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仲裁適用的糾紛范圍
訴訟可用于解決所有的民商事糾紛，而仲裁主要適用于解決商事糾紛。我國《仲裁法》第二條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間的合同糾紛和其他財產權益糾紛可以仲裁。”同時該法第三條規定婚姻、收養、監護、扶養、繼承這些糾紛是不能仲裁的。仲裁適用的糾紛是“合同糾紛和其他財產權益糾紛”。合同糾紛容易理解，后面這句“其他財產權益糾紛”如何理解呢？應該看到，合同糾紛本身也屬于財產權益糾紛，所以此處“其他財產權益糾紛”應理解為除合同以外的包括民事侵權在內的各類物權和債權等糾紛。這里需要強調和澄清一種錯誤觀點，即有人誤認為只有合同糾紛可以仲裁，而侵權糾紛不可仲裁。例如，在2011年18名珠海赴臺灣旅游遇難者家屬起訴廣東省拱北口岸中國旅行社案件中，這18名遇難者2010年10月13日通過旅行社參團前往臺灣旅游，在蘇花公路遭遇強臺風和泥石流后全部失蹤，最終被認定為遇難。遇難者家屬認為旅行社同樣有責任，將其告上珠海香洲區人民法院，要求賠償死亡賠償金等共計1100多萬元，并公開向所有遇難者及家屬道歉。但旅行社認為法院對此案沒有管轄權，因為游客與其簽訂的合同特別約定，如發生爭議將提交珠海仲裁委員會，案件應交由珠海仲裁委員會仲裁。家屬則認為，他們提起的是侵犯生命權的侵權損害賠償，不是單純的合同財產糾紛，而此類人身權的司法管轄權屬于人民法院，仲裁委無權受理。香洲區人民法院駁回了家屬們的起訴，認為原告無權就該案向該院提出起訴①。
仲裁費用
無論訴訟還是仲裁，費用都是當事人十分關心的成本問題，任何理性當事人都會考慮費用。同樣，作為律師，也應該向當事人說清楚這兩種糾紛解決方法在費用方面的不同。訴訟的費用首先是向法院繳納的訴訟費。如果在涉外訴訟中，外國人做原告時，還可能要額外提供訴訟費用擔保金。按照世界各國普遍做法，此類繳納給法院的訴訟費是由敗訴方最終承擔，即“誰敗訴誰承擔”。訴訟中的第二類費用是訴訟辦案費，其中主要是聘請律師的費，還有當事人出庭和調查取證等費用。訴訟辦案費的最終承擔方式與訴訟費不同。大多數國家對訴訟辦案費規定由敗訴方補償勝訴方，但在我國則不同。我國法院對當事人要求補償其訴訟辦案費的主張，無論其勝敗，通常都不予支持，而是采用“各自承擔”的方式解決。我國這種“各自承擔”的方式，不利于律師業務的開展，也與世界通行做法相悖，同時還限制了當事人訴訟維權的主動意識，甚至助漲了原告惡意濫訴，因此長期受到詬病。
相反，仲裁在收費方式及其最終承擔方面與訴訟大有不同。仲裁的費用開支也可分為兩類。第一類是仲裁費，類似于訴訟費。仲裁費是當事人繳給雙方約定的常設仲裁機構或者臨時仲裁庭的費用。這里涉及到仲裁費的繳費方式和其最終承擔方式兩個問題。從各國實踐及仲裁機構的規定來看，關于仲裁費的繳費方式，亦即仲裁收費的方式，主要有兩種。一種是“計件收費”，另一種是“計時收費”。計件收費方式在中國和外國的機構仲裁中普遍采用。在實行計件收費時，通常依據每個案件申請仲裁時的標的數額，即依當事人仲裁請求總金額的一定百分比收費。例如，我國國內的所有仲裁機構目前都是采用計件收費；國外最有影響的國際商會國際仲裁院也是典型的計件收費［1］77－78。計件收費的好處是限制了當事人濫訴或惡意抬高索賠金額，使其對索賠金額不敢漫天要價，因為一旦其標的額太高，則在立案時就需要按比例預付高昂的仲裁費，而且一旦敗訴或得到支持的比例很低，就要自行承擔高額的仲裁費。計件收費的弊端在于對仲裁機構或者仲裁庭來說，其收費只看案件標的數額大小，不看案情簡單還是復雜，會出現案情簡單但標的大的案件被收取很高的仲裁費，不合理地加重當事人費用成本。第二種收費方式是計時收費，它在國外的臨時仲裁中普遍實行。臨時仲裁方式下，當事人在選定仲裁員時通常根據每位仲裁員個人計時收費的報價事先約定收費標準。仲裁庭組成后，一般會按事先約定的每位仲裁員收費標準，通知當事人依照案件進度和仲裁員工作花費的時間分次支付仲裁費。這種計時收費的好處在于收費只看辦案時間和工作量，不考慮案件標的的大小。但弊端在于，一方面由于計時收費的仲裁費收費標準與索賠標的數額沒有直接關系，往往會出現當事人在此種方式下提出過高索賠金額，甚至漫天要價的現象。另一方面對于仲裁員來說收費是根據工作時間長短計算，如果不良仲裁員拖延辦案時間，就可以多收費，使得辦案時間被人為故意拖延。無論采用何種收費方式，仲裁費的最終承擔也是遵循與訴訟費相同的原則，即“誰敗訴誰承擔”，這也是我國和世界其他國家仲裁實踐的通行規則。
仲裁中的第二類費用是仲裁辦案費，即當事人聘請律師的費和出庭及調查取證等費用。大多數國家對仲裁辦案費的最終承擔采用由敗訴方補償勝訴方的做法，具體補償比例由仲裁庭裁量。我國在仲裁辦案費的最終承擔方面與上述訴訟辦案費有所不同。我國法院目前尚不支持訴訟辦案費的索賠請求，但我國仲裁機構的規則普遍規定了仲裁勝訴一方有權要求敗訴方補償其仲裁辦案費，其具體補償比例依據仲裁機構的規則或由仲裁庭酌定。這將有利于促進我國律師開展仲裁業務和保護仲裁勝訴方切身利益。也是仲裁方式比訴訟方式更有利于保障勝訴一方當事人和律師辦案收益的優勢所在。
仲裁
在聘請辦案的人方面，仲裁和訴訟也有很大的差別。首先，關于訴訟案件的，各國法律規定一般分為兩種制度，一種是強制律師制度，即該類國家規定，當事人在法院訴訟過程中，如果想要聘請人辦案的話，只能請具有正式律師資格的執業律師作為人，而不能請律師以外的人作為人辦案和出庭。另一類國家采用非強制律師制度，即當事人在法院訴訟過程中可以請執業律師，也可以請律師以外的其他人員。目前我國實行的是非強制律師制度。但我國對涉外訴訟案件有一個限制，即外國人在我國法院打官司的話，可以聘請律師，也可以聘請非律師人員，但如果聘請律師的話，則只能聘請中國的執業律師，這在我國民事訴訟法中有明確規定。這項規定意味著，外國人在中國打官司如果聘請外國律師作為其人的話，該外國律師在中國法院只能以非律師身份進行?？梢娫V訟案件對人有諸多限制。#p#分頁標題#e#
仲裁不管是在本國還是外國仲裁，各國立法和仲裁機構規則對人的身份和人數一般沒有限制。仲裁案件的當事人可以請律師也可以請非律師身份的人；可以請一個人，也可以請多個人；仲裁制度對人的國籍也沒有限制，當事人可以請本國人，亦可請外國人；可以請本國律師出庭，亦可請外國律師出庭。在人的問題上，再次體現了仲裁的靈活性，對當事人更為方便。例如，我國的當事人如果去美國或英國仲裁，可以聘請中國律師和出庭，也可聘請當地律師和出庭，甚至還可以同時聘請中國律師和外國律師共同和出庭。這樣使得當事人可以在人的選聘方面不受限制地充分考慮各種有利因素，降低成本，最大限度提升人提供的辦案服務的質量。
辦案人員
無論訴訟或仲裁，對當事人來說，誰來主持辦案至關重要。而就辦案人員的國籍、對案件專業領域的熟悉程度以及具體人選的產生過程來看，仲裁恰恰比訴訟更有優勢，更加尊重當事人的意愿和選擇。眾所周知，訴訟是由法官辦案，而每個案件的法庭由幾名法官組成、由哪位法官組成以及主審法官對本案的專業領域是否熟悉等，當事人通常無法預知，更無從選擇，完全是依照各國法院內部固定的審判組織規則去指定人選組成辦案法庭。而且，無論國內或涉外訴訟案件，也無論當事人是哪個國家的，訴訟辦案的法官只能是法院本國國籍的人擔任，不可能由外國人擔任本國法官。法官雖然對法律很熟悉，但對每個案件所涉及的行業習慣、糾紛特點并不一定很熟悉。因此，作為法庭中辦案人員的法官，其對每個個案所涉行業領域的熟悉程度尚很難達到“專家辦案”的水平，這正是訴訟的劣勢。仲裁在這一方面則大不一樣。仲裁庭的組成人數、仲裁員的國籍、具體人選、專業背景等都首先均可由案件當事人協商和選擇決定。因此，對比而言，可以說訴訟中是“指定辦案人員”，而仲裁中則是最大限度的讓當事人自己“選定辦案人員”。也正是賦予和尊重了當事人對辦案人員的選擇權，加之仲裁員沒有國籍的限制，使得仲裁庭的組成更能體現“專家辦案”，更能體現對不同國籍當事人的公正和中立地位，這是仲裁具有的又一明顯優勢。
文書的送達和通知
訴訟和仲裁在文書的送達或通知方面有很大差別。首先，對于訴訟來說，文書送達是非常嚴格的司法行為。而且司法文書送達對一個訴訟案件程序來說非常重要，比如開庭通知書、舉證通知書、繳費通知書、上訴通知書等，這些訴訟文書對當事人訴訟程序中的權利保障非常重要。司法文書的送達如有瑕疵，或者違法，案件可能因為文書送達不合法而被上訴之后撤銷或在執行時不予執行。尤其是在涉外訴訟中，涉外訴訟案件的文書送達還可能要跨國送達，比如中國法院要送到國外的當事人，還要經過復雜的司法協助程序?？鐕臅瓦_叫做域外送達或境外送達，要通過復雜的外交途徑或司法協助的專門途徑。從最近幾年我國司法實踐來看，如果通過法院訴訟解決涉外糾紛，往往送達程序非常費時費力，當事人如果惡意利用送達程序，可能僅送達就要拖一兩年，對糾紛的解決非常不利。除非個別國家之間有相關的司法協助條約，規定法院可以向相關的外國直接送達或郵寄送達，否則不能用郵寄等直接送達方式。
相反，仲裁在這方面有很大優勢。送達屬于訴訟程序用語，特指法院向當事人遞交和通知訴訟文件。而仲裁過程中，除了仲裁機構向當事人遞交和通知仲裁文件外，還包括當事人向仲裁機構以及當事人相互之間傳遞和通知仲裁文件，因此，“送達”一詞無法涵蓋仲裁中文件傳遞和通知的多種類型和情形。仲裁程序中的文書傳遞和通知也不使用“送達（serviceofdocuments）”一詞，而是采用“通知（notifica?tions）”這一專門用語。訴訟中的送達方式和規則與仲裁中的文件傳遞和通知規則亦有很大的區別。仲裁文書的“通知”不像司法文件送達那么正式，而是非常靈活，可以采用直接郵寄或傳真、電郵等方式通知，這樣就實現了“點對點”直接通知，靈活高效，有利于保證仲裁能夠高效地解決糾紛，成為仲裁有別于訴訟的又一優勢。需要特別注意的是，訴訟和仲裁文書在送達和通知方面的差別，甚至有些律師都不夠了解，往往照搬訴訟送達的規定，做出錯誤舉措。比如我國很多在國外發生的仲裁案件，涉及中國當事人時，國內一些律師不理解仲裁可以郵寄、傳真甚至電郵直接通知，誤以為仲裁也應像訴訟一樣進行正式的司法送達，導致常常誤以仲裁“送達”無效為由而錯失仲裁應訴或答辯良機，或事后誤以仲裁“送達”無效為由，申請撤銷或不予執行仲裁裁決，其結果導致仲裁失利或申請被駁回。
審理方式
訴訟案件的審理以公開為原則，以不公開為例外，包括民商事糾紛的訴訟案件，除個別涉及到個人隱私或商業秘密或者國家機密的，其他一律公開審理。訴訟案件是否公開審理不取決于當事人的意愿，而是遵從法律的規定。仲裁恰恰相反，以秘密審理為原則，以公開審理為例外，即除非雙方當事人同意公開審理，一律秘密審理，不允許當事人以外的人旁聽，這是仲裁和訴訟的很大不同。仲裁的秘密審理原則有利于雙方當事人，有利于維持商業秘密和客戶關系，保護雙方的公眾信譽，防止因為公開導致他人對雙方信譽產生懷疑。
法律適用
仲裁和訴訟在法律適用上有重大區別。在此先以國內案件為例，說明國內民商事糾紛訴訟與仲裁在法律適用上的差別。然后再對比說明涉外民事訴訟與涉外商事仲裁在法律適用上的不同。
（一）國內民事訴訟與商事仲裁的法律適用
1．程序事項的法律適用對比：訴訟在程序事項方面，比如說訴訟案件涉及到的管轄、送達、證據規則等等都應嚴格適用本國民事訴訟法，這里強調“嚴格”兩個字。仲裁在法律適用上，對涉及的程序事項，比如說仲裁中遇到的管轄、文書的通知、舉證質證、辦案期限等這些事項則應嚴格適用仲裁法和仲裁規則。這一點與訴訟略有不同，即訴訟只適用民訴法，仲裁除了適用仲裁法還要適用仲裁規則。但不管是仲裁還是訴訟，對程序法的適用都同樣強調了“嚴格”適用。
2．實體事項的法律適用對比：訴訟在實體事項方面，也是嚴格適用本國民商事實體法，包括民法、合同法、擔保法等等，這里也是強調要“嚴格”適用。而且，各國民事訴訟法還進一步規定，實體法的適用錯誤屬于二審法院對一審判決予以撤銷、改判或發回重審的法定事由之一。#p#分頁標題#e#
仲裁中的實體事項法律適用和訴訟有很大區別。仲裁員或仲裁庭辦案，在實體爭議事項的裁決中，除了適用民商事實體法外，還可以適用行業習慣規則，甚至在友好仲裁或當事人同意的情況下僅依據公平原則而不適用任何具體實體法的規定亦可作出裁決。仲裁在實體法適用方面的這一靈活特點，適應了解決商業糾紛的需求，也成為仲裁的又一優點。由于立法往往存在滯后性和過于原則化的不足，如果活躍的商業貿易糾紛的解決過分拘泥于尋求立法依據，則會導致許多專業化、行業化或新型商業糾紛無法可依，或糾紛解決并不能達到行業內部真正的公平效果。因此，在仲裁立法的原理上，不宜要求仲裁員只能拘泥于適用民商事實體立法辦案，而是根據實際情況，可以適用法律，也可以適用行業慣例規則，或行業內的公平規則來判案。這一點有利于真正實現仲裁的專家辦案，亦有利于維護商業交易的行業秩序和糾紛的公平解決。
還需特別指出的是，仲裁在實體法適用方面的這一靈活特性也反映在了各國關于撤銷和不予執行仲裁裁決的法定事由之中。因為各國在規定撤銷和不予執行仲裁裁決的法定事由時，并沒有把實體法的適用錯誤或不當作為理由。也就是說，法院在撤銷或不予執行仲裁裁決時，不得對仲裁員或仲裁庭在法律適用方面是否恰當進行司法審查，其實質等于進一步肯定了仲裁庭在實體法適用上的自主性和靈活性。我國民事訴訟法和仲裁法關于撤銷和不予執行仲裁裁決法定事由的立法及修訂也充分說明了這一問題。例如，我國早先制定的1991年《中華人民共和國民事訴訟法》曾忽視了仲裁在實體法適用方面的上述特點及各國通行實踐，在該法關于不予執行仲裁裁決的法定事由方面出現明顯失誤。該法第二百一十三條曾規定：“被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。”其中第（五）項將“適用法律確有錯誤的”作為法院不予執行仲裁裁決的法定事由之一，其實質是對仲裁實體法律適用自主性和靈活性的否定。
1995正式實施的現行《中華人民共和國仲裁法》首次對撤銷仲裁裁決的法定事由作出專門規定。該法第五十八條規定：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。”該法第五十八條沒有包含類似“適用法律確有錯誤的”撤銷事由，表明仲裁實體法律適用不屬于法院撤銷仲裁裁決的司法審查對象，這是我國從撤銷仲裁裁決的司法審查角度對仲裁員和仲裁庭實體法律適用自主權的認可和尊重，是符合仲裁實體法律適用原理和各國通行實踐的正確立法。
為了糾正上述1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十三條中第（五）項的失誤，2012年8月31日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》已明確廢除了1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十三條中“（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的”兩項內容并將第二百一十三條改為第二百三十七條。新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條規定“被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。”上述修訂后的第二百三十七條表明，仲裁實體法律適用不再屬于我國法院不予執行仲裁裁決的司法審查對象，這是我國從不予執行仲裁裁決的司法審查角度對仲裁員和仲裁庭實體法律適用自主權的認可和尊重，也是對我國舊民訴法錯誤的糾正。
（二）涉外民事訴訟與涉外商事仲裁的法律適用
1．涉外民事訴訟的法律適用：涉外民商事糾紛如果到法院訴訟解決，首先涉及到程序事項，包括哪個國家法院有管轄權以及訴訟文書送達、域外調查取證、判決承認執行等。這些程序事項應適用法院地國家的訴訟程序法。“程序事項適用法院地法”已成為各國國際私法立法的基本原則。再看實體事項。對于涉外民商事訴訟案件來說，除了少數可以直接適用國際條約或相關國家立法中的涉外實體規定外，按照國際私法的要求，大多數涉外案件的實體事項是要根據法院地國的沖突規范來選擇適用本國法或外國法作為準據法。
2．涉外商事仲裁的法律適用：涉外訴訟通常只涉及程序和實體兩類法律適用，而涉外仲裁則涉及到三種不同的法律適用問題［2］38－40。
涉外仲裁首先會遇到仲裁協議的法律適用。仲裁的管轄依據是雙方之間有一個仲裁協議或條款，但一旦某一方當事人依據此類協議或條款申請仲裁時，被申請人往往提出該類協議本身無效的抗辯，試圖逃避仲裁管轄。通常情況下，當仲裁庭受理仲裁案件后，或者法院受理訴訟案件而被告人以存在仲裁協議為由提出訴訟管轄異議時，仲裁庭或法院就會面臨認定仲裁協議是否有效的問題。由于各國法律對仲裁協議的形式、內容等有效性規定的不同，所以要判定涉外仲裁協議的效力，必須先確定仲裁協議應適用的法律，即尋找和確定仲裁協議的準據法。從世界各國廣泛參加的《紐約公約》的規定來看，就履行公約義務而言，各締約國法院在公約設置的以下兩種訴訟中都會面臨對仲裁協議的認定和執行問題：第一種訴訟是在訂有仲裁協議的當事人之間，一方將爭議向締約國法院起訴后，另一方當事人訴請該法院依據公約第二條三款的規定終止訴訟并命當事人將爭議提交仲裁解決。這種訴訟可稱為“執行仲裁協議的訴訟”（下稱“裁決前訴訟”）；第二種訴訟是當事人訴請締約國法院承認和執行外國仲裁裁決，也被稱為“執行仲裁裁決的訴訟”（下稱“裁決后訴訟”）。在第二種訴訟中，締約國法院應當事人請求需依照公約第五條一款（甲）項審查認定是否存在有效的仲裁協議。凡屬于《紐約公約》項下的仲裁協議，該公約第二條關于仲裁協議書面形式的規定構成了統一實體規則，該規則應優先于締約國國內法加以適用。對涉及仲裁協議實質有效性的問題，各締約國法院在“裁決后訴訟”中應按照公約第五條一款（甲）項的統一沖突規范確定準據法，即對仲裁協議應適用“當事人選擇的法律”；如當事人未選擇時，則應適用“仲裁裁決作出地國家的法律”。在“裁決前訴訟”中應類推適用公約第五條一款（甲）項的統一沖突規范，即對仲裁協議應適用“當事人選擇的法律”；如當事人未選擇時，則應適用“仲裁裁決將要作出地國家的法律”。但對那種當事人既未選擇準據法也未選擇仲裁地點的仲裁協議，則只能由締約國自行確定其實質有效性的準據法［3］161－165。除了《紐約公約》的上述規定外，一些國內立法也有關于仲裁協議法律適用的規定。例如，2011年4月1日實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條規定：“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。”我國立法上述第十八條第一款關于“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律”的規定與上述《紐約公約》是一致的。但上述第二款關于“當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律”的表述與公約略有不同。我國上述第二款在公約規定的“適用仲裁地法律”之外，增加了“或適用仲裁機構所在地法律”的規定。表明立法者的意圖是使得法院或者仲裁機構在判定仲裁協議是否有效時，該協議只要符合仲裁地或仲裁機構所在地法律中任何一地的法律都應認定為有效。我國上述立法第十八條第二款關于涉外仲裁協議的法律適用，采取了使仲裁協議盡量有效的無條件選擇性沖突規范，有利于保障糾紛盡可能通過仲裁方式解決，屬于支持仲裁事業發展的先進立法理念。#p#分頁標題#e#
涉外仲裁還涉及程序事項的法律適用。如前所述，涉外訴訟中的程序事項只能適用法院地法，當事人即使可以協議選擇管轄法院，但管轄法院只適用本國的訴訟程序法（包括本國關于涉外訴訟程序方面的特別規定和締結的條約）。也就是說，涉外訴訟程序事項不適用外國法，當事人也無權選擇適用法院地國以外國家的程序法。但對于涉外仲裁來說，當事人不僅可以選擇仲裁地點，世界各國也普遍允許當事人選擇仲裁所依據的仲裁程序法。此處將訴訟與仲裁區別對待的原因在于不能將國際仲裁中的仲裁員與國內法院的法官等同看待。對國際仲裁庭來說，不存在類似于特定國家法院的固定“法院地”，因而無法強求仲裁庭必須遵守或適用所謂的“法院地法（lexfori）”。實際上仲裁員與法官不同，法官必須遵守他所在國家的法律，因為他是代表國家行使司法公權力的公職人員，負有忠于本國司法程序法的義務，而仲裁員只是基于當事人委派審理特定案件，他必須遵循當事人的意愿，其不負有忠于和必須適用仲裁地法律的一般義務［4］126－127。當事人選擇仲裁程序法的權利也得到國際條約的認可?！都~約公約》第五條第一款第四項規定：“仲裁機關之組成或仲裁程序與各造間之協議不符，或無協議而與仲裁地所在國法律不符者”。該條規定表明，如果當事人已經就仲裁庭的組成或仲裁程序達成了協議，則仲裁地的仲裁程序法可以不被考慮；只有在當事人之間缺乏上述協議的情況下，才應該適用仲裁地國家的相關程序法。賦予仲裁當事人對程序事項法律適用的自主選擇權，進一步體現了仲裁在程序上比訴訟具有的更大靈活性。
涉外仲裁實體事項的法律適用與訴訟有三點主要區別。其一，仲裁庭在有關實體法的適用方面必須首先考慮和尊重當事人的選擇。這一當事人意思自治原則現己成為幾乎所有國內或國際性仲裁立法中的普遍性原則①。訴訟準據法則要由法官根據法院地國的沖突規范來確定，而沖突規范本身并未賦予當事人對所有涉外爭議準據法的自主選擇權，通常只是在合同糾紛等部分領域賦予當事人意思自治的權利。其二，當涉外仲裁的當事人沒有選擇準據法時，則仲裁庭在實體法的選擇和適用方面有很大的自主決定權。而在允許當事人選擇準據法的部分涉外訴訟中，如果當事人沒有選擇準據法時，法官仍需嚴格遵循法院地國的沖突法規則確定和適用準據法。其三，涉外訴訟的實體裁判須嚴格依據和適用作為準據法的特定國家的法律，而涉外仲裁的實體裁決依據除了選擇和適用具有立法性質的準據法之外，許多國家已將此項選擇和適用的范圍從“法律”擴大至“規則”和“貿易慣例”。例如，《法國民事訴訟法典》第四編仲裁第1496條規定：“仲裁員應依據當事人選擇的規則解決爭議，在當事人未作選擇時，依據仲裁員認為適當的規則解決爭議。在所有情況下他應考慮適用貿易慣例”［5］6251989年的《瑞士國際私法》第187條、1986年的《荷蘭仲裁法》第1054條等均有類似規定。
我國現行立法未對涉外仲裁實體法律適用作出專門規定。但從《中華人民共和國仲裁法》第七十條、第七十一條的規定來看，當事人或被申請人提出證據證明涉外仲裁裁決有2012年新修訂后的《民事訴訟法》第二百七十四條第一款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定撤銷或不予執行。2012年8月31日新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十四條第一款規定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”上述立法表明，仲裁實體法律適用不屬于法院撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的司法審查對象，反映了我國對涉外仲裁機構實體法律適用自主權和靈活性的認可。
辦案期限與效率
對訴訟案件的審級和審理期限各國有不同規定。按照我國的民事訴訟法和人民法院組織法，我國實行“四級兩審制”。兩審終審后，當事人如果不服，或者相關機構認為案件確有錯誤，還可以申請或提起再審。如果再加上訴訟里面還有一些其他的不確定時間因素，比如管轄異議、送達拖延等，訴訟案件可能會拖延很多年。一般很難對訴訟案件的“終局”有一個確定的預期。仲裁從法律規定來看，首先是“一裁終局”，而且就常見的機構仲裁而言，其辦案都有明確的期限限制。因此，仲裁案件的整體期限和效率優于訴訟。
仲裁裁決的效力及其國際執行機制
隨著仲裁制度的發展，仲裁裁決在司法執行方面不僅與本國法院民商事判決具有同等法律效力，而且還建立了比法院判決更為廣泛和有效的國際執行機制。法院訴訟的主要目的是使判決得以執行，但在跨國交易中當事人很多時候需要到判決作出地國以外的財產所在地申請執行一項勝訴的法院判決。如一家美國銀行在紐約對一外國借款人起訴并獲得勝訴的判決，它可能要到該借款人財產所在地的歐洲或亞洲去申請執行該判決。由于承認和執行外國法院判決的國際條約體系存在很大局限性，因此許多銀行無法使獲得的勝訴判決在判決作出國以外的國家得到執行。1968年歐共體國家簽訂的《關于民商事裁判管轄權及判決執行的公約》（簡稱《布魯塞爾公約》）和1988年的《洛迦諾公約》為西歐國家間相互承認和執行彼此的法院判決提供了有效的保障機制。但這兩個公約的適用范圍僅限于締約國，對位于非締約國境內的財產則無法適用。中國、美國和其他許多國家都沒有簽訂或參加關于承認和執行外國法院判決方面的國際公約。有關相互承認和執行外國法院判決的雙邊條約也是廖廖無幾。盡管個別國家基于互惠或友好采執行外國法院判決，但絕大多數國家在彼此沒有條約約束的情況下，拒絕承認和執行外國法院判決。
《紐約公約》要求締約國執行仲裁協議和仲裁裁決，并對拒絕執行裁決的理由作了很大的限制。公約的目的就是確保依據有效的仲裁協議作出的仲裁裁決在任何締約國領土內得到司法執行。《紐約公約》的適用范圍也是十分廣泛的，它不僅適用于因契約糾紛而作出的裁決的承認及執行，也適用于對非契約性爭議，如船舶碰撞、侵犯知識產權等侵權糾紛作出的仲裁裁決?？杀怀姓J和執行的裁決既包括在締約國境內作出的裁決，也包括在非締約國境內作出的仲裁裁決。作為商人來說，如果發生了商事糾紛，在《紐約公約》147個締約國家中的任何一個國家獲得的仲裁裁決，如果當事人一方不主動履行該裁決，另一方在其他任一締約國法院都可按照公約申請強制執行?！都~約公約》成為有關承認和執行外國仲裁裁決的一項最全面、最重要的普遍性國際公約［6］6－10。它的產生標志著承認和執行外國仲裁裁決的國際法律制度的形成，使得仲裁真正成為了世界范圍內通行的糾紛解決機制。#p#分頁標題#e#
本文作者：黃亞英 單位：深圳大學 法學院