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摘要：作為爭端解決方式之一的國際商事仲裁帶有契約性質，當事人依照意思自治原則合意選擇法律的意愿應當得到充分尊重。在國際商事仲裁實踐中，當事人可以選擇的法律包括：適用于解決其爭端的準據法，適用于其仲裁協議的準據法，適用于仲裁進程的準據法，以及適用于選擇前三項準據法的沖突法。但是，當事人對法律的選擇并非絕對自由，而應受到有關國家公共政策、強行法以及基于國內法其他理由的限制。
關鍵詞：國際商事仲裁；法律選擇；意思自治；限制；公共政策；強行法
一、引言
隨著世界各國經貿往來的持續增長，國際商事仲裁已成為各類經濟主體解決其相互間商事糾紛的一種主要手段。這個爭端解決方式的突出特點在于它的靈活性，能夠更好地滿足當事人的需求。尤為值得一提的是，當事雙方有權合意選擇支配他們合同關系準據法的主張及實踐，在國際商事仲裁領域已經獲得了廣泛的認同。［1］（P39）
仲裁的基礎是仲裁協議，即一項商事交易的雙方當事人協議將他們之間的爭端提交仲裁解決。因此，仲裁庭審理及作出仲裁裁決的權限及產生同時亦受制于仲裁協議。仲裁庭不能自以為是，想當然地認為自己對問題的看法與當事人并無二致。在這方面許多仲裁機構的仲裁規則都作出了規定，要求仲裁庭應依據合同條款作出裁決。例如，2005年5月1日起施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第43條第1款規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”
在仲裁實踐中，仲裁庭不能任意解釋仲裁協議，更無權對超出仲裁協議范圍的事項作出裁決。否則，便極易招致非議從而導致其仲裁裁決無法通過法院的司法審查。此外，鑒于仲裁這一爭端解決方式的契約性質，一項國際商事仲裁協議的雙方當事人應當確信，他們對于法律適用的選擇是會得到尊重的。正是由于仲裁的這種契約性質，方使其有別于司法訴訟。眾所周知，法官是依法遴選或指定的，仲裁員則是由當事雙方的私人協議約定的，因而仲裁庭有義務尊重體現于這類私人協議中的雙方當事人的意愿，包括尊重雙方當事人的法律選擇。
從當事人的角度講，如果其體現在仲裁協議中的各項意愿能得以切實尊重，就會在客觀上鼓勵越來越多的當事人選擇以仲裁方式解決爭端，因為他們深知自己可以掌控仲裁進程，并能夠從仲裁所具有的各項優勢中獲益。反之，如果當事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，則仲裁的進程及其結果將會喪失確定性及可預見性，仲裁的各項優勢亦將隨之不復存在。因此，對仲裁員或法官而言，如果說仲裁是一種應予鼓勵的爭端解決方式的話，從支持、堅守契約自由的原則出發，當事人的意思自治諸如仲裁的法律選擇意愿就應當得到充分尊重。
二、當事人法律選擇所適用的領域
（一）概括性研討
不論雙方當事人在商事合同中是否納入了法律選擇條款，對國際商事仲裁而言，有以下領域面臨著法律選擇問題：1.適用于解決當事人相互爭端的準據法之確定；2.適用于國際商事仲裁協議的準據法之確定；3.適用于國際商事仲裁進程的準據法之確定；4.適用于選擇前三項準據法的沖突法之確定。對于這四個領域，當事人可以協商為其中某一個或某幾個或全部來作出法律選擇。當然，也可以不作任何法律選擇，這完全是當事人的自由。在當事人未作法律選擇的場合，就需要由仲裁庭確定如何明確以及適用什么法律。這種情況下，仲裁庭可能會為爭端的不同事項選擇適用不同國家的法律。因此，為了避免日后由仲裁庭作出法律選擇從而導致法律適用的不確定性，比較理想的模式是由雙方當事人自行達成協議，作出法律選擇。
那么，是不是雙方當事人在其合同中規定了法律選擇條款就一切萬事大吉，一旦發生爭議他們選定的法律就定會得到適用呢？情況遠非如此。法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比想象的復雜得多。［2］（P178）有的時候，所選法律的適用結果是當事人始料未及的；有的時候，雙方當事人選擇的法律最終卻未能得以適用。這方面的情況筆者將于下題中詳述，這里僅就法律選擇適用的四個領域分別加以研討。
（二）適用于解決當事人相互爭端的準據法之確定
對許多當事人而言，這個領域的法律選擇是最為重要的，它往往以法律選擇條款的形式，與仲裁條款一起規定在雙方當事人簽訂的合同中。除非雙方當事人另行說明，實踐中一般認為，該法律選擇條款中所確定的法律是指某一現行實體法，而且僅限于調整當事人之間因其合同而產生的實體爭議。
（三）適用于國際商事仲裁協議的準據法之確定
適用于國際商事仲裁協議的準據法與適用于包含該仲裁協議的基礎合同（the underlying contract）的準據法是有區別的。根據“仲裁條款獨立性”理論，即使仲裁協議是作為一項條款包含在合同中，基于該仲裁條款的特殊性質，它與其基礎合同仍是可以適當分離的?；A合同的有效性與仲裁條款的有效性是兩個不同的法律問題，應當分別予以考察，因而有不同的法律適用可供選擇。適用于仲裁協議的法律多用來明確仲裁協議的調整范圍、仲裁協議的有效性及可執行性、仲裁協議的解釋等事項。
由于國際商事仲裁協議具有涉外因素，往往涉及不同國家的法律，因而便產生了法律選擇與法律適用問題。依照1958年的聯合國《承認與執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第5條第1款（甲）項之規定，締約國法院對有下列情形之一的仲裁裁決得拒絕承認和執行：仲裁協議的當事人依對其適用的法律系某種無行為能力者；或根據雙方當事人選定適用的法律，或在沒有這種選定時根據仲裁地國法律仲裁協議是無效的。從這項規定來看，在認定國際商事仲裁協議無效時，《紐約公約》明確規定應當適用的法律有：對當事人適用的法律，雙方當事人選用的法律，仲裁地國法律。
1. 對當事人適用的法律。從《紐約公約》的上述規定來看，這種法律是用來確定當事人是否具備訂立仲裁協議的行為能力。通行的國際私法理論與實踐認為，當事人的行為能力應依其屬人法。依照屬人法來判斷仲裁協議的當事人是否具有締約資格，進而判斷其所訂立的仲裁協議的法律效力，現已成為國際商事仲裁領域的通行實踐。
2. 雙方當事人合意選擇的法律。依照“意思自治”原則，當事人有權選擇涉外合同所應適用的準據法，這一做法已為各國立法及有關國際公約所確認。在國際商事仲裁實踐中，給予當事人以選擇的自由，同樣是仲裁賴以存在的基礎。因此，當事人無疑是有權選擇支配其仲裁協議的準據法的。不過，這種選擇在某些情況下也存在著例外。例如，當事人所選的法律如與仲裁地國家法律上的強行性或禁止性規定相沖突時，則應適用仲裁地國法的規定。從國際商事仲裁實踐來看，由當事人特別指明合同中的仲裁條款適用某一個法律，而合同的其他條款適用另一個法律的情形是不多見的。實際情況往往是當事雙方在合同的法律選擇條款中指定了某一法律，而仲裁條款中卻一般不見法律選擇。如果仲裁條款中規定的仲裁地不同于合同法律選擇條款所指定法律的所屬國，則一般認為，仲裁條款所適用的法律應當是仲裁地國法，而不是合同法律選擇條款中所選擇的法律。換言之，這種情況下應視為當事人對仲裁協議應予適用的法律未作選擇。 #p#分頁標題#e#
3. 仲裁地國法律。依照《紐約公約》的規定，在當事人未選擇仲裁協議所應適用的法律時，應當適用仲裁地國法律，這也是通行的國際實踐。仲裁地國法對仲裁協議的調整主要體現在以下幾個方面：第一，仲裁協議的形式。多數國家的仲裁立法均明確要求仲裁協議必須采用書面形式，否則無效。第二，仲裁協議的內容。仲裁協議的內容不得違背仲裁地國法上的強行性、禁止性規定，不應與仲裁地國的公共秩序相抵觸。第三，仲裁協議的可仲裁事項。由于各國仲裁法對可仲裁事項的規定不盡相同，所以當事人在訂立仲裁協議時，有必要查明其所擬提交仲裁的事項依照仲裁地國法是否被允許，否則，仲裁協議歸于無效。前已提及，由于雙方當事人對仲裁協議專門作出法律選擇的情形并不多見，因此，通過適用仲裁地法來認定仲裁協議的效力就顯得尤為重要。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》①第16條規定：“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”應當認為，既然當事人約定了在某一國家進行仲裁，那么認定這種約定是否可行、有效，以該約定的仲裁地國法來衡量就是最科學、最合理的。
4. 適用最密切聯系的法律。在當事人對仲裁協議既未作出法律選擇，又未約定仲裁地點時，應如何確定適用于仲裁協議的準據法？《紐約公約》對此未作規定，實踐中也無統一的規則可循。按照目前大多數國家的沖突規范，對屬于契約性質的仲裁協議，應當適用與仲裁協議有最密切聯系的法律。那么。這種最密切聯系的法律應當如何確定？一般來講，應予考慮的因素主要有仲裁協議訂立地，爭議雙方的國籍國或住所地、居所地，法人注冊登記地，主要營業機構所在地，商業行為集中地，等等。在這些聯結因素中究竟應以哪個或哪幾個作為確定仲裁協議準據法的標準，將根據認定仲裁協議效力的仲裁機構或法院所屬國關于合同法律適用的標準來定。
5. 適用被請求承認與執行仲裁裁決的國家的法律。對于仲裁庭而言，仲裁裁決一旦作出，就有可能需要去有關國家請求承認與執行。為保證這種承認與執行的請求得以順利實現，仲裁庭在作出裁決前，就應依據可能被提請承認與執行仲裁裁決的國家的法律，對仲裁協議的效力進行審查，以確認該仲裁協議是否有效；對于被請求國的法院來講，它同樣會毫不猶豫地依照本地法律去審查提請其承認與執行的某項仲裁裁決。不論是仲裁庭也好、被請求國法院也罷，它們的審查往往涉及以下幾個方面：即仲裁協議的形式是否符合被請求承認與執行國的法律規定（因為有些國家的法律要求仲裁協議必須采用書面形式）；仲裁協議中規定的仲裁事項是否為被請求承認與執行國的法律所允許；仲裁協議的內容是否與被請求承認與執行國的公共秩序相抵觸；等等。
（四）適用于國際商事仲裁進程的準據法之確定
與司法訴訟不同，仲裁的雙方當事人可以為仲裁進程另行指定應予適用的準據法，這種仲裁進程所適用的準據法是程序法。對于國際商事仲裁而言，程序事項至關重要，它關系到整個仲裁過程是否合法、有效。仲裁中的程序事項涉及面很廣，包括但不限于證據保全、專家作證、披露的范圍，等等。仲裁進程所適用的程序法通常是指仲裁地法（拉丁：lex arbitri），即仲裁過程發生地法。在國際商事仲裁領域，雙方當事人有權選擇處理其合同爭議所應適用的準據法，但一般認為，該準據法中并不包含仲裁程序法。普遍的看法是仲裁地法支配仲裁程序，既然當事人選定了在某一特定地點仲裁解決他們的爭端，那就意味著他們同意其仲裁進程應受該地程序規則的調整。［3］（P456-457）每個仲裁進程都有其發生的地點，每項仲裁裁決亦都有其執行的地點。因此，無論是仲裁進程還是仲裁裁決的承認與執行，由這些行為所在地法律進行調整便是理所當然的、順理成章的，亦是符合邏輯的。
但也有觀點認為，鑒于國際商事仲裁的國際性，適用于國際商事仲裁的程序規則應當“去中心化”（decentralization）或“非本地化”（delocalization），主張國際商事仲裁應當擺脫任何特定國家法律的制約而成為“純粹”的國際仲裁（purely international arbitration）［4］（P1661,1689），并且適用某種國際規則如聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）制定的《國際商事仲裁示范法》。［5］（P575-576）由于這一觀點不符合國際商事仲裁的實際情況，因而尚未獲得廣泛認同。
（五）適用于選擇國際商事仲裁準據法的沖突法之確定
不同國家其沖突法規定各不相同，適用不同國家的沖突法將會導致適用不同的實體法，從而為當事人的權利和義務帶來至關重要的影響。在國際商事仲裁領域，解決當事人爭端的準據法、仲裁協議的準據法以及仲裁進程的準據法之確定，均需依照沖突法的指引。對于仲裁方面的法律選擇，目前國際社會已普遍認同“當事人意思自治”這一沖突法規范，仲裁庭或相關法院一般會尊重雙方當事人對法律適用所達成的合意，依照他們的選擇去適用某一特定的法律；如果當事人沒有作出法律選擇，則根據通行的國際實踐，仲裁庭或法院可依照仲裁地、其他最密切聯系地或有關國際條約中規定的沖突法規范，去確定仲裁相關事項的準據法。
三、對當事人法律選擇的限制
（一）各國實踐
通過“當事人意思自治”原則確定法律選擇，當事人可以在國際商事仲裁進程中對爭端的解決具有確定性及可預見性，因而這一做法廣受商事交易主體的認同與歡迎。但是，“當事人意思自治”并不是絕對的。有學者認為，“任何選擇性爭端解決方式所擁有的權限都不應高于法院”， 如果允許當事人規避一國強制性法律，或國家法院放棄審查涉及其公共政策或國內法的仲裁裁決，“仲裁就會凌駕于法律之上”［4］（P1697,1694）。
當代之國際社會，許多國家的成文法或判例法上都規定有“當事人意思自治”原則，但同時也都強調，這種“意思自治”不是毫無限制的。首先，從司法上講，如果當事人選擇法律的目的在于規避本應適用的法律規范，則對這種法律選擇法院通常不予支持［6］（P755-756）；其次，從立法上看，國家可以通過法律規定來對當事人的法律選擇作出限制。例如,在歐洲大陸法系國家，伴隨著尊重當事人法律選擇這一發展潮流的同時，有些國家亦認為，只有當事人選擇的法律與法院地或仲裁地沖突規范所指引的法律一致的情況下，當事人所選的法律才能予以適用。［7］（P616） #p#分頁標題#e#
英美法系國家的法律也逐步發展出若干限制當事人法律選擇的原則和規范。在英國，法院是支持“當事人意思自治”原則的，但要求這種法律選擇應當“善意并且合法”（bonafide and legal）［6］（P1213），如果當事人的法律選擇是偏執的或反復無常的（eccentric or capricious），則該項選擇無效。［7］（P616）在美國，1971年的《第二次沖突法重述》同樣接受了“當事人意思自治”原則。該《重述》第186條規定：合同中的問題，依當事人所選擇的法律。但與此同時，《重述》對當事人的法律選擇也作出了某些限制。例如，《重述》第187條第2款第1項及第2項規定：如果當事人選擇的法律與其本身或其交易無重要聯系，而且當事人的選擇也無其他合理依據，或者適用當事人所選擇的法律將違反另一個有明顯的更大利益的法域的根本政策，而該法域將是當事人未作有效選擇時應適用其法律的那個法域，則當事人的法律選擇歸于無效。［8］（P268）
（二）基于違反公共政策的限制
在國際商事仲裁領域，公共政策居于重要地位，它是拒絕承認或執行一項仲裁裁決的依據?！都~約公約》第5條第2款（乙）項就規定，若被申請承認及執行地所在國法院認定承認或執行某一裁決有違該國的公共政策，得拒絕承認及執行該項仲裁裁決。［9］（P3）對于法律選擇而言，這里有一個問題需要提請注意，即：法律選擇錯誤或法律適用錯誤可能并不會導致一項仲裁裁決被拒絕承認與執行，但如果當事人的法律選擇違反了被請求國的公共政策，則有關仲裁裁決無疑會遭到拒絕承認或執行。
仲裁中的公共政策可分為三類，即：國內公共政策、國際公共政策和跨國公共政策。國內公共政策通常適用于純國內的仲裁，因為該仲裁只與特定的國家相聯系。以國內公共政策為依據審查某一仲裁裁決，是看執行這個裁決是否違反該國國內的道德與正義標準（the standards of morality and justice）；國際公共政策則是指將一國國內的公共政策運用于國際層面，這種情形下，國內法院在援引其自身公共政策時就應當考慮到國際因素。既然國際商事仲裁涉及一個以上國家的公共政策，因而在這個范圍內，所有利益相關國家的公共政策均應予以考慮。所以說，國際公共政策是一項利益平衡標準；將跨國公共政策運用于仲裁須具備兩個條件：一是該仲裁本質上具有國際性；二是該仲裁應受商人法（lex mercatoria）的調整。此類公共政策的存在，意味著國際社會就某些特定公共政策的運用達成了共識。
仲裁實踐中，法院是在被請求承認與執行某一仲裁裁決時才考慮到公共政策問題的，而仲裁庭則是在仲裁程序進行當中就應避免違反相關的公共政策，盡量使其裁決符合法律規定，以便日后能夠順利地為國家法院所承認與執行。例如，在一項法國買方與美國賣方的糾紛案中，雙方當事人為其合同選擇了美國紐約州的法律作為準據法。除了懲罰性損害賠償的反請求事項外，仲裁庭依照當事人的法律選擇，將《紐約州統一商法典》（The New York Uniform Commercial Code）適用于該項爭端解決的所有方面。仲裁庭認識到，當事人的懲罰性損害賠償要求是不符合瑞士公共政策的。因此，盡管仲裁庭在本案中適用的準據法（即《紐約州統一商法典》）允許懲罰性或懲戒性賠償，但由于本案仲裁地位于瑞士，故瑞士的公共政策必須為仲裁庭所尊重。①最終，仲裁庭拒絕作出懲罰性損害賠償裁決。
（三）基于違反強行法的限制
強行法是個相當復雜的問題，它的適用與國際商事仲裁的本質相抵觸。國際商事仲裁作為一種私性主體間的商事爭端解決方式，其基石是當事人意思自治，這類仲裁常常被認為是跨國的，并且不受任何一國管轄。因而，那種認為一國強行法會干擾當事人對其私性合同關系之法律選擇的看法，確實引起了人們的關注。［10］（P342）從當事人的角度看，他們希望在仲裁進程中其法律選擇的意愿能夠得到尊重，自身可以預見得到爭端解決的結果，這是國際商事仲裁領域“當事人意思自治”的本意。但由于強行法的存在，最終卻是由仲裁庭通過行使自由裁量權來確定解決爭端的準據法，當事人選擇的法律被擱置了，從而使得國際商事仲裁陷于不確定、不穩定狀態。所以，當事人一般都不希望對其所選法律作令人出乎意料的變動，以避免使他們面臨的局面復雜化。然而，若從仲裁庭的角度講，仲裁員是可以而且也應當適用強行法規則的，即使是適用的強行法并非雙方當事人當初所選之法律亦然。因為仲裁離不開法院的監督，并且當事人在相關仲裁裁決中是具有切身利益的，故無論當事人還是仲裁員，誰都不想讓該項仲裁裁決受到質疑或挑戰，相反，都希望有關爭端能夠獲致妥善解決。
四、分析與結論
國際商事仲裁代表著選擇性爭端解決方式（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）發展的未來，其自身所具有的諸多優勢深受當事人青睞。這些優勢中，引人注目的一項是當事人有權選擇支配他們合同關系及解決紛爭的準據法。在跨國商事交易中，當事人有權選擇法律對以仲裁方式解決爭端意義十分重大。通過當事人的法律選擇，他們可以潛在地影響爭端解決的實體結果、仲裁所使用的程序，甚至爭端解決機構的確定。近幾十年來，特別是自《紐約公約》生效以后，國際商事仲裁被賦予了新的生機及活力，在該公約締約國之間，有關仲裁裁決通常都獲得了承認與執行。
然而，當事人對適用于爭端解決的準據法并非總是擁有最終決定權。從國際商事仲裁實踐來看，仲裁庭在某些情況下也可以確定準據法；即便是由當事人來選擇法律，也不能違反有關國家的公共政策或規避有關國家的強行法。公共政策及強行法與當事人根據“意思自治”原則選擇法律是一組矛盾。鑒于國際商事仲裁的契約性質，當事人無疑有法律選擇的自由。但當事人也應認識到，任何自由都不是絕對的。如果當事人的法律選擇與有關國家的公共政策或強行法相沖突，即便是仲裁庭尊重當事人的選擇并作出了裁決，也不會得到相關法院的支持。而失去了法院的支持，當事人的權利義務就不能很好地或根本不可能實現。因此，為了避免當事人有時利用法律選擇來惡意規避法律，也為了相關仲裁裁決能夠順利地通過國家法院的司法審查，在國際商事仲裁領域以公共政策或強行法來限制當事人法律選擇的自由就很有必要，也符合世界各國通行的仲裁理論及立法和司法實踐。 #p#分頁標題#e#
從總體上看，國際商事仲裁事是一項廣為采用的爭端解決方式。于這種方式下，當事人對爭端的解決有多種選擇權和決策權，而且還可以掌控爭端解決的進程，從而增加了商事交易的確定性和可預見性，提高了商事行為的效率。在國際商事仲裁實踐中，最大限度地賦予當事人以選擇的自由，同時支持仲裁庭和法院盡可能地尊重當事人的選擇，將會鼓勵當事人更多地通過仲裁方式解決爭端，并因此獲得以仲裁方式解決爭端所帶來的種種益處。從長遠發展來講，鼓勵當事人選用仲裁方式解決爭端，還將促進國際商品交易的不斷發展，緩解各國法院的受案負擔，并得以合理整合國際社會的公共資源。
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