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對民法典的感受范文1
一、序
自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！
中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。
伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要。”[10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創設個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產?？梢哉f，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨?？梢姡敭a權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？
正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福?？芍?，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利?？傊灰l生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]
在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。
總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。
所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]
羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設性。[27]
對民法典的感受范文2
關鍵詞：法律行為理性法學派歷史法學派羅馬法學派日爾曼法學派理解與意義
人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質的。
-----耶林「1
一問題及其限定
一個比較法上的爭議問題
“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語?！?法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規則理論化之象征”；「3“大陸法系民法學中輝煌的成就（theproudestachievement）”?！?龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”?！?
如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：
學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（realacts）（比如德國法上的動產交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）?！瓕W習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。
“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（aperceptualtool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用?！?
德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點?！?
從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規定。其他地區如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。
在我國，也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度?！?在目前，我國立法機關在擬定民法典的草案時，關于是否規定法律行為，也出現了爭議。
問題及其限定
本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系，以說明在當時的德國，產生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學分析，討論法律行為這一概念是如何產生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術語的獨特性。其次，我將結合在法律行為概念出現時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系，并分析產生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。
法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景，揭示這一概念在德國產生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現這一概念是有其合理性的。
二、法律行為概念在德國法上的源起
法律行為概念的起源
弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念?！胺尚袨椤迸c“意思表示”一詞，最早出現于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立?！?
在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設定權利和義務的行為”?！?0但是，第一次使用這一術語的是歷史法學派的創始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！薄?1在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬τ凇扒謾嘈袨椤保╱nerlaubtenHandlung）使用的?！?2該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件，使其成為一般術語。其結構是：
第六章關于行為
1.行為的一般規則
（1）關于意思的確定
……
（3）關于意思的表示
2.關于法律行為「13
海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質部分作出了重要的理論發展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。
“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語，它與“法律行為”幾乎同時出現，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰爭與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發展?！?4之后，在18世紀，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國
法理論中的基本概念?！?5后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。
法律行為的語用學考察
“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.
法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。「16而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”?！?8而在德文中，侵權行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞。可見，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關于“行為”最為常用的詞。
在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）?！?9另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調整的所有行為的總稱。
可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學上出于區分生活中的行為而創造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術語的使用，使德國民法典才得以建構起來
在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為?！薄?0這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為，法律行為是指“以發生私法上的效果為目的的，促成個人私法關系變動的單個人或者多數人的單個或多個有內在關聯的行為。這些行為的目的追求發生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為，與其他人發生法律關系。法律行為住所產生法律效果，不僅僅是因為法律的規定，而是首先因為當事人意欲如此?！薄?1可見，在德國民法學中，法律行為的界定因素有兩個：一是當事人的表意行為的存在；二是當事人的表意行為的目的是要發生私法上的法律效果。順便指出，德國法學對家法律行為的這種界定，是德國法認定物權行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結果（一個事實行為），而是解釋為獨立的物權行為（一個法律行為）的前提。
三、法律行為的概念與理性法學派的體系方法
法學中出現法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現有密切關系?！?2理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權、債權、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。
理性法學派形成的背景
理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領域內推進的產物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。
一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學巨大成就的激發下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統的價值觀念等。在經過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現存的事物都必須經“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。
所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神?！?3啟蒙哲學發展了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態，邏輯、數學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質和科學體系的創立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的影響。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學帝國主義”成為可能。而且，思想家產生了一種類似性的聯想，即在人事和社會生活領域，必然也受抽象而普遍的規律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。
自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。
而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經不再主張從先賦理性出發，而是要求理性活生生地運用在經驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設；決不要說：讓我們先創造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應該說，讓我們精確地分析事物?！瓫]有數學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步。”「24所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀和18世紀的哲學是有區別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發，推導出關于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現?！?5
理性主義法學派的觀念和基本方法
德國啟蒙運動有一個悠久的傳統?！?6完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學的典范來研究社會科學的傳統在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學的數學化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學體系?！?7沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴謹性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學生組成了一個“沃爾夫學派”。他的學生在各個領域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學生、德國哲學家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導低級認識能力的科學。低級認識能力是指來自于人的感性認識能力，包括感受、想象、虛構以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區分，指出“可理解的事物”通過高級認識能力把握，是邏輯學的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認識能力，是“感性學”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調，一般科學（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發展起來?！?8
萊布尼茨－沃爾夫的學說對當時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學，建立了幾何學法學方法?！盁o論是醫生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為時尚。”「29在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動（Vernuftrecht）。
沃爾夫等人倡導以幾何學的方法研究法學，找到法律大廈的理論基石。他發表了九卷著作：“以科學方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。「30維阿克爾表述了沃爾夫的法學研究風格：
對民法典的感受范文3
【關鍵詞】 誠實信用 道德規范 反思
誠實信用原則作為一項基本法律原則，在法律領域的適用范圍日益擴張，已由最初債務人履行債務的原則，逐漸確立為私法的一項基本原則。在我國，學者對該原則的研究由來已久，將該原則作為《民法通則》的一項基本原則，在我國的立法中得到體現。“誠實信用”作為規范人們日常生活行為的道德規范，成為成文法國家民法的一項基本原則，不僅從立法技術上成功地克服了成文法的局限，而且極大地推動了司法實踐走向真正的公平和正義。
一、誠實信用原則的內涵
我國古代典籍里出現過“誠信”一詞，其意義主要是一種道德規范，是對人的內心規制，而由于中國古代社會沒有民事法律，所以也就沒有誠實信用原則。法律意義上的“誠實信用原則”來源于西方，作為專門的法律術語，從現有的法律文獻來看，最初起源于羅馬法中的“一般惡意抗辯訴權”。它是指法官在裁判案件時，尋找當事人真意，以做出合理判斷的方法。法官從公平正義的理念出發解釋、補充當事人之間的合同內容，按交易習慣或一般人的觀念來增減雙方當事人的權利義務。誠實信用雖說是在市場經濟活動中形成的道德規則，但在被立法者規定為民法典的一個法律條文之后，已經不再是單純的道德規則，而是一項法律規范。關于誠實信用原則的內涵可以從以下幾個方面把握。
首先，就其宗旨而言，它是為了維持某種秩序，這種秩序或體現為一定的利益平衡性，或體現為一定的道德基礎性；其次，就其內容而言，它是以公平要求為內容規范的；再次，就其外延而言，它具有不確定性，可以補救法律漏洞；最后，就司法而言，它賦予了法官自由裁量權，允許法官在誠信原則的指導下進行創造性的司法活動。
二、誠實信用原則的歷史變革
在誠信原則的歷史發展中，誠實信用經過了從民法的補充規定到僅調整債權法律關系再到作為民法基本原則的過程。具體說，經歷了羅馬法―近代民法―現代民法三個階段。
1、羅馬法階段
誠實信用原則最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。在羅馬法文獻中大量存在著“誠信”字樣，就誠信觀念興起的社會背景而言，古羅馬帝國的對外擴張使得古羅馬必須注重處理羅馬人與異邦人的關系，而羅馬帝國商品經濟的繁榮帶來合同法律關系的發展，基于信義而產生的誠實信用遂成為一種基本的社會道德規范。但是，他們發現無論多么周密的法律條款和合同，如果當事人心存惡意，總能找到規避之法，這就顯露出了羅馬法追求法律的絕對確定性而否定司法活動能動性的弊端。為了解決這一問題，羅馬法萌發了“誠信契約”和“誠信訴訟”。
這個時期的羅馬法規定的誠實信用原則并不十分清晰和完整，而且僅被限制在債權法領域內。在羅馬法中誠實信用還只是對某一類特定范圍內的契約在內容上的要求和對承審員就某一類特定范圍內的契約在內容上的要求，以及對承審員就某一類特殊的訴訟授予一定的自由裁量權，而并未將誠實信用上升到具有普遍適用意義的基本原則的地位。盡管如此，它已具備了現代民法中誠實信用原則的兩個基本內容―“誠信要求”和法官的“自由裁量權”，這在人類法制史上還是第一次。
2、近代民法階段
從歐洲近代史上法典編纂運動到德國民法典制定，為誠實信用原則發展的近代民法階段。誠實信用原則在這一階段法官的自由裁量權被剝奪殆盡，法官無論遇到多么復雜的情況，都能在龐大的法典中像查字典一樣找到現成的解決方案。沒有法官的自由裁量，誠實信用原則僅能對債權領域內的民事活動具有指導意義。誠信原則在近代立法中被定位為履行債務的原則，而且只要求債務人單方遵守，對債權人以及債權人以外的民事權利的行使并無約束力。盡管如此，誠實信用原則畢竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重誠實信用原則所包含的價值取向，所以這一時期的成文法大都明文規定了誠實信用條款。
3、現代民法階段
二十世紀社會經濟飛速發展，新的經濟關系不斷產生。缺乏彈性的各國民事法律越來越難以適應經濟的飛速變化。經濟基礎的發展推動了法律的變革，于是立法開始采取嚴格規則和自由裁量相結合的新方式。
從瑞士民法典的制定（1907年）至今的時期是誠實信用原則所經歷的現代民法時期。1907年，瑞士民法典在第2條中做出了如下規定：“任何人都必須誠實信用地行使權利和履行義務?！边@一規定第一次在立法中將誠實信用原則提升到民法基本原則的高度，從而標志著現代意義上的誠實信用原則的確立。
在這一時期，誠實信用原則回復到誠信要求和自由裁量權的統一?！度鹗棵穹ǖ洹分姓\信原則的規定，作為一種能滿足現代社會需要的立法方式為大陸法系各國所仿效。至此，誠實信用原則完成了從道德規范到君臨民商法全法領域的“帝王條款”的轉變。
三、誠實信用原則的功能
誠實信用原則作為民法基本原則之一，其內容豐富抽象，但從一定意義上說，該原則的重要性并不在于其實際所包含的難以把握的規范性內容，而在于其功能。在現代民法時期，誠實信用原則作為法律解釋或理念的一種體現，不僅在司立法領域意義重大，在司法領域中同樣發揮著重要作用。誠實信用原則具有誠信指導和衡平權授予的雙重功能，它打破了立法和司法兩權之間的僵硬劃分。具體而言，該原則的功能主要有三個方面。
1、指導當事人行使權利和履行義務的功能
要求當事人在行使權利、履行義務時應兼顧對方當事人和社會的利益，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。具體來說，在當事人雙方之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務之注意對待他人事務，保證雙方均能得到應得之利益，不損人利己；在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會利益，必須以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。
2、彌補法律漏洞的功能
無論是司法還是法學研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律規則時都力求完善，以期能涵蓋社會所存在的一切法律問題。但是，“或因立法者的認識有限或思慮不周，或因情勢變更或立法技術和手段的局限，法律總是存在漏洞”。對于法無明文規定的案件，司法者可以根據民法基本原則特別是誠信原則來進行處理；同樣，對于守法者來說，當法律缺乏對某一事項的具體規定時，也應該把誠實信用原則作為個人的行為準則。
3、限制權利濫用，維護公序良俗的功能
誠信原則能兼用法律和道德手段限制權利人以迂回的方式規避法律來擴張自己的權利，同時使一些違反取締性規定、倫理道德以及正義觀念的行為得到限制，從而維護了社會的公共秩序及善良風俗。公序良俗被視為誠實信用原則的一部分，因此，堅持誠信即維護了公序良俗。
四、誠實信用原則的現實反思
1、關于誠信原則與嚴格規則主義的矛盾
誠信原則具有內涵的模糊性和外延的不確定性，這就給法官留下了自由裁量的權利空間，官根據自己的判斷和社會生活的一般價值處理案件，法典化的要求則是法官嚴格依照法律行事，不得超越法律。這樣以來，造成的事實是法官的自由裁量權與法律的嚴格規則主義相沖突。依法行事，則可能違背正義；依據誠信原則，又與法律相沖突。
2、關于誠信原則與經濟人假說的矛盾
現代民法是建立在一種基本的法律人格假說―經濟人假說―的基礎之上。此種法律人格乃是根植于啟蒙時代、盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人。經濟人的準則是“愛你自己，兼愛他人”，允許當事人最大化的追求自己的利益，而誠信原則的要求是“愛你的鄰人”或善待陌生人。這就造成了法律適用上的不平等，違反了法治原則。
3、誠信原則強調義務與民法中權利的沖突
民法始終是以保護權利為己任，在任何時期民法都強調對私權的充分保護，民法的中心問題就是民事權利問題。龍衛球先生所著的《民法總論》在闡釋權利的概念時指出：“民法確認社會每個成員均以擁有一定范圍自身利益為法律生活的出發點，并將這種利益量化為一個人人享有特定利益的法律之力，這就是權利。民法是權利法，它通過將個人利益單元化，創立了‘權利’這一法律細胞，并以權利本位予以貫徹?！泵穹ǖ囊磺兄贫榷家詸嗬麨檩S心建立起來，民法的內容體系完全是一個以權利為中心的體系。而且民法的規范多為授權性規范，這類法律規范規定具有肯定內容的權利，被授權者有完成這樣或那樣的積極行為的權利。
誠信原則在我國的民法領域確立，正如博登海默所說的，“法律中還存在道德觀念并不起任何顯著作用的廣泛領域，專門的程序規則，流通的票據規則、交通規則的法令以及政府組織規劃的細節，一般都屬于這一類，在這些領域中，法律政策的指導觀念，乃是效用與便利，而不是道德信念”。在民法中，權利和義務作為必不可少的兩個方面，它們之間的關系是辯證的。誠實信用原則對當事人屬義務性規范，側重于行使權利的適度，為權利劃定了界限，從義務的角度規定了權利，并且在現代民法中有較廣泛的具體運用。誠實信用原則的“擴張”并不表明這一原則在民法中占據了帝王之位。相反，這一原則的“擴張”從根本上正好說明了它在民法中的從屬地位。因為，在民事法律體系中這一原則的出現無不以某種權利為前提，并以權利的保障為目的。而它的擴張正好說明了人們對民事權利的認識加深，對民事權利保障的重視，表明了民事權利在民法中的基礎和核心地位。
【參考文獻】
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對民法典的感受范文4
關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植
隨著我國社會主義市場經濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩定發展的基礎和社會進步的先決條件?？v觀人類社會發展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優劣和成敗。
一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察
（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統文化，是中國傳統倫理理念的主要表達方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公?！边@實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果?！盵]狹義的公平又可以區分為“分配的公平”和“矯正的公平”?！扒罢呤侵咐?、責任、社會地位等在社會成員之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調的是與某種標準相對稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣蓡T之間重建原先已經建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關系上，“社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的?！盵]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數量相等的賠償以實現這種矯正的公平。
以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品?！盵]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規則框架內必然會導致結果公平的出現。因此民法的諸項規定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優先部分地體現在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現代的公平就有質的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規則上的一種制度；但是卻忘記了這些規則是過去幾世紀——而不是現在的——道德，忘記了這些規則已經幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強調公平理念的同時，也在根據社會經濟發展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調整公平概念的內容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現象的出現。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經根據贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現，其目的都是在于更好地實現公平要求。不僅如此，民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平，其主要表現是民法既強調對法律規則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內心真實的意思表示，以實現實質的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]
當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現雖然會有助于個人利益的實現，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規則角度對主體的行為要求予以規范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規定的競爭規則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。
（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態中將接受的那些規定，這種最初狀態體現了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養的影響。由于依據標準的不同，因而會出現不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規范性特點，它并非具體的行為規范，而是指導具體法律規范的原則性規定。它沒有明確的行為內容和確定的保證手段，也不能單純規范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現是誠信原則的內涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現形式之一。事實上公平原則內容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵二、民法公平原則產生的倫理基礎
公平原則的出現并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經濟發展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利?！盵]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規矩和慣例，都能夠產生自由，而且某些民事法規也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統思想就是公平觀念的最直白的表現。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態時，才有可能。如果對現存的利益與職權的分配制度持批判態度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號?！盵]民法作為以授權性規范為主的規范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內容是要求權利義務相一致，主要強調的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現也適應了民法對復雜社會關系的調整需要。由于民法所調整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規則。而公平概念的出現也可以彌補傳統法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。
三、公平原則是民法的最高原則
（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優先的價值觀?！盵]并進而推導出“效率居先——現代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經濟科學研究相混淆，把經濟活動的目的和經濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經濟中，人們在財產占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現象也不致引起什么大誤會，可是在關于經濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环嗪褪裁从植凰阕匀环嗟臉藴?，則是法權本身最抽象的表現，即公平?！盵]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規范為其主要內容的民法的存在依據，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的基本依據。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現在民法制度的各個方面，貫徹于民法規定的始終。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：
首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內容。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與?！盵]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利?！盵]
其次，公平至上存在的主體依據是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平?？鬃诱J為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]
第三，民法公平至上存在的規范依據是民法規范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當的不確定性。其原因在于，民法規范為市場經濟提供了一般規則，這些一般規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩定。而“法律規范的用語越概括，就越不明確，在法律規范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據各種事實關系與法律規定的內容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規定：如果法官于制定法中不能發現相應的明確規定，則必須根據習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據如果他作為一個立法者應采取的規定”。中國臺灣民法典第1條也規定：“民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發展史我們可以發現，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據其具體情況得到不同的對待。個人之間的區別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現代的公平概念其含義更加廣泛，已經完全統攝了平等的內容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據。
自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經濟活動的參與人在法律許可的范圍內，可以根據自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實現的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能?！盵]人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當的行為、合法的行為和有序的行為，并應當實現公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。
公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事損害社會或他人利益的行為。因為在市場經濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現了新的情況，個人的利益是否已經改變，以至昨天制定的法律已經不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響
（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分?！盵]由于農業在社會中長期處于優先地位，商業處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕?，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規范更全面向法律領域滲透，經魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統。外國學者對中國傳統的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規，就是所謂禮教。中國統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現了極強的公平要求。
中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內涵的道德體系，若以現代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質卻導致了資本主義精神的發生和發展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環境的那種態度和反應，我們可以稱之為傳統主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發達程度而言，強調道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發展開創了新途徑。[]
（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習慣和成規代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[]作為現代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規范制度，如果這些規范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統習慣也不能得到有效遵守。公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內容是傳統的習慣規則，它是經過長期實踐逐漸豐富和發展起來的。(2)普通法的規則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發展習慣法規則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規則是通過判例體現出來的，法官在作判決時把習慣法規則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要?！盵]對此龐德總結到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮?，意味著某種程度上的調和妥協，即用妥協的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規定范圍之內的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力?！馄健瓌t表明，當法律的一般性規定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現是為了彌補普通法適用中所出現的種種不公平現象，本身就是公平原則法律適用的結果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。
對民法典的感受范文5
[關鍵詞] 胎兒；民事權利能力；民事主體；人權
【中圖分類號】 D91【文獻標識碼】 A【文章編號】 1007-4244（2014）06-111-2
一、胎兒的界定
作為民法意義上的胎兒一詞，應在結合醫學和生物學等非民法的標準的基礎上，充分考慮法學作為社會科學的特殊屬性給其定義。醫學上對于胎兒的界定主要分為：受精卵、胚胎期、胎兒期三個階段。那么究竟從哪個階段開始我們對其進行法律界定。過早，如在受精卵時期就予以法律認定，那么我們可能要考慮其引起的連鎖反應，關于胎兒的法律界定我國臺灣學者的觀點是“胎兒者，乃母體內之兒也。即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”。從這個定義看，胡教授的觀點是從受精卵時期就開始給予胎兒法律認定。筆者認為法學作為社會科學，那么就應當遵循社會公眾規則和順應社會公共心理。對于胎兒的認定應當從社會公眾普遍心理感受來認定即受精卵時期我們對其生命體征沒有一個具像的感受，此時還不宜認定為胎兒，胎兒從法學的認定上來說應當是指卵子在受精后發育至胚胎期和胎兒期的兩個階段。
二、胎兒民事權利保護的理論依據
（一）法益說
所謂法益是指法律所保護的社會利益。人身的法益指的是法律所保護的人格利益和財產利益。對胎兒不能賦予權利，因為它還沒有權利的載體，沒有載體又何來權利之說。但是胎兒是生命的載體，它是生命的基本形式，已經具備了生命的雛形。生命的法益是一種天賦人權，它先于法律的出現，是不能被法律所剝奪的。故應該賦予法律一定的權利以尊重一種自然的生命形式。
（二）權利能力說
按照不同國家對胎兒權利的保護形式不同，我們將之稱為權利能力說，特殊權利能力說和否定說。權利能力說指的是那些賦予了胎兒權利能力的立法國家，其認為胎兒是生命的起點，是人的必經階段，故應該賦予其權利能力。此說又有兩種觀點：一是附條件說。胎兒要被賦予權利能力需要以其出生為活體為條件。而是擬制說。此說不需要以胎兒出生為活體為條件，它認為胎兒本身不具有權利能力的載體，但在法律上擬制了其具有民事權利能力。特殊權利說指的是從整體上不承認胎兒具有民事權利能力，但是為了更好的保護胎兒的權利，于是立法者選擇了某些最為重要的權利，如繼承權、人身損害求償權等。把他們作為特殊的民事權利能力賦予胎兒。否定說即認為胎兒不能作為人進行評價，不應賦予權利能力。
（三）新權利能力說
新一代的年輕學者中有人認為區別人時段和生命本身的時段是一種很滑稽的行為。人本身即從受精卵就已經開始形成，生命開始生長。所以民事權利能力的賦予應該從受精卵開始，由此其便享有民事權利能力。筆者贊同的是法益擬制，胎兒是生命的載體。但因為尚未出生不能實現權利義務的對等，故不能成為權利能力的載體。但是因為需要對胎兒進行傾斜保護，故從法律上擬制了其具有民事權利能力。
三、我國民法胎兒保護現狀
我民法對胎兒的保護沒有專項的法規規定，主要分布于《民法通則》、《繼承法》等法規之中。其一《民法通則》的規定。我國《民法通則》第9條規定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！蔽覈穹ㄍ▌t的這一規定從根本上排除了胎兒作為民事主體的資格，對于胎兒其中也沒有提出例外性的規定，致使了胎兒權利保護的真空，是引發我國胎兒保護大討論的根源。其二《繼承法》的規定。我國《繼承法》第28條規定:“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！睂τ谠摲梢幎ㄓ袑W者提出是對于《民法通則》絕對不保護主義的修正，認定對胎兒的繼承權進行了個別保護，實際上其還是絕對保護的體現，因為預留份額繼承的實際實現仍然以胎兒的活體出生為前提。其三，除上述的法律的直接規定外，根據《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第1條規定，自然人“出生的時間以戶籍證明為準; 沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定”。該司法解釋的規定造成的問題在于從胎兒的實際出生后到履行胎兒確定的官方證明手續有一段事實與法律的真空期，使得在這一期間的胎兒法律保護出現斷裂。除此之外《中華人民共和國民法典?人格權法編》草案建議稿第72條規定:“胎兒的身體健康受到損害，其出生后，享有補償其損害的賠償請求權?！薄吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》第385條規定:“胎兒尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危險時，其母親代為行使本人的人格權請求權。胎兒的母親是妨害人或者造成侵害危險的人的，胎兒的其他近親屬代為行使本人的人格請求權?！薄疤旱纳眢w健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠償請求權?！币陨蟽蓚€草案中有關胎兒利益保護的規定，對目前只規定了胎兒的繼承權，而未規定胎兒損害賠償請求權的現狀進行了補救，其積極意義值得肯定。
四、現有胎兒民法保護模式
（一）全面概括性保護
全面概括性保護是指胎兒出生時為活體的，溯及取得民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條第2項規定:“胎兒，只要其出生時尚存，出生前即具有權利能力?！睂τ诟爬ㄐ员Ｗo方式而言，其在具體的立法技術中主要體現為兩種方式的選擇：一是賦權式。該模式直接規定以活體出生的胎兒，在出生前享有權利能力。即自然人權利能力自受孕時始起。二是視為式即雖然胎兒還沒有出生，我們就是為其已經出生來進行保護。采用的就是這種模式這樣的規定實際是一種法律的擬制，是法律對于出生為活體的胎兒一種追溯其有民事主體權利的一中擬制性規定。這樣的規定一方面避免了胎兒在母體內即認定其權利能力可能引發的法律實施的風險。另一方面確保了對胎兒全面、有效的一種法律保護。更重要的是這樣的選擇是我們人對人類作為一種特殊生命體的尊重和關懷，是一國實踐人權保障主義的體現。就我國的國情來看，對我國具有重要的借鑒意義。
對民法典的感受范文6
關鍵詞：精神損害賠償 間接精神損害賠償主體 未成年人保護
最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，于3月10日正式公布實施。該司法解釋成為我國在精神損害賠償方面最主要的依據，填補了急需填補的法律空白。此前，我國的司法實踐已經走在了立法前面。有關精神損害賠償的和爭論很長一段時間成為學術界的熱點?！督忉尅饭麛嗟奈蘸徒梃b了一些在我國實務上已被證明為可行適當的作法及國外通行的、先進的立法經驗，表現出很高的立法水平，使對人人格利益的司法保護實現了重大進展，具有人格權法律保護的里程碑意義。
確定適用范圍是精神損害賠償制度的核心和基石。從這一制度的價值、目的及方向考察，確定適用范圍主要有兩條原則：第一，適用的侵權種類、請求權的主體及賠償的方式等應適當的放寬，為豐富多彩的生活留下必要的法律空間。隨著對人權日益重視的世界潮流，這也是一條必然的發展趨勢。第二，在程度上有明確的控制。法律不可能也不必要對任何情況下產生的任何程度的精神損害進行救濟，只有損害達到一定程度后，才適用金錢或物質的賠償。另一方面，衡量侵權程度的標準應易于操作。精神損害的無形性決定，法官在法律的限度內具有一定的自由裁量權。這一制度實施效果的高低，很大程度上決定于法官是否適度裁量。
本文試以《解釋》的條文為基礎就其在精神損害賠償的適用范圍上兩點可完善細化之處小作，求教于各位師長專家。
一、應對間接精神損害賠償請求權的主體應做有限制的擴大
《解釋》第七條規定：“自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！?/p>
顯然，對自然人健康的侵害，如果造成了死亡的嚴重后果，受害人的近親屬即間接受害人的精神痛苦是無庸置疑的，應給予物質上的撫慰。這一條為當事人請求救濟提供了明確的法律依據，是我國民法制度的一大進步，從學理上講是對其親屬身份權的承認與保護。對間接精神損害進行賠償，在國外的立法和司法中是已經得到廣泛認可的?！兜聡穹ǖ洹?、《瑞士民法典》、《法國民法典》中都明確規定了精神損害賠償的范圍及權利人的范圍?！度鹗總鶆辗ā返?7條規定，對于致死或傷害，法院得斟酌特殊情事，允許受害人或死者遺族，以相當金額之賠償。法國長期的司法實踐亦認為子女受害而亡，應賠償其父母的精神損失。日本民法“撫慰金”的范圍相當廣泛，因侵害他人身體、自由、名譽及他人財產權均應支付撫慰金。對于造成受害者死亡的，其第一順序的法定繼承人即配偶、子女和父母，應有權對受害者死亡所造成的精神痛苦請求賠償。
但是，如果受害人沒有死亡呢？無論是受害人身體健康還是其人格受到侵犯，其近親屬都會不同程度承受精神上的壓力與痛苦，有時會更甚于受害人本人。那么，法律應不應該在特定情況下對受害人近親屬給予救濟，以及如何給予呢？支持則會有權利被濫用，實踐中根本無法操作之弊端，反之則可能保護不力，有悖于民法公平原則。日本關于這一問題在其民法第711條規定：子女死亡，父母有權請求慰謝金。但如果對致傷未死的情況一律反對，則不為妥當。實踐中已有突破性案例：10歲女孩的顏面有嚴重的傷害后的后遺癥，終審法院支持了其父母要求精神損害賠償的請求。對此案例日本存在兩種意見的爭論，贊成者居多。反對者認為，如果擴大到受傷，將失去控制。增加本人的慰謝金也可解決問題[1]筆者認為，法律的合理性與可能因權利濫用而造成的危害相衡量，不能以后者而犧牲前者。在是否賦予間接受害人精神損害賠償請求權上，我國可吸收國外立法經驗，作有限制的擴張。對本人直接的損害的適用范圍以寬為宜，《解釋》即采用明確列舉加之原則概括的立法模式，但間接的精神損害賠償適用上應嚴格限制，應明確列舉，防止失之過泛，權利濫用。鑒于父母或配偶與本人之關系最為密切，基于此種密切關系所生之身份權益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故應明定“不法侵害他人基于父母或配偶關系之身份法益而情節重大者”，始受保障[2].因此，筆者認為，我國可補充規定如下：未成年人身體受到嚴重傷害，其父母不僅可作為法定人要求侵權人向其受害子女進行精神損害賠償，還可以基于身份權，要求侵權人向其本人履行一定的精神損害賠償，即享有獨立的請求權。一般應將間接精神損害賠償請求權主體限定為父母，特殊情況下擴展致共同生活的其他親屬。
盡管《解釋》中未明確列舉權，但《解釋》第一條規定的：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！敝小捌渌烁窭妗睉?。配偶一方被嚴重侵害了權，如被，另一方必然也遭受嚴重的精神損害，應否給予救濟。有的國家和地區是持肯定態度的，如已有這方面的案例。我國應否吸收，值得探討。法具有指引、評價作用[3].我國傳統的人文思想中，通常妻子被，丈夫會認為是對自己的奇恥大辱，甚至對妻子怨恨厭棄，的確客觀上存在精神損害。但我們要提倡的是配偶之間的理解體貼，對于違背配偶意志的性行為如何認識是問題的關鍵。因此，筆者認為沒有必要將間接精神損害賠償請求權主體擴大到配偶。
二、應對未成年人有更加細化、完善的保護
未成年人身心尚未發育成熟，在本人或其近親屬為某侵權行為受害人時，可能在侵權行為發生時并未感受到精神上的痛苦。但隨著發育成長，很可能或必然的會對他造成精神上的深刻的、甚至是難以估量、彌補的痛苦遺憾，而且，有些情況下，未成年人事后表現出來的精神損害比對成年人更嚴重。與財產損失相比，未成年人的精神損失具有表現時間的不確定性。另一方面，未成年人即使在侵權行為發生時已感受到精神上的痛苦，但由于年幼而無力自力維護自己的權益。法律應對侵權行為中的未成年人這一特殊群體提供充分的保護?！督忉尅酚械臈l文在這一點上還值得討論。
其一，《民通》第十八條規定，未成年人的監護人應“保護被監護人的人身、財產及其他合法權益”，“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損害的，應當賠償損失?！蔽闯赡耆耸艿椒欠ㄇ趾r，監護人作為法定人有權被監護人請求人民法院給予保護，代為參加民事訴訟活動[4].據此，出現《解釋》第一條、第三條、第四條列舉的情況，即未成年人人格權利遭受非法侵害，或有針對未成年人近親屬的侵權行為，或對于未成年人具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或者毀損，未成年人的精神損害賠償請求權由其監護人代為行使。
《解釋》第六條規定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！边@一條實質上是對精神損害賠償請求時效性的規定。如果監護人由于各種原因未及時適當的代為行使此項權利，數年后該未成年人感受到了精神上的痛苦，如何救濟？是否受到此第六條的限制呢？
財產的損失可量化的由監護人賠償，精神損失呢？法條中“承擔責任”主要是指監護人有遺棄、虐待行為構成犯罪的要承擔刑事責任，對被監護人不法行為造成的他人損失承擔民事責任，且盡了監護義務的可適當減輕。將監護人未及時適當的代為行使精神損害求償權理解為“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益”，那么監護人應承擔什么責任呢？是和造成財產損失一樣，對被監護人負有債務嗎？筆者認為不妥。首先，監護是為被監護人的利益而設立的法律制度。與父母子女之間的親權關系不同，對于非父母的監護人，尤其是組織作監護人的，他們的監護職責是以義務為特征的。如把為被監護人未來可能發生的精神損害主張權利及取得賠償，也作為監護人的義務之一，未免失之太苛。且客觀上存在程度、數額是否適宜的問題。其次，如監護人是其父母或近親屬，限于知識、能力、精力、客觀條件等不足，未能被監護人行使權利，由他們承擔賠償責任，顯然不為合理，是難以對被監護人的精神起撫慰作用的。
當被監護人遭受到非法侵權，對其精神上已造成嚴重損害，或有可能造成日后表現出的嚴重損害，被監護人對外部的侵權人有要求精神損害賠償的請求權。這一請求權并不同于民法一般意義上的債權。民法上遵循損害補償原則，補償與損失之間等量化。而精神損害賠償的實質是以一定數額的金錢對受害人的精神痛苦進行撫慰，所謂賠償金即是撫慰金。由其年齡決定，對未成年人的精神損害與對成年人的不同。筆者認為，第六條中“當事人”應理解為完全民事行為能力人。未成年人的精神損害賠償請求權不能因為其監護人在侵權訴訟中未提出而受限制。未成年人可以在訴訟終結后，基于同一侵權事實，由監護人或成年后本人單獨提出請求。但要受民法一般訴訟時效的限制。
其二，《解釋》第二條規定：“非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@一條是對監護人身份權益中精神利益的保護，監護人可通過訴訟彌補自己精神上的痛苦，是立法上的一個重大突破。但我們看到，被監護人的身份權益卻沒有明文保護。一旦出現上述情況，很難說被監護人精神狀態上不會受嚴重。監護人和被監護人共同面臨外界非法侵害，出現被監護人脫離監護，親子關系或親屬間關系遭受嚴重損害時，實際上是對監護人和被監護人雙方同時造成精神損害。只是被監護人作為未成年人可能尚未理解感受，尚未表現出，但不排除已經感受到，及日后感受到并造成嚴重后果的可能。遺憾的是這一條并未賦予被監護人請求賠償精神損害的權利與空間。筆者認為，這一條不妨增加：若監護人起訴，可被監護人同時要求賠償精神損害；若監護人本人并未起訴，被監護人也可單獨起訴要求賠償。這樣，就有由監護人作為法定人進行和具有相應行為能力后本人進行兩種方式救濟未成年人的精神損害。這就使所保護的主體完整化，也更符合保護未成年人的憲法精神。
事實上，與未成年人一樣需要法律關注的還有間歇性精神病人。精神病人無從談起精神損害，但間歇性精神病人對發病期間受到的侵權行為可能會在精神正常時承受精神痛苦。與未成年人相類似，其精神損失具有表現時間的不確定性。由于《解釋》尚無明確詳細的規定，這就提出下列：第一，對正在發病期間的精神病人的人格權非法侵害，其監護人能否適用《解釋》第一條的規定其請求賠償。第二，在《解釋》第二條規定的情況下精神病人是否有單獨的賠償請求權。第三，如果其監護人在侵權訴訟中未其提出精神損害賠償請求，那么其能否在精神正常時單獨提起，即是否不受《解釋》第六條的限制等。筆者認為，上述問題均應作肯定回答。
注釋：
[1][日本]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社，1994年版，第90頁。
[2]王澤鑒：《人格權、慰撫金與法院造法》，《民法學說與判例》（8），政法大學出版社，1998版，第111頁。
[3]佟柔主編《中國民法》，法律出版社。1990年，第77頁。
[4]張文顯主編《法》，法律出版社，1997年版，第257頁。
參閱書目：
王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社，1996年版。
金勇軍：《撫慰金的幾個問題》，梁慧星主編《民商法論叢》第八卷，法律出版社，1999年版。
王利明：《民商法研究》第一輯，法律出版社，1999年版。
王利明：《民商法研究》第四輯，法律出版社，1999年版。
[德]霍爾斯特·埃曼著、楊陽譯《德國法中的一般人格權的概念與內涵》，《南京大學法律評論》2000春特刊。
萬剛?。骸锻晟凭駬p害制度的幾點思考》，《法律適用》，2000年第五期。
張新寶、王增勤：《精神損害賠償的幾個問題》，《人民法院報》，2000年9月23日。
楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社，1996年。
《日本民法典》王書江譯，中國法制出版社，2000年。
《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社，2000年。
關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社，1996年版。
作者為河北經貿大學2000級法研究生
附錄：
論文中引用的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
第一條 自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：
（一）生命權、健康權、身體權；
（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；
（三）人格尊嚴權、人身自由權。
違反公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。
第三條 自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：
（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；
（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；
