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憲法訴訟制度范文1
針對在司法實踐中存在的一些模糊認識,《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干意見》第107條對民事訴訟法第97條第三款做了明確化,即
(1)需要立即停止侵害、排除妨礙的;
(2)需要立即制止某項行為的;
(3)需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的;
(4)追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。
并且該解釋第106條規定人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。其后最高人民法院又了在經濟審判中嚴格執行民事訴訟法的若干規定第16條規定先予執行的裁定,必須經當事人書面申請,開庭審理后方可作出。
我國《民事訴訟法》第97條規定,人民法院對下列案件,根據當事人的申請,可以裁定先予執行:
(一)追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;
(二)追索勞動報酬的;
(三)因情況緊急需要先予執行的。
第98條對先予執行應符合的條件做了規定:
(一)當事人之間權利義務關系明確,不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的;
憲法訴訟制度范文2
[關鍵詞] 訴訟時效期間 缺陷 立法完善
訴訟時效制度的目的在于穩定法律秩序、促進經濟流轉正常運行、敦促權利人及時行使權利。我國訴訟時效制度存在的問題頗多。法律對于訴訟時效的規定過于簡單,不明確,可操作性不強,其中,普通訴訟時效期間太短、普通訴訟時效期間的起算不明確是比較突出的問題。司法實務部門理解不一,適用起來五花八門,司法效果與制度目的背道而馳的情況時有發生。研究和解決存在的問題具有現實意義。
一、普通訴訟時效期間太短,是我國訴訟時效制度的最大缺陷
(一)缺陷分析
從訴訟時效期間的發展歷史來看,羅馬帝國的晚期規定的消滅時效為30年,早期的德、法、奧地利效仿羅馬法,亦規定30年,隨著經濟的發展,訴訟時效期間有縮短的趨勢,晚期的瑞士、意大利民法規定的訴訟時效為10年,德國2002年的債法由30年普通訴訟時效改為3年。現在,法國民法典規定的普通訴訟時效期間為30年;瑞士、意大利民法規定的普通訴訟時效期間為10年;日本民法典規定普通訴訟時效期間債權為10年,非債權的財產權為20年。我國民法規定的普通訴訟時效期間為2年,比上述國家的規定均要短,不符合世界訴訟時效立法的現狀。
我國《民法通則》規定2年的普通訴訟時效期間是照搬前蘇聯的立法,屬計劃經濟的產物,是社會主義建設過程中存在的浮夸、不切實際在立法上的表現。我國2年的普通訴訟時效期間的規定,與我國的經濟發展水平、民事流轉速度不相適應,從而導致諸多問題,具體表現在如下:
1.不利于維護債權人利益,浪費了大量的司法資源。大多民事案件都有訴訟時效之爭,是否超過訴訟時效,往往成為決定案件勝負的決定因素。許多權利人在訴至法院之時,就超過2年的普通訴訟時效期間。債務人因訴訟時效的抗辯而“依法”逃避自己應履行的義務的案件經常發生。
2.有損社會誠信和社會和諧。“欠債還錢,殺人償命”是中國人傳統的價值觀。超過2年訴訟時效期間的債權,不受法律保護,普通民眾是接受不了的。許多民眾不知道2年訴訟時效期間的規定,即使了解該法律規定,基于中國人信奉“溫情”“面子”的觀念,不一定會在2年夠短時間內,采用重新確認債務、催討等手段中斷訴訟時效或訴至法院,債權人基于法律規定不得不訴,有損社會和諧。少數債權人在法律范圍無法實現債權的情況下,常常訴諸私力救濟,造成社會混亂。
3.易被惡意利用,侵吞他人財產。債權訴訟時效超過,即喪失勝訴權,盡管實體債權沒有喪失,但債務人往往不再履行債務,債務人就“合法”地侵吞了他人資產,特別是國有企業、國有金融機構的資產,損害了國家、集體、他人利益。我國銀行不良貸款數額驚人、居高不下,催收工作受到銀行高度重視,而對于催收工作人員而言,如何保全訴訟時效,又是催收工作中最重要部分。由于我國訴訟時效制度的不完善和不合理,實務中理解和適用又不統一,催收工作人員往往無所適從,盡其全力也難免有漏網之魚,致使國有資產流失。
訴訟時效制度設立之目的在于促進經濟流轉、催促債權人及時行使權利,然而,由于時效期間太短,實際起到的作用是增加債權人保全訴訟時效的成本,浪費司法資源,損害債權人利益,甚至成全不誠信的逃債以及借此侵吞國有資產。
(二)制訂司法解釋,以誠實信用為原則,賦予法官自由裁量權,解決當前現實問題
為了解決普通訴訟時效期間規定太短的問題,最高人民法院頒布了多個司法解釋,其中比較典型的有法復(1997)4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應當受法律保護問題的批復》和法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》。法復(1997)4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應當受法律保護問題的批復》規定:“根據《中華人民共和國民法通則》第九十條規定的精神,對超過訴訟時效期間,當事人雙方就原債務達成還款協議的,應當依法予以保護。”法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》規定:“根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第90條規定的精神,對于超過訴訟時效期間,信用社向借款人發出催收到期貨款通知單,債務人在該通知單上簽字或者蓋章的,應當視為對原債務的重新確認,該債權債務關系應受法律保護?！边@兩個司法解釋體現最高人民法院依誠實信用原則對訴訟時效期間屆滿后的債權進行保護。類似的審判指導意見還有:《最高人民法院經濟審判庭關于廣西第四地質隊、吳進福訴廣西玉林地區飲食服務公司、玉林地區商業局購銷麻袋合同貨款糾紛一案是否超過訴訟時效問題的復函》,即批復因客觀原因不能主張權利可以延長訴訟時效;銀廣夏證券民事賠償案延長3個月時效等。
前述司法解釋及批復是最高院針對個案作出的,普遍適用的效力差,同時,適用的條件較苛刻,實踐中難以達到,如法復(1999)4號批復和法釋(1999)7號批復,由于超過訴訟時效的債務不具有法律強制力,理性的債務人,特別是惡意討債者,一般是不會確認已過訴訟時效的債務或達成新的還款協議來約束自己。故對于修正訴訟時效期間過短的作用有限。筆者認為最高人民法院應就延長訴訟時效期間出臺一個系統、全面的司法解釋,將誠實信用原則確定為延長訴訟時效期間的基本原則,同時賦予法官自由裁量權,以擴張訴訟時效延長制度的適用。
我國《民法通則》第137條對訴訟時效延長制度作了規定:“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是,從權利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間?！逼渲械摹坝刑厥馇闆r的,人民法院可以延長訴訟時效期間”的規定,賦予了法院延長訴訟時效的權力,也是最高人民法院制定司法解釋的依據。何謂“特殊情況”呢?至少要包括如下情況:(1)惡意利用訴訟時效制度逃避債務的;(2)基于特殊親情關系成立的債權債務;(3)不計利息的民間借貸;(4)利用訴訟時效制度侵吞國有資產等。
(三)完善立法,確定訴訟時效期間為五年
通過制定司法解釋來修正時效過短的缺陷,實為權宜之計,因為賦予法官較大自由裁量權,這將要承受法官的道德風險,也使法律預期程度降低。通過立法,修改普通訴訟時效的期間,才是根本之道。
普通訴訟時效的期間具體規定多長為宜?需要綜合考察如下因素:(1)我國傳統的商業習慣和道德價值觀,相對于其他資本主義國家,我國債權人對債務人要寬容;(2)我國的經濟發展程度,我國尚屬于發展中國家,經濟發展程度比德、法、意、日等國都要低;(3)民事流轉速度,其與經濟發展程度、經濟增長速度成正比;(4)立法的前瞻性,法律是調整制定之后的法律關系,因此需用發展的眼光看問題;(5)借鑒外國立法例,進行國家間的橫向比較。然而,這并不是一個可以量化計算的問題。梁慧星先生主持編制的《中國民法典(草案建議稿)》第197條規定:“普通訴訟時效期間為三年”。筆者認為三年似還嫌過短,在綜合考慮前述因素,結合筆者經辦的大量實際案例,建議我國未來的民法典規定普通訴訟時效為五年,更顯合適。
二、訴訟時效的起算規定不明確,是我國訴訟時效制度的又一缺陷
(一)缺陷分析
訴訟時效的起算,即訴訟時效開始計算的時間。我國《民法通則》第137條規定:“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時計算”(我們可稱之為“侵害說”)。除這一極其原則性的規定外,我國法律關于訴訟時效期間的起算另無具體的規定。其缺陷主要表現在四個方面:
第一,只有原則性規定,沒有特殊性規定,致使法律適用爭議頗大、標準不統一。
第二,訴訟時效制度適用于債權,債權包括合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債四類,在無因管理之債中,不存在“侵害”問題,以“侵害說”為原則不能涵蓋所有的債權類型。
第三,在一些情況下,債權人只知道自己的權利被侵害,但不知道侵害人是誰,則無法行使權利,顯然以“權利人知道權利被侵害”作為時效的起算點是不合理的。
第四,“知道”與“應當知道”是主觀的,在有些情況下義務人難以舉證證明,法官在認定時,隨意性也較大。
(二)制訂司法解釋,解決現實問題
在《民法典》出臺之前,最高人民法院借助司法解釋解決實務中急待解決的法律適用問題,無疑是務實之做法?？偨Y實踐經驗,建議最高院司法解釋可對以下特殊情況的訴訟時效起算問題作出規定,以統一適用。
1.分期履行合同的時效起算點。對此問題,存在三種不同的觀點。觀點一認為分期履行的合同,訴訟時效期間從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起計算。觀點二認為分期履行的合同,訴訟時效期間從每一筆債務履行期限屆滿之次日起計算。觀點三認為,分期履行的合同,分期履行的債務具有獨立性的,訴訟時效期間從每一筆債務履行期限屆滿之日起計算。觀點一是合理的,因為基于同一合同所約定的債務具有整體性、分別起算會割裂合同的整體性、損害債權人利益,分期履行合同的訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日開始計算。
2.未定履行期限的合同的時效起算點。對此問題,存在兩種不同的主張,一種主張認為應從請求權發生時(即債權成立時)開始計算;另一種主張認為應從債權人向債務人明確的債務履行期屆滿時開始計算或是債務人明確向債權人表示拒絕履行債務之時開始起算。第二種觀點較為合理,因為在未定履行期限的債權中,期限未確定或債務人未確定表示不履行債務,則應屬履行期未屆滿的情形,不存在權利被侵害的問題?！稄V東省高級人民法院關于民商事審判適用訴訟時效制度若干問題的指導意見》第三條的規定可資司法解釋借鑒,即:“債務沒有約定履行期限的,訴訟時效的起算根據以下情形確定:(1)債權人要求債務人履行債務,并向債務人明確債務履行期限的,訴訟時效從債權人確定的履行期限屆滿之日起計算;(2)債權人要求債務人履行債務,債務人明確表示拒絕履行的,訴訟時效從債務人表示拒絕履行之日起計算;(3)債務人向債權人出具了履行債務計劃,債權人沒有異議的,訴訟時效從履行計劃載明的最后履行期屆滿之日起計算。”
3.滾動支付的合同的訴訟時效起算點。當事人約定結算后給付款項的,訴訟時效期間從結算之日起計算;當事人未約定結算后給付款項的,訴訟時效期間從約定的最后履行期限屆滿之日起計算。
4.合同解除所生損害賠償請求權的訴訟時效起算點。合同解除有三種情況,因此也應分情況分別規定:(1)約定解除合同的,當事人約定損害賠償金給付期限的,訴訟時效期間自約定給付損害賠償金的期限屆滿之日起計算;約定了損害賠償金但未約定損害賠償金給付期限的,按照未定履行期限的債務處理。(2)因一方當事人違約而解除合同,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道違約行為發生之日起計算;(3)因不可抗力解除合同,因一方當事人過錯而產生的損害賠償請求權,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道違約行為發生之日起計算。
5.合同無效所生返還財產、賠償損失的請求權,訴訟時效期間從合同被確認無效之日起計算。
6.合同被撤銷產生的返還財產、賠償損失請求權,訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。
7.持續權行為損害賠償請求權,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道侵權行為發生和侵權人之日起計算。侵權行為持續的,訴訟時效期間從侵權行為實施終了之日起重新計算。
8.返還不當得利請求權,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道不當得利事實及不當得利人之日起計算。
9.無因管理中,請求給付必要管理費用的請求權,訴訟時效期間從無因管理行為終了并且管理人知道或者應當知道受益人之日起計算。
10.生效法院裁判文書或仲裁裁決作出后方知道侵害事實及侵害人,訴訟時效期間的起算。人民法院裁判文書或仲裁裁決作出后才知道侵害事實、侵害人的,對侵害人主張權利的訴訟時效期間,從人民法院裁判文書或者仲裁裁決生效之日起計算。
(三)完善立法,以“可行使說”代替“侵害說”
對于普通訴訟時效起算原則規定的修改,不是司法解釋能做到的,需在未來的《民法典》中加以規定。根據時效制度的本旨,應以權利人可以行使而怠于行使請求權以致逾越時效期間的,權利人才應承擔法律后果。為了修正前文提及的“侵害說”原則存在的缺陷,借鑒國外立法例,將之修改為“普通訴訟時效期間從權利人能夠行使權利之時起開始計算”(可稱為“可行使說”)。用“可行使說”代替“侵害說”的優點是:第一,“可行使說”能涵蓋債權的所有類型,修正“侵害說”不能涵蓋無因管理之債的缺點。第二,“可行使說”對于只知道權利被侵害而不知道侵害人是誰的情況更具有合理性,只有在請求權已成立、被請求權人確定、請求權的內容明確的情況下,權利方可行使,這就修正了“侵害說”在知道權利被侵害而不知道被侵害人是誰的情況下起算訴訟時效的不合理性。第三,“可行使說”是客觀標準,“侵害說”是主客觀兼顧的折衷標準,其中的“權利被侵害”是客觀事實,“知道或應當知道”是主觀條件。采用純粹的客觀標準替代主客觀兼顧的標準,可克服對“知道或應當知道”這一主觀認知使義務人舉證艱難、法官難于查清并且認定的隨意性較大的缺陷。
當然,“可行使說”在權利可行使而權利人不知道的情況下,時效也開始起算,這對權利人是不公平的,因此,“可行使說”要和較長訴訟時效期間制度一起適用,才能做到利益平衡,實現制度價值。只有“可行使說”和較長時效制度并用,才既注重了維護權利人的權利,也追求了訴訟時效制度促使權利人履行權利、對“權利上的睡眠者”不給予司法保護的制度目的。
筆者也注意到對沒定履行期限的債權,如公民之間的借貸未約定還款日期的債權,適用“可行使說”就不具有合理性,我們可以在“可行使說”的原則規定之后加上“法律另有規定的除外”,然后對特殊情況作出特別規定。
因為原則的高度概括性,無論是采“侵害說”還是“可行使說”抑或其他原則,都無法讓實務中所有的情況都得出確切而無爭議的時效起算點。而法律必須有確定性,所以,對某些運用原則得不出確切時效起算點或可能得出不同的時效起算點的情況,比如前述的十種特殊情況,應在不違背原則的情況下,采解釋性立法,予以明確規定。
參考文獻:
[1]梁慧星.民法總論.法律出版社,2001.237-238.
[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由.法律出版社,2004.254.
憲法訴訟制度范文3
一、美國憲法中的檢察制度
憲法是一切法律和執法行為的基準，美國的憲法以根本法的形式明確了國家與個人的關系，規定了政府的權限及犯罪人、嫌疑人的訴訟權利，這使得美國的刑事訴訟制度能夠在憲法的指導下得以構建和發展。盡管用以保障被告訴訟權利的權利法案曾經只是一些抽象的條款，但卻對美國刑事訴訟程序產生了巨大影響。抽象的憲法條款經過美國聯邦及州法院的法官們在實踐中的解釋和運用，創設了眾多的刑事訴訟規則，并使得這些規則在現實中更為具體和細致地得到了落實。所以，代表國家行使追訴權的檢察機關，能夠依照這些已經漸趨成熟的刑事訴訟規則很好地規制檢控方的行為，也使得辯護方能夠更為有效地維護其合法權益。
二、美國憲法中的檢察權能
所謂憲法中的“權能”，是指通過憲法，把原來統一的國家權力按照性質劃分為幾個子權力系統，并按照特定的價值預期為每個子系統設定量身定做的權力性質和活動范圍，此即憲法上的權能之謂。美國憲法成功建立起來的聯邦政制，是一種既強調政府權威之重要性、又能將自由放在安全地帶的政制結構。并且，由于美國憲法是在一個廣袤的領土范圍之內達成這一目標，因此具有無可爭議的首創性。為了實現自由的秩序，美國憲法的思路在實質上是將抽象的國家人民問題轉化成為看得見的權力的分配問題。聯邦主義的復合共和制政制結構為聯邦檢察制度的建構提供了正當性和必要性。在1787年聯邦主義憲法基礎上成立的美國政府，于1789年第一屆國會上通過了第一部《聯邦司法法》(JudiciaryAct)。這部法律在美國檢察官制發展史上具有非同尋常的意義，它的頒布意味著聯邦檢察官制度正式建制，而且它所建立的檢察官制度是一種聯邦主義架構的產物。美國從此在聯邦政府和州政府兩個層面同時建立起檢察官公訴機制，形成聯邦檢察官與州檢察官之間的對抗制形態。這使得美國檢察制度與那種實行中央集權化管理的檢察官僚體制具有根本不同的權力結構特征。檢察官被認為是行政官員，他們也通常被定義為司法人員。事實上，許多州都將檢察官規定在其憲法的司法條款中。然而，在內戰之后，檢察官逐漸被規定在各州憲法的行政條款之中。
三、美國檢察制度的憲法定位
1789年的聯邦憲法只規定了美國的政治體制構架，并沒有對權利保障進行任何規定，這樣的憲法出臺后遭到了猛烈的抨擊。以《權利法案》的出臺為標志，美國憲法與刑事訴訟法的緊密型關系確立起來。但是由于美國存在著不同的法域，并且實行的是聯邦和州的兩級司法體制，憲法中關于刑事程序權利的規定在一些州中不能得到很好的貫徹，因此1868年美國又頒布了第14條修正案，規定：“任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律，不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護”。這為憲法與刑事訴訟法緊密型關系在美國的實質性推廣奠定了堅實的法律基礎。美國聯邦憲法乃是凌駕于檢察官之上的最重要法律淵源，《權利法案》部分內容涉及到對犯罪嫌疑人和被告人的憲法性權利保障。一般情形下，基于三權分立與制衡原則，法院無權直接干涉檢察官的決定。但法院可通過聯邦憲法修正案中的平等保護條款來約束檢察官的決定，也就是說，檢察官不得以犯罪嫌疑人種族、性別或等因素作為案件與否的標準。美國二元檢察體制的框架經由1789年聯邦憲法搭建完成，現代美國檢察制度就在這個體系的基礎上逐漸發展起來。
四、美國檢察制度的價值
美國刑事司法制度的最大特點，就是將一些直接涉及公民人權和自由的訴訟行為上升到高度，為公民在刑事訴訟中的權利提供憲法性保障。美國的刑事訴訟程序是由美國憲法，尤其是權利法案、州憲法與刑事訴訟有關的州和聯邦制定法規定，檢察制度是美國刑事訴訟程序中一個極為重要的組成部分，其根本性的特征是美國早期地方政府制度的產物。美國法律制度的多樣化在刑事司法權力體制方面跡象明顯，不同的州采取的刑事檢控機制不盡相同。弗吉尼亞州在1643年仿效英國總檢察長制度首次設立了州檢察長(thefirstattorney)的職位。而18世紀初，康乃狄克州成為美國歷史上第一個正式廢除普通法私訴體制、建立從地方律師(countyattorneys)中選舉產生公訴檢察官制度的殖民地。當然，今天的檢察官所面對的壓力與他們過去所面對的壓力未必一致。各種新興的犯罪問題給他們帶來很大的困難，加之來自其他政府實體的壓力等等導致了美國檢察制度的一系列變革。形成一體化憲法與刑事訴訟法關系即這場變革的一個重要體現。通過不斷的實踐，美國人創設一整套完善的救濟途徑來保護刑事被追訴的憲法性訴訟權利，形成了比較完善具有本國特色的權利救濟體系。在美國的憲法性刑事程序中，最重要的就是以憲法基本權利為基準?？梢哉f，沒有憲法基本權利就沒有刑事訴訟的程序保障措施。本質上的意義就在于對國家權力的限制，而美國檢察制度的價值就在于，其不僅在制度上，而且在聯邦以及各州和各地區檢察官的實踐中，落實了憲法對刑事被告人權利的保護，規定了檢察官的自由裁量權的范圍，限制了政府對公民的行為，從而使憲法賦予的公民權利能夠真切地得到實現。
五、我國憲法規定的檢察制度
(一)檢察機關的憲法定位
根據憲法的規定，人民檢察院是國家的法律監督機關。在性質上，檢察機關是區別于權力機關、行政機關、審判機關和軍事機關的國家法律監督機關。檢察機關的憲法定位是指人民檢察院在國家權力體系中所處的位置以及依據憲法治理國家的過程中所扮演的角色。憲法是檢察機關行使職權與進行活動的權力來源和基本出發點，也是分析檢察機關性質與地位的基本依據。在任何一個法治國家，憲法規范作為社會共同體所選擇的基本共識和最高價值體系，為各種制度合理性的評價提供統一的尺度與標準。由此，人民檢察院的憲法定位是法律監督機關，檢察機關的國家性表明了檢察機關行使的權力代表了國家，它是以國家的名義履行職責的。我國是單一制國家，明顯有別于實行聯邦制的國家分權形式，各級人民檢察院是國家的檢察院，而非地方的檢察院，檢察機關行使權力代表了國家的意志，而非任何地方、團體或個人的意志。檢察機關是國家權力統一體系的組成部分，履行著維護國家法制統一的基本職責。總體上看，憲法關于檢察機關地位的定性是準確的，符合我國實際的，如果僅僅定位于國家公訴機關或司法監督機關，會使一部分重要的國家法律監督權失去權威和適當的承擔者，導致國家權力運行的缺位和失衡。
(二)檢察權性質的憲法審視
我國現行憲法中規定人民檢察院是法律監督機關，依法行使檢察權。但對于檢察權的性質，憲法條文中沒有明確的定位，理論界有以司法權說、行政權說、雙重屬性說及法律監督權說為主流的幾種觀點。憲法第129條、131條規定：“人民檢察院是國家的法律監督機關。人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”對于人民檢察院的權力，憲法卻沒有規定為法律監督權，而是表述為“檢察權”，這一用語值得琢磨。事實上，檢察權是一種實存的權力，它的存在必然要以一個完整的形式表現出來。在國家權力分類中，它要么歸屬于這一種或那一種權力，而不可能既屬于此種權力又屬于彼種權力，否則，在依照憲法確定的國家權力體系的架構中就無法為其找到合適的位置，而這種缺乏依據的國家權力其合法性、權威性便大打折扣了。因此，檢察權是指人民檢察院通過職務犯罪偵查、公訴和法律監督，行使追訴犯罪和糾正法律適用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內統一正確實施的一項獨立的國家權力。即，它是集公訴權、職務犯罪偵查權、法律監督權三位于一體的混合性國家權力。其中法律監督權包括審查批準和決定逮捕、立案監督、偵查活動監督、審判監督和執行監督。公訴權、職務犯罪偵查權、法律監督權這三項權能相輔相成，互相作用，缺一不可，同時三者之間既不能此消彼長，也不可相互包容或互相取代，它們共同組成檢察權的完整體系。
六、我國憲法和檢察制度的完善
西方國家尤其是美國實行法治的歷史比我國長，經驗也較為豐富。美國建立了很多先進的司法制度，并且在實踐也取得了良好的實效。雖然其經驗不一定都是先進的，也不一定都值得我們學習。但是對西方的法治經驗，在整體上可以肯定其進步性；在具體問題上，要歷史地分析其合理性和局限性。簡單地否定其進步性或者照搬照抄西方的司法制度，結果往往都是脫離中國實際，難以產生預期的效果，也不能解決中國的實際問題。在科學與務實批判的基礎之上，美國檢察制度中某些合理的內核、理念與制度有可能為我所用；而其中出現的一些問題，亦可成為我國檢察制度改革的前車之鑒。因此，我們應當采取比較理性的態度，立足于中國實際，著眼于解決中國的問題，借鑒西方的司法經驗，探索我國憲法和檢察制度改革的方案和路徑。
(一)憲法與檢察制度改革
憲法改革應有利于刑事訴訟權利保護體系的完善，這一點在美國表現的尤為明顯。根據美國聯邦憲法規定，檢察長設在政府內部，屬于政府機構的一部分，其職能是代表政府提訟。而我國檢察院是同法院并列的獨立系統，同時還被賦予了偵查職能。現今存在的問題是，檢察院的偵查職能與公安機關的偵查權限難以區分，在實踐中有時會出現二者權限難以界定的情況。所以，對檢察院的偵查權和公安機關的偵查權進行區分是憲法改革的一個重點。其次，憲法的修改要與檢察制度的發展互相呼應，針對新興的社區檢察制度改革趨勢，憲法可以在必要的時候將此制度加以規定，為更好地發揮社區檢察制度的功能，規范社區檢察官權力的行使，保障社區民眾的利益提供憲法依據。檢察制度可以說是刑事訴訟法中一個最重要的制度之一，如前所述，美國憲法涵蓋了刑事訴訟程序從啟動到結束的全過程，對涉案公民的人身自由權利、財產權利、程序中的訴訟權利等進行了全方位的保護，由此似乎可以得出一個當然的結論，正是這種對刑事訴訟權利的嚴密的憲法層面的規定，才使得美國公民在刑事訴訟中享有充分的對抗國家保護自身的權利，因而成為我國刑事訴訟制度移植甚至于憲法和檢察制度改革的范本。尤其是對我們這么一個長期以來“重打擊、輕保護”的國家來說，美國的這種通過憲法保護刑事訴訟權利的模式無疑具有強大的生命力。所以，借鑒美國把刑事訴訟權利也歸入憲法條文，實現被告人權利保護的突破，理應成為我國制度改革的優先考慮。
憲法訴訟制度范文4
摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。
[5]夏勇主編:《走向權利的時代》,北京,中國政法大學出版社,1999。672-675
憲法訴訟制度范文5
一、保護上訴的界定
保護上訴的概念源于西班牙文recurso de amparo.其中文首見于澳門法律翻譯辦公室翻譯的葡萄牙議會于1991年制定的《澳門司法組織綱要法》。其中的recurso與中文上訴概念不完全一致，我國法律的上訴僅指對某一司法判決不服，而向上一級起訴，即上訴不是針對原審的原告，而是針對原審法院，亦包括針對其他公權行為（包括立法行為和行政行為）直接向法院起訴；至于amparo，與中文的“保護”差異更大，它的最初的含義為西班牙？美洲法官方就土地保護請求在作出調查和確認前發出的一種文件，相當于使有關的權利得到保全。
1917年《墨西哥憲法》首次將保護上訴規定為不同于普通訴訟的一種特定司法手段，用以維護憲法基本權利，并制定了一部實施法律，具體規定了五類保護上訴，即個人自由的保護上訴、司法上的保護上訴（或廢除性保護上訴）、行政上的保護上訴、農業上的保護上訴和針對法律的保護上訴。此后，這一制度流行于美洲西班牙語系和葡萄牙語系的一些國家，歐洲和亞洲少數國家和地區也不同程度地引進了這種制度。目前實行保護上訴的國家和地區有：巴西、委內瑞拉、西班牙、哥斯達黎加、洪都拉斯、巴拿馬、阿根廷、危地馬拉、薩爾瓦多、秘魯、智利、哥倫比亞、德國、奧地利、瑞士、斯里蘭卡、尼泊爾、韓國、西薩摩亞、佛得角及澳門。保護上訴的規定大都屬于憲法性規范，并有相關配套的實施法律。
保護上訴具體內容在各國的立法上有所差異，其一般概念可理解為，它是一種以違反法律所保障的基本權利為依據，直接向法院提起的不同于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的特殊訴訟形式。其特殊性可以歸納為以下幾個方面：
1.主體方面，被動主體（被訴人）均為公共當局，包括立法部門、行政部門和司法部門；主動主體（上訴人）為任何主張一項正當利益的自然人或法人；
2.客體方面，被保護的對象性質上是受“公權”侵害的基本權利，這些基本權利往往與人權、自由、人身保護、憲法公正等相聯系。這一特征是保護上訴制度的最主要標志；
3.內容方面，保護上訴制度的內容在各國規定很不一致，有的范圍很廣，有的范圍較窄，除了直接涉及憲法基本權利以外，有些還直接涉及農業權利、國籍權利、個人資料權利、甚至包括國際公約規定的某些權利。法律規范性質主要屬于保護性規范；
4.程序方面，強調程序的簡易和快捷，以及“非要式性”，以最及時地保護上訴人的權益；
5.管轄方面，已設立了或最高法院憲法法庭的，由這類審判機構管轄保護上訴案件；未設立這類審判機構的，由法定的審判機構（大都為較高級別的審判機構）管轄，但也有規定為任何法院均具有管轄權；
6.訴訟請求方面，保護上訴的訴訟應直接提出，即直接就受侵害的基本權利請求司法保護，而不是就其他權利（如一個案件涉及的具體民事權利）提起的訴訟。
二、各國保護上訴制度比較
（一）墨西哥
一般認為，墨西哥是最早規定保護上訴制度的國家。早在1841年墨西哥猶如敦州憲法即有這方面的規定的雛型，1847年和1857年的墨西哥憲法規定了“權利保護上訴”制度，1917年的憲法正式將保護上訴作為“司法上維護基本權利的崇高方式及在保護基本權利題目方面的強制參照”。
墨西哥的5類保護上訴分別為：
1.個人自由的保護上訴，指憲法第1條至第29條所規定的基本權利遭受當局行為侵害時而對該等權利予以保護的訴訟方式。這是墨西哥法律較后才有的、純粹意義上的保護上訴的主要部分；
2.司法上的保護上訴，指“對不正當地引證適用法律規定而使私人權利遭受侵犯的法院裁判予以廢止”。但是這里第一沒有用憲法而是用法律，第二沒有用基本權利而是用私人權利，因此在一定意義上更類似我國的申訴制度；
3.行政上的保護上訴，指對違反憲法或法律的行政行為予以爭訟。關于這種保護上訴在未見更多的資料之前，從上述規定來看，亦與基本權利無須直接關聯，而與行政訴訟更相近似；
4.農業上的保護上訴，為墨西哥所獨有的制度，亦是最原始的保護上訴，現主要是針對農業當局所作行為違反了農業上的權利（主要是農業改革法所規定的與集體農用所有權有關的權利），而保護農民的方式；
5.針對法律的保護上訴，指因國內法和國際條約違反憲法，對基本權利構成直接侵犯而提起的保護上訴。這類保護上訴可由其他類保護上訴派生，其針對的側重是立法。
墨西哥保護上訴的主要特征是，其保護的權利范圍不僅僅是憲法上的基本權利，其訴訟方式也不是單一和特定的，這與保護上訴的起源有關。如前所述，amparo本來就不是對基本權利的保護方式，而只是后來人們將這種方式用于對基本權利的保護，隨著人權觀念的升值，保護上訴才逐漸被賦予專屬于基本權利的保護方式。因此，墨西哥的保護上訴是廣義上的，可以稱為“權利的保護上訴”而非純粹的基本權利的保護上訴。
（二）巴西
與墨西哥寬泛的保護上訴相比，巴西的保護上訴范圍要小得多，主要是“保安命令”涉及的某些基本權利。
巴西1934年憲法規定以保安命令作為對基本權利的補救方式，1988年憲法將保安命令具體分為兩個類型：個人保安命令和集體保安命令。
關于個人保安命令，憲法規定“如違法性或濫用權力的責任人是行使公權職責的公共當局或法人成員，且確定和特定的權利不受人身保護令或資料保護令保護，則給予保安命令以便維護這些權利”；
關于集體保安命令，憲法規定“下列者可請求集體保安命令；A）在國民大會內具有代表的政黨；B）依法成立的工會組織、階級實體或團體，以便維護其成員或社員的利益”。
巴西保護上訴沒有專門的訴訟程序，而是借助于簡易民事訴訟程序，以司法命令的形式暫停處于危機的行為。但對上述兩個類型在具體適用上有所不同，主要是對于后者需“聆聽所謂侵害或威脅的責任實體后，才容許暫停處于危機的行為”。
巴西保護上訴制度的另一個特點是，法律對基本權利的補救措施不僅限于保護上訴制度，還有其他途徑的補救措施，如人身保護令、資料保護令、強行命令等。這些措施雖未被冠以保護上訴的名稱，但人們亦在理論上將其納入保護上訴的范疇。
（三）西班牙
西班牙1978年憲法第53條第2款規定：“任何公民，可向普通法院提起優先及簡易原則作為基礎的訴訟，還可向提起保護上訴，以便請求保護第十四條及第三章第一節所承認的自由和權利”。
西班牙實行的是所謂雙軌制的保護上訴，即普通法院保護上訴和保護上訴。關于前者，法律規定并未給這種訴訟冠之以保護上訴的名稱，但它保護的是人的基本權利，且適用優先和簡易訴訟程序，因而被納入保護上訴的范疇，其功能是給予刑事審判保障、行政訴訟保障及民事審判保障；關于后者，是對前者的強化，主要是針對行政當局行為的保護上訴，其實施依據是《組織法》。
一般認為西班牙保護上訴的范圍不包括針對法律的保護上訴；另一方面，上述雙軌制的保護上訴并不包括勞工權利、集會示威權利等方面的保護上訴，盡管這些權利亦屬基本權利范疇，且適用簡易訴訟程序。
西班牙保護上訴的另一個特點是其原則比較嚴格，要求取決于普通方式的預先完盡，即能夠以普通方式解決的，就不能請求保護上訴方式。但有兩個例外，一是受侵犯權利的擁有人可直接訴諸保護上訴；二是在規范所直接引致侵犯，及侵犯信仰拒絕權的情況下，亦可直接提起保護上訴。
（四）德國等
在德國等以德語為主的國家（瑞士、奧地利）實行的維護權利的憲法訴訟（verfassungsbeschwerde）亦被冠以保護上訴的稱謂，這類訴訟也是以現存的普通訴訟方式完盡為前提；此外德國還規定有在憲法上對侵犯基本權利的司法裁判予以投訴的制度（urteilverfassungsbschwerke），其也被視為保護上訴方式。
在管轄方面，德國為，瑞士和奧地利為聯邦法院。
（五）韓國等
韓國的保護上訴規定在其1987年憲法中，其形式類似德語國家的verfassungschwerde，其內容旨在管制議會某一立法行為直接侵犯基本權利的情況，而有關政府的規范性行為、行政規章或行政行為所引致的侵害基本權利的情況，并不屬于保護上訴的調整范圍。這在各國的保護上訴制度中當屬最有限的立法。
斯里蘭卡、尼泊爾等國的保護上訴則與西班牙、葡萄牙語系的一些國家有某種淵源關系，其保護的對象為憲法規定的基本權利，均由最高法院管轄，且均為補救性規范。
三、澳門的保護上訴
1991年葡萄牙議會制定的《澳門司法組織綱要法》第17條規定：
“保護上訴
一、對于當地法院作出之裁判，得以違反澳門組織章程所保障之基本權利為依據，向高等法院之全會上訴，此上訴應直接作出，并只限于對于違反上述所保障之權利之事宜而提起。
二、在不影響上條規定之情況下，對于公權之行政行為或單純事實行徑，得以違反澳門組織章程所保障之基本權利為依據，向具有行政審判權之法院上訴?！?/p>
該法本身并未明確保護上訴的具體范圍，而是“轉致”到了1976年葡萄牙議會制定的《澳門組織章程》第2條的規定：“澳門地區為一公法人，在不抵觸共和國憲法與本章程的原則，以及在尊重兩者所定的權利、自由與保障的情況下，享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權”。事實上澳門組織章程的基本功能并不是規定基本權利，而是規定澳門自身的自治權，至于基本權利的具體內容，又“再轉致”到了葡國憲法。這種作法在所有實行保護上訴的立法中頗獨具匠心，但不免有些誨澀，這也是它難以為澳門社會所理解和接受的一個原因。
澳門保護上訴可分為司法裁判的保護上訴和行政行為或單純事實行徑的保護上訴。其具體保護內容均是《澳門組織章程》未直接規定的、而葡國憲法乃至一些國際條約規定的基本權利，這種情況被一些學者形容為一種“權利吸納（葡國憲法和國際條約規定的基本權利）機制”。這使保護上訴的領域得以大大擴展，已不僅限于憲法的基本權利，而是抽象的人權。此外，不排除對違反《澳門組織章程》的規定（盡管該規定本身不是基本權利的規定，而是政權組織法的規定）提起保護上訴。
在澳門實行保護上訴的基本目的是維護葡國的影響和人權觀念。首先，法律上的基本權利主要是通過憲法加以規定的，葡國憲法規定的基本權利，只能間接地在澳門適用，保護上訴卻使這些間接適用的基本權利得到直接的法律保護；其次，保護上訴演變為一種“吸納機制”后，一切符合立法者人權觀念的東西都隨時可以裝進去，而且借助保護上訴的補救功能和無嚴格程序的訴訟形式，足以保證滿足不時之需。
關于保護上訴五年來在澳門的實施情況，正如有的學者所評論的：“雖然已邁出決定性的一步，但是當時所預定的景況刻意地不被落實。事實上，第一沒有對保護上訴制定程序上的實施規章；第二，學說不對該制度作探討，但有某些例外情況；最后，并未發現任何私人曾訴諸該方式”。［①］
這表明保護上訴尚未得到澳門廣大群眾的認同，其究竟有多大生命力還是個問題。
四、簡析
保護上訴有其特殊的形式和內容。它的內容是特定的權利，無論是早期的土地權利，還是后來的憲法基本權利，抑或是被抽象了的人權，一言以蔽之是生存的權利；這種特殊的內容決定了其特殊的形式，即通過專門的、及時的、有效的、最終的司法手段予以保護。
保護上訴之所以在特定的地域內生長，有其歷史的原因。這些地域大都為早期殖民地，其本地的法制極不健全，侵害人的基本權利在這些地區是天經地義，隨著非殖民化運動的發展，被統治者要求其基本權利在不健全的法制下得到保護，而統治者亦希望其依據本國法律享有的基本權利在這些地區得以保護和延續，所謂保護上訴即應運而生。
保護上訴作為維護基本權利的特定司法手段，被一些人大加贊揚，但事實上，這種制度并不一定就是法制發達的標志，相反，包括許多西方發達國家在內的大多數國家均不實行這種制度，而實行這種制度的國家，其“人權記錄”至少在一段時期內也遠非輝煌。在某種意義上，這種司法手段恰恰表明關于基本權利保護的現行法制不夠完善和徹底，而有必要建立一種補救機制。正如一些專家所分析的，這類上訴性質上屬于“恢復及維護有關權利得以自由行使的補救方式”，而且它“原則上取決于普通方式的預先完盡”。換句話說，如果法制完善，基本權利可以通過普通方式得到有效的保護，則無需這種補救方式。一些國家法律上有些規定與保護上訴在內容上完全一致，但立法者卻寧可不要這個“標簽”，這與上述原因不無關系。另一方面，保護上訴制度本身難以十分嚴謹，在訴訟法上，它不是一個相應于獨一及清晰界定的訴訟法律制度；在實體難以把握，而有些學者竟將之“悅意地加以‘魔術’的別號”。在老百姓看來，這實在應當是法律的悲哀，如果你不是法律專家，又沒錢請律師，在保護上訴的魔術面前難免一籌莫展。
憲法訴訟制度范文6
關鍵詞：權利救濟權自力救濟他力救濟憲法訴訟
一、我國憲法關于公民權利救濟權的規定存在的問題
如果公民的基本權利受到侵犯而不能獲得救濟，就等于沒有這項權利，既通常所說的“無救濟就無權利”，但這是在肯定權利存在的前提下從反面說明如果對權利不予以有效的保護，則權利就無法實現，但如果權利不存在，根本沒有救濟的可能性。權利救濟權屬于每項基本權利必然包含的內容，因而事實上并非獨立的基本權利。[1]憲法是保障每個人權利的“社會契約”，它首先是一部保障公民基本權利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律時，保障公民權利實現的內容和方式是普通法律應該之規定，這些一般體現在訴訟法律制度及行政復議等法律規定中。因此，權利救濟權作為公民基本權利是不適當的，至少不符合法的邏輯體系。
我國憲法列舉的公民權利救濟權有批評權、建議權、檢舉權、控告權、申訴權和取得國家賠償權。批評權可以認為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權不能包含在權利救濟權內，因為這種權利的行使不能使公民基本權利受到侵害時得到救濟。而控告權和申訴權包含在訴訟權內。既然憲法的目的在于保障公民權利，當權利受到來自國家機關和國家機關工作人員的侵害時，公民有權獲得國家賠償是憲法確定公民權利得到救濟的應有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時，立法者在制定憲法權利時應同時制定保障權利實現的救濟權，這種保障的提供是國家的義務，而對于公民來說是權利救濟權。
我國憲法規定的所謂憲法的權利救濟權不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習慣于從憲法的具體規定中機械的尋找創造法律的依據時，在中國走向法治的進程中，憲法規定了權利救濟權無疑能對保障人權的立法起到促進作用。比如，也許憲法如果沒有規定公民的國家賠償權，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺。因為從表面上看，憲法的規定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動，以至于完善它。但這種規定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。
憲法規定了公民對來自國家機關及其工作人員的侵害的救濟權，但卻沒有規定公民對來自國家機關之外的侵害的救濟權。比如，沒有規定公民有提起民事訴訟的權利?！拌b于時代已經改變，社會之結構，已從農業邁入工業。社會結構之改變，明顯地影響到基本權利之效力。在工業社會下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對其都無意義。對個人尊嚴以及基本權利之侵害，除了國家以外，實質的社會勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規定公民對來自國家機關之外的侵害的救濟權同樣具有重要的意義。這種憲法權利救濟權的規定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。如果作為明示的規定來突出權利救濟權的重要性，在憲法修改時可以概括列一條“公民基本權利受到侵害時有獲得救濟的權利”，這樣既能體現憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。
二、公民憲法權利救濟權立法現狀及不足
權利救濟權作為一種保障權利實現的請求權，其保障方式有“自力救濟”和“他力救濟”兩種方式[3].行政復議、國家賠償、訴訟等屬于他力救濟；正當防衛和自助行為等屬于自力救濟。憲法規定的公民對國家機關和國家機關工作人員的控告權、申訴權在行政法規和行政復議制度中都有規定。依照多數學者的理解，憲法第42條規定的“控告”權和“申訴”權被認為包含在訴訟權內，因而在此與權利救濟權相對應的主要是“控告”權和“申訴”權以及取得國家賠償權[4]；公民獲得賠償權有《國家賠償法》等法律來調整；而公民權利被侵害后的他力救濟大多靠訴訟來完成，訴訟成為救濟中最有效、最終極的他力救濟方式。我國刑法規定的正當防衛和民法上的自助行為即屬于自力救濟。
要保障權利救濟的實現就必須完善權利救濟方式。在他力救濟中，國家賠償在受案范圍上有很多限制，且對公民造成的損害，國家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財產損失，不賠償精神損失。因此這種救濟方式的規定與憲法權利的基本精神不相符，需要修改完善。
既然憲法的作用主要為了限制權力保障權利，并且其作為最高地位的法所規定的權利在普通法律沒有規定時，這種憲法權利受到侵害或發生爭議時，國家就有義務為此種情況提供救濟，這就涉及到個案中憲法是否可以適用問題。“齊玉芩訴陳曉琪”案件中，創造了憲法司法適用的先例。這種救濟雖屬民事訴訟救濟的方式，但由于其在個案中增加了使用憲法來保障公民權利的內容，因而使公民憲法權利救濟范圍更加擴大。
當憲法規定的權利主體認為普通法律的規定侵害其憲法權利時，在個案中這種救濟就涉及到憲法權利訴訟問題。它要求有關機關依照一定的程序先判定法律的規定是否違憲，從而認定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態，既依據憲法的最高價值，由特定機關依照司法程序審查法律的違憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5].我國沒有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟方式可以使公民憲法權利在受到法律的侵害時得到保障，從而使權利救濟體系逐步完整。
在他力救濟特別是國家救濟中我們應該考慮的是公正性、及時性。而在自力救濟中首先考慮的是國家法律的授權性規定，比如正當防衛權。這就要求國家制定法律時，充分考慮到公民自力救濟的重要性，權衡利弊，為公民自力救濟提供法律依據，同時又能保障相對方的權利免受不應有的損害。在權利救濟體系中自力救濟無疑是最及時和有效的，但自力救濟的條件和方式等問題必須有法律明確予以規定，并使之周密、完善。
三、完善公民權利救濟權方面的立法，切實保障公民權利救濟權
由于公民憲法權利的多樣性，這就要求憲法權利救濟方式的多元化，即使公民同一種權利受到侵害，也可以運用多種方式救濟。例如，公民的人格受到侮辱時，受害人可以向公安行政機關控告要求追究加害人的行政責任，也可以向法院提起民事訴訟要求追究其民事責任。國家作為公民權利的保障者，有義務制定并完善各種權利救濟方式的法律，并使之成為一種嚴密的體系，切實保障公民憲法權利的實現?！豆駲嗬c政治權利國際公約》除規定了立法救濟、行政救濟等救濟方式外，還規定了許多補救措施。例如，被判死刑的人應有權要求赦免、大赦或減刑，要求人身保護及司法審查權等。這些都要求國家在創設權利救濟方面的立法時盡更多的注意義務。
我們可以看出權利救濟是一種附屬于公民憲法權利的從權利，或者說是一種廣義的公民向國家要求保護的請求權，離開了具體的憲法權利沒有談及此權利的必要，但憲法權利受到侵害往往依賴國家在多大程度上為公民權利救濟提供了依據和保障，或者說公民在憲法權利受到侵害時能否選擇到對自己有利的救濟方式。為公民提供嚴密、完善并切實可行而且又不失公正價值的救濟法律制度是國家的一種義務，對公民來說則是公民對國家的權利救濟權。我們不能僅僅看到憲法上是否規定了公民是否享有權利救濟權，而應當關注普通法律是否為公民基本權利受到侵害時提供了救濟，并且在現實生活中是否得到真正貫徹執行。憲法具體規定公民的權利救濟權不是必須的，而普通法律依據憲法制定保護公民具體憲法權利時，該相關法律就必須提供公民的憲法權利救濟方式或者權利救濟制度，并使這種救濟多樣化、系統化，并能夠貫徹實施，否則這些有關規定公民權利救濟的法律是有瑕疵的。
參考文獻：
[1][4]張千帆主編《憲法學》法律出版社2004年版238頁。
[2]周偉《憲法基本權利案例的法理分析》第329頁載于《云南法學》，2000年。
