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憲法制定權論文范文1
論文摘要：財產權是公民最終保障自己基本權利的基礎，對私有財產權的憲法保障，為公民基本權利體系的完善和實現提供了契機和物質前提。
市場經濟條件下最典型的憲法基本權利之一便是經濟自由。所謂經濟自由，其實指的是各種經濟活動的自由，具體包括擇業自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產權等有關自由權利。小林直樹指出，這些自由權被認為近代立憲體制的基本價值，并且構成了私法自治原則的基礎。日本的田中英夫教授曾指出:經濟活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎的東西，而構成其核心的，則是私有財產制度的保障。
通常意義上對財產權的保護主要指的是對私有財產權的保護。尤其在我國，對私有財產權一直次于公有財產，國家對兩者的保護呈現巨大的差異。
一、我國憲法對公私財產權的保護之差異
建國以來我國歷次憲法制定及修改關于公私財產權保護的規范調整，體現了我國對私有財產權日益重視的態度.可是，私有財產權的憲法保護相對于公有財產權來說仍處于不平等的地位，其受保護的程度與公有財產權相比還是比較低的。
2004年《憲法》第13條作了如下規定:公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。而公有財產權的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。
從現行憲法第12,13條規定看來，公民的私有財產權利沒有神圣性，或者至少說明私有財產權沒有公有財產權那么神圣，而國家對私有財產權的保護也只是依照法律保護，缺少禁止性的規定，這樣的條款使得私有財產權難以抵抗公權力或非法的入侵。
二、私有財產權憲法保護中存在的問題
從以上我們可以看出:首先，公私財產權的憲法地位不平等。私有財產權的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產權的保護力度要明顯低于公有財產權，公有財產權優先于私有財產權受保護。但是從的觀點來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產資料，相反只有直接占有生產資料的個人獲得發展，整個國家和社會才能獲得發展。這表明公私財產權并不存在誰優先于誰、誰的地位高于誰的問題。
其次，各國憲法大多承認私人財產權是公民的一項基本權利，并將其放在基本權利中加以規定，而我國憲法私人財產權保障條款則是放入社會經濟制度的規范體系之中。自由權、生命權和財產權是公民的三大基本權利，沒有財產權，公民的基本權利就不完整。把私有財產權排除在憲法所規定的公民基本權利之外，就必然導致憲法基本權利體系的缺失，不利于公民基本權利的保障。應當把私有財產權納入公民基本權利體系，這樣才能給予公民基本權利強有力的法律保障。
三、涉及私有財產權保障的征用征收制度之完善
現代財產權的憲法保障制度，其規范的內容主要蘊含了三重結構，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)?？梢?，憲法上的私有財產權屬于一種特殊的“防御權”，即公民于國家公權力對其私有財產所實施的不當侵害時做出防御，并在實際侵害發生的場合下可獲得救濟的一種權利;
政府的財產征收征用權構成對私有財產權最嚴厲的制約，而對征用權的憲法上的限制，反過來則是對財產權的憲法保障。我國現行憲法對私有財產權的保護條款雖然包括了上述三重結構，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關規定只涉及了“根據公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規定了可依法給予補償，但是對補償的原則和標準缺失一般性的規定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產權救濟時就缺乏根本性的法律依據，補償是否公正、合理無從認定。
所以，要保護私有財產權，首先就要科學界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數特定的個人或單位，必須是不特定的多數人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發展需要的必要性，不是基于少數特定的個人或單位需要所產生的必要性。應在立法上對公共利益作出明確的規定.
其次，補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當公民的私有財產權利受到侵害時，尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據。因此，我國可制定一部《國家補償法》或者相關行政法規以彌補憲法規定的不足，對公正補償的基本原則、補償的標準、補償的范圍以及損失大小的認定標準作出明確具體的規定，在公共利益與個人利益的之間維系動態的平衡。
憲法制定權論文范文2
論文摘要:以車重實定憲法的立場和法解釋學的方法來看，憲法中的公民義務規定具有一些合乎立憲主義精神的法律作用。其中，納稅、服兵役這類強制性義務具有限制公民權利與控制國家權力的雙重作用，但主要作用在于控權;受教育、勞動這類福利性義務具有督促國家履行相應職責的功能，其控權功能弱于強制性義務。
有學者認為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務條款發揮不了任何法律作用。目前絕大多數教科書也都側重于闡述憲法規定的公民義務在政治、經濟、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規范科學的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強調法解釋學的研究進路，力圖挖掘憲法中的公民義務條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。
一、憲法中公民義務的兩類典型
近現代憲法規定的種種公民義務，有兩類義務較為普遍:古典的強制性義務與現代的福利性義務。
1、古典的強制性義務
所謂強制性義務，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔的具有濃烈的強制色彩的義務。到了現代，這類義務依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務一般即指納稅、服兵役的義務。強制性義務的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務與享受秩序安寧等權利在內容上是不同的;在時間上，義務的履行與權利的享受也是分開的。從實際履行義務的主體來看，強制性義務可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協助。
2、現代的福利性義務
所謂福利性義務，是指在現代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔的一些新的義務。具體而言，福利性義務主要包括受教育、勞動(工作)的義務等。20世紀前，沒有憲法規定受教育義務或者勞動義務。與強制性義務相比，福利性義務的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔的責任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權利，所以履行義務與享受權利在內容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務得以實際履行的主體來看，福利性義務事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現。
二、強制性義務的法律作用
1、限制公民權利與控制國家權力的雙重作用
憲法在強調私有財產保障的同時又規定納稅義務，這構成一種對公民財產權的限制。規定服兵役義務，構成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學者提出，憲法規定公民義務，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權利提供了憲法支持”。公民的基本義務意味著國家對公民基本權利的限制。在國家，基本義務是對公民基本權利進行克減的正當性要求?！緳嗬男惺剐枰幸欢ǖ慕缦蓿玖x務只不過是給基本權利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權利，并非憲法規定強制性義務的唯一目的。
縱觀各國憲法不難發現，憲法對于強制性義務的規定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務、有“依法律”服兵役的義務。據筆者統計，當今世界有52部憲法規定了公民的納稅義務，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規定了服兵役義務，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務而言，少數憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規定了“公平納稅”的義務。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務的規定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務為例細述。
“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務與稅收法律主義原則的成立，構成一體的兩面?！耙婪杉{稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務的設定，必須由立法機關制定的法律予以規定，行政機關不得為之。具體而言，有關納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關制定稅法予以明確，行政機關只能根據稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據憲法有“不依法律，不必納稅”的權利。有些憲法對于納稅義務還規定了稅收公平原則，即要求法律在設定納稅義務時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應平等地承擔納稅義務，不應有特權的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔的具體稅額不應一刀切，而應有一個合理的比例，這是實質公平的要求。同理，服兵役義務也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。
總之，納稅義務不僅限制公民私有財權，還要防止國家權力任意侵犯私有財產;服兵役義務不僅限制公民人身自由，也要防止國家權力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規定的強制性義務具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權利，確立了公民責任，另一方面也同時控制了國家權力(法律保留規定主要控制的是行政權)。2、控制國家權力應是主要作用
但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。
施米特指出，只有當憲法中的基本義務受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務，原則上不受限制的義務是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務的前提和內容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規定，服兵役等公共服務屬于義務性質，但須依有關法律所規定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務。從人權保障的立場來看，強制性義務宣告公民義務、限制公民權力的作用不是主要的，主要作用在于規定義務的法律保留原則—這是對國家課以義務(對于納稅義務而言，還規定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務)。黃俊杰教授說，憲法規定公民依法納稅的義務，此“納稅之性質，是對人民基本權利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權利是制定憲法之最重要目的?！?，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務”這一條“規定的是人民的權利而非人民的義務”，人民可援用該條作為保障權利的依據，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟?！?，閣這種“義務否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規定了公民義務，但應從立憲主義立場來解讀。憲法在規定公民權利的同時，也規定強制性的公民義務，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉之必要。這些義務本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權利得以更好地實現。在規定公民義務的同時又防范政府借實施這些義務之機侵犯人權，這進一步體現出人權保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務規定更重要的法律作用應當定位于控制國家權力—這就是強制性義務法律作用問題上的“重點論”。
以上認識還使我們看到，憲法對國家權力的控制，不僅在于授權性規范，也不僅在于基本權利規范;憲法作為控權的根本法、人權保障的根本法，即使是在規定公民義務之時，也履行著控權的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務也應該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務”、“義務的義務”—控制普通法律義務的義務，強制性義務實際上賦予了公民“不依法律，則無義務”的權利。
三、福利性義務的法律作用
1、控權功能相對弱化
與強制性義務相比，憲法對福利性義務的規定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務。，其中帶有法律保留規定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務附加法律保留規定的憲法就更少:在35部規定有勞動義務的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務。國家按民主原則，用法律規定勞動義務的內容和條件?！?/p>
筆者認為，福利性義務帶有法律保留規定的情況大大少于強制性義務這一現象的規范意義在于，福利性義務沒有強制性義務那樣強烈的控權作用。因為福利性義務同時也是權利，是一種受益性付出，這種性質決定其不需要像純粹性付出(強制性義務)那樣予以嚴格限制。但就受教育義務與勞動義務相比而言，前者帶有的控權功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務的強制性大于勞動義務。對受教育義務而言，學齡兒童接受教育是必須要執行的義務內容，這是具有法律強制效力的;但對勞動義務而言，參加勞動絕非必須執行的內容，相反，現代社會反對強制勞動，作為福利性義務的勞動義務的意義在于如果國家提供了勞動就業機會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權的責任?？梢?，勞動義務的強制性不是直接的，因而是很弱的。
憲法制定權論文范文3
一、類憲法現象概念分析
人文社會科學研究離不開概念的運用,概念是科學研究的起點?！把芯咳魏沃贫然蛉魏畏?都不可忽略其結構背后的概念,否則是無法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然?！雹诳茖W研究的首要任務,便是對概念進行分析,因而有必要對類憲法現象的內涵及外延作一番分析。
(一)類憲法現象的內涵
“類憲法現象”這一概念從結構上講分為兩部分:“類”,“憲法現象”。“憲法現象”是中心詞,“類”是修飾語,它們各有其特定的含義:
第一,“憲法現象”。憲法現象一語為日本憲法學界所使用,用以概括憲法學的研究對象。日本憲法學者認為:“大凡謂之為‘學’的憲法學,亦必須是科學?！薄白鳛樯鐣茖W的憲法學之課題,并非是追求應有的憲法意義內容之解釋論,而是在于對實際已存在的某憲法現象之客觀的認識,例如對于公共福祉條項成立的客觀依據,以及此條項現在所發揮的機能之解明等。”“作為科學的憲法學所認識的對象,乃是憲法與有關憲法的社會現象,向來一般稱之為憲法現象。”③依日本學者的觀點,憲法學是科學,科學應以求得對某種社會存在的客觀認識、而非追求對某種應然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學就是認識、研究客觀存在的憲法現象的科學,憲法現象是憲法學的研究對象。我們以為,日本學者視憲法為一種客觀存在的社會現象、以“憲法現象”一詞來概括憲法學研究對象,較之我國憲法學界使用“憲法”、“憲法規范”、“憲法關系”等詞概括憲法學的研究對象,似更為妥當。憲法現象是憲法規范及由憲法規范引發的一系列社會現象的總稱,是憲法學的研究對象。
第二,“類”?！邦悺?即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現象”這一概念涵蓋的現象類似憲法現象,又非憲法現象:(1)類憲法現象并非憲法現象。憲法現象系憲法規范及憲法規范所引起的社會現象的總稱,近代以前既不存在憲法規范,自然也就不存在憲法現象,所以存在于近代以前的類憲法現象并非憲法現象;(2)類憲法現象與憲法現象相似相近。正如武漢大學江國華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規則組織起來的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運作的規范;“不管什么性質的政府,他們在主觀上謀求政府利益的同時,必然在客觀上為社會的安定和進步起著組織者和領導者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統治者權力的制度,統治者行使權力的行為在一般情形下也必然循一定規則而進行,否則整個社會將陷入無序狀態,而統治集團自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運作的規范,有約束統治者權力的制度,就必然會有對這些規范、制度的思考,而所有這些規范、制度、思考,雖然本質上不同于近現代社會的憲法現象,但同構成憲法現象之憲法規范、憲法制度、憲法意識等要素極為類似,這種類似不僅表現為外在的相似,也表現為內在精神的相近,以“類”字為修飾語,類憲法現象這一概念的本質屬性即得以揭示:以憲法現象為參照物,形似神近,似是而非。結合以上分析,可以得出:類憲法現象是類似于憲法現象的社會現象。
(二)類憲法現象的外延
類憲法現象的外延,指類憲法現象的具體表現形式,即類憲法現象的具體種類。以“憲法現象”為“類憲法現象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現象為類憲法現象之參照物的意義,換言之,“類憲法現象”概念之內涵,是參照憲法現象的內涵而成立的。因此,對類憲法現象外延的界定,也可以參照憲法現象的外延來進行。關于憲法現象的外延,日本學者一般認為,憲法現象包括憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認為:“憲法現象系由憲法規范、制度、意識所構成,系屬動態的社會現象,亦得稱之為憲法關系或憲法的整體社會過程?！雹蹨\井敦認為:“憲法現象是由憲法規范、憲法制度、憲法意識及憲法關系四種要素構成,通過分析這些要素的內容和相互關系,可以弄清憲法現象的結構?！雹芪覈鴮W者林來梵以日本憲法學者的論述為基礎,把憲法現象的外延概括為四要素:(1)憲法規范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識,主要包括憲法學說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;(3)憲法制度,指根據憲法規范、并為了將憲法規范付諸實現而被組織出來的國家代表機關、行政機關、司法機關以及地方公權機關等機關設置的有關制度;(4)憲法關系,指圍繞規范、意識、制度三要素展開的特定社會關系⑤。參照憲法現象的外延,類憲法現象的外延同樣可概括為四種要素:
第一,類憲法規范。類憲法規范指近代以前存在的類似于近現代憲法規范的規范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國的《大》,德國的《奧托特權》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長期認可而具有相當權威的習慣,如英國“國王服從法律”的習慣,法國王室法令不經巴黎高等法院登記就不發生效力的習慣。值得注意的是,中世紀歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內容很多就是已有習慣的確認和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內容中,除少數幾條外,絕大多數只是重申了人所共知的封建習慣……因此,就具體內容而言,《大》是對幾百年來國王與貴族之間的封建契約關系的全面‘記述’?！雹?/p>
第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現代憲法制度的具體制度,如英國近代資產階級革命之前的議會制度,司法制度中的法官獨立審判制度、陪審團制度、對抗制度,法國的三級會議制度,德國《黃金詔書》確認的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因為它們不僅是其所在時代、所在國家的根本制度,一如政權組織形式、國家結構形式、國家機構組成等為現代國家的根本制度,而且它們在一定程度上內在蘊涵了限制及規范國家權力、保護公民權利的精神。
第三,類憲法意識。類憲法意識指近代以前存在的對國家根本性規范及根本制度的感覺、認識、思考,以及在此基礎上形成的各種學說和思想。其中,以國家根本性規范及根本制度為主題的各種學說和思想是類憲法意識的高級形態,它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學說于古羅馬、博丹的學說于中世紀,反映了人類對如何優化公共生活、構建良好秩序的積極思考和大膽設想,構成人類精神財富的重要組成部分。
第四,類憲法關系。類憲法關系指類憲法規范、類憲法制度作用于社會生活而形成的社會關系,是類憲法規范、類憲法制度的具體化和現實化。當類憲法規范、類憲法制度付諸實施時,必然會在一定的社會主體之間形成某種特定的權利義務關系(即類憲法關系),如中世紀英國議會制度下的國王與議會、貴族院與平民院之間的關系,中世紀歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機關與市民之間的關系,這種特定的權利義務關系既是特定主體之間的一種靜態的聯系,也是它們之間權利義務互動的一種方式,在這個過程中,權利義務關系主體反復博弈,使得雙方的權利義務不斷呈現出此消彼長或此長彼消的趨勢,類憲法關系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動的類憲法現象。
綜合以上分析,我們把類憲法現象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現象的類憲法規范、類憲法制度、類憲法意識、類憲法關系等社會現象的總稱。
二、類憲法現象:憲法史學的重要研究對象
以往學界一般不將近代以前的類憲法現象視為研究對象,但我們認為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現象實為憲法史學的重要研究對象:
(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義
憲法史觀對憲法史的科學解讀憲法史學是法律史學的一個分支,法律史學一般被認為是法學與歷史學的交叉學科。對于歷史學,何勤華教授認為:“從歷史哲學的角度來看,歷史學很大程度上是一種闡釋學。研究歷史并獲致對歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實和事件的立場和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性?！雹購哪撤N意義上講,憲法史學與一般的歷史學相似,也是一種闡釋歷史的學科。憲法史學闡釋的對象是憲法演進的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學界對憲法史一些重大問題的看法截然相異,形成了兩種完全對立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點認為,憲法產生于近代,是近代資產階級革命的產物,近代以前并無憲法存在,因此,憲法史即近代以來憲法演進的歷史。我國一些憲法教材持這種觀點,如:“作為國家根本法的憲法是資產階級革命的產物,隨著資產階級上升為統治階級,歐美國家紛紛制定和頒布憲法,立憲風行一時,憲法成為一個新時代的文明標志”②;“作為國家根本法的憲法,卻最早出現于近代的資本主義社會,是資本主義革命時期的產物”③;“作為國家根本法的憲法并不是從來就有的,而是近代資產階級革命的產物”④;張千帆的《憲法學導論》雖然認為“有關憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認“是近代西方的制度”、“嚴格意義上的憲法也是近代西方革命的產物”⑤。與此相對應,這些著作對憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點認為,憲法只是組織國家權力、調整國家與人民之間相互關系的一種規范,本身不帶有任何價值傾向,只要有國家和政府的存在,就必然會有憲法的存在,憲法自人類社會有國家和政府以來就一直存在,并隨著歷史的發展而不斷演進。因此,憲法史是人類有國家和政府以來的憲法演進的歷史。我國有部分學者持這種觀點,如王廣輝教授認為:“如果我們不對憲法之概念的內涵作過于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識的處理個人與國家、個人與社會之間相互關系的一種制度安排,并非象目前通說所認為的那樣產生于近代,是資產階級革命的產物。因為近代以后用憲法這種法律形式所規范的那些根本問題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會,特別是國家產生之后就實際存在著?！雹傥錆h大學的馨元博士認為:“憲法是確立國家權力的實現形式,規范國家權力運行的根本法。”“如果根據新的憲法概念,則可以認定憲法的起源很早,有國家就有了憲法?！雹趯Ψ簯椃ㄊ酚^作出全面論證是武漢大學的江國華博士,他在《憲法哲學導論》一書中對泛憲法史觀進行了集中闡述,其主要觀點可概括如下:“憲法是歷史的產物”。憲法萌芽于原始社會調整氏族議事會議和氏族首領之間關系的習俗及調整氏族權威系統與氏族成員之間關系的慣例,并隨著國家和政府的成長而成長;“憲法和政府在同一時序上成長”。決定憲法之所以為憲法的是其調整對象———即國家基本組織構成及其相互關系,而不在于憲法的內容及其價值傾向,后者只能決定憲法的性質,而不能決定憲法的存在與否,只要有國家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規范,它扎根于一個民族的歷史之中,同該民族所處社會階段的總體文明發展水平相適應,并隨著文明的發展而進化;“現代憲法亦憲法進化序列中的一種樣態”。憲法總是特定時代的產物,它不能超越其所存在的時代,現代憲法盡管貌似完美,但它也是現代社會各種因素交互作用的產物,是憲法歷史傳承中的一環,沒有理由認為現代憲法產生之前人類社會就是一幅暗無天日的模樣,更沒有理由認為現代憲法就是人類憲法進化的終點③。
我們認為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于簡單化。憲法固然是近代革命的產物,但也是歷史長期進化的結果,何勤華教授如此描述西方憲法的進化過程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實踐,這些尚未成熟的憲法形態,隨著歷史的演進,隨著思想家們的闡發和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進而日漸形塑成現在較為成熟的憲法形態。”④因此,將憲法史簡單理解為憲法在近現代社會演進的歷史,顯然是不科學的;(2)泛憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴大化,而這種擴大了的憲法概念本身即不科學:我國憲法學界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來,而系日語之轉譯,王人博教授指出:“漢語的‘憲法’二字,是近代日本用來翻譯西方概念的一個詞匯。而這個翻譯后又傳入中國為中國人所沿用。”而日語中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導入我國后始出現。亦即,在明治維新后,英語的con-stitution(法語亦同)被譯為憲法,而產生了此種用例?！雹抻纱丝梢?我國憲法學界長期使用的“憲法”概念,實帶有近代立憲主義的價值傾向,所以完全從實證的角度定義憲法、將憲法概念擴大為組織國家政權及調整國家與人民之間相互關系的根本性規范是不科學的。以此種擴大化的憲法概念為前提,憲法史勢必變成“根本性規范的演進史”,若如此,憲法史的邊界勢必難以確定,憲法史研究也將因價值導向的虛無而流于庸俗。
總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來解讀憲法史。廣義憲法史觀對憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權力、保護公民權利的根本法,是近代資產階級革命的產物;(2)憲法史是憲法進化的歷史,而非泛指根本性規范演進史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進化的歷史。憲法是歷史長期進化的結果,憲法產生后的演變史固然構成憲法史的重要部分,憲法產生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時間維度,應提前至憲法產生以前,至少是人類社會國家和政府產生之時。廣義憲法史觀對憲法史的解讀彌補了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學。
(二)憲法史學研究對象的擴展
依廣義憲法史觀對憲法史的解讀,憲法史包括憲法產生之后的演變史和憲法產生之前的孕育史,因而憲法史研究既應包括近代以來憲法演變史的研究,也應包括近代以前憲法孕育史的研究,前者是對憲法現象及其歷史演變的研究,后者則是對類憲法現象及其歷史演進的研究,所以,類憲法現象也是憲法史學的研究對象。從我國憲法史學的研究現狀來講,學界對類憲法現象及其歷史演進的研究較為欠缺:大多數研究成果基于狹義憲法史觀的維度,將其憲法史研究限定為近代以來憲法現象及其歷史演變的研究,對近代以前類憲法現象及其歷史演進則極少提及;近年來雖有一些著作開始涉及近代以前憲法孕育史的研究,如李龍主編的《西方憲法思想史》、劉守剛所著《西方立憲主義的歷史基礎》、何勤華主編的《西方憲法史》,但這些著作的研究面向均為西方,對于非西方國家與地區近代以前的類憲法現象及其歷史演進,學界仍少有人問津;雖然何勤華教授在《關于西方憲法史研究的幾點思考》的論文中對古代近東地區存在的“因素”及其對西方憲法制度及憲法思想產生的影響進行了較為充分的闡述①,但這對于幾乎還是一片空白的非西方國家與地區近代以前憲法孕育史的研究來說,無疑是遠遠不夠的。因此,類憲法現象成為憲法史學的研究對象,意味者憲法史學研究對象的擴展:憲法史學不僅要研究近代以來憲法現象及其歷史演變,也要研究近代以前類憲法現象及其歷史演進;不僅要研究近代以前西方社會的類憲法現象及其歷史演進,也要研究近代以前非西方國家與地區的類憲法現象及其歷史演進。對于中國憲法史學界來說,中國古代的類憲法現象及其歷史演進,當然是更需要關注和研究的研究對象。綜上所述,廣義憲法史觀對憲法史的科學解讀致使憲法史學的研究對象得以擴展,類憲法現象這一概念即被創造出來以容納新的研究對象;同時,在廣義憲法史觀的維度下,類憲法現象這一概念所涵蓋的社會現象,是憲法史學的重要研究對象。
憲法制定權論文范文4
內容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產生的內在需求，二是“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法學發展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。
這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。
作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。
兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。
一、對話的前提
對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：
其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。
其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。
其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。
二、民法學與憲法學對話的必然性
民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：
（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求
1、憲法學的自醒和自覺意識
憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導?！皬姆▽W內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”?；谧陨碇R體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。
2、民法學對自身不能完全自足性的認知
相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕?！辈⑦M而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺?！盵③]
兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。
（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性
“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解?！盵④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。
另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。
盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。
（三）民事立法的現實需要
由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。
如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償?！钡鹊戎T如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。
簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突。基于“學術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。
（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇
各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。
當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。
三、民法學與憲法學對話的話題
話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。
（一）民法與憲法的地位之爭
在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭?！俺帧埻敕▽W’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害。”[⑦]
那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國?！倍斑@樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]
實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。
（二）公法、私法的屬性歸類
在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。
在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]
在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。
（三）保障公民權利的方式上的不同
民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。
（四）經濟制度與經濟成分的法律地位
經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。
（五）公權私權的協調
公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！币呀浾f明截然分割的公私領域并不存在。
公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。
（六）學科研究方法比較
民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念與立法技術
民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。
（八）違憲判斷標準
這一問題的討論是多方面的?！斑`憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷?？傊@一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。
（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此?！盵12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。
四、如何評價對話
評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。
應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考?；蛟S我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失?；蛟S法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。
對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。
互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。
應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的。”他稱這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向?！盵14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸?！盵15]
我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”
參考文獻：
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15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
注釋：
[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。
[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。
[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。
[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。
[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。
[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。
[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。
[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。
[14]吳經熊：《關于現今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。
憲法制定權論文范文5
強行性規范作為連接公法與私法的紐帶，是公私交融在私法中的表現，是私法權利運行的基礎，是私法得以自治的保障，是私法實現社會正義的橋梁，不可謂不重要。學者認為，私法中的絕大部分是任意性規范，此話具有道理。但同樣不可否認的是，強行性規范是民法得以自治的真諦與最可靠的保障，同時也威脅自治———這些都關乎強行性規范的如何構建。長期以來，民法強行性規范的研究一直為學界所忽視。正如學者認為，“許多傳統民法學者曾武斷地認為，強行法與任意法的區分在民法中已經得到解決。民法的大部分規則是任意性規范，……而強行性規范僅為個別或例外，因此兩者的界限僅根據法條文義即可得到識別?！盵1]這種典型表現在民法相關的教科書中，對強行性規范的闡述往往是一筆帶過。此種情形與該種規范在民法中的重要地位是極不協調的。“實際上，在法律行為可能涉及的民法規則中，強行性規范與任意性規范的合理界限并不那么明確，而在現代民事立法中對于某一具體問題究竟應使用何種法律規范的問題也并不那么容易解決?！盵2]法律適用“無非是實際確認該規范是否妥當的過程。”[3]因為規范的定性不準，導致類似的案件在不同的法院得到不同的判決。如《合同法》第52條第5款的規定，法律行為“違反法律、行政法規的規定”的無效，該種無效是絕對無效還是相對無效呢?學者對此具有爭議，實踐中判決結果不一。所以，理論對強行性規范的性質和類型進行合理區分，乃是我國民事立法、司法中的一個重要問題。
“法律規則是法律的主要構成要素;是法律具有獨立性的最主要支點，是法治命題能夠成立的核心范疇;是法律思維方式能夠形成，法制的各個環節應重點建設與落實的成分。”[4]值得指出的是，規范法學在我國民法研究中仍然處于薄弱的地位，這是與我國目前的立法實際是相聯系的。因為我國仍然沒有一部民法典，盡管有學者對法律中的規范進行研究，更多地是從比較法的立場分析構建何種規范與制度的合理性，這種方法具有更多的“立法主義”色彩，采用的仍然是“立法主義”的路徑。由此，也導致對規范的研究具有個別性，難以抽象出一般理論。這種情形不能適應我國民事立法不斷走向基本成熟的狀況，也不能滿足我國法學研究不斷發展的需要。民法強行性規范是民法學研究的基礎問題，因為該種規范所具有的意義以及內容的復雜性，無論在理論還是司法實踐中容易引發諸多爭議。這些爭議的產生，很大程度上還是因為對該種規范的性質與作用沒有完全的了解。
文章希望從以下幾個方面達到自己的貢獻:
第一，闡釋民法發展的外部環境問題。民法強行性規范是民法與法理學、憲法、行政法發生聯系的紐帶。文章希望能夠從規范論的視角，厘清民法與憲法、行政法之間的關系，幫助我們合理認識民法發展所面臨的外部環境。
第二，分析民法規范構成，認清民法內部的規范構造。
第三，從司法論的立場，為我國強行性規范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。
第四，從立法論的角度，為我國民法典中強行性規范的構建提供一種思路。
總之，文章希望從強行性規范的角度，合理認清民法發展的內外部環境問題，從而對我國民法典的制定在價值取向、規范制定、體系構造等方面產生指導作用。此外，作為一種嘗試，希望從多學科視角建立強行性規范的討論平臺。[5]作為一種規范分析，希望能夠豐富法理學、憲法學、行政法學的規范研究理論，拓展民法學與其他學科對話的基礎。[6]
二、論文結構和要旨
文章從民法強行性規范的角度，闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題，探討憲法、行政法對民法產生的影響，從而闡釋民法如何在強行性規范的構建中實現這些規范的價值要求。其次，對民法內部規范體系進行分析，闡釋民法內部的規范構成，厘清強行性規范與民法中其他規范的相應關系。再者，文章從司法的視角闡述，厘清強行性規范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構建強行性規范提出了自己的看法。文章從一般到個別，從抽象到具體將全文分為七章。主要內容為:
第一章主要厘清強行性規范的概念及其分類問題。傳統觀點將強行性規范區分為強制性規范與禁止性規范，并不能體現民法規范所具有的邏輯構成。學者將禁止性規范再分為效力規范與取締規范。但這種區分沒有一個明確的判斷標準，不能很好地判斷這些規范對法律行為的效力影響，而且，該種區分完全架空了強制性規范與禁止性規范的內容，具有明顯的弊端。文章認為，對強行性規范的分析，需要結合強行性規范所具有的行為模式與法律后果的內容進行綜合探討。依據該種標準，文章將該規范分為指導性規范、禁止性規范與效力性規范。
第二章指出當代民法強行性規范的發展特點及構建基礎。19世紀以來，隨著近代民法到現代民法的演變，公法性強行性規范在私法中不斷增多，社會化因素在私法中不斷加強，憲法在民事領域中不斷擴張，概括條款在民事領域中的調控加強，這給傳統民法來了很大影響，也給我們研究強行性規范提供了分析的平臺。保障自治是私法構建強行性規范最基礎的價值，保障人權乃是實現私法目標的最高價值。這些價值同其他規范價值一起作為法律規范社會的基本工具，目的都是為了實現私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。
第三章主要從強行性規范承載的憲法價值來探討憲法規范對民法的效力。基本規范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力，藉由民法上之基本規范，從而將基本權利之精神引入民法領域，以保障憲法性權利的實現。確認憲法對民法基本規范的效力具有重要的意義，這有利于維持法律整體秩序的一致性，有利于正確解決權利沖突，同時也有利于實現憲法的司法化。憲法對民法的規范效力是通過民法的基本規范實現的，憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以，物權法的違憲只能說物權法的基本規范不能違反憲法的內容，而不能涉及物權法的具體規則。
第四章探討了強行性規范在民法與行政法之間的關系。行政機關對私權領域的干預或者介入，主要是通過概括性條款，即公序良俗。但行政權只能介入違反公序風俗的事實行為，不能直接介入法律行為的具體內容，也不能對法律行為的效力進行判斷。根據私權保護的一般原則，行政機關對行為人的私權進行剝奪，只有通過基于公共利益的征收。對所有權的限制只能屬于私法的范圍，而不能超越于私法。基于社會管理的需要，私法行為需要經過必要的登記程序，但該種行為的性質需要厘清。盡管由登記機關作出登記或者批準的行為是行政行為，但該行為并不能影響所從事的基礎行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預，在立法中，一是對私權行使的限制應該盡量在民法中進行規定，二是在不得不由行政法規范的內容，由民事單行法加以調整。
第五章主要厘清強行性規范與其他民法規范類型的關系。按照行為效果、規范邏輯、規范目的，民法規范可分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范是指許可行為人從事某行為的規范。該規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。許可性規范與任意性規范不同，因在許可的范圍之外，是法律所禁止的內容。所謂宣示性規范，是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規范，該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。該種經常以不完全法條的形式出現。
第六章闡述強行性規范的判斷與適用問題。對強行性規范的判斷，不能僅僅根據規范本身的字語進行，更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。規范的判斷需要根據規范設計的目的，規范所體現的價值以及規范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規范解釋的方法論入手，分析了強行性規范的具體解釋方法，即文義、體系及目的解釋。違反指導性規范，該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規范對法律行為效力的判斷需要根據法律禁止的是行為人的主體、內容還是客體等方面來進行綜合分析，同時也要合理區分行為人違反行為所處的階段。對效力性規范的分析，主要是看民法中的轉介條款轉介的規范類型的性質，從而對之作出評判。
第七章主要對民法強行性規范的構建進行探討。民法典中強行性規范的構建，需要考慮到強行性規范在民法典中所承載的價值以及該種規范所具有的特性。文章認為，當應該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產生，需要法律加以克服的時候，以及某項制度需要對第三人利益進行保護時，應當表現為強行性規范。強行性規范的構建，需要合理區分公法與私法中的強行性規范的性質，要認真對待民法中的公法性規范。同時，需要結合民法典與民事單行法律規定的強行性規范類型，從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構建。
三、論文的創新之處
文章的創新主要表現在以下幾個方面:
第一，創造性的分析了民法中的公法性規范存在的原因，闡釋了該種規范的構建思路，并以此分析了民法與公法協調的問題。隨著公法對私法影響的深入，具有公法性內容的規范也得以在民法中規定。民法中的公法性強行性規范與公法中的強行性規范具有不同，主要表現在:首先，二者規范的法律關系不同;其次，二者制度安排的內容不同;最后，違反的法律后果不同。民法規定公法性規范，是因為:一是民法中公法性規范是構建統一的公共秩序的需要。二是這些規范的構建能夠為公共財產的運行提供民法規則。三是這些規范的構建也是限制公權力機構進入民法某些領域的需要。從立法的角度而言，這些內容也可以在有關公法性法律中進行規定。但是，如果在公法中對這些內容進行規定，就會給理論與實踐帶來如下難題:其一，影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調整的乃是有關公共利益的行為，如果這些內容在公法中進行規定，就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護，而且也會損害交易的安全。而如果規定在民法中，就能夠避免這些問題的出現。因為法官在民事裁判中，對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關規則，如財產的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等，由此就不會斷然地認為該規定無效。其二，如果這些內容在公法中進行規定，難以對此行為進行合理的定性，從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三，如果將這些內容規定在公法中，則會使相關行為失去了民法的基礎。如《物權法》第133條規定:“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉?！比绻摋l規定在公法性法律中，難以對土地承包經營權轉讓、入股、抵押的流轉方式進行規范。其四，這些行為如果規定在公法中，難以保障民事主體的合法權益。正如學者認為，民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益，從而抵御公權力的侵入。[7]其實，民法之所以要對這些本質屬于公法性規范的內容進行規定，這主要是因為這些行為的主體、內容以及行為的性質具有民法的色彩。
文章最后指出，民法中公法性強行性規范的構建是我們引導公法對私法介入的標準，也是我們在構建強行性規范類型時所需要考慮的一種新的規范類型。公法性強行性規范的構建，實現了公法與私法的嚴格劃分。在現代民法中，看上去公私混融的私法，其實都是現代私法的典型樣貌，相較于19世紀的私法，只不過是涂上現代工業的粉黛而已。隨著時代的發展，我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體，更不能以此認為，現代私法已然公法化。
第二，從基本規范的視角，闡釋與厘清了憲法與民法的關系?；疽幏对诿穹ㄒ幏吨刑幱诤诵牡匚?，是其它規范產生的基礎，也是其他規范合乎法律規范的“身份”的基礎，[8]也是確定規范構建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎?；疽幏蹲鳛榇_認政治與法律行為正當性的概念，擔當了確認國家權力合法性的功能?；疽幏妒菓椃ㄅc民法作用的連接點。正因為基本規范的這些功能，憲法對民法的間接效力，藉由民法上之基本規范，從而將基本權利之精神引入民法領域，然后保障憲法性權利的實現。與此相同，正是因為民法中的漏洞填補條款以及權利發展條款的存在，憲法規范無需對民法產生直接效力。憲法通過民法中的基本規范，才能夠對民法發生作用。作為憲法的司法審查，不是直接審查民法具體規則的內容，而是審查該規則是否違反體現憲法精神的基本規范。文章分析與確認了憲法對民法基本規范的效力所具有的重要意義，這主要表現為:其一，維持法律整體秩序的一致性。法律調整的社會關系是一個有機的整體，必然要求憲法與民法相應的價值觀一致，同時也使憲法的基本權利能夠在民法中得以實現。其二，保障權利，解決權利沖突。民法中的權利主要是通過確定權利、規定民法權利沖突解決規則，以及對這種權利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權利沖突的規則本質就是權利保護的規則，這時需要對民事權利的性質進行闡釋，這也就涉及到民事權利的效力問題，而當某種權利具有憲法權利的性質時，無疑使該種權利能夠得到更為有效的保護，而相關的權利沖突的解決規則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現代民法，并不是對現代民法的干預，而是為了更好地實現民事權利的保護。[9]其三，實現憲法的司法化。借助于民法中的基本規范，憲法中的基本權利以及相關價值可以內化于民法的具體規范之中，從而實現憲法對私法的間接效力。[10]所以，憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內容違反憲法的基本權利的內容，是否援引該種權利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言，該內容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規的強制性規定”的內容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規范效力，乃是基于民法中的概括條款，而不能直接作用于民法的具體規則，所以，即使法律行為的內容違反憲法中基本權利的規定，法官也不能直接援引該權利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據法律的基本規范進行裁斷，否則就違背了憲法對民法規范效力的一般原則。
第三，從比較法的視角，在既有學者研究的基礎上，[12]較全面的分析了民法中的內部規范構成。文章將民法規范的類型按照行為效果、規范邏輯、規范目的分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范，是指許可行為人從事某行為的規范。許可規范與任意性規范具有相類似之處，即都具有選擇適用的特點。許可性規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。此外，許可性規范還具有一個特點，即在許可的范圍之外，就是法律所禁止的。但任意性規范不具有此特點。許可性規范與強行性規范的不同是，強行性規范要求“必須為某行為或者不從事某行為”，但是許可性規范表現為“有權從事某行為”，并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規范，是不具有明確的命令模式與行為效果的規范，該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。文章還系統地比較了我國民法中的任意性規范與法國民法中的補充性規范，并對我國任意性規范的適用進行了較為深入的探討。
第四，從規范的視角，對強行性規范的判斷以及相關類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為，對強行性規范的判斷，不能僅僅根據規范本身的字語進行判斷，更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。對強行性規范的判斷，應該從以下幾個方面進行:首先，規范設計的目的來考察規范本身具有的屬性。其次，在法律未明確規定目的時，法官應進行必要的價值判斷，探求立法的價值取向。最后，需要注意的是，規范屬性并不是一陳不變的，隨著社會的發展，法律規范的性質將會發生變化。在強行性規范的具體類型判斷中，那種促使行為人采用特定行為模式，又不對行為人從事行為的效果進行評價的規范是指導性規范;而禁止采用特定行為模式，又對行為效力的后果進行評價的規范是禁止性規范;那種不規定某種具體的行為模式，僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規范是效力性規范。文章指出，對強行性規范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規范類型性質的標準，也是分析影響法律行為效力的基礎。
此外，文章指出了強行性規范構建所應堅持的原則，強行性規范構建所體現的基礎，強行性規范在民法典與民事單行法律中具體構建所應該把持的標準，并對此方面提出了自己比較具有創新性的觀點。在對行政法與民法關系的闡述中，系統分析了民法強行性規范與行政法規范的連接問題，就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應對行政法這種影響方面發表了自己的看法，提出了一些觀點，限于篇幅，不再一一進行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第51一52頁。
[2]同注1，第52頁。近幾年來，也有一些學者對此規范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規定契約之效力》，載《中外法學》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》，中國政法大學出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規范與合同效力》，清華大學法學院2006年博士學位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》2007年第6期。不過，令人欣慰的是，隨著公司法的修改，公司法學者對該規范的闡述比民法學者的探討要“繁榮”得多。
[3] [日]大村敦志:《民法總論》，江溯、張立艷譯，王軼校訂，北京大學出版社2004年版，弟62頁。
[4]陳金釗:《認真對待規則———關于我國法理學研究方向的探索》，載《法學研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認為，對民法規范的分析是建立一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
[6]這就是我國學者所提倡的打破“各個學科之間壁壘森嚴，甚至學科內部也溝壑縱橫”的“飯碗法學”的現象。參見王利明:《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。王軼教授認為，要合理區分民法與民法學問題。民法學問題是開展與其他學科對話的基礎。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則———以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期;王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
[7]Jean-Fran ais BRISSON，Règles ouprincipes le Code Civilàl’épreuve du droitpublic: transversalitéet transcendance，publiédans le Code Civil: unele on de légistique? Bernard Saintouren (dir)， Economica， 2006， p·92·
[8] [英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國法制出版社2003年版，第123—124頁。
[9]學者對此認為給個人權利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊)，山東人民出版社2001年版，第415頁。
[10]在法國，法官在《法國民法典》第4條規定的:“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下，有可能徑行根據憲法的有關規定直接裁判案件。但是，這種類型仍然是私法中有關條款的不能承載憲法的價值時才能體現。具體可以參見Bertrand MATHIEU，Droit Constitutionnel et le Droit civil，RTD civ·(1)， 1994， p·63·
憲法制定權論文范文6
論文關鍵詞 國際法 國內法 憲法
國內法與國際法的關系問題是當代國際法的主要問題之一。國際法是國家之間在平等自愿的基礎上彼此接受、承認、確立的條約、慣例以及協議就是國際法。其是規范國家之間的法律,是規范國際社會中橫向性法律關系的法律,其制定、實施與執行的主體主要是國家。而國內法則不同,其是由國內立法機關制定的,由專門機關實施與執行的具有國家強制力的社會規范。然而,在國際社會實踐中,國際只要是通過國際相關的政府部門來參與國際法的制定,通過國內法律制度來將國際法具體實施。尤其在近些年,隨著國際社會的愈加緊密,國內法與國際法之間的關系也更為密切地聯系了起來。“主權國家各自的國內法和國際社會主權國家之間的國際法的法律規范已很難截然分開”,它們之間的界限“正在變得模糊不清”。而如何處理好國際法與國內法之間的關系成為了各國以及國際社會關注的重點。
一、關于國內法與國際法關系的學說
國內法與國際法之間的關系一直是理論上頗具爭議的問題,其主要的爭議在于,國內法與國際法是屬于同一體系中的不同部分還是完全屬于不同的體系。針對這個分歧,產生了一元論和二元論兩個不同的分歧。
二元論認為,國內法與國際法分屬于不同的法律體系。該理論的代表有德國國際法學者特里佩爾以及奧尼希奧等人。他們認為,“國內法和國際法在截然不同的領域中發揮作用,他們所包含的法律規則在淵源、目標和內容等方面都不相同?！倍咚幏兜纳鐣P系、法律秩序的主體、法律秩序的根據以及法律的淵源都不同。最重要的是,兩種法律秩序的性質也不同,前者是橫向性的關系,后者是在國家統治管理下形成的從屬性法律關系?；谶@些原因,二元論的學者認為國際法與國內法是獨立的法律體系,兩者即便可能發生聯系,也并不存在隸屬的關系,一個法律體系不能為另一個法律體系所創設。所以按照這一說法,國家并沒有義務在一國內法中采納國際法,而只有當國際接受或采納該國際法為國內法是,才有必要按照相關國家法行事。即使這樣,國家實施的也是國內法,而非國際法。
而一元論則認為,國際法與國內法同屬于一個法律體系。其中,“國內法優先說”認為,國際法從屬于國內法,國際法是在效力上次一等于國內法的規則,是“國內公法”。按照這一說法,國際法的效力來源與國內法,唯有依國內法,國際法才是法律。在理論上,這種學說來源與黑格爾的絕對主權國家理念,其認為“國家是倫理觀念的現實”,是“真神”,因此不能有任何秩序規范高于國家主權之上。
還有另一種觀點,“國際法優先說”,其認為,國際法與國內法同屬于同一體系,但國際法優先于國內法。其代表人物是規范法學派創始人凱爾森,其認為,世界上存在一個類似于金字塔形的規范體系,國際法處于這個金字塔的頂端,國際法只是在效力淵源上高于國內法,“國際法律決定各國國內法律的屬地、屬人和屬時的效率范圍”。基于此,任何違反國際法的國內法都沒有效力。
長期以來,隨著爭論的不斷深化,產生了協調雙方爭議的第三種觀點——對等說。其認為,國際法與國內發在各自的體系中都是最高的,兩者在各自的體系中互不干涉。但是當兩者有抵觸時,國家雖然可以按照國內法行事,但要承擔因違反國際法而承擔的國際法上的違法責任。其實,一元論忽視了國際法與國內法之間的區別,而二元論則過分夸大了國內法與國際法之間的分離,“忽視了他們之間的內在聯系”。在事實上,國際法之間有著互相補充,互相聯系,互相依賴,互相影響的關系。
二、國際法層面的國內法
國際法與國內法之間有不可分割的聯系。國際法產生之際,在不同方面都受到了國內法的影響,不少國際法規則都是借用羅馬法的規則產生的。在此之后,通過借鑒相應的國內法規則更是產生發展了許多新的國際法概念與制度。
而從國際法的應用和實施而言,在國際社會基本確立了兩個原則,首先是不干涉內政原則,根據《聯合國》第二條第7款,規定了對本質上屬于各國國內管轄之事不干涉的原則。各國作為主權國家可以制定本國社會所必需的國內法,國家沒有承擔國際義務的事項,屬于國內法管轄的范疇。不干涉原則是一個國際法基本原則。
其次是約定必守原則,一國不得以國內法規定作為其不履行國際法義務的理由。這一條原則不僅在1949年的《國家權利義務宣言草案》中得到了體現,在《維也納條約法公約》中第27條中也得到了確認。根據這一原則,如果一國國內法存在某種不足使該國不能承擔國際法上的責任,該國不能援引國內法作為其違反國際法的理由,相反,要承擔國際法上的違法責任。在《奧本海國際法》中也認為,這種義務是國家所要承擔的義務,國家的一個機關,如立法機關或者司法機關因國內法上的原因不履行這種義務,不能夠成為該國不履行國際法義務的理由。
這一個原則在國家實踐中也得到了支持?！瓣P于但澤境內波蘭國民待遇案”中,常設法院認為,當一原本屬于國內管轄的事項成為一國際條約所規定的事項時,該事項在條約締約國之間便成為了國際法所關注的事項。因此,國家不能憑借國內法來規避其在國際法上或者已生效的國際條約上所承擔的義務,“不能援引本國憲法來對抗另一國,以規避其依據國際法或者有效國際條約應承擔的國際義務”。在“希臘—保加利亞社區咨詢案”中,常設國際法院認為,“在條約締約國國的國家關系之間,國內法的規定不能超越條約國際法原則”。
正是基于這兩個原則,一個國家國內管轄事項不涉,但是當其國內法與國際法產生抵觸時,一國按照國內法行事便要承擔違反國際法上的責任。
三、國內法層面的國際法
國內法與國際法有著密切的聯系。在很多情況下,國內需要從國際法的原則、規則中得到補充,才能夠進一步完善和發展。例如,貿易、投資、人權保護等多個概念原則,都是國內法吸收的國家法上的概念和制度。尤其隨著全球化的深化,國際法對于一國國內法的影響越來越大。
然而,各國對國際法和國內法價值的態度不同。首先,由于各國的文化、歷史傳統的不同,有的國家重視國際法,例如荷蘭,其堅持與國際法條約相抵觸的國內法,包括憲法無效。而有的國家則重視國內法,比如國際法發展初期,很多國家堅持“主權至上”“絕對主權”的觀點。其次,各國法律制度的不同也直接導致了對國內法和國際法的態度的不同。每個國家都有具有本國特色的法律制度,尤其在各國憲法中,對于國際法的適用有著完全不同的態度。最后,各國的法治程度的不同也影響著對國際法和國內法態度的不同。法治相對較為發達的國家,會更多地重視國際法的問題,并將其納入國內法治的軌道中來,使國際法在國內立法中規范成體系地運作起來,逐漸形成比較一致的國家實踐。正是基于以上原因,國際法如何在國內適用值得我們討論。
第一,國際習慣法規則在國內的適用。就在國內法秩序中適用國際習慣法規則而言,盡管各國實踐不一,但大體上都是將國際習慣法納入本國國內法體系中來。譬如在英國,所有國際習慣法規則或者至少是被英國所接受的國際習慣法規則是英國法律的一部分。在德國,根據德國1949年基本法,國際法之一般規則是聯邦法律的組成部分之一。這里的國際法一般規則指的便是國際習慣法規則。除此之外,在法國,根據1946年的第四共和國憲法序言,法國依照傳統精神遵守國際法。
而對于習慣法規則與國內法的效力問題。有的國家通過憲法規定,如果本國的一般法律與國際習慣法相抵觸,國際習慣法優于一般法律。還有一些國家則委托本國對其進行審查,保證與憲法相抵觸的法律不得通過。除此之外,有些國家則用司法判例來規定國際習慣法規則的地位和效力。
第二,國際條約在國內的適用。而就國際條約在國內法的適用而言,各國都有自己的特色。第一個問題就是什么樣的條約在該國能以國內法適用?不同的國家有不同的方式,但基本可歸結為兩種,一種是采納,即不經過專門的立法機關和立法程序,將該國際條約自動納入國內法體系中而直接生效;另一種方式是轉化,即通過國內立法機關將國際條約轉化成為國內法的一部分而生效。
這些在各國又有不同的特色。比如在美國,美國憲法第六條第二項規定了:“在美國的權利下締結的一切條約,與美國憲法和根據該憲法制定的法律一樣,都是美國最高的法律”。根據這一規定,可以看出,美國的條約與其國會制定的法律具有相同的地位。但美國的“條約”并不是指國際社會中的所有條約,而是指美國總統根據國會參議院的建議和同意,并在出席參議院三分之二議員同意的情況下,所締結的國際協定。
四、中國實踐
