如果開發商需要進行商業開發，看中了的地段，只能通過平等協商的手段與原土地使用人商談。能談成則通過合同進行補償并轉移土地使用權，不能談成則開發商就無法取得該土地使用權。這樣，政府得以從民事行為中退出，而不必要再扮演其不應該扮演的角色。   第三，房屋拆遷時物權如何變動。城市房屋拆遷中，拆遷人的主要目的在于取得被拆遷房屋占地范圍的國有土地使用權。但是，在現行的城市房屋拆遷制度下，被拆遷房屋的土地使用權及房屋所有權的變動時間卻沒有規定?！段餀喾ā?8條規定：“第二十八條因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”因此，物權法中因物權公示需要而制定的物權變動規則對于城市拆遷產生了同樣的約束作用，而這對于構建城市房屋拆遷中明確的物權變動法律規則有著非常重要的積極意義。

作者：賈蕊 張芙蓉 蘭西梅 單位：陜西警官職業學院

民法學理論性與實踐性都很強。即使最深奧的民法理論也可以用生動的實例解釋的淺顯易懂，日常生活中的具體事例也可能包含著深刻的理論命題。教學過程中，民法學課程組教師著重采取了以下方式達到理論與實踐的滲透與融合：（1）教師與學生互動。教師在講解的同時，引導學生參與到教學活動中來，積極發表自己的見解，促進學生主動思考。（2）從實例引發理論思考，由理論思考演繹更為豐富的民法實踐。從實際存在的問題入手，探討可能的解決方案，將各種方案上升到理論的高度；再從抽象的理論結構中分析出問題存在的各種類型，其目的是培養學生的抽象思維能力與分析歸納能力。（3）考察民法制度的由來與演變，跟蹤民法學理論的前沿問題，培養學生的發展觀念和前瞻性思維。（4）密切關注民事司法實踐，強調民法解釋學的實際應用，拉近教學活動與司法實踐的距離。

民法學教學方法的改革。民法學教學方法的改革教學改革要針對不同學生、不同教學內容，靈活運用各種教學方法。(1)教師講解這是目前最常用的教學方法。對于一年級的學生來說，民法學的教學還是應以這種方法為主，適當穿插課堂提問、小規模討論。(2)課堂討論針對民法學課程中一些重要問題、熱點問題或典型案例組織課堂討論，既能提高學生學習的主動性、積極性，鍛煉學生的思維表達能力，拓寬學生的知識面，加深對這些問題的理解，又能有效活躍課堂氣氛，提高教學質量。為提高課堂討論的質量和效率，必須事先讓學生充分準備而不能隨機討論。具體做法可先布置討論題目，介紹學術界對這一問題的主要爭論觀點，開列主要參考資料，讓學生在閱讀這些文章、廣泛收集資料基礎上準備發言提綱，并指定幾位同學重點發言(或根據學生發言提綱質量選擇代表不同觀點的同學發言)，其他同學可隨機發言展開討論。討論結束時教師發表自己的觀點及對學生觀點加以點評，引導學生在課后進一步學習思考。(3)學生試講對民法學中某些易于講解的內容可讓學生在精心備課基礎上試講，教師加以點評。這種方式能使學生對某一專題有全面認識，也鍛煉了學生口才，增強學生的自主意識、競爭參與意識，提高學習興趣。(4)學生自學民法學中一些易理解的概念、原則、史實、學派觀點等，在教師提出思考題、列出參閱書目后交由學生在課間學習。教師在教學中以提問方式對學生自學情況加以考察，對學生自學中發現的問題及時解答，逐步提高學生自學的能力。(5)案例教學民法以調整民事生活為其宗旨，是一門應用性很強的學科，在民法學的教學中能否有效應用案例教學，對提高教學質量具有重要的影響。這就需要教師精心選擇典型性、有一定難度的民法案例，在講授具體法律規定前就提出思考問題，讓學生仔細閱讀理解案例，如同置身案中，并結合提出的問題反復獨立思考并進行分析研究，然后選擇持不同見解的學生發言，鼓勵展開辯論，讓學生能夠運用自身的分析判斷能力來發現法律，這不僅提高了教學效果，更重要的是能讓學生找到正確處理和解決問題的方法。

1.教學內容的改革。我校法學專業的人才培養目標是培養適應中國社會主義現代化建設需要，德、智、體全面發展，具有比較全面、系統、扎實的法學理論功底和較強的實踐能力，適合從事法律事務工作的應用性法律人才。民法學課程本著培養具有平等思想、自由精神、獨立思維、權利觀念和公平意識的高素質法律人才的教學理念，培養學生具有良好的思想品德和職業道德修養，深刻領會民法的基本理論知識，系統掌握運用民法原理分析和解決實際問題的方法，實現知識學習與能力培養相結合，全面提高獨立獲取知識的能力、運用知識解決實際問題的能力、思辨能力、口頭表達能力、寫作能力、社交能力、管理與組織能力等。

2.課程設置的改革。關于民法課程的設置，透過民法課程的設置現狀，我們不難發現，各高職院校都比較重視民法課程，加大法律事務專業教學中民法課程的比重。我們認為，在我院法律事務專業民法課程教學目標的指導下，民法課程設置的改革要考慮內外兩個因素：（1）就內部來說，應考慮民法知識的體系性和完整性。民法課程的教學體系應該是以學科知識結構的完整性和系統性為依據，以培養學生具有深厚的民法理論基礎、較強的民法思維潛力為主要目標。一個完整的教學體系可以給學生搭起一個可塑性強的知識框架。（2）就外部來說，應考慮社會對人才的需求。該專業的就業崗位群為:律師、公證員助理；鄉鎮、街道辦事處司法助理員；基層法律服務工作者；社區人民調解員；人民法院、人民檢察院書記員；企事業單位、社會團體法律顧問、法律助理等。有學者更深入指出，在當前形勢下，進一步加大民商法類課程的比重，應成為我國高職法學專業課程改革的基本方向。據此，民法學課程內容的改革可以劃分為理論教學和實踐教學兩大部分。

（1）民法學理論教學部分就可分為民法總論和民法分論兩塊，共七個知識模塊。民法學計劃學時108學時（理論教學78學時，實踐教學30學時。），七個模塊計劃學時分別為：民法總論36學時，人身權8學時，物權20學時，債權12學時，知識產權4學時，財產繼承權12學時，侵權責任14學時。）具體為：模塊一、民法總論，共36學時（理論教學36學時，實踐教學8學時）。其中，①民法概述8學時②自然人6學時③法人6學時④非法人組織2學時⑤民事法律行為6學時⑥4學時⑦訴訟時效4學時。模塊二、人身權共8學時（理論教學6學時，實踐教學2學時）。模塊三、物權，共20學時（理論教學16學時，實踐教學4學時）。其中，1、物權的一般原理4學時，2、財產所有權6學時，3、他物權10學時。模塊四、債權，共12學時（理論教學8學時，實踐教學4學時）。其中，1、債的一般原理8學時，第十四章不當得利和無因管理之債6學時模塊五、知識產權，共4學時（理論教學2學時，實踐教學2學時）。其中，第十八章知識產權概述1學時，第十九章著作權3學時，。模塊六、繼承權，共12學時（理論教學8學時，實踐教學4學時）。其中，①繼承制度概述2學時，②法定繼承4學時，③遺囑繼承4學時④繼承的其他問題2學時。模塊七、侵權責任，共14學時（理論教學8學時，實踐教學6學時）。其中侵權責任的歸責原則2學時，一般侵權的構成要件2學時，侵權責任的抗辯2學時，侵權損害賠償責任8學時。

（2）理論教學的課程的重點、難點及解決辦法。從整體而言，本課程的重點有三個：一是民法本質、民法精神、民法理念的理解；二是民法理論的法理邏輯結構與體系的準確把握；三是民法各具體制度規范的理解和領悟。將民法理論與司法實踐密切結合，除理論教學上補充法律實務內容外，在教學方式方法上，盡可能地調動學生學習、思考的積極性，通過案例教學、觀摩審判、模擬法庭、法律咨詢、法律援助等實習實訓教學形式增強學生的運用民法知識解決實際問題的能力。#p#分頁標題#e#

[摘要]對于當前行政協議司法審查面臨標準的問題，重構司法審查思路。首先，根據行政協議的范圍，判斷是否成立行政協議。其次，審查行政協議的合法性，判斷締約主體是否符合條件，是否具備相應職權，遵守程序。最后，審查行政協議的合約性，要求行政協議在內容上要遵守法律法規的規定，對民法的援用不得與行政法規范相抵觸。通過探究行政協議審查路徑，確定合約性與合法性審查的邊界，做好合法性審查與合約性審查的有效銜接，為行政協議司法審查提供標準，使行政協議司法審判達到良好的效果，實現理論與實踐的統一。

[關鍵詞]行政協議；司法審查；合法性審查；合約性審查；探究

目前，我國并未對行政協議專門立法，納入行政訴訟的受案范圍始于2014年《行政訴訟法》，相關規定見于不同的法律規范中。2020年1月1日，最高人民法院印發《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議規定》）。司法實踐中，處理行政協議案件面臨諸多困難，主要有以下幾個方面：第一，行政協議的范圍界定，將應屬于民事合同范圍的協議納入行政協議的范圍。第二，審查標準。存在“行為說”“合同說”以及“混合契約說”三種審查模式。第三，審查步驟。[1]由于行政協議“行政性”和“協議性”的特征，難以套用傳統行政行為的審查模式進行審查。針對現存的爭議，結合相關案例進行分析，并在相關理論借鑒的基礎上，探究我國行政協議司法審查的思路。

一、行政協議在司法審查中的爭議

（一）行政協議范圍之爭

《行政協議規定》第一條指出“行政性”與“協議性”是行政協議最顯著的特征，準確把握兩者之間的關系對行政協議范圍的認定具有重要意義。但學者們對于行政協議范圍的認定并不統一，王利明認為《行政協議規定》過度的擴張行政協議的范圍，將一些本應屬于民事合同范圍的協議納入行政協議中，不利于實質性化解糾紛，他主張將非市場行為性作為判斷的標準；[2]張向東認為判斷行政協議是非的標準應以協議中是否含有“行政性”，且“行政性”是否居于主導地位；[3]葉必豐認為意思表示一致是行政協議與一般行政行為區分的重要標志。[4]

（二）行政協議司法審查權屬之爭

作者：曹皎 單位：長江大學

民間法不僅為市民社會主體充分創造的權利，為立法的權利提供了最大的可能性，為這些已建立的權利提供有效的保護，不允許任何人以任何方式侵犯自然人和法人的權利，但不允許對非法限制與剝奪。

私權以人格權和所有權為核心民法明確了公民社會的主要社會關系個人關系及財產關系，從而創造各種性能，各種圖案，各種功能的私權，在眾多的權利、人格利益為目的的人格權和財產利益為目的的私人所有制的基礎和核心上，人類尊嚴和神圣的財產權是民法對人類文明貢獻的最大值。

私法自治在財產關系中，人們可以自由支配自己的私有財產，參加經濟活動，并鼓勵商業交易，促進貿易發展，優化資源配置，可以減少電力經濟關系的入侵，預防官商勾結，防止權力腐敗。如婚姻家庭繼承領域，是結婚自由、離婚自由、遺囑自由；如民事責任領域，是他自己的責任，即個人對自己的行為負責，人們決定他們的行為是基于自由意志，意志是自由的，行為是免費的，所以由此產生的責任也是自己承擔，這是自由意志的邏輯結果。

（一）現代民法制度主要體現在人人平等原則上

現代民法制度的發展必須體現平等意識，通過平等的原則。從不同主體的民事法律地位上，享有權利的司法保護，應當依照平等的價值觀設計。同時，這種平等也必須具體化。如民法制度不平等，會阻礙我國民法現代化的進程，并違背民法的精神。

（二）充分體現民事主體