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行政賠償法論文范文1
論文關鍵詞 行政侵權 精神損害 國家賠償 立法完善
2010年底我國新修訂的《國家賠償法》將精神損害支付賠償金納入其中，并且對于相關問題進行了明確的規定，這在一定程度上實現了通過賠償方式來減少受害一方精神痛苦的目的，是對我國《國家賠償法》的進一步完善，是我國社會主義法制建設的一大進步。
一、行政侵權精神損害賠償的含義
行政侵權精神損害賠償可以從兩個層面來理解。首先是精神損害賠償，所謂精神損害是指公民由于侵權人的侵權行為所引起的精神上的傷害和損失，最終表現為精神痛苦。而精神損害賠償則是指民事主體因其人身權利受到了不法的侵害，導致當事人在人格和身份利益受到精神痛苦，要求侵權人采取財產賠償的方式來進行救濟和補償受害人的一種民事法律制度。其次是行政侵權精神損害，這是指國家行政機關在行使職權時，違反了國家法律法規的規定侵害了公民、法人和其他組織的合法權益所造成的精神損害。
新修改的國家賠償法第35條明確規定：“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害賠償撫慰金?！睆纳鲜龇蓷l文中不難發現，國家設立精神損害賠償制度對于保護公民的合法權益，對受害的行政相對方給予精神撫慰金，并對侵權人給予了一定的懲罰，能夠更好的保證國家機關及其工作人員更好依法行使職權，防止權力濫用。因此，我國確立行政侵權精神損害賠償是完全有必要的。
二、行政賠償精神損害賠償的立法現狀
（一）行政侵權精神損害賠償的適用范圍
新修改的《國家賠償法》在第35條中對行政侵權精神損害的賠償范圍給予了明文的規定：“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！本唧w主要從以下四方面進行了限制：
侵權行為方面，在新的國家賠償法中我們可以發現，只有當國家機關的工作人員實施了上述第3條和第17條中的內容受害人方能提起精神損害賠償公民的權利方面，行政侵權精神損害賠償是由于國家機關及其工作人員侵實施了侵權行為給受害人的人身權利造成了一定程度的傷害，這包括生命健康權，人身自由權，名譽權等。
損害程度方面，由于行政侵權精神損害賠償不同于一般的民事賠償，他是精神損害，是很難用實際情況進行計算和估量的，因此，明確侵權行為對受害人精神損害的程度，是確定賠償金額的一個重要的因素。
權利主體方面，在新國家賠償法中，提起精神損害賠償的權利主體只能是自然人，而法人和其他社會組織則沒有權利提起，這是因為這種賠償是針對精神損害，而法人和社會組織不是真實的人，當然也就沒有感知能力。
（二）精神損害賠償的標準界定
對于精神損害的賠償，他不同于一般的人身損害賠償，可以通過司法鑒定進行界定，從而確定明確的賠償標準。新的國家賠償法中雖然是明確將精神損害賠償納入到了賠償的范圍之中，但是在具體的法律規定中，只是做了原則性的規定，沒有給出具體的賠償標準，也沒有對最高賠償數額的問題給出相應的司法解釋和規定。這就決定了在具體的司法實際中，法官在面對精神損害賠償的案件中更要發揮自己的自由裁量，針對具體的情況和當事人的實際進行賠償金額的確定，這也是在今后的司法實踐和立法中所應該彌補的地方。
三、行政侵權精神損害賠償的局限性
（一）精神損害無法認定以及精神損害“嚴重后果”的認定不明確
在新國家賠償法第35條明確規定了：有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。然而，在實際的司法實務中，我們面臨的事具體的個案，對于受害人精神損害的認定就是要面臨的大問題，他不同于人身損害，往往出出現受害人認為自己受到了精神損害，但是法院對其精神損害無法認定，導致其精神損害賠償的請求不能全部滿足，對于精神損害嚴重后果的認定更是無從談起，何為嚴重后果，司法界也無法給出一個合理的解釋，這就使得在司法審判過程中界定不明確，無法考慮賠償金的問題。
（二）雖然新國家賠償法增設了精神損害撫慰金的條款，但是并沒有規定撫慰金的支付數額和支付的范圍
隨著司法的發展和進步，在我國的司法實踐中遇到了各種各樣的問題，申訴人在對自己的精神損害提起請求的時候，法院也要酌情考慮案件的實際情形做出裁決，給予受害人相應的精神損害賠償，但是，現實往往出現的情形是，受害人認為自己受到的精神損害程度已經達到了法律規定的支付撫慰金的情形，然而考慮到法官的自由裁量和個案的實際情況，很難滿足受害人的請求，導致了申訴，上訪情況的出現。
（三）對于實際的賠償形式
法律雖然明確規定了侵權行為人要對受害人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但是對于在什么情形，什么方式實施上述行為沒有給出明確的規定，同時，假如侵權方沒有對受害方給出恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的賠償方式，法院是不是會對侵權行為方給出相應的處罰，這在法律上也是空白。
（四）在確定精神損害賠償標準方面
由于法律沒有給出明確的標準，這就決定了司法機關在對精神損害賠償標準的認定過程中存在著一定的自由裁量權，但是在現實審判中，往往出現法官主觀臆斷的情形，沒有根據實際情形和法律的依據，給出相應的賠償標準。
四、行政侵權精神損害賠償的立法完善
（一）從新國家賠償法第三條和第十七條中我們可以發現，行政侵權精神損害賠償的條件僅限于人身自由的保護，而忽略了對公民其他權利的保護
我認為可以借鑒我國民事賠償中精神損害賠償和西方國家的賠償方式，具體應該在三個方面給予賠償：首先是生命健康權。因為生命健康權是人身權中最基本的權利。侵害了公民的生命健康權不僅對公民的身體健康帶來了一定的痛苦，而且給受害人的家屬帶來了精神損害，理應設在賠償范圍之內；其次是侵犯名譽權。在之前的國家賠償法中指出，國家機關及其工作人員在執行公務的過程中侵犯了公民的名譽權，應該在侵權行為發生之后給予受害人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。當這些方式不足以彌補受害人的損害時，就需要國家對受害人給予財產補償；最后是侵犯姓名權和肖像權。
（二）針對國家賠償法的規定，精神損害賠償有兩種主要方式
一是恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；二是精神撫慰金。法律中還明確規定，國家機關及其工作人員在行使職權時由于不法侵害給公民、法人和其他組織的合法權益造成精神損害的，應該為其“消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”；當造成嚴重后果時，需要賠償精神撫慰金。對于精神撫慰金，我認為在今后的立法實踐中要具體進行規定，具體我認為可以從以下幾方面確定精神撫慰金的標準：
第一，請求精神撫慰金的主體。在現實中，國家機關及其工作人員實施了不法侵害，給被害人的精神造成了一定的損害，但是同樣也給受害人的家屬造成了一定的精神痛苦，如果出現這種同時提出精神撫慰金的請求，就會導致混亂。因此，請求精神撫慰金的主體必須是受害者本人，而不應該再對受害人的親屬給予二次補償。
第二，考慮受害人所在地的平均生活水平。如果由國家統一規定精神賠償撫慰金忽略了受害人所在地的生活水平，往往會產生差距，導致受害人所在地的法院在審理案件確定賠償標準的過程中按照國家規定的標準進行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平，往往顯得比較盲目。
第三，適用精神撫慰金制度要遵循一定基本原則。首先要遵循撫慰為主補償為輔的原則，當侵權方對受害人采取的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉不足以彌補受害人的心里創傷時，國家須對受害人提供一定的精神撫慰金，這在一定程度上可以減輕受害人的精神痛苦但是不要盲目的追求精神撫慰金，真正的目的是要達到撫慰心里的創傷。其次是賠償數額適當的原則。較之于舊法在實行時，考慮到了國家的承受能力，在國家對受害人造成損害時僅僅實行“消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”進行賠償，但是新法較之前加入了精神撫慰金制度，但是我們也要明確，精神損害賠償制度設立的重點是要對受害人的精神進行安慰和彌補，是輔的，并非是主要的起支配地位的，畢竟我國仍然是發展中國家，在確定行政侵權精神損害撫慰金的過程中必須從我國的國情出發，賠償的能力要與當地的生活水平和國家的經濟發展狀況相適應。最后是案后及時賠償的原則，針對之前出現的受害人反復申訴，上訪的情形，在新的國家賠償法規定中我們可以看到，賠償義務機關應當自收到精神撫慰金申請之日起七日內，依照預算管理權限向有關的財政部門提出支付申請。財政部門應當自收到支付申請之日起十五日內支付撫慰金。這就決定了申請人在遞交精神撫慰金申請之日后二十二日內邊可以拿到國家撫慰金，因此相應機關應該準確落實，保證撫慰金的及時到位，保障受害人的合法權益，杜絕申訴上訪事件的發生。
行政賠償法論文范文2
【關鍵詞】國家賠償法 缺失 完善
前言
國家賠償是指國家機關及其工作人員違法行使職權,侵犯公民,法人和其他組織的合法權益造成損害,由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度,是國家對人民塑造責任政府的莊嚴承諾。國家賠償法是一部人權保障法,在立法理念上更加彰顯了社會公正,它是國家對公民權利保護日益完善的標志,對于促進國家機關完善自我約束機制,提高國家管理效率具有十分重要的意義。所以有官方媒體評價,國家賠償法不僅僅是一部法律,它更是社會發展的象征,凝聚著法學家們的思考與努力,也承載著老百姓對司法公正的期盼。[1]然而,在肯定這部法律在制度層面所起到的積極意義的同時,我們更應清醒地意識到國家賠償法在實踐中逐漸凸顯的缺陷。
第一章 國家賠償法在實踐中難以發揮真正作用的原因分析
從十幾年的實施情況看,我國在上個世紀90年代制定頒布的國家賠償法著實在諸多層面令人擔憂,甚至有人尖刻地說:“《國家賠償法》已成為口惠而實不至,可望而不可及的擺設和花瓶?！盵2]筆者認為,國家賠償法之所以在實施過程中遇到各種各樣的問題,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我國民眾中根深蒂固的傳統觀念是根本原因,它的存在導致了國家賠償制度賴以良好運行的法制文化環境的缺乏。
1.1 國家賠償法本身的不完善,是其實施難的直接原因
關于現行國家賠償法的缺陷,筆者將在后兩章從實體和程序兩方面詳細論述,在此不占篇幅。
1.2 傳統觀念對我國民眾的影響導致國家賠償法制環境的缺乏
在率先建立國家賠償制度的西方資本主義國家,國家賠償是建立在社會契約思想基礎上的,人民將權利讓于國家,目的是為了換取更有秩序的團體生活,國家如果有負所托,而濫用這種讓與的權利(表現為作為其代表的官吏的濫用職權),就必須對人民負責。這一社會契約思想把國家從神圣祭壇中驅趕下來,為國家賠償制度的建立奠定了基礎。而中國的傳統觀念與西方國家這種民權至上的思維理念有著巨大差別。在中國,二千多年來的歷史積淀,儒家思想滲透政治、文化、經濟等各個方面,家國一體的政治哲學,宣揚國家永遠居主宰地位,個人永遠處于附屬地位,國家對被損害的個人不承擔任何責任。國家賠償制度在中國的建立是近十年才有的事,而其實施情況也未引起足夠的重視。直到近些年,在媒體對幾起大案的宣傳下,才使各種問題逐漸浮出水面。楊振山教授毫不違言地指出,在中國,草民的心態和專制情結使受害者不敢輕言賠償。[3]
1.3 “私了”使國家賠償法更加沒有“市場”
為了避開繁瑣且艱難的“尋求國家賠償之路”,合法權益受到侵害的當事人往往在公法救濟之外想方設法尋求私了。2001年轟動黑龍江通河縣全城的“拘留所命案”經過一年多的訴訟以后,卻突然銷聲匿跡。原來,就在發回一審法院重審的過程中,欒家在有關司法領導協調下,終于在一份寫有“賠償請求人不再對欒君臣事件提出追究刑事和民事(國家賠償)責任”的協議書上簽了字,此案便以欒家獲得協議賠償10萬元人民幣而告終。另外,曾被輿論炒得沸沸揚揚的延安夫妻“黃碟事件”也在有關部門一次賠償當事人29137元的最終處理下,而逐漸無聲無息?？梢?國家賠償法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的決心,而國家賠償法在當事人這種選擇中更加失去了市場。
1.4單位賠償的“方興未艾”使國家賠償金“備受冷落”
曾有媒體報道,內蒙古財政部門的國家賠償金專用基金數額高達幾百萬元,但自設立6年以來一直備受冷落,僅有一家單位申請。深圳市中級人民法院的賠償案件,雖然從1998年到2000年呈年年上升趨勢,但立案總數僅19宗,只占賠償申請很小的一小部分,而國家每年財政撥款的5000萬元的賠償金,幾乎分文未動。[4]北京市的國家賠償金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生從宣武法院審判監督庭法官的手中接過北京市宣武區人民法院第01號賠償決定書時,才有了北京市首例國家賠償案。[5]
國家賠償專用基金的備受冷落,與現實中財政緊張的賠償單位無力支付賠償費用是否矛盾呢?答案是否定的。那么為什么賠償單位寧愿關起門來“忍痛割肉”,而不愿申請國家賠償呢?答案不外乎兩個:其一,一些部門對國家賠償案件不了解,甚至可用知之甚少來形容。其二,發國家賠償金是要付出代價的,因為發國家賠償金,就得向上級部門申報,就得暴露出自己的過錯,就得被追究當事人和部門領導的責任,就得影響政績和仕途升遷,明擺著就是往自己頭上潑冷水。那么所謂“單位賠償”對于現實中財政緊張的賠償單位而言又是如何實現的呢?恐怕此時腐敗便出現了。
然而,不用財政來支付國家賠償費用,而由賠償義務機關自己來承擔的話,國家賠償就難以實至名歸。從理論上講也就不叫“國家賠償”了,而是蛻變成為“單位賠償”、“部門賠償”、“行業賠償”了。
第二章 國家賠償法在實體方面的缺失及完善
2.1 關于歸責原則
歸責原則,是判斷是否由國家承擔賠償責任,在多大程度上承擔賠償責任的原則,也是確立國家賠償責任的前提和關鍵所在。
國家賠償法源于民法,或者說至少是在借鑒民法理論的基礎上發展起來的,國家侵權行為的歸責原則,在根源上同樣來自民法的歸責原則,民法中的損害賠償的觀點,過錯責任等原則不同程度地使用于各國賠償制度。但由于國家管理活動的特點所決定,國家賠償原則的歸責原則又區別于民事賠償的歸責原則。[6]
我國《國家賠償法》第二條規定:國家機關和國家機關的工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織的合法利益的情況時,受害人有權依照本法取得國家賠償的權利?？梢娢覈鴩屹r償法采取違法原則,即國家機關及其工作人員的職務行為以是否有法律的依據,行為本身是否違法作為承擔責任的標準。問題是在此原則下,當我們遇到行政機關或司法機關雖不違法,但卻以“明顯不當 ”的行為侵害了公民、法人或其他組織的合法利益的情況時,受害人能否要求國家賠償呢?據目前而言,答案是否定的。這顯然不利于保護公民、法人和其他組織的權利?？梢?單一的違法原則是不能調整國家賠償責任的。故有學者認為應當對國家賠償法中違法原則中的“違法”作全面理解,既包括違背法律法規的明文規定,也包括違背法的目的,從而擴大國家賠償范圍,將濫用自由裁量權所造成的損害也列入國家賠償,以更好保護公民、法人及其他組織的合法權益,促進行政機關依法行政,完善我國法律責任體系。[7]
但也有學者認為過錯原則既為國家賠償責任的擴大提供了可能性,又可以避免違法原則的不可操作性,法院的決定過程和結果既不會增加財政負擔,又能滿足個別正義的需要,因而更合理。所以建議采取民法通則中有關過錯責任原則的辦法來最終確定國家賠償中的過錯原則。[8]
還有學者則認為依據國情,建立以違法與明顯不當責任原則為主,以結果責任為輔的歸責原則多元化的歸責體系將是我國發展趨勢。[9]筆者比較贊同此種觀點。
2.2關于賠償范圍
賠償范圍,解決的是國家究竟對哪些損害承擔賠償責任,亦即受害人可以在多大的范圍內申請賠償的問題,直接體現著國家賠償法對公民、法人和其他組織合法權益保護范圍的大小和程度。國家賠償的范圍,如果從國家職能的角度進行劃分,可以分為行政賠償、司法賠償和立法賠償三大塊。由于大多數國家堅持國家主權豁免的原則,規定立法機關不承擔賠償責任,所以賠償法沒有將立法賠償列為國家賠償的范圍,而只將行政賠償和司法賠償劃入賠償范圍予以規定。[10]對此,國家賠償法在行政賠償和刑事賠償中有專節規定。
2.2.1我國國家賠償法在賠償范圍上存在的主要問題
(一)從職權范圍看賠償范圍
總的來說,我國國家賠償的范圍較狹窄,表現在:
行政賠償方面:我國國家賠償法對行政賠償的范圍只規定了九個方面,而行政機關的具體行政行為涉及到行政執法的各方面,顯然遠遠不止這九方面。同時,盡管政府制定規范性文件是抽象行政行為,但這些規范性文件一旦付諸實施,就可能以不同方式和途徑轉化為具體行政行為,如果這些政府制定的規范性文件(尤其是部門文件)因部門利益而具有違法的內容,它們就可能改變行政相對方的權利和義務,給行政相對人造成實際損害。因此,筆者認為確定國家對抽象行政行為的賠償是十分必要的,以防止“法律(國家)權力部門化”。
行政賠償法論文范文3
論文關鍵詞 礦難 國家賠償責任 歸責原則
一、礦難事故中國家賠償責任的成立
（一）礦難中國家賠償的歸責依據
國家賠償的歸責原則，是指在法律上確定國家賠償責任所依據的某種標準，國家只對符合此種標準的行為承擔賠償責任?！秶屹r償法》第二條明確規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！庇纱宋覀兛梢钥闯?，我國的國家賠償法采取以違法歸責原則為主的多元歸責原則。違法歸責原則是指國家機關及國家機關工作人員執行職務違反法律侵犯公民、法人合法權益造成損害的，國家承擔賠償責任。故而，在礦難中的國家賠償責任認定中，認定行政行為的違法性就顯得尤為重要。
行政行為的違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。積極的作為違法指侵權主體以積極的作為方式表現出來的違法情形；消極的不作為違法是指侵權主體拒絕履行或拖延履行期承擔的職務和義務的違法情形。具體到礦難事故中，則分別表現為非法許可亦即行政許可審查違法和監管不作為。
（二）礦難中國家賠償的成立
對于礦難中國家賠償責任的成立，應該著重考察其構成要件。國家賠償責任的構成要件，是指國家承擔賠償責任所應具備的前提條件。按照《國家賠償法》第二條的規定，我們可以認為，國家賠償責任的構成要件包括侵權行為主體、執行職務的行為、損害事實和因果關系四個方面。國家行政主體的存在和損害后果的產生已經是本文的預設，在此不予論述，我們著重討論執行職務的行為和因果關系。
因為非法許可和監管不作為兩種責任分別屬于作為和不作為違法，性質不盡相同，有必要分別討論。我們先來看非法許可的國家賠償責任的認定。
所謂國家賠償責任中的行為要件是指，國家承擔責任所必須具備的行為條件，換言之，就是國家對于侵權主體實施的何種行為承擔賠償責任。實際上包含了這樣的兩項內容：第一，國家只對侵權主體實施的執行職務的行為承擔賠償責任，即致害行為必須是與執行職務有關的行為；第二，國家對于違法執行職務的行為承擔責任。
回到本文所討論的礦難事故中，行政許可機關對于礦產企業的許可屬于一種行政許可行為，亦即在法律規范一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，經依法審查，通過頒發許可證或者執照等形式，依法作出準予或者不準予特定的行政相對人從事特定活動的行政行為。而對于礦產的許可，是一種特別許可，是一種排他性許可，并且關涉到其他利害關系人的重大利益，也有關于國家和社會的利益，在這種情況下，許可機關的許可就應更加慎重。必要時應該通過聽證程序來確定是否準許。而據筆者的了解，基本上發生礦難事故的礦產企業在得到許可時都沒有進行過聽證，這嚴重影響了公民的知情權和程序性權利。也正是這種許可機關失去的民眾監督的權力使得悲劇一次次上演。
在民法理論上，因果關系是客觀事物的前因后果的關聯性。但是國家侵權行為與一般民事侵權行為是有一定區別的。它具有非法性、濫用或超越裁量權性、強制性等特點，凡違背對特定人所承擔的法律義務即視為侵權行為。因此國家賠償中的因果關系，實質上是國家機關與受害人之間的權利義務關系。只要國家機關違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其受到損害，且權利人無法通過其他途徑受到補償的，我們就認為存在著因果關系。
在礦難事故的非法許可中，行政許可機關負有實質性審查的義務。其對于申請的礦產機關需要實質性地審查其生產能力、安全保障措施以保證其能達到國家對于安全生產的要求。但是在礦難事故發生的眾多企業中，大多都不具備這種安全生產條件，但大多也獲得了許可。以此可以認為非法許可與損害結果之間存在著因果關系。
對于監管不作為導致礦難事故的行政賠償有所不同。監管不作為，是指許可機關、監督機關在企業取得行政許可之后，沒有盡到后期的監督檢查管理義務。顯然這種義務是法律所要求的。這些機關沒有履行法律所要求的義務，其對于行政作為義務的違反使得其成為行政責任的主體。
隨著行政職權的擴大，現實中因不作為的行政違法情況越來越多，給相對人造成相當大的損害。此時，由不作為主體通過承擔賠償責任來對相對人負責，這樣既可以促使政府更好地為社會服務、為人民服務，又能更充分更切實地保障人民的合法權益。同時以責任為砝碼，使兩者在法律面前保持平等的地位，這是法治進步的一大表現。因此筆者建議，在行政立法中應更加重視不作為行政賠償責任的問題。
二、國家賠償責任的承擔
國家賠償責任即便能夠成立，國家也不一定就會承擔國家賠償責任。另外，國家承擔責任，也不代表其他主體就免去了責任的承擔。對于國家不承擔賠償責任的情形，學理上多借鑒民法的有關理論。主要包括第三人過錯、損益相抵和不可抗力。
（一）第三人過錯對國家賠償責任承擔的影響
因第三人過錯導致損害發生的，法律上的侵權行為的主體是第三人，而不是行政機關及其工作人員，更不是國家。如果損害的發生，第三人有過錯，行政機關及其工作人員也有過錯的，則應當根據違法行為對損害發生所起的作用的大小暨原因力的大小，確定國家賠償責任。行政機關的非法許可和監管不作為只是導致礦難事故的誘因，企業的違法違規行為往往才是導致礦難的直接原因，故而企業也應承擔賠償責任。
在論證國家賠償責任與企業賠償責任可以構成共同侵權后，接下來要解決的問題是它們之間是否構成連帶責任。我們分析《國家賠償法》的性質，實際上是一種關于國家機關這樣一種特殊侵權主體的特別規定，相對于一般的侵權法來說是特別法。那么在特別法沒有做出特別規定的時候，應該可以適用一般法的規定。根據《侵權責任法》第8條：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！睂W理上，將共同侵權的要件概括為主體的復數性，主觀的統一性，損害的同一性和責任的連帶性。通說認為這里的主觀同一性，不止統一于共同的故意，也統一于共同的過失。在礦難事故中，無論是行政主體還是企業，都是出于過失，沒有盡到應盡的義務，從而導致礦難事故發生。在這種情況下，可以認為兩者的共同過失足以構成共同侵權。故而，兩者應當承擔連帶責任。
（二）損益相抵對國家賠償責任承擔的影響
國家賠償是一種補救性法律責任，其目的是彌補受害人遭受的損害，恢復受害人遭受侵害之前的權利義務狀態，而不是增加受害人的收益，因此，受害人已經從其他途徑得到補償的，可以免除國家賠償責任。受害人從其他途徑獲得賠償的具體情況有兩種：一是保險。當國家行政機關對保險事故的發生有過錯時，受害人既可以從國家獲得賠償，也可以從保險公司獲得賠償。如果受害人已經從保險公司獲得了賠償，也就無權向國家請求賠償，由此即免除了國家行政賠償責任。但保險人在賠償受害人后，可以請求國家賠償因此而受到的損失。二是公費醫療。公費醫療是國家對于公職人員實行免費醫療的制度。公職人員因病就醫，國家為其承擔費用。因此，享受公費醫療的人受到行政侵權后，所花費的醫療費已經由國家支付，受害人不得就此再向國家請求行政賠償。但是，受害人就其因侵權行為所受的其他損失，仍可以提起賠償請求。
（三）不可抗力對國家賠償責任承擔的影響
如果礦難是由于不可抗力造成的，如地震等地質災害，那么無論如何也無法預見，更不可能避免，這當然然不可歸責于國家，國家賠償也就無從談起，不過國家出于人道主義考慮，可以給予適當的撫恤。但如果是礦場本身就存在安全隱患，生產條件達不到安全不標準，而行政機關又非法許可或者監管不作為，對此存在責任，不可抗力只是事故的誘引，那么國家仍應進行相應的賠償。
三、礦難事故中國家賠償責任的實現
由于國家和企業承擔的是連帶責任，有權求償的主體可以向行政機關或者企業主張全部的賠償，或者分別求償。我們在這里主要討論受害人向政府全部或部分求償的情況。同時，根據受害者是否死亡可以分為受害人直接求償和關系人求償。
（一）受害人直接求償
物質賠償方面，礦難主要侵犯的應該是生命健康權，縱觀我國的《國家賠償法》的相關規定，不難發現，對生命健康權的物質賠償范圍十分有限，主要是醫療費、誤工費等（且均有上限規定），然而事故給受傷礦工所造成的實際物質損害絕不僅限于此，對于受害者所遭受的其他物質損害，他們亦應有主張求償的權利。其原因也可歸結為《國家賠償法》是關于侵權責任法的一般法，當特別法沒有規定時，應適用一般法的相關規定。根據《侵權責任法》第16條：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。”這些費用都應該包括在賠償的范圍之內。
精神賠償方面，雖然在《國家賠償法》中對精神損害賠償的規定適用范圍很窄。但是同樣依據一般法與特別法的關系，依然可以根據一般法適用。但是，這種賠償應只限于對于企業的賠償請求。
（二）關系人求償
行政賠償法論文范文4
行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：
1.違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件？、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；2.對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；3.依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的；4.刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；5.違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。
（二）第十八條
行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：
1.違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；2.依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。
（三）第十九條
屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：
1.因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據？被羈押或者被判處刑罰的；2.依照刑法第十七條、第十八條規定不負刑事責任的人被羈押的；3.依照刑事訴訟法第十五條、第一百四十二條第二款規定不追究刑事責任的人被羈押的；4.行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員與行使職權無關的個人行為；5.因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的；6.法律規定的其他情形。
二、我國國家賠償制度存在的問題
（一）國家侵權損害賠償范圍過窄
1.法律規定的國家賠償損害事實范圍較窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害都排除在外。
2.在財產損害中，依照《國家賠償法》的規定，只有直接損失才給予賠償，對可得利益的損失不予賠償。 “對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”對于哪些屬于直接損失，哪些屬于間接損失，《國家賠償法》并未作明確規定，也無相關司法解釋予以界定。致使審判實踐中難以把握，賠償范圍不統一、同類案件裁判結果不一致。
3.法律規定的賠償范圍大部分是列舉式的，司法機關在處理賠償案件中，通常認為只有法律列舉的國家才承擔責任，沒有列舉的則不承擔責任。如：公有公共設施致人損害賠償問題，只能按照《民法通則》要求賠償，對受害人來說是不公平的，在司法實踐中會促使人們規避法律而按民事途徑解決糾紛。
（二）缺乏對抽象國家行為損害賠償的規定
《國家賠償法》沒有規定對抽象國家行為造成的損害給予賠償?！秶以V訟法》也未將其列入受案范圍，因此在司法實踐中很難對其進行賠償。但在實際生活中，抽象國家行為侵犯相對人權益的現象時有發生。如果把抽象國家行為排除在外，就可能出現國家機關規避法律，采用抽象國家行為實施違法行為侵犯相對人合法權益。
（三）缺乏對精神損害的賠償
《國家賠償法》對精神損害規定了賠禮道歉、恢復名譽、消除影響三種救濟方式，實踐中難以操作，對受害人來說只起到安慰作用，沒有實際意義。
最高人民法院公布的最新《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，拓寬了民事精神損害賠償的范圍，明確了賠償數額的確定辦法，為公正司法提供了法律依據。但國家立法卻沒有相應內容，公民在面對國家機關侵權時，對自己受到的精神損害無法請求賠償。
如：被媒體關注廣州“處女案”,縣公安局無任何理由對一個無辜少女進行威脅、毆打、非法拘禁，強迫其承認有行為，這對受害人來說，精神上受到的損害遠遠大于物質上的損害，而最終判決物質損害賠償金74.66元。
《國家賠償法》規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上一年度職工日平均工資計算），另外賠償誤工費、醫療費9135元，對受害人500萬元精神損害的賠償請求不予支持。該賠償金怎能彌補精神上的傷害？但法院依照《國家賠償法》的有關規定作出的判決并無不妥。本案中500萬巨額精神損害賠償請求的提出，把國家賠償中的精神損害賠償問題擺在了我國司法界的面前。
三、完善我國國家賠償制度的建設與思考
如何進一步完善《國家賠償法》，筆者認為，可以從以下幾個方面來考慮：
（一）把侵犯人身權、財產權擴大為侵犯公民合法權益，增加對人身自由權、生命健康權以外的權利受損的賠償《國家賠償法》第26條規定了侵犯公民人身自由的賠償標準，第27條規定了侵犯公民生命健康權的賠償標準，沒有規定人身自由權、生命健康權以外的其他權利的損害賠償問題。筆者認為，人身自由權、生命健康權以外的肖像權、隱私權、名譽權等應納入國家賠償的范圍之內。民法中規定了人格權中除人身自由權、生命健康權以外的婚姻自主權、肖像權、隱私權、名譽權等的民事賠償，相應地，在國家主體侵犯相對人合法權益時，受害人同樣有權取得國家賠償，應當對受害人給予充分的權利救濟。
（二）將財產損害中的間接損失納入國家損害賠償范圍直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法國家行為與損害后果之間有必然聯系，直接損失具有現實性、確定性，國家應予賠償。在某些侵權損害中，直接損失很輕微，但間接損失相對較重。比如對一些經濟組織來說，違法的查封、扣押足以使一個企業一蹶不振，在這種情況下賠償間接損失尤為重要。論文格式德國的賠償范圍包括：積極財產損失、消極財產損失、非財產損失及精神損害賠償。這一點我們可以借鑒。
目前大多數國家對于間接損失是給予有條件的賠償，由于很多財產的間接損失難以精確計算，間接損失的全額賠償是根本不可能的。筆者認為應當賠償不可避免的間接損失。
（三）將抽象國家行為的損害納入國家賠償范圍抽象國家行為是指國家機關制定和頒布具有普遍性行為規范的行為?！秶以V訟法》和《國家賠償法》將抽象國家行為侵害相對人合法權益的情形排除在國家賠償范圍之外。實際上，抽象國家行為侵犯相對人合法權益的現象十分普遍例如春運期間火車票價上浮導致人們受到的損害。筆者認為，對抽象國家行為造成的損害能否給予賠償，應從以下幾方面加以判斷：首先，該抽象國家行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象國家行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。
（四）設立精神損害賠償制度
精神損害是指不法侵害他人的名譽、姓名、肖像、榮譽、身體、健康、生命等人身權利，給權利人的人格、精神、尊嚴等造成的非財產上的損害?！秶屹r償法》對精神損害賠償予以否認，致使現行法律有失對法律主體的人文關懷，有悖于社會正義的發展要求。因此有必要建立國家精神損害賠償制度，在一定程度上撫慰受害人的精神與心靈，最大限度地減少受害人的痛苦。國家對于精神損害予以賠償，已經成為許多國家賠償制度的通例。如德國的《國家賠償法》專門對非財產的損害賠償給予規定，但傾向于減輕對于精神等人身損害的賠償責任。在我國民事領域中，精神損害賠償制度已被正式確立起來，在國家賠償制度中，也應確立對受害人精神損害的賠償制度，使法律規定具有一致性，從而維護法律內容的統一與完整。同時應從以下兩方面對這一制度加以完善：一方面，合理確定精神損害的賠償標準。國家精神損害賠償額的確定標準，應當與民事精神損害賠償額的確定標準相一致，即應當結合侵權人的過錯程度、侵權行為所造成的損害后果、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節、受害人所在地的平均生活水平等因素綜合確定。在民事賠償領域，請求精神損害賠償的范圍已從民法通則規定的公民肖像權、名譽權和榮譽權，擴展到生命健康權、人格尊嚴權和隱私權等方面，而且提出的索賠數額越來越高，從幾千元到數百萬元不等。民事賠償領域的這種做法，對于國家賠償制度的進一步完善具有重要的借鑒意義。另一方面，筆者認為，與民事精神損害賠償有所不同的是，國家精神損害賠償可以適當增設一些懲罰性的賠償規定，因為國家機關及其工作人員侵權，其危害性更大，社會影響更惡劣。精神損害賠償在性質上是輔的，而非主導性，目的在于撫慰受害人的精神與心靈，最大限度地減少受害人的痛苦。精神損害賠償應堅持撫慰為主、補償為輔的原則，同時可以采取消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等方式。法官應根據案情來自由裁量，在一個最高額之下，綜合考慮案件的相關因素，最后確定一個適當的賠償數額。避免受害人以精神損害為由，以營利為目的漫天要價。
（五）將公有公共設施的致害行為納入國家賠償范圍公有公共設施指國家設置并由政府進行管理的供公共目的使用的有體物，包括公共橋梁、道路、公園、水道、隧道等設施。政府的社會職能逐漸擴大，公共設施與日俱增，因公共設施設置或管理瑕疵而遭受損害的事件越來越多。將公有設施致害納入國家賠償范圍，可在功能上引導社會公用事業的發展，體現公共負擔平等的原則和“有權利必有救濟，有損害即應賠償”的法治精神，同時也有利于促使國家國家機關增強責任心。
（六）提高國家賠償標準，保證國家賠償費用
1.提高賠償的整體費用
國家賠償標準各國有所不同，主要有：第一懲戒性原則，指不僅要賠償受害方蒙受的所有損失，還要為自己的侵權行為支付懲罰性的費用。第二補償性原則，指國家侵權方要賠償受害方的實際損失，使受害方的權益恢復到侵害前的狀態。第三撫慰性原則，即國家侵權方僅對受害方作象征性的撫慰。我國國家賠償采用的是撫慰性原則，體現了國家賠償制度初創和過渡期的特征。筆者認為，隨著社會經濟的發展，人民生活水平的提高，可以根據補償性原則，對特定損害增加賠償金；同時依據受害人的實際收入情況來確定賠償金額2.落實國家賠償費用。一方面通過建立國家賠償基金來保障受害人的權益；另一方面鼓勵賠償機關，特別是高風險賠償機關投保。若發生侵權損害案件，受害人可以直接找保險公司索賠。美國就采用了這種方式。
結語
行政賠償法論文范文5
內容提要：我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章以為這一規定原則，應當予以細化。文章以為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的正當權益的保護，不動產登記機關的賠償責任回責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列進。
編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。
我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。
然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定?！蔽覈餀喾ㄓ?007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。
一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任
不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。
筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！眹屹r償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟?！秶屹r償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。
二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則
我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一
步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！备鶕藯l規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。
賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任?！薄渡钲诮洕貐^房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出?！薄墩憬〕鞘蟹课莓a權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。
筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務?！蔽覈恍┎课幷?、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任?！庇秩纭督魇⊥恋氐怯涋k法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。
三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形
我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：
1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。
2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、
*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。
3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。
4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。
此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）
注釋：
該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償?！?/p>
該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任?！?/p>
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行政賠償法論文范文6
論文摘要:行政法自近代產生以來歷經現代到當代,從四個方面發生了巨大變化:一是行政法的觀念從權力轉向福利;二是行政法的基本原則由形式法治走向實質法治;三是行政法的內容體現出多元化與民主化的趨勢;四是行政法的形式呈成文化和法典化發展。
作為近代民主政治的產物,行政法迄今已經歷了200多年的歲月變遷。這期間,世界經濟、政治、文化等各方面都已發生了巨大的變化和長足的發展。以敏銳反映現實生活見長的行政法,同樣有著自身的發展變化和演化軌跡,對此進行深入的梳理和剖析,無疑將有益于我們更加深刻地理解和把握現當代行政法的精神實質以及它所體現的鮮明時代特征。
一 行政法的理念:從權力到福利
17世紀中葉隨著資產階級革命在世界范圍內取得勝利,各國體制陸續建立,近代意義的行政法得以產生和發展?？偟膩碚f,這一時期的行政法理念集中于“權力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認為,政府的目的是充當警察和衛士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務在于“(1)保護國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內維持正義,安定秩序,使富人財產不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業?！雹诠残姓痪窒抻趪?、外交、警察、稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽為“行政法母國”的法國,19世紀70年代以前,行政法都是以“公共權力學說”為其基本理念。
這種行政法理念是適應當時社會的經濟發展狀況的。在18、19世紀的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產關系,完成了從“身份”到“契約”的轉變。人們篤信自由競爭、自動調節、自由放任的經濟原則,要求經濟完全按照市場自身的規律自由發展,反對國家以任何形式干預經濟。正如古典政治經濟學始祖亞當·斯密所言,在市場的自發秩序下,政府不應過多地干預經濟,而應當由市場這只看不見的手指引著去實現公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔當起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權利(私有財產權)和自由(契約自由)。
然而,自由放任的市場經濟在19世紀末20世紀初進入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經濟危機、通貨膨脹、失業等,暴露出資本主義生產社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經濟學主張通過國家干預這只“看得見的手”對社會經濟進行綜合性、經常性的調節。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預經濟的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛生、交通、公共事業等方面的活動。在這些活動中,典型的“權力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統的“公共權力”標準被拋棄,而代之以“公務”觀念。根據新的標準,凡是行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務活動,適用行政法。
戰后的資本主義國家,隨著經濟的恢復和高速發展,政府不僅要面對繼續存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經濟發展密切相關的新問題,行政職能因而進一步得到強化。社會生活中,行政權的作用已經是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務功能得到了極大的發揮。面對這些新的發展,即使習慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學者也不得不承認:“越來越多的服務性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養的兒童、醫療服務等都放在行政程序的監護之下。人們對環境保護事務越來越關注,這已導致了具有更大權力的新機關的誕生。傳統的管理領域與正在不斷擴大的社會福利和環境領域相比,可謂小巫見大巫了?！雹艿拇_如此,現當代行政法已普遍注重構建“實質的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應為給付的主體,而予人民充分的照顧?！雹輭汛蠼洕鷮嵙?增進社會福利,全面提高人民的物質和精神文化生活,正是現當代各國行政法共同的價值追求。
二 行政法的基本原則:從形式法治到實質法治
根據古典自然法學家的 設計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執行代表民意的立法機關的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規定力求細密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當時是屢見不鮮的。幾乎每項有關治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復加的最小限度,在當時被認為是我們這個體制的基本原則。換言之,當一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配?！雹?/p>
隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀二三十年代,這種狀況發生了改變。資產階級法學家開始意識到:“由于當代復雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關。為了有效管理經濟,三權分立的傳統必須放棄”⑦。昔日“議會主導”因而開始向“行政主導”轉換,行政一改過去消極被動局面,不斷強化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質的法治內涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機關制定、公布的規章、命令都可作為行政的依據,甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統的民主、法治思想和分權理論,立法和理論上出現了法律保留原則⑧。(2)法律規定富有彈性,不必力求細密,授予行政以廣泛的自由裁量權,使其能充分地發揮行政的效能。
積極的、實質的依法行政原則賦予了行政機關極大的自由裁量權。在對社會進行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權益的極大隱患,因此它必須受到嚴格的監督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補了合法性原則的不足,為監督行政自由裁量權提供了理論上的依據,而且它本身也已成為當代“行政法治”的重要組成部分。
三 行政法的內容:多元化和民主化
現代行政法在內容上緊隨時代脈搏,體現出多元化和民主化的趨勢。具體表現在:
1.政務民主和政務公開
傳統的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現代行政法的發展,行政權力擴大,人們對議會逐漸失去信任,轉而要求直接民主、直接參政,因而,現代行政法日益體現出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關系。各國行政程序法尤其是它所設立的聽證制度正是體現著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機會。行政程序法的主要內容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權利。其中大量內容體現政務民主之精神。政務民主的一個重要條件就是政務公開,這不僅僅是為了監督行政而增加透明度,也是為了使行政機關更好地為公眾服務。政務公開的主要內容包括四個方面:一是行政依據公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。
2.行政行為多元化
除了傳統的行政行為形式如行政處罰、行政強制措施外,現代行政法在行政行為的表現形式上呈現出多元化的趨勢。
以行政指導為例,行政指導起初主要是一種行政行為現象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現對相對人意志的尊重等特征,順應現代行政法的發展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴大而引起學術界的重視,并受到立法者的關注。
行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點而在現當代得到廣泛應用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應了現代社會政府職能擴張、國家對經濟活動進行干預的客觀需要。采用行政合同的方式管理經濟,既能夠實現國家公共行政目的,又不致破壞經濟活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎。
3.多渠道救濟和多形式監督
在行政權的行使逐漸從權力走向福利的過程中,與行政權的行使關系最為密切的是人們既要求行政機關提供積極、有效的服務和良好的福利,又要求對行政權力擴大進行有效的監督,以及對行政權力侵犯公民權利實施完備的法律救濟。從行政法產生之初直到今日,對行政行為的事后救濟都是行政法上一項非常重要的內容。但戰后以來,這種事后救濟制度更有了新的發展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟機制。
(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強化,社會經濟、科技的進一步發展,行政糾紛日益具有復雜性和專業性,由專業性行政機構以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發揮行政機關內部機構處理行政案件的優勢。即使是在嚴格實行三權分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權的最終的控制和監督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權和救濟的給予權交給行政機關?！氨M管有三權分立的迂腐教條,向行政機關授予審判權卻一直沒有中斷過。復雜的現代社會需要行政機關具有司法職權,使這種授權不可避免?！雹?/p>
(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔任何責任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責論失去了政治和理論依據。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現了過錯官員責任制度。
此后,為了使公民的合法權益得到全面的救濟,基于國家責任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀20年代,行政賠償責任得到迅速發展。
(3)行政補償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權利缺損,因而也需要給予救濟,這即是現代民主制國家所普遍實行的行政補償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補償制度的產生是國家責任的一次重大進步,有利于人民獲得較完全的救濟。
(4)申訴專員對行政失當的救濟。行政違法行為與行政失當行為是兩種性質不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟途徑和手段亦應有所不同。但是,由于傳統的行政救濟主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當行為不適合傳統的司法救濟途徑則是不爭的事實。隨著行政權力擴大,行政失當行為侵犯公民權益的情況越來越多,出現越來越多的對行政失當的投訴,加 強對行政失當行為進行監控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創獨立的調查官員調查市民對行政失當所作投訴的制度。這一制度于“二戰”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內容雖有不同,但其共同的特點在于申訴專員獨立于行政機關,主要針對行政失當行為實施救濟。
四 行政法的形式:成文化
在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發展進入壟斷時期以來,隨著行政權的不斷擴大,判例已愈來愈不能適應這種變化,各國開始傾向以成文法來規范行政權的行使?！岸稹币院笳{整政府與公民關系的各種行政規范性文件更是層出不窮,呈現出法典化態勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。
1.加緊行政程序立法
對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀末,但將其作為行政法的核心內容加以立法則是在戰后。1946年美國制定《聯邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產生相當大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標準草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運動方興未艾。
2.規范行政裁決制度
1958年,英國制定《行政裁判所與調查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟制度。美國則早在1946年《聯邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機關或者其上級行政機關受理不服請求的制度。如法國的行政救濟制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規范了行政申訴制度。融兩大法系特點于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。
3.行政訴訟和司法審查制度的成文化
可以說以保護公民權益、監督行政機關依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰后以來,西方各主要國家都積極總結經驗,以成文法規范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規則,也是行政訴訟的程序規則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。
4.行政賠償立法的法典化
行政賠償責任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰后。1946年美國頒布《聯邦侵權求償法》,率先拋棄了普通法傳統的豁免原則。1947年,英國頒布《王權訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認國家賠償責任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯邦、官署委員會及公務員責任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。
