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法律體系論文范文1
關于經濟法律體系的論文不少,尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后,但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限,試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點,認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語,以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?!敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用,主要是因為經濟學研究的需要,特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講,“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已,對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞:經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系
正文:
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語,但如果以“對象說”對之下一個定義的話,那么多數學者都會贊同:經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中,“經濟關系”是關鍵詞,只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延,并對之做出科學的分類,就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”,是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出,它有兩個基本特征:一是經濟關系是經濟主體之間的關系,離開了經濟主體就無所謂經濟關系,經濟關系的數量決定于經濟主體的數量;二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中,沒有經濟活動就不可能形成經濟關系,經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動,都取決于社會分工的程度,社會分工越細,經濟主體越多,經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理,人類社會經歷了三次大的社會分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業同農業的分離,第三次是商人的出現,[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的,亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的,它有一個量變的過程,在每一次大的社會分工之前,都發生和存在著大量的較小的社會分工,而且中間會有許多“分”與“合”的反復;社會分工也不是有終點限制的,在第三次大的社會分工之后,社會分工仍然在向前發展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會分工的發展有三大趨勢:一是越來越細的趨勢,二是不斷調整變化的趨勢,三是越來越快的趨勢,自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加;社會分工的不斷調整變化,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之,經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中,大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經濟關系的數量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會的經濟發展經歷了產品經濟(自然經濟)、商品經濟兩大階段,產品經濟是自給自足的經濟,商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段,由于沒有交換活動,因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后,由于交換的出現,經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段:自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段,多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系,從屬性的縱向國家協調經濟關系很少,只是到了壟斷商品經濟階段,縱向經濟關系才開始大量出現,但相對于橫向經濟關系,其數量仍然較少。而且,隨著社會分工的不斷細化發展,大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系,因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的,社會經濟主要由看不見的手——市場來調節,而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來,只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,就形成了三類經濟關系:1、橫向的非營利性財產關系(經濟關系)
2、橫向的營利性財產關系(經濟關系)
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應,需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是,民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應法律調整的需要,將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系,但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢?要回答這個問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
(一)關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個基本特征:一是法律體系涵蓋一國全部法律規范,這一點易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二:1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?2、法律體系應劃分那些法律部門?下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?對這個問題,有三種比較典型的觀點:
(1)有些學者認為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節,純粹是費力不討好,沒有什么實際用途。一方面,法學家為法律規范的分類而忙碌著,大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面,為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折;另一方面,法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題,在立法實踐中并不重要,而立法實踐中出現的問題,法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
(2)有些學者認為,法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,其出發點和理論結構已經過時,建立在并非獨立的法律部門之上,沒有當代各國的立法根據,也沒能正確總結現實法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系,可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
(3)多數學者認為,法律部門的劃分具有重要的實際意義,對于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系;對于司法來說,有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務,并準確適用法律;對于法學研究來說,使研究范圍有相對獨立的領域,使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點,理由是:一個國家的法律體系十分龐大,且隨著社會經濟發展而日益如此,如果不進行科學的組合分類,將有礙于法律的制定、實施和研究,而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可,并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門?這涉及到一個標準掌握的問題,即法律部門劃分的越細越好,還是越粗越好?對此也有三種觀點:
(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分不宜太細,粗放一點更好,理由是:隨著社會經濟的發展,新的法律法規不斷涌現,任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細,會導致法律部門過多、過爛,更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
(2)越細越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,法律部門劃分得越細越好,其理由是:隨著社會經濟的發展,法律法規將會越來越多、越來越細,現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立,這樣更有利于社會經濟和法律的發展。(3)折中觀點,是介于粗放和細化之間的一種觀點,一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細,要適中,既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,又要結合實際需要,只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,超前了會使之力量過于單薄,拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點,認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握,都不利于法律和社會經濟的發展。
(二)關于法律部門劃分
法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動,劃分的結果——同類法律規范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標準的共性,又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分,其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?,F在我國多數學者認為,劃分法律部門的標準有兩個:其一為法律調整的對象,即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類,例如民法調整平等主體間的人身和財產關系,而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系,但不屬于平等主體之間的關系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調整的方法,即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類,比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系,而民法以自行性調節為主要方式,刑法以強制性干預為主要調整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外,還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個:一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細,在它們之間要保持相對平衡;三是發展原則,即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件,但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準,主要分歧在于兩點:
1、劃分原則和劃分標準的關系問題,即兩者是統一關系,還是互補關系;
2、兩個劃分標準的關系問題,即誰是基本標準,誰是補充標準。筆者認為,一般來說,原則和標準是統一關系,即原則是標準的抽象要求,標準是原則的具體體現,但有一個前提,即原則和標準的內涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補關系。由此可見,分析原則和標準的關系,必須從二者的內涵入手,內涵一致即為統一關系,內涵不一就是互補關系?,F在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補關系,而非統一關系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此,在劃分法律部門時,既要遵循劃分原則,又要依據劃分標準。另外,鑒于二者的用詞和內涵,劃分原則應首先得到遵循,然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系,有的學者認為是主次關系,即調整對象是基本標準,調整方法是補充標準,[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等,它們相互之間的主要區別:調整對象或調整方法,從出現的幾率上來看,調整方法比調整對象更多,僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準??紤]歷史因素和未來發展,筆者認為,調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序:
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況,不可打亂現有的大的格局;2、按照法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;
3、根據法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,對新的法律部門組建意見進行學術論證;
4、權威機構認定,以便于立法、司法和學術研究,避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法地位
通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門,符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,而對商法應否獨立存在較大分歧,而且我國現行立法體例實行民商合一,因此有必要對此進行重點分析。
(一)商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為,商法最初的形式是商人習慣法,形成于中世紀的歐洲。11世紀后,歐洲的農本經濟進入了發展時期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長,出現了定期集市,產生了商會,商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動在一些國家受到明令禁止,各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要,保護商人利益,于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣,訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約,經過11世紀至14世紀數百年的實行,最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點:其一,通常采用屬人主義立場,只在商人之間、商會內部實行;其二,內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動,許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求;其三,非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽,歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落,統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地,基于自治城邦的商人團體消亡了,中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國家迫切需要制定統一的商事法律,以確認商事活動的合法地位,促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,具有濃厚的商人法或屬人法特色,但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認了商人習慣的基本規則,而且大量引錄商法原理,其內容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功,社會關系發生了根本性變革,保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》(德國新商法)、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現代商法的代表作。
由上可見,商法的產生絕非偶然,而是有其深刻的經濟、政治原因:
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動,而且社會經濟越往前發展,這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后,這種經濟發展的內在要求,就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀,由于新大陸的發現,世界市場突然擴大,各國政府為了本國的富強,大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,于是商法作為獨立法律部門出現了,并迅速法典化。這一政策措施的實行,促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]
(二)商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道,一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要,后面將做詳細論述,在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道,法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發展原則,在劃分法律部門時必須首先并同時符合;法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在,并大都承認商法學的獨立學科地位,[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細分更有助于理解和掌握,為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?
2、平衡原則的符合情況。在我國,多數學者主張,商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等,[17]其數量之龐大,在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重,而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,如若不將之獨立出來,勢必造成現行民商法體系結構的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到,隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展,以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化,商法的數量規模也將隨之不斷擴大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規,商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系,這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于,商事法律關系是一種經營性關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]
5、調整方法情況。一般來說,法律調整方法有三種類型:一是自行性調節方法,二是強制性干預方法,三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同,都是運用自行調節方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看,商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件,如若不及時劃出,將同時不利于民法、商法的發展,不利于社會主義市場經濟體制的建立,不利于我國經濟的繁榮、穩定。
(三)商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經提到,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義:第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢,第二層含義是指現代商法發展趨勢,第三層含義是指我國經濟發展現狀,那么,商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。第一,商法成為獨立法律部門,完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素,[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達,而商法是商品經濟的產物,商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展,其數量會越來越多,體系會越來越龐大,獨立的要求也越來越強烈,獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的,不將商法及時從民法中獨立出來,還固執堅持“民商合一”的觀點,不但會使現行的民法體系結構日趨失衡,而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二,商法成為獨立法律部門,完全符合現代商法發展趨勢?,F代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢,[21]其中:現代商法的動態化趨勢,將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區別于民法的特點,立法機構需要為之成立專門部門來承擔,立法上的獨立將加快商法的獨立;現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一,一部適用于全世界的統一的商法,是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外,世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們,一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志,同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三,商法成為獨立法律部門,完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展,但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達,我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕,只要我們不懈追趕?;A薄弱可以夯實,體制落后可以改革,商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展,總結世界上商品經濟發達的國家的經驗,非常重要的一條就是政府重視和推動,即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用,必須給予商法一個較高的法律地位,其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
(一)經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知,商法獨立后,我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成,各部門法的具體法律法規組成情況如下:
1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識產權法,包括著作權法、專利法、商標法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養法等;(5)繼承法。[22]
2、商法部門:(1)合伙企業法、獨資企業法;[23](2)破產法;(3)證券法;(4)票據法;(5)保險法;(6)海商法。
3、經濟法部門:(1)市場規制法,包括反壟斷法、反不正當競爭法;(2)宏觀調控法,包括計劃法、經濟政策法;(3)國家投資經營法,包括國家投資法、國有企業法。[24]
(二)商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切,因而產生了兩種觀點:一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認為,商法是民法的特別法,是一國民法體系的一個組成部分,二者不但現在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先,商主體是從事營利的個人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系;第三,民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范,其本身已涵蓋商法定義,當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同,這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認,那為什么不將民法的定義修改為:調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范?如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系,學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象,兩者沒有根本性的區別;另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的,商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為,商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,二者的調整對象不同,商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法,經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次,二者的調整方法不同,商法主要運用自行調節的方法,經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三,二者的性質不同,商示屬于私法,其理念是維護主體的私權,以個體利益為基礎;經濟法原則上屬于公法,它以社會為本位,著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此,商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議,主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為,企業法有廣義和狹義之分,廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系,除非特別說明,一般指此。由于企業法的集合性,決定了企業法調整對象性質的復雜性,因此不能籠統地說企業法是屬于商法,還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益,調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志,因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業,像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等,對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響,屬典型的商事主體,因此將之劃歸商法。[29]這樣,就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。
3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系,在我國現行的民商合一的體例下,主要是指經濟法和商法的關系,上面已詳述,在此不再贅述。
注釋:
[1]轉引自周林彬著:《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》,北京大學出版社1998年版,第13頁。
[2]劉瑞復著:《經濟法學原理(第二版)》,北京大學出版社2002年版,第32頁。
[3]參見前引[16],卓炯書,《論社會主義商品經濟》,第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編:《法理學》,北京大學出版社2000年版,第426頁。
[5]參見喬新生:《法律分類,費力不討好?》,千龍新聞網(網址:)。社會。警法速遞。法制爭鳴,2002-1-6.
[6]參見前引[2],劉瑞復書,《經濟法原理(第二版)》,第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》,網址:/lawpart.htm.
[8]參見洪恩在線:《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》,網址:/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]參見前引[4],沈宗靈書,《法理學》,第430—432頁。
[10]參見前引[4],沈宗靈書,《法理學》,第432—433頁。
[11]范健主編:《商法》,高等教育出版社、北京大學出版社2000年版,第3頁。
[12]參見趙中孚主編:《商法總論》,中國人民大學出版社1999年版,第13頁。
[13]前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第13頁。
[14]轉引自前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第15頁。
[15]參見前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第16—17頁。
[16]參見范健等主編:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第2頁。
[17]參見前引[11],范健書,《商法》,第11頁。
[18]前引[11],范健書,《商法》,第9頁。
[19]參見前引[7],《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著:《論社會主義商品經濟》,廣東經濟出版社1998年版,第16頁。
法律體系論文范文2
一、電子商務帶來的法律空白亟需填補
(一)電子商務合同問題
電子商務因其獨特的技術環境和特點,對傳統的合同法帶來了沖擊,傳統的合同法已無法應付電子商務的需要。如對數據電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點,以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題,都必須重新研究和探討。1996年12月,聯合國大會通過了《電子商務示范法》,這是世界上第一個關于電子商務的法律,它使電子商務的一系列主要問題得以解決。它賦予“數據電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位,規定了數據電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準,及其作為法律證據的價值和可接受性。
我國現行《合同法》于1999年10月1日起施行,采用了與《電子商務示范法》類似的規定,將電子數據交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同,具有書面形式合同的法律地位,而對電子簽名、電子證據有效的條件等相關概念,尚未作出明確界定。
(二)電子證據問題
電子商務的電子文件,包括確定交易各方權利和義務的各種電子商務合同,以及電子商務中流轉的電子單據,這些電子文件在證據法中就是電子證據。電子文件的實質是一組電子信息,它突破了傳統法律對文件的界定,具有一定的不穩定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質,錄存的數據內容很容易被改動,而且不留痕跡;另外,由于計算機操作人員的人為過失,或技術和環境等方面的原因,造成文件的丟失、損壞等,使得電子文件的真實性和安全性受到威脅,一旦發生爭議,這種電子文件能否作為證據,就成為一個法律難題。
(三)電子支付問題
電子支付包括資金劃撥,以及網上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現金、電子錢包等新型金融服務,它實質上是以數字化信息替代貨幣的流通和存儲,從而完成交易支付的。由于金融電子化,完成交易的各方都是通過無紙的數字化信息進行支付和結算,資金交付也是采用電子貨幣,通過電子資金劃撥的方式進行,因此電子支付的合法性和安全性等,成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題,就是需要認真解決的一個問題。我國《票據法》第四條規定:“票據出票人制作票據,應當按照法定的條件在票據上簽章,并按照所記載的事項承擔票據責任,持票人行使票據權利,應當按照程序在票據上簽章,并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的,按照票據所記載的事項承擔票據責任?!庇纱丝梢姡@些規定不能直接適用經過數字簽章認證的非紙質電子票據的支付和結算方式。因此,修訂我國現行的《票據法》,或制定相應的《電子資金劃撥法》,是電子商務中支付和結算順利進行所必需的。
(四)我國電子商務稅收法律問題尚待解決
電子商務給稅收帶來了一系列挑戰,現行稅法多數是在傳統貿易環境背景下建立的,在電子商務環境中有許多稅法問題有待解決。例如,現行稅法中的概念如何適用于電子商務;《稅收征管法》如何應對電子商務這一全新事物;如何在國際稅收實踐中實現國內法與國際法的協調,使立法意圖得到有效的貫徹執行等問題。
二、電子商務稅收法律體系的構建
(一)構建電子商務稅收法律體系的基本原則
研究和確定我國電子商務稅收立法問題,構建我國電子商務稅收法律體系,首先要從我國電子商務的實際,以及我國的稅收法律體系的實際出發,研究和確定我國電子商務稅收立法的基本原則,并在此基礎上構建我國電子商務稅收法律的基本框架,為電子商務稅收立法打下基礎。
稅法公平原則:按照稅法公平原則的要求,電子商務與傳統貿易應該適用相同的稅法,負擔相同的稅負。因為從交易的本質來看,電子商務和傳統交易是一致的。確定這一原則的目的,主要是為了鼓勵和支持電子商務的發展,但并不強制推行這種交易。同時,這一原則的確立,也意味著沒有必要對電子商務立法開征新稅,而只是要求修改完善現行稅法,將電子商務納入到現行稅法的內容中來。
其他方面的原則,包括以現行稅制為基礎的原則,中性原則,維護國家稅收的原則,財政收入與優惠原則,效率和便利原則,以及整體性和前瞻性原則等,在電子商務稅收立法中也要充分予以考慮。
(二)明確我國目前電子商務稅收立法的基本內容
根據以上原則,以及我國電子商務發展和立法的現實情況,可以明確我國目前電子商務稅收立法的主要任務和工作重點,應集中在對現行稅收法律法規的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下,通過對現行稅法一些相關概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋,以及增加對電子商務適用的相應條款,妥善處理有關電子商務引發的稅收法律問題。因此,我國目前電子商務稅收立法的基本內容是:
首先,在稅法中重新界定有關電子商務稅收的基本概念,具體包括“居民”、“常設機構”、“所得來源”、“商品”、“勞務”、“特許權”等電子商務相關的稅收概念的內涵和外延。
其次,在稅法中界定電子商務經營行為的征稅范圍,根據國情和階段性原則,對電子商務征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務經營行為的課稅對象,根據購買者取得何種權利(產品所有權、無形資產的所有權或使用權),決定這類交易產品屬于何種課稅對象;在稅法中規范電子商務經營行為的納稅環節、期限和地點等。
(三)修改稅收實體法
在明確立法原則和基本內容的基礎上,根據電子商務的發展,適時調整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務稅收立法中,要根據實體法受到電子商務影響的不同情況,具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如,對受電子商務沖擊最大的流轉稅法,可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當的時機,對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業稅暫行條例》及其實施細則等法規進行修訂,并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業稅法進行修訂時,根據電子商務的發展狀況,適時增加對電子商務經營活動的相關規定。
(四)進一步完善稅收征管法
除考慮建立專門的電子商務登記制度,使用電子商務交易專用發票,確立電子申報納稅方式,確立電子票據和電子賬冊的法律地位之外,還應明確征納雙方的權利義務和法律責任,以及嚴格實行財務軟件備案制度等問題。
首先,應當在法律中確認稅務機關對電子交易數據的稽查權。應在稅收條文中明確規定,稅務機關有權按法定程序查閱或復制納稅人的電子數據信息,并有義務為納稅人保密。而納稅人則有義務如實向稅務機關提供有關涉稅信息和密碼的備份,并有權利要求稅務機關保密。稅務機關和納稅人違約均要承擔相應法律責任。
其次,應在稅法中對財務軟件的備案制度作出更明確、更具體的規定。要求對開展電子商務的企業,必須嚴格實行財務軟件備案制度,規定企業在使用財務軟件時,必須向主管稅務機關提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息,經稅務機關審核批準后才能使用。
(五)完善電子商務的相關法律
第一,應完善金融和商貿立法。制定電子貨幣法,規范電子貨幣的流通過程和國際金融結算的規程,為電子支付系統提供相應的法律保證。
第二,應完善計算機和網絡安全的立法,防止網上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網絡犯罪的發生。
第三,完善《會計法》等相關法律,針對電子商務的隱匿化、數字化等特點,會導致計稅依據難以確定的問題,可在立法中考慮從控管網上數字化發票入手,完善《會計法》及其他相關法律,明確數字化發票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。
法律體系論文范文3
論文摘要:我國物流業雖然有了一個良好的發展開端,但是,隨著經濟全球化和信息技術的高速發展,物流法律環境與國際先進水平相比還存在較大差距,現有的物流法律法規不能適應現代物流的發展需要,成為現代物流快速發展的瓶頸。因此,我國現代物流需要國家制定、實施、完善物流發展的法律法規等法律環境。本文通過分析我國物流業現狀,尤其是物流立法存在的問題,提出構建我國物流法律體系的基本思路。
我國國家標準《物流術語》對物流的定義是:“物品從供應地向接收地的實體流動過程,根據實際需要,將運輸、儲存、裝卸搬運、流通加工、配送、信息處理等基本功能,實施有機結合?!盵1]由此可見,現代物流是在傳統物流的基礎上,引入高科技手段,從而達到運輸合理化、存儲自動化、包裝標準化、裝卸機械化、加工配送一體化及信息管理網絡化,由此實現海、陸、空、內水及管道等多種運輸方式的最佳組合與集成??偟膩碚f,物流是一個涉及運輸、保管、信息服務等龐大的工程,因而也面臨非常大的法律體系。構建一個完善的物流法律法規體系,已成為我國物流發展中面臨的一個迫切問題。
一、我國物流業的現狀
近年來我國物流業呈現出蓬勃發展的態勢,但因物流業的法律環境體系不健全、不完善等因素的存在,使得我國物流業主要存在下列問題:
1.物流業內市場不規范,誠信缺失,無序競爭現象嚴重
誠信缺失,是我國市場經濟體制建立以來所凸顯的一個嚴重問題。誠信缺失、缺乏相應的行業標準、競爭不規范、不公平,加之相關法律不系統、不完善,使得很多物流企業合作不和諧、繼而采取不正當競爭、甚至非法經營,導致物流業整體效益不佳。嚴重的擾亂了物流業的市場秩序,也進一步加劇了物流市場的誠信危機。
2.物流行業沒有形成專業化程度高的全國統一大市場,物流成本高,資源浪費嚴重
由于缺乏整體規劃,各環節沒有理順,使得物流布局不合理。表現為條塊分割、各自為政、“大而全、小而全”、分散、低效、高耗的物流組織形式,是阻礙現代物流業發展的主要因素。全國98%的倉庫、90%的鐵路專用線、70%的汽車分散在商業、物資、糧食、供銷、外貿五大系統的批發和零售企業。公路貨運空駛率多年來保持在50%左右;鐵路運力不足;水運不能適應市場需求變化,物流過程中的物資消耗十分驚人,據有關資料統計,物流造成的財產損失僅蔬菜一項全國一年損失價值達1354億元;鋼材銹蝕損失達1000億元以上[2]。
我國物流系統裝備落后?,F代化的箱式貨柜和集裝箱及特種運輸車輛、現代化立體自動化倉儲設施(如具有冷藏、保鮮、氣調功能的倉庫)比例極低(70%是普通平房倉庫,70%以上是普通車輛),且各種運輸方式之間裝備標準不統一,海運與鐵路集裝箱標準存在差異,在一定程度上影響著我國海鐵聯運規模的擴展,對我國國際航運業務的拓展以及進出口貿易的發展都有一定程度的影響[3]。
3.人才短缺是現代物流業發展的巨大障礙
國外物流企業的發展實踐表明,從事現代物流業的人員應當具有一定的物流專業知識和實踐經驗,對企業的生存與發展至關重要。為此,國外形成了比較合理的專業人才的教育和培訓系統。而我國的物流市場,并不缺乏懂得運輸、倉儲等專業素質的物流人才,但十分缺乏通曉現代物流各環節運作和物流管理的復合型高素質人才。這已經成為制約中國物流市場發展的障礙。
4.現階段物流法律環境現狀
現代物流是跨部門、跨地區、跨行業的復合型產業,與物流有關的職能又分屬于不同部門,各部門根據各自行業特點和部門利益制定規章,致使物流法律法規分散。因為缺乏統一、協調的行業法律體系,難以對物流行業健康發展形成很好的保護。表現為:
(1)物流業沒有系統而專門的法律,物流法律體系不完善。目前,我國執行的有關物流方面的法律法規分散于海陸空運輸的行業管理部門分別制定的有關文件中(如:交通部的《關于促進運輸企業發展綜合物流的若干意見》,外經貿部2002年的《外商投資國際貨物運輸企業管理辦法》,鐵道部頒布的《鐵路貨物運輸管理條例》,中國民航總局頒布的《中國民用航空國際運輸規則》),國家現代物流標準只有《物流術語》。因缺乏物流行業統一系統專門的法律規定,導致市場機制不健全,秩序混亂,無序競爭。
(2)直接具有操作性的物流法律法規位次較低,法律效力較弱。我國直接具有操作性的物流法律法規多由中央各部委、地方制定頒布的條例、辦法、規定和通知等,規范性不強,缺乏對物流主體行為的制約作用,法律效力不強。
(3)物流法律法規分散欠協調。物流立法上涉及交通、鐵路、航空、海關、外貿等多個部門,由于各部門協調溝通不夠,存在法律法規相互沖突現象,難以整合物流各環節和各功能之間的關系,不利于形成行業優勢推動我國物流業的發展[4]。
二、構建我國物流業的法律環境體系
物流企業在建立、發展中,涉及的法律環境龐大、復雜。所以物流企業要“又好、又快”的發展,更好的維護自身的合法權益,就必須有強大的法律體系支撐。
1.整合現有的單行的法律、法規、規章,構建統一的物流法律體系
物流法律制度的內容涉及到物流業的各個方面,大量的單行法以及“各自為政”的行政法規、規章等充斥著整個物流市場。為解決現存的法規相互沖突的問題,首先要疏通各單行法律法規之間的承接關系,做到最大限度地協調和銜接;其次匯編、修訂、整合現有法律法規和適當補充立法,從而形成一個層次分明、結構嚴謹的物流法律法規框架,促進物流行為規范化和物流運作效率化;再次要加強對現代物流的監督管理,明確有關各方的權利和義務,這將有利于營造一個規范的、健康有序的現代物流市場,從而在誠信原則的基礎上進行公平合理的交易,這無形中為減少現代物流中的糾紛增添了一道有效的“保險屏障”,從而有利于物流企業公平競爭,合法競爭。
2.借鑒西方發達國家在現代物流發展過程中的立法經驗,結合現代物流發展的規律和趨勢,完善我國的物流法律體系
隨著我國物流業的不斷發展,現代物流發展的基礎環境,尤其是法律環境,越來越引起了人們的關注。要通過立法改革我國的物流運輸法律環境。如日本的《流通業務城市街道整備法》、《綜合物流施政大綱》,美國的《汽車承運人規章制度改革和現代化法案》、《機場航空通道改善法》等,將運輸、集散、中轉、儲存、配送、銷售等功能有機結合起來,提高物流設施的利用率,保證道路暢通,增強城市的綜合服務功能,建立一個便捷、安全、透明、低成本的全國大物流系統,推動運輸業向“自由市場的體系”的邁進[5]。為此,我國的立法機關應高度重視對現代物流相關法律法規的調整與完善,尤其要分析研究以美國、日本為代表的發達國家的物流法律制度,汲取可借鑒的內容,為建立高效的市場競爭環境和必要的基礎設施環境提供法律保障。
3.營造有利于現代物流業發展的良好的外部法律環境
要建立統一開放、公平競爭、規范有序的現代物流市場體系,應廢除不符合國家法律、法規規定的由部門或地方制定的地區封鎖、行業壟斷有關規定,為物流企業的經營和發展創造寬松的外部環境。
整合現有的運輸管理部門,清除地區和行業壁壘,構建統一、高效、權威、經濟的連續運輸管理系統。營造現代物流協調發展的制度環境,創造并維護優良的市場競爭環境,使各類物流企業在統一、透明、公平、高效的市場競爭中平等地進入市場。加強對不正當行政
干預和不規范經營行為的監管,履行社會管理和公共服務職能,并提高依法監管水平。
4.加強物流行業自律,推動物流行業協會的發展
充分發揮物流行業協會的協調能力和行業自律作用,對物流行業協會組織的功能、作用、職權及與政府相關部門的聯絡和溝通從法律上予以支持(如協會可以了解物流市場和物流企業的真實需求,協助政府制定并實施物流發展規劃、行業標準體系等)。這樣既可以促進政府職能轉換,又可以加快與國際慣例接軌的步伐。
構建優質服務、行業自律的“誠信物流”。把誠信體系建設作為物流行業自律和物流企業形象提升的一項重要內容。積極推進行業誠信制度建設,完善誠信交易的相關政策,依法處罰誠信缺失的經營交易行為。
三、總結
現代物流業的興盛離不開良好的政策和與之匹配的完善的物流市場法律環境。通過制定一套有利于我國現代物流公平競爭、和諧發展的法律環境體系,使物流企業在法律環境下平等競爭、有序經營、規范管理,從而推動我國物流業發展步入法制化、國際化的軌道。物流法律體系的建立與完善,將使中國相對混亂無序的物流市場環境得到較大的改善,為物流業的騰飛創造一個廣闊的舞臺。
參考文獻:
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[4]李善友.我國物流發展中存在的問題及解決對策[EB/OL]./html/Shang
ChangXianDai,2007-8-6.
法律體系論文范文4
關鍵詞:法律責任;經濟法法律責任;社會責任
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
法律體系論文范文5
關鍵詞:電子公文電子政務互聯網
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現的并通過網絡傳送的,用于政府機關相互之間聯系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯網聯網的特性而產生的,因為電子公文的制作、發送及接收都需要通過電腦和互聯網這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數字化的改變,這里所說的數字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯網,互聯網將電腦里的數字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送?;ヂ摼W本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯網,而全球性是指信息在互聯網上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據上述分析,較之傳統的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點:
(1)電子公文是一種數字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環境下,通過互聯網進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區、國家乃至全球范圍內的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術的發展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經濟負擔。傳統公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷??墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現的安全問題主要有:
1.黑客問題。黑客入侵網站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯網的出現又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環節受到病毒感染而又沒有被及時發現,電子公文系統全面癱瘓,那將會產生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網管軟件使網絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監測。此外,網絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產的軟件或硬件產品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產業中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構
1.科學的密鑰使用制度規范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發送的加密公文后需要用發送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數據進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數據的保密性通過加密和數字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數據化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構??紤]到電子政務的特殊性,電子政務系統中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發一個經過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統的安全有效運轉離不開完善的政府證書管理制度的確立。
3.有效的數字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關給乙機關發送虛假公文;(2)否認,甲機關可能否認向乙機關發送過公文;(3)偽造,乙機關工作人員可能偽造或修改從甲機關發來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數字簽名來解決。數字簽名在電子公文傳送中的應用過程是這樣的:公文的發送方將公文文本帶入到哈希函數生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數對于發送數據的雙方都是公開的。發送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發送方的數字簽名。然后,這個數字簽名將作為公文附件和公文一起發送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發送方的公開密鑰來對公文的附加的數字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認該數字簽名是發送方的。通過數字簽名能夠實現對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數字簽名在電子商務中已得到了廣泛的應用,日本等國政府已通過專門的立法對數字簽名的法律效力予以確認。在電子公文傳送中引入數字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認數字簽名的效力,建立相應的制度規范,努力設法從技術和制度規范入手不斷提高安全系數。以數字簽名只有相對的安全性來作為反對其應具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經常被不法之徒偽造。
法律體系論文范文6
關鍵詞:公證公證人歸責原則
一、公證人責任的幾個基礎性問題
公證是公證機構對公民、法人及其他組織的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的證明。公證是和私證相對應的,它行使的是一種國家法律證明權。顯然,在公證活動中存在著兩個主體,一為公證機構,一為當事人,同時,公證書所公證的法律行為或事實可能會對相關的第三人產生利害關系。在實踐中,公證行為可能會造成當事人或利害關系人利益的損害,此時,公證機構就存在一個是否承擔責任,承擔何種責任,承擔多大責任的問題,也就是本文將要探討的公證人的法律責任問題,即公證機構或公證員因公證活動所產生的法律責任。
對此,首先必須予以明確的問題為,此處何謂公證人?公證人在此乃是作為承擔責任的主體出現的,而在公證行為中,至少存在著公證機構與公證員兩類主體。當因公證行為導致損害時,是由公證機構承擔責任抑或是由公證員承擔責任?因此,對此問題的回答構成本文的一個基礎。
我國公證法(送審稿)專設第八章對法律責任作出如下規定:
第四十八條[公證人責任]公證人有下列行為之一的,由司法行政部門視情節輕重,予以警告、罰款、記過、暫停執業、吊銷執業證書的處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任;有違法所得的,予以沒收,可并處違法所得一倍以下的罰款:
(一)違反本法第十一條規定的;
(二)虛構事實,偽造、變造證據材料的;
(三)違反公證程序造成嚴重后果的;
(四)毀壞、侵占、盜取、丟失公證專用物品或者公證檔案的;
(五)違反公證執業紀律,或者嚴重違反公證人職業道德的;
(六)其他違反法律、法規、規章禁止性規定的行為。
第四十九條[公證機構責任]公證機構有下列行為之一的,由司法行政部門視情節輕重,予以警告、罰款、停辦部分業務、停業整頓、撤銷機構的處罰,有違法所得的,予以沒收,可并處違法所得三倍以下的罰款:
(一)違反本法第十八條規定的;
(二)出具錯誤公證書的;
(三)違反本法規定的期限,延誤辦理公證造成嚴重后果的;
(四)違反規定拒不辦理公證,或者拒絕撤銷、變更錯誤公證書的;
(五)遺失、涂改、毀損公證檔案的;
(六)其他違反法律、法規、規章禁止性規定的行為。
第五十一條[賠償責任]公證機構及其公證人員辦理公證因過錯給公證當事人或者與公證事項有利害關系的其他人造成損害的,在公證機構資產范圍內依法承擔賠償責任。但損害是由公證當事人或者第三人造成的,由直接責任人承擔責任。
該法認為,公證活動的法律責任包括行政責任、刑事責任與民事責任三類,其中,對公證機構的法律責任主要有民事責任和行政責任,而對公證人的法律責任主要有民事責任、行政責任和刑事責任。公證人應承擔的民事責任主要是停止侵害委托人或其他利害關系人的利益,并賠償所造成的損失。行政責任是指公證人違反法律法規,發生舞弊或過失行為并給有關方面造成經濟等損失后,由政府部門或自律性組織對其追究的具有行政性質的責任。刑事責任是指公證人觸犯了刑律,構成犯罪,將受到刑事制裁。
對于公證責任包括上述三種,筆者并無異議。但在此,必須明確的是,對于公證責任顯然包括公證人責任與公證機構責任。而本文討論的公證人責任是否應局限與此處的“公證人”即公證員的責任呢?顯然不能,此處的人,筆者認為應作廣義理解,即既包括從事公證的人即公證員,也包括從事公證的法人即公證機構。
按照我國公證法(送審稿)對公證的定義:公證是在公證機構執業的公證員依照法定程序證明法律行為、其他有法律意義的文書和事實,并賦予其法定效力的活動。
該定義表明,在公證中,直接從事公證行為的人為具體的公證員,其以自己名義出具公證書,但在此,我們必須注意到一個非常重要的問題,同樣在我國公證法(送審稿)中第四條表明:[對公證活動的保障]公證機構依法獨立行使國家公證職能。禁止非公證機構和個人從事公證活動。即我們對公證員獨立出證行為應理解為其代表公證機構的出具公證書。因此,事實上,在此,公證員與公證機構已構成代表關系。而依據民法關于代表關系的一般,代表人行為所致損害應有被代表人承擔,代表人有過錯的,被代表人可向代表人追償。因此,本文所討論的公證人責任應是建立在此基礎上的。
另外,本文討論的僅限于民事責任。公證機構、公證員出具瑕疵公證造成當事人損失,應當作出賠償,此乃天經地義。但頗令人汗顏的是,公證機構出具瑕疵公證,當事人訴請賠償時,幾乎都是以司法部及最高人民法院的有關解釋作為擋箭牌,而拒絕承擔賠償責任,或最多也就是退還所收的公證費。以至于在一部分公眾眼中,公證機構甚至就是一人“無賴”的“法外”特殊主體。
根據國務院批準的《關于深化公證工作改革的方案》要求,公證行業必須引入賠償責任制度,自2000年10月1日起不再適用國家賠償制度。但如果讓公證員個人承擔賠償責任,事實上又根本不可能做到,而讓公證處賠償,多數公證處又根本沒有獨立的、可以承擔這一責任的財產。如此相互推諉、惡性循環,既了公證質量的提高,降低了公證信譽,又不斷地助長著公證人員的“短期行為”,因此,建立和完善公證民事賠償責任刻不容緩,這也正是本文寫作的一個最初動因。
但對于公證人所承擔的民事責任是僅限于侵權責任,還是應當包括各類民事責任,值得探討。有許多學者認為,公證人責任包括各類民事責任,即違約責任與侵權責任。筆者認為,這種理解顯然過于寬泛,公證違約指由于公證員未能履行合約(包括書面和口頭)上的某些具體條款而使他人蒙受損失。但正如上文所述,公證是一種具有嚴格程序的國家證明活動,純粹違約發生的可能性極小,并不具有代表性。且在此情況下,一般存在侵權責任與違約責任的竟合。
另外,公證行為的結果是出具公證書,它是公證關系主體權利義務指向的對象。而因公證行為導致的損害,通常并非由于公證書本身引起,而是出現在公證書的使用過程中,對公證書的也許有助于我們對公證人責任的認識。
公證以真實合法為基本原則,公證書應是對法律事實和文書真實性合法性的認可,公證歸根到底是一種證明,只不過該證明的效力由于私證,如此而已。顯然,這種損害賠償責任應為侵權責任。且為一種特殊侵權的專家民事責任。
二、公證人法律責任的歸責原則與構成要件
按照傳統民法關于侵權的原理,一般侵權有四個構成要件:一為有侵權行為,二為有損害后果,三為侵權行為與損害后果之間存在因果關系,四為侵權人有過錯。而特殊侵權責任的構成要件只須前三,并不要求侵權人有過錯。這就是我們一般所說的一般侵權為過錯責任原則,而特殊侵權采無過錯責任原則。
對于公證人的侵權,究為一般侵權,抑或特殊侵權,向有爭議,而爭議的焦點也正在于責任的歸責原則,因為它決定著責任構成要件、舉證責任的承擔、免責條件、損害賠償的原則和、減輕責任的根據等因此,確定合理的歸責原則,是構成整個公證員專家責任制度的基礎。對此,筆者作如下分析:
(一)、公證人法律責任不應適用無過錯責任原則
無過錯責任原則,是指損害發生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。對于無過錯責任原則的功能有不同的看法。但是,基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”。這種基本功能決定了這種制度必然與責任保險(所謂責任保險,是指以被保險人對第三人依法應負的賠償為標的保險),聯系在一起。對于公證的作用,有一種“保險論”的觀點,保險論認為,在市場中,公證費用的發生純粹是貫徹了風險分擔的原則。保險論認為,從風險轉嫁學說出發,公證也是一種保險行為,可減少交易者的風險壓力。與此對應,公證員職業是一種“風險—責任”運營行業,類似保險公司,而保險公司承擔無過錯責任,這是不是意味著公證員也要承擔無過錯侵權責任呢?
筆者并不這樣認為,無過錯責任原則的主要功能在于分擔、補償受害者的損失,它已經沒有了過錯責任的、懲戒功能。公證員職務侵權行為責任的建立,旨在教育、懲戒公證作假者,并給受害者損失予以補償。如果實行無過錯責任原則,將大大增加公證員執業風險,公證員也將大大提高公證費用,將責任轉嫁到公證申請人上。公證員公證是對公證對象盡合理保證作用,不是絕對保證,這是公證的國際慣例,按照這個慣例,公證員只要有證據證明其盡了職業關注,即使公證出現了錯漏,公證員亦可免責。另外,我國《民法通則》在106條確立了侵權責任主要歸責原則過錯責任原則,法律沒有對公證員侵權行為做出特別規定,不得隨意適用無過錯責任原則。
(二)、公證人責任宜采取過錯責任原則
正如上文所述,由于公證的局限性,公證員并不能保證公證活動不存在任何的錯漏。公證員對于公證對象只能起合理的保證作用。合理的保證責任是基于公證的成本效益原則。申請人需要平衡其支付的公證成本與取得的公證收益之間的關系。一般來說,公證工作越細,出現錯漏的概率越小,但是它同時意味著申請人所要支付的公證費用也越高。公證作為國家證明制度的產物,本來就是用來降低交易成本的,如果公證不但不能降低交易成本,反而提升交易成本,則公證變得得不償失,考慮到成本效益的原則,公證風險更有其存在的合理性。這也正是公證員承擔合理保證的基礎。
綜上,公證員若已盡應有的職業關注應予免責。當然,對此的探討也是一個價值判斷與國情相結合的過程,判斷公證員是否已盡職業關注是困難的,所以隨著公證與的,未來極有可能采用保險論,即采無過錯責任原則。但,就平衡公證人與申請人利益以及兼顧公眾與行業(公證職業界)的利益,應采取過錯責任原則。
(三)、過錯責任中宜采取過錯推定原則
由于公證是一項技術性較強的工作,而且公證工作底稿所有權屬于公證機構。能證明公證員是否盡到應有的職業關注的證據就是公證工作底稿,而公證員又對工作底稿實行保密原則,受害者要主張公證員主觀有過失,將面臨兩個難題:一是公證工作底稿無法取得;二是即使取得公證工作底稿,出于專業的無知,也無法證明被告主觀是否有過失。如單純適用過錯責任原則,將會使受害人在提訟以后遇到舉證上的困難。因為公證員報告不實的事實是可以證明的,從這些事實中可以證明其客觀上確有過錯,但要求受害人必須證明公證員主觀有過錯則十分困難。因為公證員可以以各種理由證明其所作的公證活動已嚴格遵循相關規則,從而可以免于承擔責任,這顯然不利于保護公證申請人及其它利害關系人的利益。因此筆者在此建議,對公證人侵權責任宜采用過錯推定原則。就是說,公證人只有能夠證明自己恪盡職守和合理調查才能免除承擔責任。因此,受害人不需要負擔證明違法行為人具有過錯的舉證責任。
筆者有一個設想,在剛導入公證民事賠償制度時,統一實行過錯責任制,等時機成熟,再修改法律,統一實行過錯推定制,畢竟公證員成長需要一個過程,現在不能盲目與國際接軌。由于公證員職業的特性及其利害關系人的廣泛性,公證員侵權行為的歸責原則較為復雜。
(四)、公證人責任承擔的兩重性
我們必須注意到,公證人責任中,具體侵權行為的實施人與侵權責任的承擔者是兩個不同的主體。首先,對于具體行為人即公證員,由于其為侵權行為的實施者,對于損害的發生,顯然應當以具有過錯為課責的前提。但是,對于公證機構而言,其對于因公證員的行為所生之損害承擔賠償責任不應當也不能以公證機構存在過錯為課責的前提,事實上,公證機構鮮有過錯,即使有,當事人也難以證明。
至此,我們可以得出結論,即公證人責任的有無應采過錯責任原則,在舉證責任上予以倒置,即實行過錯推定。而公證機構責任的承擔應采無過錯責任原則。在此,公證機構的責任類似與民法中關于雇主責任的特殊侵權責任。
綜上,我們可以歸納出公證人責任的構成要件:
一、公證員的公證活動侵犯了當事人或利害關系人的合法權利;
二、當事人或利害關系人合法利益受到了實際損害;
三、公證員的公證活動與當事人或利害關系人所受損害具有因果關系;
四、公證員在從事公證活動時存在過錯。
三、公證人法律責任的防范對策
要避免和減輕公證人承擔的法律責任,必須通過政府、法律界、公證員行業、以及公眾的共同努力,重建一個健全、良好的社會公證體系。筆者認為,對于公證人法律責任可通過一下途徑予以防范:
(一)、完善相關法律規范,加強民事制裁。建議修改相關法律,在法律中明確公證員被公證單位經營失敗的責任不應歸于公證員;承擔責任的程度應有一定比例上限。同時在判定公證員法律責任過程中的主體地位確定下來,并增加其他保護公證員的法律條文。由于民事責任日益重要,必須盡快出臺有關公證民事責任的法律條文,并且要在更大程度上嚴肅對公證員的民事制裁,形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責任體系。
(二)、保持公證的獨立性。發現的多數公證案例中,都存在著公證機構或公證員未能保持獨立的情形。因此,不論是事務所還是公證員,均應恪守獨立公證準則,堅決擺脫各種關系困擾,按照真實、合法的原則辦理公證業務。
(三)、加強行業宣傳。公證員行業應通過各種方式,加強對自身執業責任的宣傳,使公證員和公證機構樹立良好的職業道德。
(四)、完善公證機構質量控制制度。建立客戶風險等級評價和管理制度;建立充分了解和評價被公證單位制度;建立例外事項或重大事項的請示報告制度;建立質量考核評價與獎懲制度;落實復核制度;嚴格公證員簽名制度;建立技術支持與咨詢制度等等。
(五)、設立公證員責任鑒定委員會。對公證員法律責任的鑒定是一個專業化很強、復雜性極大的工作,可以考慮由公證員協會出面,成立一個法律界、界和公證員業內人士組成的法律責任鑒定委員會,專門負責在司法審判中進行責任鑒定。