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商事仲裁申請書范文1
關鍵詞：仲裁條款獨立性；管轄權
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
文章編號：16723198（2014）02017002
當代各國仲裁實踐中，仲裁庭管轄權是學者們爭議較大的問題。特別是當主合同本身存在瑕疵的情況之下。主合同存在瑕疵一般包括以下幾種情形：主合同無效、終止、被撤銷、變更以及主合同不存在等。本文中，筆者主要對主合同不存在時仲裁庭的管轄權問題做分析。一般來講，如果主合同不存在時，仲裁條款存在兩種情形：一種是雖然主合同不存在，而仲裁條款仍然是合同當事人在協商一致的基礎上簽訂的（此時，仲裁條款應當是當事人在主合同之外另行協商制定的）；第二種情形是，仲裁條款與主合同一樣，都是不存在的。這種情形又叫仲裁條款不存在。對于第一種情況，由于仲裁條款仍然是當事人協商一致的結果，因此，此時仲裁庭對于該爭議具有管轄權，這基本上是沒有爭議的。但是，對于第二種情形，由于仲裁條款不存在，仲裁庭是否還具有管轄權呢？筆者將著重對此作出討論。
所謂仲裁條款不存在，是指當事人之間并沒有達成將他們之間的民商事爭議提交仲裁的合意，在爭議出現之后，一方當事人依據虛假的仲裁條款申請仲裁。當一方當事人提交仲裁之后，另一方當事人會作出以下兩種反應：第一，另一方當事人在法律規定的期限內并沒有對該仲裁效力提出異議；第二，另一方當事人在法定期限內提出異議。筆者認為，當事人對于因虛假仲裁條款提起的仲裁的不同反應，會產生不用的法律后果。
1當事人在法定期限內沒有提出異議
一方當事人在仲裁條款不存在的情形下提起仲裁，另一方當事人在法定期限內沒有提出異議，另一方當事人不提出異議，并作出兩種選擇：一種是按照規定參加仲裁程序，一種是不參加仲裁程序。依據另一方當事人對仲裁程序的不同態度，也會產生不用的法律后果。
1.1另一方當事人按照法律規定參加仲裁程序
筆者認為，在這種情況下，應視為爭議雙方已經通過行為達了仲裁合意。而當事人之間通過行為的方式達成的仲裁協議能否成立并生效，本質問題在于以下兩個方面：（1）仲裁的實質是什么？（2）書面形式是否是仲裁條款生效的實質要件？
1.1.1仲裁的實質為合意，當事人之間通過行為的方式達成的協議能夠成立并生效
仲裁是爭議雙方達成的將他們的爭議提交第三方，由第三方根據相關法律規定或者公平原則作出裁定，并承諾自覺履行裁決的合意。關于仲裁的性質，雖然至今還沒有一種能為國際社會所普遍接受的統一觀點，但都承認仲裁具有當事人自治的因素。當事人意思自治原則已經成為支撐仲裁制度的理論基礎?，F在各國在仲裁立法和實踐中普遍將意思自治確立為本國仲裁制度的基本原則，仲裁方面的國際立法也反映了尊重當事人意愿這一根本要求。在當事人意思自治理念引導下，即使當事人之間事先并不存在書面仲裁協議，但在仲裁程序進行過程中，當事人并沒有對對方提起仲裁的行為表示反對，還參加了答辯，其實質就是以行動的方式表示了對通過仲裁解決他們之間爭議的同意。仲裁協議的實質為契約，根據契約的一般原理：法律、行政法規或者當事人約定合同應采取書面形式，當事人雖未采用書面形式，但一方當事人已履行合同主要義務，對方當事人接受的，也視為該合同成立。因此，這種情況下，應視為爭議雙方已經達成了另一仲裁合意。
1.1.2書面形式不是仲裁協議/條款生效的實質要件
當前，雖然許多國家和國際組織都規定仲裁協議必須是書面形式。但卻沒有規定如果仲裁協議不是書面形式的法律后果是什么。也就是說，法律并沒有規定，如果沒有書面仲裁協議，仲裁協議就必然無效。筆者基于以下理由認為，書面形式并不是仲裁協議的生效要件，而應當是仲裁協議的成立要件。
依據《合同法》原理，法律規定應當采取的書面形式的協議，為該類協議成立的特殊要件，若該類協議沒有采用書面形式，協議并非不生效。也就是說，即使當事人之間不存在書面的仲裁協議，只是當事人最初達成的仲裁協議不成立，但是爭議當事人并不是不能通過仲裁的方式解決爭議，這時可以認為爭議雙方已經通過履行合同的方式達成了另一成立并生效的仲裁合意。英國1996年《仲裁法》第5條第5款也規定：在仲裁或者法律程序的文件交換中，一方當事人宣稱存在非書面形式的仲裁協議，而對方當事人也沒有表示反對，則文件交換也視為構成所宣稱效力的仲裁協議。
綜上，書面形式并非仲裁條款生效的實質要件，而在于當事人的協商一致。因此，如果一方當事人在法定期限內并沒有積極參加仲裁程序，就可以認為當事人已經達成了仲裁合意。
1.2另一方當事人沒有提出異議，也沒有按照法律規定參加仲裁程序
上面分析的主要是有關于在一方當事人參加答辯的情況下，應當認定當事人之間已經通過行為達成另外一種有效的仲裁合意。那么，如果一方當事人申請仲裁后，另一方當事人在法定期限內既沒有參加答辯也沒有對仲裁庭的管轄權提出異議，此時，仲裁庭是否還享有管轄權呢？
根據我國《仲裁法》第25條的規定，被申請人收到仲裁申請書副本后，應當在仲裁規則規定的期限內向仲裁委員會提交答辯書，被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。法律這樣規定的目的在于防止仲裁當事人故意拖延仲裁程序。一般來講，如果爭議雙方之間沒有達成仲裁協議，被申請人在收到仲裁申請書副本之后，面臨三種選擇，一種是對仲裁庭的管轄權提出異議，希望不通過仲裁的方式解決爭議；一種是積極參加仲裁程序，希望通過仲裁程序解決爭議；還有一種是，被申請人存在著一種僥幸的心理，既不對仲裁庭的管轄權提出異議，也不積極參加仲裁程序，如果最后仲裁裁決結果對他有利，就承認該仲裁裁決，如果仲裁裁決對他不利，就以并不存在有效的仲裁協議為由申請撤銷或不執行仲裁裁決。如果此時認為仲裁庭沒有管轄權，不但為當事人拖延仲裁程序提供了便利，更使糾紛得不到順利的解決。所以，為了維護公平，即使當事人并沒有參加答辯，如果他明知仲裁程序已經進行卻沒有對仲裁庭的管轄權提出異議。那么，經過了法定的管轄權抗辯期限，當事人就不能再援引缺乏有效仲裁協議這一事由。當然，如果并不是由于一方當事人的原因，致使其沒有按時參加仲裁程序，則不能剝奪其異議權。
2當事人在法定期限內提出異議
如果當事人在法定期限內對仲裁庭的管轄權提出異議，仲裁庭對該爭議事項是否還具有仲裁權？筆者認為，在這種情況下，最根本的問題還是在于仲裁庭的管轄權范圍問題。這實質上反映了一國對于仲裁支持與否的態度。筆者的觀點是，此時仍然應當賦予仲裁庭自裁管轄權。理由如下：
2.1支持仲裁理念
在國際貿易中，由于仲裁的靈活性、專業性、保密性、經濟性，使爭議當事人更加傾向于選擇通過仲裁的方式解決爭議。仲裁的中立性、管轄權的確定性以及裁決執行的普遍性，使仲裁與訴訟相比，成為一種更有效率的解決爭端的方式。而且，仲裁也能減輕法院壓力。由于仲裁程序更多的體現了當事人的自治，也使仲裁裁決更容易得到爭議當事人的認可，具有很大的社會價值。因此，當代各國在立法和司法實踐中普遍確立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味著，在仲裁庭對于案件是否具有管轄權本身存在爭議的時候，根據仲裁條款的獨立性原則，應當秉承盡量使仲裁庭管轄的原則，給予仲裁庭相應的管轄權。在這種情況下，只要有初步證據表明仲裁條款是存在的，仲裁庭便可對當事人提出的主合同不存在的異議行使管轄權。當然，如果仲裁庭經審理后查明，當事人之間確實不存在仲裁條款，仲裁庭的管轄權到此終止。
2.2有關仲裁條款獨立性的國際趨勢
在國際上，在有關仲裁條款不存在時仲裁庭的管轄權問題，許多國際組織和仲裁機構都有規定。1961年《關于國際商事仲裁的歐洲公約》第5條第3款規定：“在依法院地法中規定的任何司法審核的條件下，其管轄權尚未確定的仲裁員有權就其自己的管轄權，包括仲裁協議的存在即有效性作成裁定?！甭摵蠂?985年《國際商事示范法》第16條第1款也規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協議的存在或效力作出裁定?！笨梢?，仲裁庭有權對仲裁條款是否存在做出裁決，已是一種國際趨勢。
綜上，即使在仲裁條款不存在時，仲裁庭依然對自己是否有管轄權的問題擁有管轄權。這一方面是基于當事人意思自治的原則的考慮，一方面也是緊跟國際上鼓勵仲裁的趨勢。
參考文獻
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商事仲裁申請書范文2
國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。
管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協議的異議
仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定?！币簿褪钦f，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢姡M管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：
“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>
這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規定：
“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁?！?/p>
這一司法解釋的第四點規定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎?，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。
4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。
參考書目：
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宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版
韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
商事仲裁申請書范文3
在法治社會，司法是社會正義的最后一道防線，而執行是司法的最后救濟程序，執行工作的重要性日益突出。而執行立案審查是決定一個申請執行案件能否進入執行程序的關鍵，對維護法律的權威、保障申請執行人的合法權益至關重要，也是人民群眾和社會各界關注的焦點。隨著司法改革的推進，執行立案的規范化管理也提上了執行難源頭治理的議事日程，本文以執行立案環節的相關問題為研析基點進行探討，希冀優化立案資源，形成法院內部解決執行難問題的合力。
一、執行立案的實務規定
（一）執行立案的釋義
申請執行，是指義務方未按期履行生效法律文書所確定的義務時，實體權利人向人民法院請求強制執行的行為。由申請執行引發出的執行程序是訴訟程序的最后階段，只有依法、及時、正確的立案受理并完成執行工作，才能使訴訟糾紛得到最終解決。
申請執行是當事人的一項重要訴訟權利，是當事人訴權在執行程序的體現。根據法律規定，執行啟動主要有兩種，即審判員移送執行和申請人申請執行。
（二）執行立案的標準
1、執行依據，申請執行的法律文書包括人民法院民事、行政判決、裁定書、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書以及我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書，公證債權文書等；
2、生效法律文書已經生效；
3、主體適格，申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；
4、法定期限內提出申請，申請執行的期間為兩年，期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；
5、申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確無異議；
6、義務人在生效法律文書規定的期限內未履行義務；
7、屬于受理執行申請的人民法院管轄。
二、執行立案的運行流程
（一）執行立案應遞交的材料
1、執行申請書。執行申請書應寫明申請執行的理由、事項（包括具體行為，金錢標的含本金、利息、訴訟費、保全費等），以及申請人基本住址、聯系信息，并加蓋印章或簽名，涉外當事人申請執行的應當提交附有中文譯本的執行申請書。書寫申請執行書確有困難的，可以口頭申請，由人民法院記入筆錄，向申請執行人宣讀，申請執行人確認無誤后，應當簽名或者蓋章。
2、被執行人信息表。對被執行人情況應該作詳細的描述，盡量提供被執行人財產線索清單及被執行人住址、家庭情況、工作單位、聯系方式等材料。
3、財產保全材料。如有財產保全、缺席判決等特殊情況須予以注明，附保全裁定、清單、保全筆錄、送達情況，以便執行人員能準確、及時地找到被執行人住處，快速開展執行工作。
4、生效法律文書正本或復印件和注明生效具體日期的法律文書生效證明。
5、申請執行人的身份證明。公民個人申請的，應當提交居民身份證復印件；法人申請的，應當提交法人營業執照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應當提交營業執照副本和主要負責人身份證明；申請執行人涉外、涉港澳臺的，須提供經公證、認證材料。
6、委托手續。執行的，應當向法院提交經委托人簽字或蓋章的授權委托書，寫明委托事項和人的權限。委托人代為放棄、變更民事權利，代為進行執行和解，或代為收取執行款項的，應當有委托人的特別授權，律師應提交其所在律師事務所介紹函，公民的應提交基層組織的推薦信、法定的，應提交戶籍手續。
7、繼承人或者權利承受人申請執行的，還應當提交繼承或者承受權利的證明材料；
8、受申請法院有權管轄的證據材料或事實依據。
9、其他申請執行補充手續。
（二）執行立案流程中應注意的問題
1、執行風險。生效法律文書兌現程度受被執行人實際履行能力及民商事活動固有風險大小等客觀因素的影響，申請執行人應有充分的認識，并承擔執行不能的風險。立案人員在執行立案初始階段向申請人及時送達執行風險告知書。針對當事人訴訟執行風險意識不強、法律知識缺乏的客觀實際，主動告知執行風險的條款，引導當事人及時提供財產線索，有效控制財產，保障后續有可能執行的案件有序進行。
2、案件流轉。立案庭對生效法律文書依法進行審查，對符合執行立案條件的，應當作出準予執行的裁定；不符合條件的，應當作出不予執行的裁定，裁定書應載明不予立案的法律依據和理由。執行案件立案后，立案庭應當將案件輸入信息管理系統，進行統計，并及時移送執行局，完備移送接收手續。
3、恢復執行。案件符合恢復執行客觀條件的，申請人應提交原承辦法官及執行局負責人簽名同意恢復執行的意見，并提供新的執行線索，杜絕恢復執行的隨意性。對于恢復執行案件應當建立嚴
格的書面申請、執行局審查、書面答復三步式的恢復執行程序，以減少當事人訟累，遏制執行程序反復恢復的惡性循環。即時采取強制措施的，事后按照規定補辦恢復執行手續。申請執行人對恢復執行啟動標準異議的，必要情況下可以舉行執行聽證會。
4、委托、指定執行案件。立案后應將委托函及時寄回委托法院，對手續、資料不全的，應及時要求補辦，但不得據此拒絕接受委托或指定。杜絕狹隘的地方保護主義，而對符合立案條件的案件推遲立案或不立案。
5、執行立案公開。將立案情況、承辦人聯系方式、執行款帳戶、當事人權利義務、監督舉報電話等以書面、短信等方式告知當事人。
6、網上立案。帶有信息化和便民優點的執行案件網上直接立案服務。申請執行的當事人在網站主頁填寫基本信息、上傳申請執行材料的電子文檔，提交立案申請。立案人員當場進行審核，并通過網絡平臺及時告知當事人受理結果，對未通過審核的案件作出詳細的說明，并告知當事人需要補充的材料。
三、執行立案的存在問題和完善路徑
（一）執行立案的實務問題
1、協作配合意識薄弱。法院內部在立審執兼顧的理念樹立、程序對接、機制協調等方面依然存在較多的問題。立執分離，各自為戰、部門本位主義現象嚴重，未能樹立大局觀念和整體意識，機械立案在立案伊始便為之后的執行程序埋下隱患。從實踐看，集中表現為立案審查不嚴格，案件信息不詳實，風險告知不充分，法律釋明不主動，程序指導不充分等，致使申請人在權利不能實現時歸咎于法院，造成執行負面輿情。
2、生效法律文書審查不嚴。判決的執行只適用于給付判決，確認判決及形成判決均無執行力，如法院判決合同無效或有效，就不具有執行力。這類案件經立案進入執行程序后，使案件久拖不結，法院"積案"重重，案件出現瑕疵則相互推諉，法院內部產生矛盾，當事人對法院執行工作有誤解，產生不滿情緒，執行立案審查沒有發揮應有的作用。
3、對當事人信息審查不嚴格。由于對當事人之間的身份職業、通訊住址、財產情況、關聯案件的信息沒有詳細的把關審查，常常導致執行部門花費較大的精力獲取上述信息。而這些信息的獲取在立案時只需簡單要求當事人及時補充即可，進而影響了審判和執行的效率和效果。案件信息的缺乏對于執行思路、結果也會產生一定的影響。比如對當事人的職業情況的了解往往有助于案件的化解，當事人的聯系方式有助于提高法律文書送達的效率，財產信息有利于法院采取財產保全措施進而有助于審判和執行。關聯案件信息有助于法官向當事人釋明執行風險，減少懷疑和等問題。
4、未強化申請執行人的舉證責任。被執行人究竟有無執行能力，因為關系到申請人切身利益，所以申請人會最大限度的關注和搜索。但目前執行立案時，一般不去審查申請人是否提供被執行人的財產狀況，也不去明確申請執行人的舉證責任，導致法院耗費大量資源去查控被執行人的下落和財產現狀，忽視了申請執行人的配合價值，客觀上降低了辦案效率。
（二）完善執行立案環節
立案審查是決定人民法院對該案件是否強制執行的前提，因此，立案庭在提高立案質量、依法立案的同時，應加強與執行局的工作聯系和溝通，使人民法院執行工作協調、順利開展。
1、構建立案執行聯動機制。立執聯動機制對有限的司法資源進行整合利用，相互間并不干預實體上的操作，是在秉承司法公正的前提下對司法效率追求的司法工作機制。積極建立立案、執行協作配合模式，不斷完善監督管理，充分做好財產舉證引導調查工作，法院內部厘清職責、分工協助、互相配合，確保有效銜接。按照立執聯動實施考評辦法對部門、干警進行考評，加強監督管理和獎勵力度，避免相互推諉導致工作脫節，以利于執行工作的開展為制度導向，做到立執兼顧。
2、探索建立立執聯席會議制度。聯席會議制度為各方提供交流溝通的平臺，促進部門間加強對話合作。建立執行機構與立案部門分管院領導協調機制，通過定期和不定期召開立案、執行等部門負責人聯席會議，加強部門之間的信息對接，統一做法，減少分歧，實現立案執行的良性聯動和發展。聯席會議就重大、疑難及特殊案件，還應適時召開個案、系列案件協調會，共同磋商，研究處理方案，重大問題由院長主持協調。
商事仲裁申請書范文4
是學科交叉融合發展趨勢對復合型法律人才培養的要求市場經濟的快速發展對寬口徑復合型法律人才的需求越來越多。有學者就復合型法律人才需求情況在公檢法機關及企事業單位進行了廣泛調研。調研結果顯示，當前及今后相當時期內，融經濟與法律問題為一體的糾紛案件在我國越來越多，如證券民事侵權、保險理賠、合同糾紛、海運損失理算等等。這些糾紛處理需要辦案人員具有復合型的知識、能力和素質，既精通法律又掌握財經、會計等知識。復合型法律人才的迫切需求客觀上要求高等院校打破學科專業界限，組建學科群，實現法學學科與其他不同學科間的交叉與融合。作為商科院校的法學本科，應當在其法商結合的辦學特色和個性基礎上，加強復合型高端人才培養的軟硬件建設，形成跨學科綜合性實踐教學平臺，提高復合型人才培養質量。
是充分實現法學實踐教學體系的價值和功能的需要目前法學本科實踐教學的形式雖然多樣，實際運用中卻未能充分實現實踐教學體系的價值和功能。在課程教學中，教師通常組織學生進行旁聽和案例討論，但這兩種實踐活動的知識感性有余，操作性不足。學生除感到新奇和熱鬧之外，參與積極性和主觀能動性都難以調動。就模擬法庭而言，該實踐活動可以讓學生通過演練熟悉案件審判過程，有益于初學法律者了解基本司法程序。但是，由于所涉角色有限、表演成分過多且無法容納事實調查等方面的訓練，許多法學院系只是將模擬法庭作為一項課外活動，實際開展的次數很少，難以發揮模擬法庭的訓練作用。在專業實習環節，各法學院系大多實行集中實習和分散實習相結合的實習方式，目的是讓學生深入司法實踐第一線，在導師指導下處理案件以培養實務工作能力。但是，由于時間、經費、基地容量和公檢法機關管理工作進一步規范化等因素限制，學生集中實習參與程度非常有限。即使是有機會參與，由于種種限制也很難接觸到辦案的實質過程，難以達到實習目的。另外，對于分散實習的學生來說，實多有名無實。要么缺乏教師的指導和監督；其實習的自覺性大打折扣；要么根本不參加實習，僅在實習結束時通過關系在實習鑒定表上蓋個公章了事，畢業實習的目的根本無從實現。鑒于此，法學院系有必要在進一步鞏固和加強現有實踐教學平臺建設的基礎上，充分利用校內優勢學科資源和硬件設備構建綜合性法學實踐教學平臺，充分實現法學實踐教學的價值和功能。
（一）思想觀念上高度重視校內綜合性實踐教學平臺建設構建法學本科綜合性實踐教學平臺，首先需要法學院系領導和教師從思想觀念上予以高度重視。作為商科院校的法學專業，如果仍按傳統的法學辦學思路過于依賴公檢法機關、律師事務所等實踐教學基地，顯然不具備辦學特色和優勢，也難以適應我國經濟社會發展對復合型法學人才的需要。因此，必須轉變人才培養和實踐教學理念，將高素質復合型法律人才作為法學院系的培養目標；在堅持“以法為本”原則的基礎上，根據教育部《關于進一步深化教學改革全面提高教學質量的若干意見》的指導精神和學校優勢學科發展的具體情況，構建校內跨學科綜合性實踐教學平臺，努力培養具有寬口徑、厚基礎、強能力且極具商科特色的應用型法律人才。以作者所在的湖南商學院為例，學校在經濟學、會計學、管理學方面具有得天獨厚的資源，特別是在會計、營銷、企業管理等方面形成了學科特色并擁有多個成熟的模擬實訓室，這為法學與會計學、管理學實踐教學之間的相互交叉和滲透提供了良好的教育資源?；谶@些優勢，我們應當改革傳統法學專業的實踐教學模式，在鞏固現有校外實習基地的基礎上，將系統的法學實踐教學活動回歸到校內組織進行，即充分利用學校經濟、會計、管理學科方面的優勢，構建“商事法務綜合實踐教學基地”，使其承擔復合型法律人才教育的系統實踐職能，旨在通過這一創新的法學實踐教學平臺，培養具有寬厚的法學知識基礎、完善的知識結構與良好的實踐能力的應用型高級法律人才。
（二）整合校內學科優勢資源建設穩定的多功能實踐教學基地根據創新的人才培養理念和商科大學具體的學科優勢資源，商事法務綜合實踐教學基地可以考慮下設商事登記仿真大廳、商事談判實訓室、商事仲裁實訓室、模擬法庭、商事案例分析室、商務模擬實訓室等幾大功能區。幾大功能區之間既相互獨立又彼此聯系，構成一個相對完整的商事法務實訓體系。具體建設內容及其主要功能定位如下：
1．商事登記仿真大廳模仿我國工商行政公務管理大廳和兼顧模擬稅務申報登記柜臺、海關申報登記柜臺形式建設商事登記仿真大廳，做好情境外觀和知識內涵及配套設施建設，組織學生進行具體的現場式觀摩和實訓，使學生掌握國內外各種不同商事主體的市場準入、變更及退出程序和要求，讓學生了解企業經營、企業管理以及涉稅事務的相關基本知識和法律法規，提高學生對商法、經濟法等的認知能力和實際操作能力。
2.商務洽談實訓室商務洽談實訓室作為各類商事談判實訓場所，主要通過模擬具體的商事談判流程，使學生了解商務洽談的程序和特點，掌握洽談的方法和技巧，培養學生把握談判局勢、控制談判方向、避免合同中的法律風險，爭取更好的談判結局的能力。該實訓室可開設《法務談判技巧》、《會見當事人技巧》、《商事合同簽訂技巧》、《消費者權益保護調解》、《如何當好企業法律顧問》等實訓實踐類課程。
3.商事仲裁實訓室商事仲裁實訓室（含國際商事仲裁實訓）可規劃建設實地仲裁庭和網上仲裁庭兩個仲裁庭，為商事仲裁理論與實踐教學搭建良好的平臺為建設目標。主要通過建設和完善實地商事仲裁模擬室，讓學生從訂立合同至列入仲裁條款開始，到爭議發生后訴諸仲裁，能熟練掌握仲裁申請書、仲裁答辯書和仲裁裁決書或仲裁調解書等法律文書的寫作，了解仲裁庭的組成、開庭審理、仲裁裁決等具體流程和操作方法、仲裁技巧。網上仲裁庭的建設主要包括仲裁指南、仲裁資料、仲裁員、在線仲裁、各地仲裁機構等內容，使學生掌握網上仲裁的相關規則和流程，運用信息技術，進行網上仲裁。該實訓室可開設《仲裁法學》、《國際民訴與商事仲裁法律實務》、《勞動爭議仲裁》等仲裁實訓課程。
4.模擬法庭模擬法庭服務于現行的“民事審判”、“行政審判”、“刑事審判”三大訴訟類別，堅持情景仿真化、功能實用化、管理專門化、制度規范化的原則，從物質保障和制度保障兩個方面保證模擬法庭教學功能的發揮。建設內容主要在于加強審判用相關法律文書文本、常用法律法規及司法解釋匯編、法學案例教程和司法實務系列叢書及光盤軟件及其他配套教學設施的建設。旨在通過指導教師定期或不定期組織模擬開庭，安排學生擔任不同的法庭角色，全面完整地模擬案件的審判過程，使學生能夠從不同角度理解和運用法律，并在綜合運用法學理論處理案件過程中有效地鍛煉口頭表達能力、法律文書寫作能力、思辨能力及樹立法律職業道德意識。#p#分頁標題#e#
5.商事案例分析室創建商事案例分析室，為學生提供難度不一和不同知識內容，不同應用目的的商事案例分析實訓場所，以建設一個室藏內容豐富多樣、設備一流、兼具案例教學功能和自我學習功能的實踐教學場所。旨在通過對大量司法案例的剖析和模擬處理，學生能熟練掌握相關法律制度和法學理論、挖掘具有事實上約束力的解決問題的規則。
6.商務模擬實訓室充分利用學校優勢學科資源，構建商務模擬實訓室。為學生提供國際商務系統、通關（報關與報檢）系統、通關單證系統、通關海運貨代系統、通關空運貨代系統、國際貨物保險系統等，組織學生進行國際貿易實務模擬、電子商務模擬、企業經營模擬實訓，全面提高學生法商結合的專業實踐能力和綜合素質。
（三）制定成熟的法學專業技能培養方案和實踐教學大綱在建立穩定的校內綜合實踐教學基地基礎上，復合型法律人才的基本素質和能力有賴于系統化的專業技能培養。具體來說，商科院校法學專業的技能培養應當單獨設課，在四年內呈階梯式進行。一、二年級重點關注學生語言表達能力、計算機運用能力等基本技能和法律專業意識的培養，培養方案中不僅包括講座參觀、普法宣傳和社會調查，還應安排學生在綜合實踐基地的商事登記仿真大廳、商事仲裁實訓室、模擬法庭進行觀摩和訓練；三、四年級重點關注學生的法律思維能力、文書寫作技能、商事案件處理及其他實務能力的培訓。培養方案中除法律咨詢、校外實習外，應當包括商務洽談、商務模擬、商事案件分析、模擬法庭、商事仲裁等。根據法學專業人才培養方案，結合民法學、商法學、經濟法學等相關理論課程，制定科學合理的校內綜合實踐教學大綱。盡管實踐教學大綱因每個實踐教學基地功能區的內容與性質不同而有所區別，但一般都應包括實訓室簡介、實踐課程內容及其目標、課程形式與學時分配、課程考核與評價等。在此基礎上，每年將實踐基地的教學方案落實到具體責任人，對實訓學生進行分組并明確組長的職責，確定實施的具體時間、對每年的教學經費進行預算，并將教學效果納入指導教師的年度工作考核。
商事仲裁申請書范文5
一、指導思想
以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導，堅持科學的發展觀，進一步創新工作機制，化解社會矛盾，消除促進和諧社會的發展，整合力量，全面加強對轄區道路交通事故的聯動管理，落實責任，提高效能，讓市民滿意，讓領導放心。
二、實施機構
市新區綜治辦
市交警大隊
市法庭
三、目標任務
目標任務：對轄區道路交通事故，做好基層訴訟與非訴訟解決機制的銜接，完善基層訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制，解決社會矛盾糾紛。
四、實施措施
(一)整合管理資源。
在管理過程中，綜治辦、交警、法庭三部門聯合行動，各司其職，形成合力，提高管理隊伍的綜合戰斗力。通過實現管理資源的共享，進一步提高執法管理工作效能。
(二)加強溝通聯動。
實現聯勤聯動機制，關鍵是構建一個暢通高效的聯絡網。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門，將情況通報給聯勤單位，聯合管理、及時處理。在日常管理工作中，雙方要加強溝通，了解相互的管理職責，根據實際需要，不斷創新工作機制。
（三）互補管理職能。
根據管理職能和有關法律法規，綜治辦負責轄區各單位的治保部門出面協調本單位當事人之間關系；交警部門主要負責道路交通事故事故認定、賠償調解等工作；法庭主要負責對道路交通事故的調解及判決等工作。實施聯勤聯動機制，綜治辦、交警、法庭三部門除嚴格履行各自的管理職責外，還要注重相互的協調與配合。
（四）實施步驟
1、人員機構聯動，確保處理交通事故案件工作機制
無縫對接
為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機制、
程序不暢等問題，由新區綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯動工作領導小組，分管綜治的管委會領導為組長，綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長，交警大隊事故處理中隊設為工作辦公室，具體負責聯動工作中的溝通、協調工作。成員單位每兩個月召開一次座談會，總結聯動工作經驗，研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調解員的法制培訓，提高人民調解的調解能力和法律意識。
2、調解聯動，確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解
《道路交通安全法》實施以后，交警部門的調解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序，交警部門的行政調解案件數量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當事人人數多等各種原因，訴至法庭的交通事故糾紛調解率也不高。因此雖然相關法規未將調解作為交警部門處理交通事故的必經程序，但為了更好的化解矛盾，交警部門要盡可能組織調解，每宗案件調解不得少于2次，兩次調解時間間隔3天以上，并制作調解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調解過程中，針對被告人積極理賠的情形，可書面建議法庭對被告人從輕處罰，法庭應充分考慮交警部門量刑建議。在調解過程中三部門均可邀請對方相關人員協助調解。為了統一執法力度，法庭制作了《交通事故調解中各項損失計算標準參考》，供交警部門調解時參考。對于經交警部門調解成功的案件，若當事人申請法庭制作民事調解書，法庭在收到申請后2日內審查并制作民事調解書。
3、工作聯動，確保處理交通事故案件工作效率最大化
提前收集證據材料，確保案件準確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現肇事司機與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉讓未過戶、被盜等復雜情況，這給法庭查明事實、確認責任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發生時，就要有意識、有目的地及時、全面收集相關證據，查明車輛實際所有人、支配人及流轉情況。
提前財產保全，保證權益實現。有的肇事方在事故發生后轉移、藏匿、毀滅財產，致使法庭判決難以執行。為此，交警部門對無法達成調解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產保全申請，并將法庭制作的格式化訴前財產保全申請書交給當事人填寫，并告知其訴訟相關事宜。法庭作出保全裁定后，送達當事人及交警部門，由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。
協助查扣車輛，多領域合作。為了充分發揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優勢，對非交通事故案件的其他執行案件，法庭如須查扣車輛，交警部門在收到協助查扣通知書后予以配合。
4、救助聯動，確保事故受害人最大限度地得到救濟
為加強對交通事故受害者的救助力度，交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費用原則上由肇事方承擔，但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的，可由交警部門減少或免除停車費用。對于經濟困難的重大交通事故案件受害人，綜治辦、交警部門和法庭應分別從各自職能方面提供必要的法律援助，盡可能的減、緩、免受害方預交訴訟費用。
5、宣傳聯動，確保交通安全意識最大限度地普及
為了增強大眾的交通安全意識，從源頭上減少交通事故的發生，綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳，并將宣傳教育范圍拓展到社區、工廠、單位、學校和家庭。
五、工作要求
（一）廣泛宣傳，深入發動。要對新的工作機制進行宣傳，切實抓好內部動員部署工作；對目標任務的實現，要充分調動電視、電臺、報紙等新聞媒體的積極性，加強社會輿論宣傳，獲得市民群眾的支持和配合。
商事仲裁申請書范文6
關鍵詞：民事司法確認；程序性質；類型；審查形式；案外人救濟
中圖分類號：DF72
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.04
民事司法確認程序，作為人民法院根據當事人雙方的申請，確認非訟調解協議效力的程序，是2009年7月24日最高人民法院在《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中提出的一項新的民事司法程序。這種基于我國解決糾紛的現實需要而創立的新的程序制度，賦予了非訟調解協議司法確定力和強制執行力，不僅解決了長期以來制約非訴訟糾紛解決機制發展的瓶頸問題，以及減輕了當事人的訴累，節約了司法審判資源，而且實現了訴訟與非訟機制的銜接，是近幾年來民事司法改革的一個顯著亮點，對于促進我國民事糾紛的解決具有重大的意義。然而，由于《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》在類型與性質上，“還不是司法解釋，應屬包含著司法政策指向或具有倡導性的司法文件”[1]，或者說是最高人民法院有關司法改革的政策性與指導性意見，因而，對于這種現行《民事訴訟法》尚無明文規定的極具創新性的程序制度，從具體制度的構建以及設置科學性、合理性和司法適用妥當性的角度上看，無論從理論還是實踐的角度都有深入研討的必要。為此，筆者就其中的幾個問題做以下討論。
一、關于民事司法確認程序的性質
所謂民事司法確認程序的性質，指的是從程序類型的角度上看，民事司法確認程序是一種什么類型的程序。即屬于訴訟程序，還是非訟程序，或者這兩種程序之外的獨立的程序。對這一問題目前在認識上存在不同看法，有觀點認為屬于訴訟程序，有觀點認為屬于非訟程序[2]，還有關點認為屬于特別程序。筆者認為，雖然從不同角度上看，這些認識與觀點很難說就沒有一定的道理，但是就這種程序的性質而言，卻是不同于現行民事訴訟程序立法規定的訴訟程序、非訟程序，以及特別程序的另一類特殊程序，即獨立的民事司法確認程序，理由如下：
首先，民事司法確認程序的目的與所要解決的基本問題是確認申請人之間沒有爭議，且共同申請的非訟調解協議的法律效力，并賦予合法非訟調解協議的強制執行力。而訴訟程序與非訟程序，以及特別程序的目的，以及所要解決的問題卻不是確認什么協議的效力問題，而是要解決以民事權利爭議為基本特征的訴訟糾紛，以及雖然不存在民事權益爭議，但是在訴訟形態上缺乏相對人的非訟糾紛?？梢?，在程序設置的目的與所要解決問題的基本特征上，民事司法確認程序與現行的訴訟程序與非訟程序乃至于與特別程序相比，不僅具有不同的目的，而且所要解決問題的基本特征及其內容也完全不同。
其次，就程序的基本特征而言，民事司法確認程序最大的特點在于，它采用的是“審查”的方式，而訴訟與非訟程序以及特別程序采用的卻是“審判”的方式?！皩彶椤迸c“審判”雖然僅一字之差，但卻是完全不同性質的兩種行為。這種行為性質上的差異，不僅從根本上決定了程序的不同性質與類型，也從程序制度構建的角度決定了民事司法確認程序在有關程式、法官的裁斷方式以及其它程序構造上的特殊性。換言之，民事司法確認程序所采用的獨有的審查確認方式本身，不僅從性質上決定了這種程序制度與訴訟程序、非訟程序以及特別程序之間的巨大差異，而且這種程序制度在基本結構、內容、程式、裁斷方式以及其它程序構造上的特殊性，又從客觀上將它與訴訟程序、非訟程序以及特別程序制度從性質和類型上作出了本質上的區分。
基于上述理由，筆者認為，將民事司法確認程序歸入訴訟程序或者非訟程序，以及特別程序的觀點都是不恰當的。換言之，這種以確認為基本特征的程序制度，本質上是完全不同于訴訟程序、非訟程序與特別程序的一種獨立的民事司法程序。
二、關于民事司法確認程序的確認范圍及其確認的案件類型
民事司法確認程序的確認范圍及其確認的案件類型，指的是可以由民事司法確認程序確認的非訟調解協議的范圍，以及非訟調解協議所涉糾紛的類型。對于這一問題，雖然最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》的第20條規定：“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，經調解組織和調解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力”。但是從司法實務的角度上看，仍然有兩個實際問題需要研究：一個是超過法院主管范圍的調解協議可否確認以及賦予強制執行力的問題；另一個是是否任何類型、性質的調解協議都可以納入司法確認的范圍的問題。在這兩個問題中，對于第一個問題認識上比較統一，即凡是所涉內容超過法院主管范圍的非訟調解協議，均不能納入司法確認的范圍，其道理顯而易見，因為法院對于這類問題本身就沒有司法管轄權，當然也就不能納入司法確認的范圍。換言之，對于這種類型問題的司法確認沒有法律上的依據。
但是對于第二個問題卻存在著不同認識，一種觀點認為：“司法確認機制應主要適用于爭議較小、事實簡單、當事人之間關系密切（親屬、鄰里關系）、具有給付內容的債權債務、勞動報酬等民商事糾紛” [3]。另一種觀點認為：“司法確認的調解協議應當包括：人身損害賠償、醫療損害賠償、勞動爭議、債務、分家析產、贍養、撫育、撫養、繼承、相鄰關系、婚約財產、宅基地、財產權屬、合伙、農業承包合同、買賣合同、借款合同、保管合同、運輸合同、建設工程施工合同、承攬合同、租賃合同、居間合同、借用合同、贈與合同、著作權合同、商標權合同、專利合同等糾紛”[4]。還有觀點認為：“司法審查宣告程序的適用范圍除人民調解協議外，也可包括鄉鎮政府對糾紛的調處、土地主管部門的調解、證券主管部門的調解、消費者協會的調解、勞動爭議的調處，甚至可擴大至對外國法院的判決書或仲裁機構的裁決書的承認等，同時，對于當事人請求履行調解協議、請求變更、撤銷調解協議或者請求確認調解協議無效的亦可納入其中?！盵5]
上述三種觀點中，第一種觀點的特征在于，它把民事司法確認程序的適用范圍及其適用案件類型限制在“爭議較小、事實簡單、當事人之間關系密切（親屬、鄰里關系）、具有給付內容的債權債務、勞動報酬等民商事糾紛”中；第二種觀點將其擴大到了幾乎所有的合同糾紛；第三種觀點又進一步將它擴大到了對于外國法院判決書或仲裁機構裁決書的確認上。對于這幾種觀點，筆者不僅贊同第一種觀點，而且認為第二種和第三種觀點都是值得商榷的?；纠碛扇缦拢?/p>
（一）從程序的性質與類型的角度上看，民事司法確認程序作為基層人民法院適用的一種特殊程序，無論在類型還是性質上，首先應當是一種簡便、快捷的程序。換言之，確認過程的簡便、快捷，不僅是這種程序應當具備的基本特征之一，也是創設這種程序的基本目的所在。為了保證這種程序使用的簡便、快捷，無論是在有關這種程序制度的機制、構造還是適用范圍的確定上，都應當與其程序的類型與性質相適應，即程序的基本類型與性質決定了對其適用范圍和適用的案件應當進行分類。換言之，如果在這種程序的適用范圍上，不區分非訟調解協議所涉問題的類型及其性質，而全部將其納入適用范圍，將違背這種程序設置的基本目的與初衷。
（二）從司法確認的實際情況來看，如果在確認中，對于非訟調解協議所涉類型、性質與標的的金額不作一定程度及范圍的限定，一律納入確認程序的適用范圍并予以確認的話，對于諸如合伙合同糾紛、保管合同糾紛、運輸合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、加工承攬合同糾紛、租賃合同糾紛、居間合同糾紛等所涉問題過于復雜性，或者所涉標的金額的數量十分巨大，以及即便是采用訴訟的方式，法官也需要花費大量時間與精力才能作出正確判定的案件，確認程序不僅在短時期內是無法予以確認的，而且，僅采用較為簡單的司法確認方式，就直接賦予這類非訟調解協議強制執行力也是不恰當的。
（三）從糾紛解決實際效果的情況來看，在確認及賦予強制執行力的過程中，如果不對所確認的非訟調解協議的范圍以及案件類型進行必要限制，也不利于問題的解決。特別是對于一些有關房屋拆遷、征地拆遷等涉及易于引發的糾紛，以及案情復雜、涉及社會公共利益、社會影響較大的糾紛，即使達成調解協議，從真正解決問題的角度上看，也是不適合采用司法確認程序予以確認，并直接賦予強制執行力的。
三、關于民事非訟調解協議的審查方式
民事非訟調解協議的審查方式，指的是對非訟調解協議采用哪種審查方式，即是開庭審查還是書面審查，或者既可以開庭審查也可以與書面審查的問題。對于這一問題，由于目前試點法院采用的多是雙方當事人都必須到庭，當事人無正當理由不到庭的，按撤回司法確認申請處理的審查方式。因而對于審查方式，目前理論認識上大多傾向于僅限于開庭審查。
不可否認
，開庭審查便于法官對于確認事實以及當事人真實態度的審查、判斷，但是如果法院對于非訟調解協議的審查僅僅限于開庭審查一種方式，是很不妥當的。因為對于有的申請人而言，開庭審查是存在較大困難的，特別是對于一些行動不便的老年人、殘疾人以及有特殊原因不便出庭的人。為此，筆者認為，審查方式應當分為兩種類型：一是開庭審查，即當事人雙方同時到庭的審查；二是特定條件下的書面審查，即一方當事人或者雙方當事人都不必須到庭，由法官對申請材料進行書面審查。換言之，如果當事人雙方申請書面審查又符合法律規定情形的，法院應當采用書面審查的方式，而不應當一味地要求當事人必須到庭，以及對于確實不能到庭的申請人按撤回確認申請處理。
四、關于非訟調解協議的審查形式
非訟調解協議的審查形式，指的是在非訟調解協議的審查中，法院應當采用公開審查，還是不公開審查形式的問題。在這一問題上，由于我國《民事訴訟法》第120條確立了以公開為原則，以不公開為例外，即除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定，以及離婚案件，涉及商業秘密的案件當事人申請不公開審理的以外，一律公開的原則。所以目前大多數觀點認為，民事司法審查也應當采用以公開為原則，以不公開為例外，即除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定，以及離婚案件，涉及商業秘密的案件當事人申請不公開審查的以外，一律公開的原則。
對于這種觀點及其傾向，筆者認為是值得研究的。這不僅因為非訟調解協議所涉及的問題、內容與一般訴訟案件有所不同，即涉及國家秘密、商業秘密的情況較少，更重要的還在于，通常達成調解協議的雙方都不愿意公開調解所涉及的內容與問題。而這些在調解中都沒有公開的內容，在法院的司法確認中卻被強制公開，顯然是不恰當的。因而在非訟調解協議的審查形式上，采用以公開為原則，以不公開為例外的審查原則，是不恰當的。換言之，法院對于非訟調解協議的審查形式，是公開還是不公開，應當根據申請人雙方的意愿，只有當事人申請公開的才應當公開，當事人如果沒有申請公開的則不應當公開。而之所應當如此，不僅因為審查形式涉及到對于當事人權利的保護問題，也涉及到當事人是否愿意申請法院確認的問題。因而，在法院對于非訟調解協議的審查形式上，應當采用以不公開為常態，以公開為例外的原則。
五、關于非訟調解協議的審查類型
非訟調解協議的審查類型，指的是人民法院對于非訟調解協議的審查應當采用形式審查還是實質審查，或者兼具形式與實質兩種性質審查類型的問題。對于這一問題，目前學術上有觀點認為，人民法院對于非訟調解協議的審查，應當采用形式審查的類型。即人民法院只需要審查非訟調解協議當事人雙方是否具備相應的民事行為能力、協議內容是否明確、是否有當事人雙方的簽名、蓋章，以及是否加蓋了人民調解委員會的印章等形式條件即可。凡是具備這些形式條件的就應當授予其強制執行力[5]。筆者認為這種觀點是有問題的。
（一）從行為的性質與類型上看，人民法院對于非訟調解協議的司法審查，與人民調解委員會的調解不僅是兩種不同類型與性質的行為，而且具有不同的意義與法律效力。人民調解委員會調解所達成的調解協議，僅具有合同法上的約束力，而由人民法院確認以后的調解協議卻是具備了強制執行力。即由于人民法院對于非訟調解協議的確認，使得一般民事合同形式的調解協議具有了司法上的強制執行力，即成為了強制執行的法律依據。這種性質上的轉變，不僅從主觀上要求法院的司法審查行為應當慎重，而且也從客觀上提出了實質審查要求。即只有實質性的審查才能保證民間協議由一般約束力向法定強制執行力的轉變中不至于出現問題。
（二）從人民調解的現實情況來看，由于調解案件所涉糾紛的多樣性，以及調解過程中所涉問題的復雜性，人民調解協議本身存在問題、瑕疵的情況不僅是客觀存在的，而且當事人雙方借用調解協議的形式，惡意串通規避法律以及逃避債務或者轉移財產的情況也是無法避免的。如果人民法院對于非訟調解協議不進行實質性審查，就有可能使得一些違反法律規定，侵害國家利益、社會利益，以及案外他人合法利益的調解協議獲得法定的強制執行力，從而損害國家、社會以及案外他人的合法利益。為此，在非訟調解協議訴前司法確認程序中，法官不能僅僅進行書面審查，還應當進行實質審查。
基于上述理由，筆者認為，人民法院對于非訟調解協議的審查，應當采用形式與實質審查同時并行的審查模式與類型。
六、關于非訟調解協議的審結期限
非訟調解協議的審結期限，指的是人民法院從立案之日到審查結案的時間。對于審查結案的時間，從試行法院的規定來看，不同法院的規定不盡相同，有的規定為15日，有的規定為10日，有的規定為7日，還有的規定為5日。從認識觀念的角度上看，目前似乎無論是實踐中還是理論上大多傾向于越短越好[3］80-83。對此筆者是有不同看法的。
雖然較短的審結期限節約審查時間、有利于協議的及時履行，也有利于節約司法資源、避免訟累，但是過短的審結期限卻是不科學的。這不僅是因為法官對于非訟調解協議所涉問題的審查，特別是實質性問題的認識和審查本身有一個過程，還在于由于部分非訟調解協議所具有的復雜性，以及申請人雙方主客觀方面諸多因素對于法官認識的干擾，客觀上需要時間來認識、審查與判斷非訟調解協議的有關問題。換言之，部分非訟調解協議所涉問題的復雜性，以及申請人雙方諸多主客觀因素的影響，都向審查活動提出了必要的時間要求。因而，在非訟調解協議的審結期限上，不能一味地縮短審查結案的時間，或者認為審結期限越短越好。
同時，考慮到在審查活動中，可能存在雙方申請人惡意串通，通過申請確認的方式來獲得司法上的強制執行力，從而損害國家、社會以及他人合法利益的行為，因而在審查確認活動中有可能設置必要的程序，如確認公示制度，即在申請人所在社區進行的一定期限的確認公告制度等，需要耗費一定的時間，確認審結的期限就更不能規定得太短。為此，筆者認為審結確認的期限應當以30日為限。通常不得延長，特殊情況需要延長的由本院院長批準。
七、關于確認法律文書的使用
采用什么類型以及什么名稱的法律文書來確認非訟調解協議，也是目前存在爭議的一個問題。而之所以出現這種爭議，基本原因不僅在于這是人民法院用以確定非訟調解協議效力的法律文書，以及一方申請人不自動履行的條件下另一方申請強制執行的執行依據，而且還在于現行《民事訴訟法》以及有關司法解釋，對于這種賦予強制執行力的法律文書尚無具體規定。換言之，按照現行《民事訴訟法》第207條，以及最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第254條的規定，由人民法院作出的具有強制執行力的法律文書，僅限于判決書、裁定書、調解書與支付令四種，在這四種法律文書中，從《民事訴訟法》有關規定的情況來看，判決是“對雙方當事人之間的實體爭議或者一方當事人提出的實體權利的主張所作出的具有法律約束力的結論性判定”[6]。裁定是“人民法院為處理民事訴訟中的各種程序性事項所作出的具有法律約束力的結論性判定”[6］ 694。即這兩種法律文書在性質與適用的情形上與人民法院對于非訟調解協議的確認法律文書都完全不同。而人民法院自己作出的調解書、支付令無論就法律文書的性質還是種類而言就更不吻合了。即就目前《民事訴訟法》和司法解釋有關法律文書的規定而言，幾乎沒有種類完全與之相適應的法律文書。這種情況下對于應當使用什么樣的法律文書，從理論認識的角度上看，目前不少學者與法官都傾向于使用“決定書”的文書類型。其基本理由不僅是因為從字表含義的角度上看，“決定書”似乎與法院確認行為的性質相吻合，而且也因為“決定書”是現行《民事訴訟法》所規定的法律文書之一，即這種法律文書的使用似乎具有現行法的依據。然而筆者認為，這種觀點與傾向是值得研究的。
首先，就《民事訴訟法》有關“決定書”的規定及其適用的情況而言，不僅實質上與人民法院有關司法確認行為的性質完全不同，而且“決定書”這種類型的法律文書，根本就不能作為強制執行的依據。即《民事訴訟法》所規定的“決定書”，作為“人民法院為了保證民事訴訟的順利進行，對訴訟過程中發生的障礙或者阻卻訴訟活動正常推移的特殊事項進行處理時所作出的具有法律約束力的結論性判定”[6］ 698-699。不僅在類型與性質上與民事司法確認程序中對于非訟調解協議的確認存在巨大的差異，而且按照現行法律的規定，“決定書”也不可以作為強制執行法律依據。換言之，《民事訴訟法》所規定的“決定書”，就其使用的對象與情形來看，與一般字表意義上的決定是不同的，它不僅實質上是對訴訟過程中發生的障礙或者阻卻訴訟活動正常推移的特殊事項進行處理時所使用的法律文書，而且只能使用在對訴訟過程中發生的障礙或者阻卻訴訟活動正常推移的特殊事項的處理，不能作為民事強制執行的法律依據。因而將這種在實質上與非訟調解協議的確認存在巨大差異的文書，作為人民法院司法確認活動的法律文書，以及賦予強制執行力的法律文書使用，是很不恰當的。
其次，由于《民事訴訟法》所規定的“決定書”有著自己特定的使用范圍與對象，因而在司法確認程序中采用“決定書”的法律文書形式，不僅必然導致《民事訴訟法》有關法律文書規定含義上的歧義，而且有可能造成立法規定邏輯上的混亂。而在民事訴訟過程中，一部法律同時使用字表含義一致，而實質含義迥然不同且類型各異的法律文書，從立法規定的角度上看，顯然是不科學、不明智，也是不可取的。
基于上述理由，筆者認為，由于人民法院對于非訟調解協議的確認，從民事司法的角度上看是一種創新性的制度，是現行法律所沒有明確規定的一種制度，
這種制度的性質以及適用的程序與現行法律的規定都有所不同，因而，在法律文書的使用上套用現行種類的法律文書，是不恰當的，也是無法與之相吻合的。為此，筆者主張，人民法院對于非訟調解協議的確認應當使用“確認書”的法律文書形式。這不僅因為“確認書”的字表含義與確認性質十分明確，不會引發歧義，而且
便于與我國《民事訴訟法》其它有關法律文書的規定相互區別，也充分表現了人民法院民事司法確認行為的性質與功能。
八、關于案外人的救濟
案外人的救濟，指的是對于申請司法確認雙方申請人以外的第三人的司法救濟。在司法確認活動中，由于糾紛所涉問題的復雜性，以及諸多主、客觀因素的影響，申請確認的非訟調解協議本身，有可能涉及到申請人以外第三人的合法利益。因而人民法院對于非訟調解協議的確認，客觀上就涉及到一個對于案外第三人的救濟問題。而對于案外第三人的救濟，從司法確認的情況來看實際上又存在著兩種不同的情況：一是在法院受理了申請但尚未作出確認以前，即司法確認過程中，案外人對于申請確認非訟調解協議的異議；二是確認發生法律效力以后，案外人對于生效“確認書”提出的異議。
在這兩種情況中，對于案外人在司法確認過程中提出的異議，學理上的意見較為統一，即由法院裁定駁回申請人雙方的確認申請，并告知申請人、異議人另行，即通過訴訟的方式而不是確認的方式解決爭議。
對于“確認書”生效以后案外人在合理期限內提起的異議，在處理上存在兩種不同的觀點：一是告知異議人向作出確認的法院申請重新審查確認；二是告知異議人向原作出確認的法院提訟，通過訴訟的方式來解決爭議。這兩種方式的區別在于，對上述問題的糾正上，一種采用的是重新確認的方式，另一種采用的是訴訟的方式。
對于這兩種觀點，筆者贊同第二種。其基本理由在于，民事司法確認程序與民事訴訟程序作為兩種不同性質與類型的程序，各自承擔不同的任務，以及具有不同的適用范圍。其差異不僅表現在程序的構造上，更表現在所適用案件的特征上。由于民事司法確認程序所針對以及所適用和所要解決的，是非爭議的非訟調解協議的確認問題，因而非訟調解協議本身所具有的非爭議性，不僅是人民法院適用確認程序的前提，也是該種程序的適用范圍以及適用條件的基本特征。換言之，如果當事人對于非訟調解協議本身有爭議，顯然就不能再使用這種程序。
民事訴訟程序則作為一種審判程序，所針對以及所適用和所要解決的，是存在爭議且當事人相互矛盾對立的糾紛，即案件存在爭議不僅是訴訟程序適用的前提，也是訴訟程序適用范圍以及適用條件的基本特征。“確認書”生效以后，案外人在合理期限內對于“確認書”所提出的異議，實質上是對法院“確認書”所確認的非訟調解協議有關權利、義務及其利益的爭議。鑒于這種異議在實體權利、義務上的爭議性，依理在解決的方式與方法上，就應當采用訴訟的方式而不是重新確認的方式。
同時，從程序法理的角度上看，如果采用重新確認的方式以及適用民事司法確認程序，不僅申請重新確定異議人與原申請確認非訟調解協議當事人雙方，各自的程序地位、權利、義務等諸多問題無法確定，而且原來確認程序所規定的相關程序要素都必須進行更改，或者重新設置，致使原有的確認程序根本無法適用。
基于上述理由，在“確認書”已經生效的條件下，對于案外人的救濟，無論是從程序法理還是司法實踐的角度上看，都應當采用另行的方式，而不是重新確認的方式。JS
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On Civil Law Affirmation Procedure
LIAO Zhonghong
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
