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商事立法論文范文1
在企業管理的過程中逐漸實現企業的戰略管理，是在合理的管理機制的基礎上實現的。企業應對相關的政策、目標、方向等進行分析，并基于此制訂計劃，這就是企業發展的方向。企業戰略實施過程中的風險主要存在于兩個方面：一是策略在執行過程中可能遇到的風險，二是策略在實現控制的過程中可能遇到的風險。企業進行生產活動一般會制訂計劃。但是，企業在實施計劃方案的過程中，可能會因為某些因素而遭遇重大挫折，或因戰略目標過高而難于實現，或因戰略目標的定位不準確而遇挫，這些對于企業發展的打擊都是致命的。所以，企業要根據自己的實際情況制訂戰略目標，還要綜合考慮各方面的因素，如市場環境、國家政策等確定公司戰略的核心點，圍繞核心點進行周密的部署。在這個過程中，企業外部環境的認識決定了企業的發展前景。及時進行外部信息的收集是很重要的，比如對于國家經濟發展政策的了解，從對國家經濟政策的長期規劃、年度計劃及政策調整中分析企業發展的契合點，對于潛在的客戶進行挖掘，制定科學有效的企業發展戰略，這樣才能夠實現企業的長期穩定發展，也能夠保證企業利益的最大化。
二、以經濟方法實現工商管理財務的高效性
在經濟不斷發展的今天，企業要對財務制度進行改革，制定一系列的發展戰略，這對于企業來說是至關重要的。我國企業在發展中逐步實現了財務制度的創新，并形成了一系列的財務管理機制，其中主要包括以下幾個方面。一是金融信息的支持系統，這個系統能夠提供很多的財務信息。二是全面預算管理系統，主要包括成本管理、資產管理及金融風險的控制。在傳統的認識中，企業在財務管理方面的投入和產出不成正比，要想獲得正常水平的盈利是非常困難的。但是，市場環境中存在眾多的因素，這些因素對于最終結果的影響是很重要的，有時候甚至起到了決定性的作用。在企業的投資中可能存在融資的成分，企業能夠通過自己的核心優勢來實現盈利的最大化，通過相關的利益支持來實現企業投資利益的擴大，企業投資利益最大化才有可能實現。這個過程中，最佳的標準是企業的利潤，用最小的投入獲得最大的收入是最基本的戰略觀點，也是企業財務管理的最終目標。
三、總結
商事立法論文范文2
關鍵詞：《物權法》；實施；商業銀行；經營管理
2007年10月1日實施的《物權法》，歷經了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數最多的一部法律，它的實施對商業銀行的經營管理具有十分重大的意義?！段餀喾ā返膶嵤┰跒樯虡I銀行的經營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業銀行加強風險管理提出更高的要求。
一、《物權法》的實施為商業銀行的經營管理提供了法律保障
1.規范不動產物權的登記機構，完善登記制度，明確登記機構錯誤登記應承擔相應法律責任
我國長期以來，基本上將不動產物權登記作為行政機關的一項職權，把不動產物權登記機關與行政管理機關的職能形成對應關系，從而產生多頭登記的問題。根據中國人民銀行研究局的不完全統計，針對不動產、動產抵押和有關權利質押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內部各地區之間，互不聯網，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關由于登記失誤造成的損失，難以索賠。《物權法》明確規定了不動產登記的屬地原則，即由不動產所在地的登記機構負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料。與《物權法》登記機構采用實質審查模式相對應的是，在因登記機構的過錯造成錯誤登記時，登記機構必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。
2.設定浮動抵押，擴大了商業銀行發放貸款的選擇空間
實踐表明，現行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產如應收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區的金融機構已經在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應收賬款。福州市商業銀行2005年就開始探索存貨質押，他們選擇容易變現的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業以其全部資產包括現在和將來可以取得的全部資產為標的設定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣。《物權法》明確規定將抵押權的標的物限定為現有及將有的動產，包括生產設備、原材料、半成品和產品。這種規定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業銀行發放貸款的選擇空間，對于國有企業、集體企業、個體工商戶、農戶的順利融資和發展壯大必將產生積極的推動作用。
3.修正擔保實現規則，簡化擔保實現程序，有利于商業銀行的資產保全
《物權法》明確抵押權實現的途徑為協議和訴訟。協商實行抵押權不是銀行提訟的前提，只要實現抵押權的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協商，而直接求助司法程序?！段餀喾ā返谝话倬攀鍡l第二款規定，抵押權人與抵押人未就抵押權達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產[3]。這種非訴程序降低了商業銀行資產保全的成本，提高了實現抵押權的效率。
4.增加質押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業銀行拓展新的業務領域
(1)應收賬款出質，解決中小企業融資難的問題。企業現有應收賬款5.5億元，一般企業流動資產的20%-30%是應收賬款。很多高科技企業和中小民營企業的固定資產不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設備大多為融資租賃，即使企業未來盈利可以預期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業銀行取得融資。在國外，應收賬款作為擔保已經是國際銀行業通用的擔保方式，應收賬款通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。商業銀行通過應收賬款作為擔保融資業務的開發，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產抵押方式而形成的金融風險，使商業銀行的業務范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創新信貸結構，提高風險防范能力，增強競爭力。
(2)設立最高額質押，節省商業銀行的交易成本。最高額質押權具有普通質押權所不具有的功能，其創設的目的在于配合繼續易形態的需要，促進社會經濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質押權的創設對于銀行和質押人來說可以簡化手續，滿足持續交易的需要，有利于促進企業融資。商業銀行在最高額質權的適用上，除質押財產轉移質權人占有之外，其最高額質權的確定、效力、作用等方面可參照《物權法》有關最高額抵押權的規定。
(3)用依法可轉讓的基金份額設置質押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧?；鸱蓊~受益權質押具備較強的流通性和可變現性，設定質權和實現質權比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉，另一方面也使銀行拓展了新的業務領域。
5.物保與人保并存情形下擔保權實現的順序問題得到修正，體現意思自治，有利于商業銀行維護自身權益
人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現擔保權的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優待主義模式一直頗受爭議?！段餀喾ā吩诖藯l上采取保證人絕對優待主義和平等主義結合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務人不履行債務時”作為實現債權的條件，擴大為“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，體現了對當事人意愿的尊重。商業銀行可以從保護債權的角度出發，在擔保合同中明確約定抵押權實現的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業銀行可以根據具體情況，通過對實現債權順序的約定，掌握未來實現債權的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現擔保的順序，以維護自身權益。
6.將物權變動的原因與結果進行區分，有助于商業銀行權益的保障
《擔保法》規定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權的變動和擔保物權的變動混為一談。在不動產物權抵押的實踐中，經常出現抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續，抵押合同不發生效力的情況，作為抵押權人的商業銀行就將面臨既不享有抵押權，又不能尋求合同法上權利救濟的局面。根據《物權法》的規定，在合同生效而不動產物權變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權的保護，但是可以根據生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權請求權。同樣，在出質人怠于交付質押物或質押權利憑證時，質權人有權根據合同請求其交付并承擔相應的違約責任，有助于商業銀行等質權人權益的保障。
二、《物權法》的實施對商業銀行風險管理提出更高的要求
1.商業銀行必須重視擔保物權訴訟時效的變化
最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟結束后兩年行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”?！段餀喾ā返诙倭愣l規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規定的普通訴訟時效為自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起2年。這就要求商業銀行在對主債務提訟的同時要求實現抵押權。這一規定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業銀行銀行接受、處置抵債資產，實現抵押權。今后商業銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產時，應在主債權訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權，避免抵押權因期間屆滿而失效。
2.商業銀行接受異議期間的不動產抵押，將面臨無效的風險
異議登記是真正權利人及利害關系人針對不動產登記簿的正確性提出異議而向登記機關申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權利人的合法權益[4]。異議登記作為一種保護真正權利人和利害關系人利益的臨時性措施，對登記記載的權利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內容去行使權利(將其處分行為規定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內不的，異議登記失效。此規定雖然給予不動產真正權利人在不動產錯誤登記情況下的權利救濟，但是相應對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權歸屬進行深入全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此銀行如發現抵押物處于異議登記期間，則不應接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:
3.商業銀行應當準確適用法律沖突規則
《物權法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》關于擔保物權“三足鼎立”的態勢。物權法一百七十八條規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法?！皩@一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權法》就同一事實和行為作出不同規定的，適用《物權法》；《物權法》沒有規定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規定的，依然應當適用《擔保法》及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》關于擔保物權規定較為籠統，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權的具體解釋上與《物權法》不一致時，應當適用《物權法》。
筆者認為：《物權法》對物權的設立、變更、轉讓、消滅，不動產的登記，動產質押，物權保護等方面做出嚴格的規定，這些規定都與商業銀行的日常業務息息相關。作為銀行內部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據法律規定，針對發生的變化，梳理現行的規章條文，與《物權法》的新規定一一對應，調整相關規定，制定切實可行的措施，規范業務操作流程，明確各部門的職責權限，將法律新的規章制度科學合理的融入商業銀行的規章制度中。第二，加強對《物權法》的學習和掌握，研究資產業務辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業務辦理過程中的相關合同，避免因《物權法》實施中的新規定帶來的風險，確保商業銀行健康穩定的發展。
[參考文獻]
[1].《中華人民共和國物權法》條文理解與適應[M].北京：人民法院出版社，2007：41.
[2]余欣.《物權法》破解金融困局[J].中國金融家，2007，(4)：26-28.
商事立法論文范文3
關鍵詞：上市公司會計透明度監管內部治理
一、完善會計準則,提高會計透明度
1.改善會計準則的制定過程。在準則制定之前,應向社會公眾公開更多的已有的相關知識,尤其是世界各國和國際準則委員會的成熟經驗、先進做法,以使廣大公眾聯系切身實際,理解會計準則及其相應的利益關系;在制定過程中,應進一步擴大征求意見稿的對象和范圍,尤其使廣大中小投資者及其利益相關者都能參與進來,建立起公開化、制度化的征求意見體制,以增加準則制定過程的透明化;在頒布實施后,應對其執行情況進行跟蹤調查,關注新的準則給社會公眾所帶來的影響,同時,了解準則執行中遇到的問題,促進全員參與會計準則的制定。
2.健全會計準則的內容體系。加緊財務會計報告準則的制定、實施,對防范財務報告舞弊行為是基本的前提。在2006年新頒布的會計準則中,已經提出了財務會計報告的基本準則,但要以此為指導,徹底改變我國會計實務的狀況,略顯不足。本文認為,在財務會計報告基本準則中,應明確提出財務會計報告的質量標準——會計透明度。透明度一詞,最早是由美國證券交易委員會(SEC)前主席利維特提出的。此后,SEC多次重申高質量會計準則問題,并將透明度作為一個核心概念加以使用。透明度的廣泛關注和研究,成為了繼相關性和可靠性研究的又一發展。
會計透明度是會計信息質量的全面、綜合的要求,注重以高質量的標準,給信息使用者以充分使用。基于此,我國會計準則中,應當規定出為保證財務會計報告的質量標準,要在反映準確、真實、全面的財務信息基礎上,來實現會計透明度的基本要求。在這里強調以下兩層含義:要有明確的會計準則為指導并嚴格遵守,以為廣大投資者提供及時、有用的財務信息;保證財務信息在有效的監管體系和完善的內部運行環境中,發揮作用,實現會計透明度。
二、加強證券市場的監管,保證會計工作的透明化
1.建立完善的監管體系。依靠外部監管,來實現透明的信息,也不是一蹴而就的事情。首要的是要有一個完善的監管體系。目前單靠政府監管是遠遠不夠的,必須要同其他層次的監管主體有機的結合,組成一個由證監會、證券交易所、證券業協會三方共同組成的、功能互補的監管體系結構。給不法會計行為以威懾,防止舞弊行為。
當然,作為證券市場上立法和執法主角的證監會應集中精力查處內外串通及違反法規的案件,產生足夠的威力;證券交易所則負責日常的信息監管工作,核心是通過上市規則和上市協議書制約上市公司應嚴格執行會計制度;而證券業協會要充分發揮作用,制定內部自律管理規定,對會計師事務所等中介機構進行嚴格規范,對違規成員給予相應的處罰。由此形成的監管體系,封堵上市公司的僥幸心理,從組織上保證會計準則的執行,扼殺舞弊之風。
2.強化會計師事務所的獨立性。面對盡顯突出的舞弊性財務報告,保證會計師事務所的獨立性也是至關重要的。為了保證服務質量和會計信息的真實性,可以要求上市公司采取強制性變更制度。即對同一審計單位只允許聘任一定時期,到期更換,未到期更換必須披露更換原因,并經有關部門審核同意,否則不得更換。因為,如果注冊會計師的職位和薪水長期過分依賴一個上市公司,二者之間就可能發生復雜的利益關系,就會滿足一些客戶的不正當要求,幫助他們造假,而且也不利于發現一些執業問題;除此之外,還可要求上市公司每年必須披露相關的審計費用,對嚴重超過行業平均收費標準的行為,給出合理的解釋。從而增強中介機構的執業質量,充分發揮社會的監管功能,對防范和提高信息的透明性提供最基層的保證。
三、完善上市公司的內部治理,營造內部環境的透明性
1.優化股權結構。股權結構是公司內部治理結構的基礎。建立合理的股權結構,可以解決上市公司中小股東與控股股東利益不一致的沖突,有效地均衡信息分布,減少信息不對稱,提高會計信息的透明度。在我國,多數上市公司是由國有企業改制而來,股權高度集中,“內部人控制”現象嚴重,所以應降低國有股比重,構造多元化股權結構,并增加其流動性,這是最為有效的方法,可以避免股東大會“一言堂”的局面,避免經營權與所有權兩權不分,董事長兼任總經理、總經理為董事長代言的局面。另一方面,通過國有股的減持,國家對需要控股的一些行業的上市公司,可以為其國有股找一理性的管理者,代其行使股東的職權,使國有上市公司的經營和管理按照保證國有資產保值增值的這一目標進行。
所以,股權結構的優化,實質上是公司控制權在不同投資者間的分配過程,在這一過程中要注意協調不同投資個體的利益關系,防止出現憑借控股權力侵犯其他投資者利益的現象。
2.發揮獨立董事的監督作用。首先,我們應增加獨立董事的比例,強化獨立董事的職權行使,讓獨立董事能更多地深入公司,了解公司的實際情況,而不是僅憑經理們上報的材料做出判斷,給予獨立董事更多的參與公司管理的機會;其次,在選聘程序上,應剝奪大股東的投票權,可由股東代表采取累計表決方式選舉,而不再由股東大會選定;第三,在任用條件上,獨立董事除了具備專業知識、技能外,還應對行業的發展形勢、戰略能力等有前瞻性,不再是單純的“學者型”。
3.改善公司內部的激勵機制。一是要打破原來的對國有企業管理者的行政任命體制,建立以市場運作為主,以經營管理能力為導向,從組織內部選拔或者直接從外部人才市場上招聘合適人才擔任管理者都是比較好的選聘方法。二是建立有效地內部激勵機制。首先要重視經理人的經營才能,承認其經營才能是一種有效的生產要素,對公司經營管理層的薪金實行股票期權。實行股票期權制度,可以使公司的經營管理層更注重公司的長期發展,有效地防止企業管理者的短期行為,并在一定程度上可以減少企業管理層舞弊會計報表、操縱業績的動機。三是在設計公司內部激勵機制時,要注意企業的短期利益和長期利益的平衡,特別是財務指標和非財務指標的結合。
參考文獻:
[1]朱國泓.財務報告舞弊的二元治理[M].北京:中國人民大學出版社,2004.
商事立法論文范文4
[論文關鍵詞]商事 民事 行紀 完善
一、商事的概念及特征
三、我國商事制度的現狀及完善
（一）立法現狀
我國古代并無商事制度，現行商事制度主要依照大陸法系國家所建立。這主要是因為我國現行民商事法律多受德、法、日等大陸法系國家影響，在立法中也參照了一些大陸法系國家和地區的規定，故我國目前關于商事制度的規定近似于大陸法系。
1.立法格局
我國目前并沒有關于商事的專門規定，也并沒有區分商事和民事，而是統稱，關于的規定分散于《民法通則》、《合同法》、《拍賣法》等法律中。
2.我國現行商事制度存在的問題
⑴沒有區分民事和商事
由于我國沒有明確規定商事，所以目前關于商事的法律關系等還存在較多問題。沒有明確區分民事和商事，在商事的法律關系中，只能適用民事的一般規定。正如筆者前文所分析，民事和商事具有很大的差異性，特別是商事是市場經濟下商事交易活動的重要一部分，單純的適用民事已經難以解決現實中的許多問題。
⑵制度法律規定的過于松散
我國并沒有對商事制度專門的規定，而是散見于《民法通則》、《合同法》等法律中。《民法通則》是我國制度的基本法律，由于我國《民法通則》頒布時間較早，對市場的發展認識不夠，其規定已經不能滿足經濟社會發展的需要，因而在《合同法》中，我國也對制度進行了部分規定。
但是，這兩部法律對于制度的規定既有重疊，又有缺失。例如，《民法通則》第六十六條和《合同法》第四十八條均規定了無權，《民法通則》六十六條與《合同法》第四十九條均規定了表見。但是，對于人的主體資格、行為求償權，等問題都沒有進行規定。
⑶人的地位不明確
由于我國并未區分民事和商事，是故對于人的地位，僅有對于民事中人的規定。筆者在上文中已經強調，商事和民事對權的限制不同，體現的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更為強的體現，但是，我國目前的立法難以看出這種規范。
⑷對人保護的過少
我國在關系的立法中，主要保護的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求營利的法人。然而在我國的立法中，難以看到對商的保護。在商事特別法中，反而對商的營利行為進行了限制，諸如營利不能超過一定的比例等。這是不利于商事制度的發展的。市場經濟的發展必定會使得商事現象大量存在，并不斷復雜，對商營業行為的限制是無利與此的。
（二）商事制度立法的完善
1.建立商事通則，區分民事和商事
目前我國之所以沒有區分商事和民事的一個原因就是沒有商事一般法，因而很多商法中一般性的規則都沒有建立。制定一部專門的商事方面的立法實屬不必，但是對于商事一般規定可以再商事通則中予以建立。
商法通則建立后，將商事中區別于民事制度的特別規定，而《民法通則》中的制度則適用于民事，這樣就實質地區分了商事和民事制度。
2.在商法通則中規定商事的總綱性規定
我國目前的商事制度散見于各種不同的法律中，建立商法通則后，對于商事的一般性制度在通則中予以規定，而對于票據中的，保險中的等特別的商事制度，可以再各商事單行法中具體規定。
3.明確商的地位
商不同于一般的民事人，其主體為法人，其行為也是一種法人的營業應為，目的在幫助被人獲得利潤的同時實現自己利益的最大化。正是因為要求商事的主體要有相關的專業知識和技能，因此商的行為要有更大的自由性。區分商事和民事的不同之處，正是要規定商事中商有根據自己意志而進行商業行為，只要其行為的目的是為了被人的利益，在一定程度上可脫離被人的意志。
4.保護商的營利性
商從事商事活動的主要目的是為了追求自身的利益，但是我國由于傳統觀念更多的保護了被人的利益，這顯然對商的積極從事商事行為有不利影響。商也是受商法調整的對象，理應受到商法的保護，特別是其作為商人的營利性。例如德國商法典專門作出傭金請求權的規定。[5]我國應該鼓勵商事行為的發生，并通過規定保護商的權利，而非限制，應當允許當事人通過意思自治對于商的報酬做出約定。
商事立法論文范文5
論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態,一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。
一、商事通則的任務
所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的,基礎性的原則,制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。
關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協調起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看,民法通則的規定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規定,本應當由民法通則規定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數,并將這些公約數提取出來,打通商事法律的內部體系。
三、商事通則VS傳統商法典
需要強調的一點是商事通則與商法典的區別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規定內容一定不如傳統商法典廣泛,更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統一規范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規定外,還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規定;甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規,如有關運輸、倉儲的法規等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式,邦聯式的商法典
筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經驗,商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規范加上商事通則,可否認為業已形成松散的,邦聯式的商法典?
這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發展,導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
(一)統一協調現行單行商事法律
有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據實際情況,制定了一系列的商事單行法規,這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規,實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規的陸續出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現對商事關系的基本調整。
(二)補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”
商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數,在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則;第二章商主體,規定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業,包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業名稱,包括商業名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。
(三)與民法典的分工配合
我國目前公布的民法典草案中,可以發現并沒有對商法的一般規定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規定從民法典中分離出來,規定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充,比如說關于合伙的規定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。
商事立法論文范文6
論文摘要：隨著中國互聯網的迅速普及和發展，電子商務在我國貿易中所占的比例越來越不容忽視。及時制定并出臺相應的法律法規，鼓勵、引導、維護電子商務沿著正確軌道前進，是當前我國立法工作的一項重要任務。本文從電子商務與一般商主體的關系出發，根據電子商務主體的特殊性，提出了我國電子商務立法原則的初步設想，對完善電子商務法律制度，維護交易安全，促進經濟發展有一定的意義。
近幾年來我國的電子商務與企業信息化取得了較快的發展。根據中國互聯網絡信息中心CNNIC的《第26次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，目前網民規模達到4.2億，較2009年底增加3600萬人；互聯網普及率攀升至31.8%，較2009年底提高2.9個百分點。網絡購物、網上支付、網上銀行三個電子商務應用領域呈現齊頭并進的發展態勢，用戶規模分別達到1.42億、1.28億、1.22億。電子商務在我國貿易體系中的地位越來越重要，其獨特的運作方式及主體的特殊性需要新的法律規范與之相適應。
一、電子商務和電子商務主體
電子商務（E-Commerce），是經濟和信息技術發展并相互作用的必然產物，指商事主體使用互聯網（Internet）、內部網（intranet）等計算機網絡實施的各類商事行為的總稱。廣義的電子商務指一種全新的商務模式，利用前所未有的網絡方式將顧客，銷售商，供應商和企業員工聯系在一起，將有價值的信息傳遞給需要的人們；狹義的電子商務是指給予數據的處理和傳輸，利用開放的網絡進行的商業交易，包括企業與企業，企業與消費者，企業與政府之間的交易活動。本文所稱的電子商務是取其狹義。
電子商務主體，指以營利為目的，借助電腦技術、互聯網技術與信息技術實施商事行為并因此而享有權利和承擔義務的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務主體，既包括商事主體，也包括消費者、政府采購人等非商事主體；狹義的電子商務主體，則僅指電子商務中的商事主體，即電子商務企業、組織和個人。電子商務企業有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統企業；一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現代互聯網服務企業（ISP），如互聯網聯結商（IAP）與互聯網內容提供商（ICP）、網吧等。
二、電子商務主體與一般商主體的關系
1、電子商務主體與傳統商事主體的共同點
就共性而言，電子商務主體與傳統商法中的商事主體均在于追求營利，其商事行為都具有營利性，都要恪守法律和倫理規范。電子商務作為現代商事行為，與傳統商事行為的區別與其說是本質層面的，不如說是現象和手段層面的。具體說來，電子商務是以“網絡”為經驗手段，以“營利”為目的的行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網上通過點擊鼠標完成，因而具有虛擬的特點，但是電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度尤其是合同法律制度和侵權制度上，與一般商事交易行為一樣，電子商務行為的效力最終要通過設定各方當事人之間的債權債務關系來實現。電子商務行為的本質仍是商事行為，電子技術、網絡技術僅是電子商務主體實現營利目的的手段和載體而已。并且電子商務主體與一般的商主體常常合二為一，電子商務也可以成為一般商主體的銷售方式。所以說電子商務主體仍是商事主體，電子商務行為仍是商事行為。之所以有人將電子商務市場稱為“虛擬市場”，將電子商務主體稱為“虛擬主體”，只不過由于電子技術和網絡技術有能力把人數眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。
2、電子商務主體與傳統商事主體的區別
從技術手段上看，前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統有形市場（如城鄉集貿市場）的難度。根據《城鄉個體工商戶登記管理暫行條例》規定，申請從事工商業經營的，應當持戶籍證明，向戶籍所在地的工商行政管理所提出申請，依法辦理登記之后才能從事經營活動。而根據《商務部關于網上交易的指導意見(暫行)》：網上交易具有特殊性，可以利用互聯網和信息技術訂立合同和履行合同，但網上交易的參與各方必須遵守國家相關法律法規，遵守國家信息安全等級保護制度的相關規定和標準。因此，如果是以網絡銷售為主業或者是副業的，應當辦理營業執照和稅務登記，則就是違法。但是實際情況卻是大量的電子商務主體并未辦理工商登記，僅僅同過網站的實名認證就可以通過網絡進行交易。
前者利用電子網絡手段達成營利目的，而后者運用面對面交易或者非電子網絡的手段達成營利目的。傳統的有形市場開店，門面租金加裝修費，還有首批進貨資金，加上店員費用，少說也需要幾萬元的啟動資金。而網上開店所需的啟動資金卻少得多，只要有一臺可以上網的電腦，甚至只有幾張漂亮的圖片，加上煽情的介紹就可開店營業。與一般的商主體相比，電子商務主體經營成本大大降低了。
前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界，經營時間等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓。在傳統的有形市場進行交易，要受到距離，營業時間，氣候等多方面約束，而電子商務主體開展商事活動卻可以不受這些問題的困擾。 轉貼于
前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸，因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此，電子商務主體比起傳統商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。而后者是交易雙方面對面進行交易，除了可以增加雙方的信任之外，還省去了支付寶之類的中間轉帳支付及運輸的環節，交易簡便，節省時間。
從行政監管層面而言，由于電子商務所具備的交易隱蔽性、快速性以及交易主體的跨地域、全球性等特點，使得電子商務主體比起傳統商事主體不利于行政主體進行監管。這就要求工商行政監管部門有必要、有能力運用高超、有力的電子技術、信息技術和網絡技術戰勝規避者，加強對電子商務主體的監管力度。
三、電子商務的立法原則
分析以上電子商務主體與一般商主體的區別的目的歸根結底是為了針對電子商務的新的法律設計，電子商務的跳躍式發展已經不允許我們等待原有法律完善之后再考慮電子商務立法問題?；谝陨想娮由虅盏奶攸c，我們在立法中應當把握以下幾點原則：
1、中立自由原則
電子商務是建構在電腦和網絡上的，對高科技有很強的依賴性，其交易形式千變萬化，它使用的技術正在不斷進步，更新。這樣，立法機構就無法判斷什么是現在最好的技術，更談不上對未來的預測。因此，電子商務立法對所有涉及的相關技術范疇應保持開放、中立的姿態以適應電子商務不斷發展的客觀需要，而不能將其局限于某一特定的形態，防止因電子商務立法對特定范疇的偏愛而損害法的連續性，穩定性，阻礙電子商務的健康發展。
2、協調統一原則
協調性原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協調，又要與國際立法相互協調，同時還應協調好電子商務過程中出現的各種新的利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等，尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系?，F行的國際貿易方式也具備一定的開放性等，因此現代電子商務立法應與現行有關立法相互協調，如應與現行立法中有關書面、簽名等規定和有關遠程合同立法、消費者權益保護法、跨境交易法等相互協調。網絡和現代電子商務的全球性和技術性特征，說明電子商務立法具有客觀統一性，電子商務立法的這種客觀統一性要求各國對電子商務進行立法時應充分考慮電子商務立法的國際性，盡量與國際立法相協調。
3、法律介入循序漸進，加強鼓勵、引導原則
電子商務無論在我國還是發達國家，都是剛剛形成和起步，其所提供可資研究的個案還不多。電子商務隨著其相應技術的發展和具體的貿易形態的千變萬化，使得人們無法預料今后電子商務活動中具體某一個環節應當符合的規范。因此法律介入應當循序漸進，加以鼓勵，引導，促進。作為一種新生事物，立法機構不必而且也不能馬上就把電子商務的所有問題都納入法律軌道，應道給它以寬松自由的外部環境，如果管得過嚴過死，就會抑制電子商務的活力，阻礙其發展。當然立法機構至少也要就電子商務行為規定最低標準或有效性的基本條件。
電子商務是未來世界經濟發展的潮流，在不斷完善電子商務立法的同時，如何實施和運用電子商務法已經成為國際社會的當務之急，及時制定我國一系列與電子商務相關的法律法規、完善我國的電子商務政策法律環境，不僅會對政府部門對發展電子商務的宏觀規劃起到指導作用，更重要的是會改善我國的電子商務基礎環境，從根本上促進我國電子商務與網絡經濟的健康有序的發展。
