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摘要：農村土地承載了保障民生的功能。在長期的摸索和總結試點實踐經驗中，我國設計了新的土地方案，進行法律層面的創新，把傳統的“兩權分離”進一步發展為“三權分置”。其目的就是激活土地的效益，在農民有機會獲得更多收入的同時，又可以充分激發集體經濟組織之外的主體對土地利用的積極性。在維持農村土地所有權和承包權不變的情況下，充分發揮土地經營權的自由流轉，增加農民收益。本文通過分析我國土地經營權的權利屬性，筆者認為應將其定性為用益物權，并且提出立法的完善建議。
關鍵詞：土地經營權；權利屬性；登記
一、我國土地經營權的立法現狀
關于“土地經營權”的提法，較早是在一些地方性規范文件中出現，然后逐漸成為農地政策性用語，最終經過多方論證才上升為法律術語，成為一種法定權利。在法律上創設土地經營權制度，承包方不僅有權自主經營，也可自愿流轉土地的經營權，交由他人經營。流轉方式包含入股、出租、轉包等。另外，承包方經備案可以利用土地承包經營權進行融資擔保，流轉受讓方獲得承包方書面同意，且經發包方備案后，也可以用土地經營權作融資擔保。擔保權人對該土地享有優先受償的權利。完善“三權分置”的核心是界定土地所有權、承包經營權、經營權之間的關系，并且確定土地經營權的性質。對于“三權分置”的關系問題，有學者認為農村土地的權利結構是從土地所有權中分化出土地承包經營權的權能，再進一步從土地承包經營權中分化出土地經營權，體現出三者間權能范圍逐步縮小的趨勢。其中，土地經營權和土地承包權是土地承包經營權的兩大權利因素。只是為了實現“放活土地經營權”的需要，將土地經營權做單獨規定。但有學者有異議，其認為土地承包經營權并不是由承包權和經營權兩部分組成的。換言之，土地承包權和土地經營權，并不是從土地承包經營權中拆分而來的，兩者屬于一種派生關系。因此，農村承包地的權利結構應當是：土地所有權、土地承包經營權、土地經營權，三權并置的關系。它不是由四部分組成：土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權。筆者認同后者的觀點，因為土地承包經營權反映了承包方與所有權人之間的法律關系，土地經營權反映了承包方與農地實際經營人之間的法律關系。是故，土地經營權可以解釋為,土地經營權主體基于流轉土地的合意，對該農地享有一定期限內的占有權、使用權、收益權。由此，土地經營權具有以下的特性：第一，在主體上，土地經營權人只能是土地流轉中的受讓方，排除了承包方。換言之，如果土地是從所有權人手中流轉到承包方的，而承包方沒有再次流轉該土地的話，無論承包農戶是否親自經營該土地，都不具有土地經營權的主體資格。在此種情況下，土地依然停留在“兩權分離”的階段，沒有發生“三權分置”的效果。第二，在客體上，流轉的土地是其獨立客體，排斥了未發生流轉的承包地。因為只有在土地流轉的過程中，才能使得受讓方成為土地經營權人。
二、我國土地經營權的權利屬性之探討
1.學界對土地經營權性質的爭議
當前，學界對于我國土地經營權的權利屬性主要有三種不同的看法。具體而言，觀點一認為土地經營權屬于債權，因為承包方與土地經營主體之間是通過簽訂土地出租、轉包合同的方式，使得經營主體獲得土地經營權。這種方式等同于農地的租賃合同，與一般的租賃合同相似，屬于對農地的租賃經營。觀點二認為土地經營權是權利用益物權，強調其客體是土地承包經營權，它是在用益物權基礎之上，形成的一種新的獨立用益物權。將其認定為用益物權，有利于突破債法中最長20年租期的權利期限，并且具有更強的支配力、對抗力。
2.觀點評析
第一種觀點，將土地經營權認定為具有一般財產權屬性的債權，容易導致土地經營權人對利用土地的積極性和期待性大打折扣。因為債權的相對性，土地經營權人只能依據租賃合同維護自身權利，面對承包農戶的違約，經營權人的維權成本較高，不利于農地的大規模流轉。第二種觀點，將土地經營權解釋為權利用益物權，但現行法律規定，只有不動產和動產才能創設用益物權，權利被排除在外。雖然權利可作為其他權利的客體，但不能成為土地經營權的客體。它是承包方行使承包經營權為其他人而創設的權利。
三、我國土地經營權的完善建議
1.土地經營權的物權變動模式
關于土地經營權物權變動模式的選擇之爭，可以分為債權意思主義模式與債權形式主義兩類。目前我國土地承包經營權、地役權、動產抵押權均采取債權意思主義的立法選擇。其理論依據是農村是一個熟人社會，農民相互之間流轉土地的行為容易被集體經濟組織的成員所了解，不容易引發誤認，從而減少復雜的登記程序和交易成本。因此，有學者提倡應繼續沿用，但反對者提倡采取債權形式主義。物權因法律行為發生變動時，當事人間除有合意外，還需登記或交付的法定方式。筆者贊同后者的觀點，因為在土地經營權的制度框架下，將會出現大量的新型農業經營主體進入農村經營土地，熟人社會的圈子將會被打破，導致交易不安全。由此，土地經營權應當將登記作為物權變動的構成要件，來適應農村經濟發展的現實需求。
2.增加強制管理的實現方式
承包農戶和土地經營權人均有權在土地上設立抵押權，進行融資擔保。但為了維護農村的穩定，在土地經營權抵押權的實現形式上，應由政府強行管理，利用土地上的收益清償債務。根據現行法律，抵押權可以實現時，抵押權人有權請求法院拍賣或者變賣抵押物。但是，農地承載了保障民生的功能，若采取變價的形式容易危及農民的最低生活保障，因此可以通過增加強制管理的方式，將土地經營權暫時轉移給政府管理，債務由土地所產生的收益償還。
四、結語
創設土地經營權的初衷是幫助承包農戶根據自愿原則，將土地經營權轉移給有耕種意愿的經營主體，增加農民收益，減少的耕地閑置，從而實現土地資源的充分利用。在立法中，根據土地流轉的不同方式，確定土地經營權的性質，有利于辨別承包土地的農民與土地經營主體之間的法律關系和救濟途徑，促進農地資源的合理配置和解決“三農問題”。為了促進土地經營權融資擔保，應當增加土地經營權的抵押權的實現方式，即通過強制管理清償債務。
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作者:陳智榕 李杰賡 單位:長春工業大學