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變更訴訟請求申請書范文1
人民法院：
現委托律師事務所XX律師作為 訴 糾紛一案 的訴訟人，其在本案訴訟中在授權范圍內的訴訟行為與我方的行為有同等效力。其權限為下列第 項，即 。
1 、一般?？梢源鸀榱浮㈥愂鍪聦?、舉證、質證、辯論、簽收除調解書之外的訴訟文書、法律文書。
2 、特別授權。除享有一般權外，還可以我方承認對方的訴訟請求、放棄或者變更我方的訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴，可以代為接受法院調解，代為簽收對我方具有法律約束力的調解書、申請執行、領取執行款項以及法律規定的其他特別授權權限。
人 ， 律師。地址 ，郵編： ，聯系電話： 。
受委托人： （性別： 年齡： 職務： ） 委托范圍：聯系、洽談 工程業務，參加招投標事宜。 委托權限：在委托范圍內，依照國家有關法律、法規及法定程序全權處理。 委托期限：年 月 日至 年 月 日
本案中的法律文書、訴訟文書，請以以下第 種方式向我方送達：
本授權書宣告，在下面簽字的XXX公司、總經理、XXX以法定代表人身份合法代表本單位（以下簡稱“投標人”）授權：XXX為XXX公司的合法人，授權人在XXXXXXX工程的招標中，以本單位的名義，并代表本人與貴單位進行磋商、簽署文件和處理一切與此事有關的事務。人的一切行為均代表本單位，與本人的行為具有同樣的法律效力，本單位承擔人行為的全部法律后果。
委托的權限范圍，是人實施行為有效的依據，律師代書時一定要寫明確。在民事中，委托人授予人權的范圍有三種情況：a、一次委托，即人只能就受托的某一項事務辦理民事法律行為；b、特別委托，即人受托在一定時期內連續反復辦理同一類性質的民事法律行為；c、總委托，即人受托在一定時期內辦理有關某類事務或某一種標的物多種民事法律行為。
1 、按上述委托人聯系地址送達，由該委托人代收；
2 、直接送達我方。
授權人：
2014年 月 日
【二】
委托人：
填寫法定代表人授權委托應當注意的事項有：必須寫明被委托人的姓名、性別、年齡、職務等基本情況。寫明授權的范圍，不能簡單寫“全權委托”，而應當逐項寫明授權的內容。如委托訴訟，就應寫明在訴訟過程中委托人的權限，有無放棄、承認訴訟請求的權利，有無反訴權，有無和解權等。如果未寫明，則認為不具備這些具體權利，只有訴訟權。如果是簽訂合同，則應當明確在什么條件下、什么范圍內簽訂的合同是有效的，超過這個范圍就是無效的。
被委托人：XXX律師事務所
委托人 因與 一案進行訴訟，特委托XXX律師事務所 為委托人的人，權限為：特別授權（代為起訴、有權承認、放棄、變更訴訟請求、提起反訴、進行和解、有權提起上訴、申請執行）
申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件；申請執行書一份，寫明執行的原因及依據；申請執行人是個人的，提交身份證復印件一份（核對原件），申請書由本人簽名；申請執行人是法人或其他組織的，申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章；仲裁裁決書原件一份，復印件兩份；委托他人辦理的要提交一份授權委托書。
此致
受委托人： （性別： 年齡： 職務： ） 委托范圍：聯系、洽談 工程業務，參加招投標事宜。 委托權限：在委托范圍內，依照國家有關法律、法規及法定程序全權處理。 委托期限：年 月 日至 年 月 日
人在其權限范圍內簽署的一切有關文件，我均予承認，由此在法律上產生的權利、義務均由委托人享有和承擔。
變更訴訟請求申請書范文2
第十章 第一審普通訴訟程序
第一節 起訴和受理
第203條 〔訴的利益〕
因民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規定外，下列情形下具有訴的利益：
（一）確認之訴，確認判決能夠消除原告因法律關系不明確造成的不安定狀態的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；
（二）給付之訴，債務已到期，但債權人已就該債權取得具有執行力的法律文書的除外；債務雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務，或者根據義務的性質不立即履行會使原告蒙受重大損失的；
（三）形成之訴，法律、法規有規定的。
第204條 〔部分請求〕
當事人應當主張訴訟標的的全部。當事人主張部分請求，只有在有正當理由時才許可。
前款規定的正當理由，應當釋明。
第205條 〔起訴狀〕
當事人提起訴訟應當向法院提交起訴狀。起訴狀應當記明下列事項：
（一）使當事人確定的基本情況：當事人為自然人的，應當表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應當記載當事人的年齡、民族、職業、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應當提供身份證復印件，被告為自然人的，如有可能應當記載其身份證號碼；當事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；
（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；
（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨任法官來審理。
當事人的起訴狀不符合前款規定的，法院有權指定期限命其補正，逾期不補正的，裁定駁回起訴。
第206條 〔提交起訴狀的效力〕
法院不得拒絕當事人的起訴狀，法院在收到當事人的起訴狀時應當做出受理案件的裁定或者依據第211條的規定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。
當事人對受理案件的裁定不得上訴。
當事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。
第207條 〔禁止重復起訴〕
除法律另有規定外，訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第208條 〔禁止重復起訴〕
訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第209條 〔訴訟標的〕
給付之訴的訴訟標的為當事人所主張的實體法上的請求權。
確認之訴的訴訟標的為原告要求確認的存在或者不存在的法律關系。
形成之訴的訴訟標的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權。
第210條 〔訴的合并〕
原告對于被告有數項請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規定，可以合并提起。
第211條 〔訴訟系屬〕
案件于起訴后即發生訴訟系屬。訴訟系屬后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第212條 〔駁回起訴〕
原告起訴具有下列情形之一者，法院應以裁定駁回起訴：
（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；
（二） 原告或被告無訴訟權利能力；
（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；
（四） 由訴訟權有欠缺的訴訟人代為起訴的；
（五） 當事人間就爭議的事項存在有效的仲裁協議；
（六） 起訴不符合本法規定的。
原告的起訴明顯沒有法律依據的，法院可以不經過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。
第213條 〔新情況、新理由〕
贍養費、扶養費、撫育費、醫療費等案件， 裁判發生法律效力后，因新情況、新理由導致原判決顯失公平的，一方當事人可以再行起訴要求增加或減少費用。
判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發生效力后逾六個月的，也可再行起訴。
判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。
第214條 〔仲裁協議〕
當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協議，法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該法院有管轄權。
被告對法院的管轄權提出異議的，法院應當就仲裁協議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。
第215條 〔訴的變更〕
提起訴訟后，在被告或者法院認為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 補充、更正事實或法律上的陳述；
（二） 擴展或者限制訴訟請求；
（三） 請求的基礎事實相同的；
（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；
（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當事人的。
被告對于訴的變更不提出異議而進行本案辯論的，視為同意變更。
第216條 〔訴訟標的的轉移〕
訴訟開始后，當事人一方仍有權轉讓爭議的標的物或者轉移其所主張的權利與第三人。
前款轉讓或者轉移對訴訟不發生影響。但第三人經雙方當事人同意，可以承繼訴訟。當事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。
法院知悉訴訟標的轉移的，應當以書面形式將訴訟通知第三人。
第217條 〔反訴〕
被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應當具備下列條件：
（一） 反訴的訴訟標的與本訴的訴訟標的相牽連；
（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協議；
（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；
（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當事人為故意拖延訴訟而提起。
提起反訴適用起訴的有關規定。
第218條 [反訴不合法]
反訴不符合前條規定的，法院可以根據情況作出如下處理：
（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項規定的，裁定駁回反訴；
（二）基層法院對反訴沒有管轄權的，法院應當將本訴與反訴移送中級法院；
（三）反訴違反專屬管轄與協議管轄的，法院應當將反訴移送有管轄權的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。
第219條 〔撤訴〕
原告可以在未經準備程序或者在言詞辯論前不經被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。
撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。
如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當事人不得就同一案件提起訴訟。
第二節 準備程序
第220條 〔準備程序的指揮〕
合議庭應當指定合議庭成員一人主持準備程序。實行獨任審判時由獨任法官主持。
主持準備程序的法官可以將事務性的準備工作委托給書記員或者助理法官。
經當事人雙方同意，準備程序也可有法官助理或書記員主持。
第221條 〔起訴狀的送達與提交答辯狀〕
除有特殊情況外，法院應將起訴狀立即送達被告。
被告應在收到起訴狀后15日內提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
答辯狀應當記載：
（一） 答辯的事實及理由。
（二） 證明爭議事實的證據。
（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，應陳述爭議及其理由。
被告不在上述期限內提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據原告的起訴做出裁判。
第222條 〔舉證通知〕
法院應當在原告起訴時和向被告送達應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向法院申請調查取證的情形、及時主張事實與提出證據以及逾期主張事實、提供證據的法律后果。
第223條 〔提交證據〕
當事人向法院提交證據材料應當逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
當事人申請證人出庭作證，應當在準備程序終結前提出。除法律另有規定外，法院應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。
第224條 〔法院依照職權調查取證〕
在下列情況下法院可以依照職權調查取證：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（二）涉及確定管轄、依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進行勘驗鑒定等。
第225條 〔當事人申請法院調查取證〕
符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須法院依職權調取的檔案材料；
（二） 涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三） 當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，應當在準備程序終結前提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。
第226條 〔當事人及其訴訟人要求提交文書〕
除本法和證據法另有規定外，當事人及其律師可以在準備程序終結前要求持有能夠證明案件事實的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當事人及其律師可以申請法院調查令，文書持有人應當負擔當事人及其律師申請調查令而支出的費用。
法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。
第227條 〔申請鑒定〕
當事人申請鑒定一般應當在準備程序終結前提出，但當事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
對當事人的申請法院應當做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。
第228條 〔證據保全〕
在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據。法院應當在3日內做出是否同意證據保全的裁定，情況緊急的，應當立即做出裁定。當事人對于法院不準許證據保全可以提出上訴。
法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第229條 〔書面準備〕
在開始審理前當事人應當提交準備書狀。被告以其答辯狀作為準備書狀。原告應當在收到答辯狀10日內提出準備書狀，法院應當將準備書狀在3日內送達被告。準備書狀應當記載：
（一） 請求或者答辯所依據的事實及理由。
（二） 證明爭議事實的證據。
（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。
在對當事人是否收到準備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當事人釋明。
第230條 〔再準備〕
經過書面準備不充分的，法院經申請或依職權決定進行再準備，但一般不超過三次。
第231條 〔逾期提出請求或證據〕
當事人應當在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據。當事人不提出，法院應當根據申請或者職權命令當事人以書狀說明理由。
當事人逾期主張事實或者提出證據屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實或提出證據。
當事人對不屬于故意或重大過失的理由應當釋明。
第232條 〔不提出準備書狀〕
當事人不提出準備書狀，適用前條規定。
第233條 〔交換證據與書狀〕
經過書面準備后，經當事人申請，法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據與新的準備書狀。法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在書面準備后、開庭審理前交換證據與新的準備書狀。
第234條 〔交換的期日〕
交換證據與書狀的期日可以由當事人協商約定后經法院認可，也可以由法院指定。
當事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當事人向法院提交書狀和證據的期日。當事人應當在交換之日提交證據與準備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據和書狀的權利。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第235條 〔期限的例外〕
下列情況下不受前條規定的期限的限制：
（一）根據對方提交的證據以及書狀需要提交新的證據或者提出新的請求和抗辯的；
（二）對于當事人逾期提出的請求、抗辯以及證據材料，對方當事人同意的。
（三） 訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的。
第236條 〔舉證期間的順延〕
當事人在本法規定的期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期舉證。經法院準許，可以適當延長提交證據的期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定。
第237條 〔交換的程序〕
證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第238條 〔準備性辯論〕
法院認為書面準備不充分，或者當事人雙方同意，可以進行準備性辯論。準備性辯論的期日由當事人協商確定或者由法院指定。準備性辯論圍繞以下問題進行辯論：
（一） 當事人無爭議的事實、證據；
（二） 當事人存在爭議的事實、證據。
準備性辯論終結后，應當制作整理爭點的書狀。適用第234條、235條的規定。
第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據〕
當事人在準備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據，但有第236條規定的情形的除外。
第240條 〔一方不到場辯論〕
一方在法院或者當事人雙方協議的期日不到場進行準備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據已進行的準備程序制作準備終結的書狀。
第241條 〔闡明義務〕
在準備性辯論程序中，法官應命令當事人就爭議事實及法律進行充分必要的陳述并提出證據，向當事人說明逾期主張事實、提出證據的法律后果。
法官可就事實與法律問題與當事人討論并提出問題，在當事人陳述、提出證據不充分時，法官應促使當事人補充。當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院的認定不一致的，法院應當向當事人闡明。
根據原告的訴訟請求和事實陳述，不能判定法律關系的性質，法官應當要求原告明確或者補充。
被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應當命被告明確。
在準備程序終結時，法官根據準備情況應向當事人闡明繼續訴訟的利弊。
本條適用于辯論程序。
第242條 〔變更訴訟請求〕
當事人在準備程序中變更訴訟請求的，應當重新確定管轄并重開準備程序。
當事人因變更訴訟請求應當負擔對方當事人因此多支出的訴訟費用，但因當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，與法院根據案件事實作出的認定不一致而變更訴訟請求的除外。
第243條 〔準備程序筆錄〕
準備程序筆錄應記載下列事項：
（一） 雙方當事人各自的請求、抗辯以及事實、證據；
（二） 對對方當事人的請求、抗辯、事實及證據的觀點；
（三） 雙方當事人沒有爭議的法律依據、事實與證據；
（四） 雙方當事人存在爭議的法律依據、事實與證據。
第244條 〔法官的準備〕
法院應當將審理法官及法官助理的有關情況在被告提交答辯狀期間通知當事人。審理案件的法官也應當作好開庭審理的準備：
（一） 認真審核訴訟材料；
（二） 根據本法及證據法的規定依職權調查收集證據；
（三） 依職權委托勘驗、鑒定；
（四） 追加必要共同訴訟的當事人；
（五） 其他需要準備的事項。
第245條 〔準備程序終結書狀〕
法院認為準備充分的，法院可以根據當事人的書狀，就雙方的爭點以及其他有利于訴訟終結的事項制作書狀，送達當事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。
當事人雙方也可以協議制作整理爭點與協議的書狀，并提交法院。
第246條 〔準備程序終結的效力〕
當事人應當受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實、提出新的證據：
（一） 法院應當依職權調查的事項；
（二） 雙方當事人同意變更書狀的；
（三） 當事人并無故意或重大過失；
（四） 依據其他情形顯失公平的。
第三節 口頭辯論
第247條 〔公開審理〕
法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規定的以外，應當公開進行。雙方當事人一致協議不公開審理的，應當不公開審理。
離婚案件、涉及商業秘密以及個人隱私的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。
前款申請應當于準備程序階段提出。
第248條 〔新聞媒體不得干預審判〕
在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實的有關案情的消息。
為了保障案件的公正審理，法院可以要求當事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關案件的信息。
違反前兩款規定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處?！舶竿馊颂峤环梢庖姇?/p>
第249條 〔法律意見書的接納〕
應一方當事人或者雙方當事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應當接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。
第250條 〔法庭秩序〕
任何人在法庭應當保持肅靜，不得有下列行為：
（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；
（二） 未經法院許可錄音、錄像；
（三） 吸煙或者吃食物；
（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。
第251條 〔開庭的通知〕
法院審理民事案件，應當于開庭十日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當在法院公告欄內公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。
第252條 〔訴訟指揮權〕
變更訴訟請求申請書范文3
緊急請求事項
2011年11月5日，石鼓區人民法院受理的原告江**被告衡陽市雁海實業開發有限公司、廖**、第三人吳**、第三人蔡**商品房銷售合同糾紛一案中，依據《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，查封了申請人所有的位于人民路49號一層29.6㎡房產，損害了申請人的合法權益。特請求立即依法撤銷(2011)石民一初字第53-7號、53-8號民事裁定書，解除對申請人所有的石鼓區人民路49號一層29.1平方米門面(房屋所有權證號：衡房權證石鼓區字第08053455)的違法查封。
事實及理由
一、裁定查封的房產系申請人合法取得，并辦理了房屋所有權證。
2011年2月，珠暉區人民法院在執行楊政林與廖**民間借貸糾紛一案時，申請人與楊政林、廖**及衡陽市商業銀行(抵押權人)協商并達成協議，由申請人代衡陽市中興房地產開發公司(廖**)償還銀行債務以解除抵押，衡陽市中興房地產開發公司(廖**)所有的石鼓區人民路49號一層門面311.445平方米即歸申請人所有。[見珠暉區人民法院(2011)珠執第105-5號民事裁定書]。
根據達成的協議，申請人代位衡陽市中興房地產開發公司(廖**)償還商業銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產開發公司(廖**)補償楊政林損失70萬元，后執105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產權(證號：衡房權證石鼓區字第08043306號，現變更為衡房權證石鼓區字第08053455、08053456、08053457號，稅費均由申請人支付，)。
因此，申請人是在衡陽市人民政府和法院主持下經相關當事人同意且支付了全部對價后，取得人民路49號門面的，是善意第三人。
二、追加申請人為被告適應法律錯誤。追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
貴院適應《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，該條規定的具體內容是“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務?！?/p>
法律規定只是追加無獨立請求權第三人和有獨立請求權第三人申請參加訴訟，貴院卻追加申請人為被告。請問原告向申請人主張權利的同時是否想過，自己有沒有向申請人履行過義務_原告與申請人的權利和義務是什么_原告與申請人之間的法律關系是什么_故申請人不是該案中適格的被告。
根據《關于在經濟審判工作中嚴格執行的若干規定》第11條“人民法院對已經履行了義務，或者依法取得了一方當事人的財產，并支付了相應對價的原被告之間法律關系以外的人，不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟?！钡囊幎?，也不能追加申請人為無獨立請求權第三人。
根據《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回;申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟?！敝幎ǎ芳赢斒氯巳嗣穹ㄔ簯摫M審查義務，3月份該案中止審理的理由就是申請人已經取得房屋所有權并提供了所有權證復印件，石鼓區人民法院卻明知道申請人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
三、不符合立案受理條件，應立即駁回。
申請人是依據珠暉區人民法院2011年2月24日作出的(2011)珠執第105-5號裁定書取得房屋所有權，根據《民事訴訟法》第111條第5款“對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外”和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現不符合受理條件的，裁定駁回。不予受理的裁定書由負責審查立案的審判員、書記員署名;駁回的裁定書由負責審理該案的審判員、書記員署名。”的規定，應該立即駁回。
2011年12月23日，衡陽市中級人民法院作出(2011)衡中法督字第1號案件受理通知書，決定受理江紅對衡陽市珠暉區人民法院作出的(2011)珠執字第105號楊政林與廖**民間借貸糾紛(執行)一案民事裁定不服的復議。申請人的權利和義務在復議決定結果里就會認定，難道還需要石鼓區法院在該判決里面重復判決一次嗎_
四、裁定查封申請人房產適應法律錯誤，石鼓區人民法院對申請人采取財產保全措施已經超出原告的訴訟請求。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施&rd
quo;、第94條第一項“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”的規定，財產保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請求必須具有給付內容。原告訴訟只是單純的確認合同無效之訴，確認合同無效不需要申請執行，不存在有使判決不能執行或者難以執行;財產保全限于“請求的范圍”是指“訴訟請求的范圍”，而不是財產保全申請書的請求，故裁定采取訴訟保全措施已經超出原告的訴訟請求，違背了民法“不告不理”的原則。 “當事人申請財產保全，法院可以作出財產保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財產保全的裁定，是需要經過司法審查的。故石鼓區人民法院已經認定是本案是確認之訴，裁定將申請人房產查封錯誤，就應該本著“錯案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。
五、法律明確規定對第三人合法所有財產法院不得查封
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十五條規定：人民法院不得對登記機關已經核準登記的被執行人已轉讓的財產實施查封、扣押、凍結措施。第三十一條第(一)項規定，查封、扣押、凍結案外人財產的，人民法院應當作出解除查封、扣押、凍結裁定，并送達申請執行人、被執行人或者案外人。
原人民路49號房產是衡陽市中興房地產開發公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對人是衡陽市雁海實業開發有限公司，石鼓區人民法院卻張冠李戴查封了申請人購買衡陽市中興房地產開發公司房產。
申請人是按照珠暉區人民法院的民事裁定書辦理房屋產權的，且支付了貳佰多萬元的對價。申請人付款及房產過戶前后才幾個月，石鼓區人民法院又作出裁定，查封申請人取得的房產，使申請人不能行使《物權法》所規定的權利人正當的權利。石鼓區人民法院此舉既損害了法律的嚴肅性和法院的公信力，也嚴重侵犯了申請人的合法權益。
綜上，本案是一起典型的濫用訴權、惡意訴訟案件，原告明知申請人負有高額高息債務，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權的支持，法官自由裁量權也應該受法律原則的指導，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請人希望執法者能基本執法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會制造很大的安全隱患，與中央__屆六中全會提出的“構建和諧法制社會的決定”相違背。人民法院法官應尊重法律事實，依法辦案，而不是依個人好惡，憑一些很牽強的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告，急需貸款的我就申請財產保全將該抵押物查封。
人民法院必須認認真真地執行《憲法》、法律規定的“以事實為根據，以法律為準繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實于法律，在對案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護每個當事人的合法權利。
此致
衡陽市石鼓區人民法院
申請人：
變更訴訟請求申請書范文4
一、“行政不作為”概念的不同解讀
（一）司法實務關于“行政不作為”概念的認識分歧
司法實務對于“行政不作為”概念的認識分歧，集中反映在對于明示拒絕行為（包括實體拒絕行為和不予受理等程序拒絕行為）的不同處理上。司法實踐中，有的認為該類行為屬于行政作為。對原告起訴要求履行法定職責的，以已經作為為由，駁回訴訟請求；對當事人要求撤銷該拒絕行為的，按照行政作為案件的審理思路進行審查。有的認為屬于行政不作為。在履行法定職責的訴訟中，對該明示拒絕行為的合法性進行審查并作出裁判。試以下述案例析之?！? 〕
案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定職責案（明示拒絕）。
2009年5月21日，莫甲向公安機關提出分戶申請，要求批準其從莫乙戶內分戶，某公安分局經審查于7月1日作出不予分戶決定并告知莫甲。莫甲不服，起訴要求判令某公安分局履行法定職責，批準其從莫乙戶內分戶。一審審理中，法院向莫甲釋明，被告對其申請已履行法定職責，其可就不予分戶決定提起行政訴訟，但莫甲仍表示堅持本案訴訟。法院認為，某公安分局已對莫某的申請作出不予批準分戶的審批意見，就其申請事項已經履行了法定職責。莫甲對不予分戶決定仍堅持本案訴訟，法院遂判決駁回莫甲的訴訟請求。
該案中，不予分戶決定為一實體上的明示拒絕行為，法院視之為行政作為，并向當事人釋明應起訴要求撤銷該具體行政行為。因當事人拒絕變更訴訟請求，法院遂根據當事人的訴訟請求，按照不作為案件的審理思路進行了審查，并以被告已經作為為由判決駁回訴訟請求。
案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定職責案（明示拒絕）。
徐某系某公房承租人及戶籍戶主，第三人裘某系其外甥女，戶口在上述房屋內。2003年2月，徐某向某公安分局申請將裘某的戶口遷至裘某的男友陳某處。經審查，被告于同年3月4日作出不予強遷的決定并告知徐某。徐某不服，訴至法院請求判令被告履行遷移裘某戶口的法定職責。法院認為，被告作出不予強制遷移裘某戶口的決定，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。徐某向某公安分局提出強制遷出裘某戶口的申請，缺乏事實證據和法律依據，故不予支持。遂判決：駁回原告徐某某的訴訟請求。
本案中，不予強制遷移戶口決定也是實體上的明示拒絕行為，但是法院在本案中將之作為一種行政不作為，并按照行政不作為案件進行了審理。但是，在審理思路上又對于不予強制遷移戶口決定的合法性進行了審查。
案例三：原告肖某要求被告某區房管局履行法定職責案（不予受理決定）。
2009年4月15日，肖某向某區房管局提出申請，要求受理其房屋拆遷裁決申請，被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服，提起訴訟，要求判令被告履行法定職責，受理其房屋拆遷裁決申請。法院認為，拆遷補償安置按戶進行。該戶內的吳某已代表該戶與拆遷人簽訂了房屋拆遷補償安置協議，裁決機關不予受理原告的裁決申請并無不當。原告的訴訟請求難以支持。遂判決：駁回原告的訴訟請求。
該案中，裁決機關的不予受理決定屬程序上的明示拒絕行為，法院認為該行為屬行政不作為，并對該行為的合法性進行了實體審查。
案例四：原告徐某訴被告某市房管局要求撤銷行政復議不予受理決定案。
2009年9月29日，許某以某市房地產登記處未履行注銷其《公房租賃憑證》的行為違法為由，向某市房管局提起行政復議。市房管局于次日收到后經審查，以許某未提交其曾經要求市房地產登記處履行該職責的證明材料等為由，于同年10月9日決定不予受理，并于10月12日將不予受理決定送達許某。許某不服，訴至法院請求撤銷該不予受理決定。法院認為：許某向市房管局提起的行政復議申請不屬于行政復議受案范圍，且許某未能提供其曾要求市房地產登記處履行該職責的證明材料。市房管局的不予受理決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。法院判決維持被訴不予受理行政復議申請決定。
本案中，某市房管局作出的行政復議不予受理決定為一程序上的明示拒絕行為。當事人提起撤銷之訴，法院也將該行為作為行政作為，按照行政作為的思路進行了審理，并作出了維持該不予受理的判決。
（二）學理上關于行政不作為概念的不同界定
理論界關于行政不作為概念也存在不同觀點。歸納言之，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點認為，行政不作為“是行政機關對相對人的申請拖延履行法定職責或不予答復的行為”。〔5 〕該觀點將行政不作為僅限定于行政機關程序上消極的不予答復和拖延履行行為，而將拒絕頒發許可證或營業執照等“明示拒絕”行為排除在行政不作為范圍之外。
第二種觀點認為，行政不作為是指“行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，由于其程序上消極地不為一定動作或動作系列而使該義務在能夠履行的情況下沒有得以履行的一種行為”?！? 〕與第一種觀點相比，該觀點也將行政不作為限定于行政機關程序上的不予答復和拖延履行。但是增加了三個方面的內容：一是行政不作為以行政主體負有作為義務為前提，對于行政主體本就負有不作為義務，其遵守該義務不作出一定行為的，不屬行政不作為。二是認為行政不作為以行政主體具有履行的可能性為前提。對于行政主體雖負有作為義務，但是因客觀原因不能履行的，亦不屬行政不作為。三是認為行政不作為均具有違法性。行政不作為必定是違法的， 違法性是行政不作為的基本特征。〔7 〕
第三種觀點認為，應從價值中立的角度即行為方式的不同（是否對客體發生影響）來認識行政不作為。據此，不作為行政行為是指“對行政法律關系的產生、變更或消滅不發生任何影響的行政行為。通常表現為不予答復、拖延履行等行為”。〔8 〕與前兩種觀點相同，該觀點也僅將行政不作為限定在程序上的不予答復和拖延履行行為。但是，與第二種觀點相比，該觀點又存在以下幾點差異：一是未將行政主體負有作為義務作為行政不作為的前提，即使在行政主體負有不作為義務的情況下，仍然成立行政主體的不作為；二是未強調行政主體履行的可能性，即不管行政主體是否能夠履行，均不影響行政不作為的成立；三是認為行政不作為分為合法的行政不作為與不合法的行政不作為，行政主體負有不作為義務而不作為的，屬于合法的不作為；行政主體負有作為義務而不作為的，屬于違法的不作為?！? 〕
第四種觀點認為：“行政不作為就是行政機關消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不作為和內容上的不作為兩種，方式不為既是形式的不為也是實質上的不為，是不作為，方式有‘為’但反映的內容是不為，則是形式上有‘為’而實質上不為，也是不作為。”“行政不作為結合行政機關所負有的法定作為義務和不作為義務而言，便呈現出合法與不合法兩種狀態……如果行政機關負有法定的不作為義務，行政機關遵守規定不予作為……是合法的不作為。” 〔10 〕根據該種觀點，不僅程序上的不予答復和拖延履行行為，而且拒絕頒發許可證或營業執照等“明示拒絕”的行為也屬于行政不作為；另外，行政不作為也不以行政機關的作為義務為前提，即使行政機關負有不作為義務，從而其不予作為，也屬不作為。可以說，該觀點是對行政不作為概念最為寬泛的界定。
二、行政不作為概念若干疑義之澄清
從上述實務界和理論界對于行政不作為概念的不同界定和認識中，可以發現分歧主要集中在三個方面：（1）行政不作為是否要以行政主體負有作為義務為前提？（2）明示拒絕行為是否屬于行政不作為？（3）行政主體能夠履行是不是行政不作為概念的構成要素？下面分別述之。
（一）行政不作為是否應以行政主體負有作為義務為前提
對此持否定說的主要理由為：從最一般的意義上講，作為與不作為是以行為“是否影響到了外部客體的運動”為標準所作的劃分。它是“從一種價值中立的角度即行為方式的不同（是否對客體發生影響）來認識行為。它所要解決的是行政行為有無對客體發生外部的影響而不是這種影響是否正確的問題。也就是說，依據這種分類所得的概念是一個比較純粹的事實陳述而無涉價值判斷”。而“作為義務”本身則帶有“價值色彩”，因而依據嚴格的邏輯標準，不能納入“不作為行為”的概念之中?！?1 〕
筆者認為，上述觀點以“是否影響到了外部客體的運動”——具體到法律意義上的作為與不作為，以是否引起法律關系的產生、變更、消滅——作為劃分作為與不作為的標準有其合理性?！?2 〕但是，作為法律概念，作為與不作為不可能是純粹的事實陳述，而必然包含一定的法律價值判斷。換而言之，作為法律概念的不作為，其需具有法規范上的意義，要能夠引起法律關系的產生或者變化?！?3 〕如果法律規范要求行政主體不為一定行為，行政主體也確實沒有為一定行為。那么，在該行政主體與行政相對人之間并不會形成特定的行政法律關系，因而這種情形下的“不作為”不具有法律意義，沒有規范的必要?！?4 〕只有在行政主體負有作為義務的前提下，行政主體消極不為行為，才會形成其與特定行政相對人之間的法律關系，從而具有規范的價值。因此，作為法律概念的“行政不作為”，應以行政主體負有作為義務為前提。當然，正如下文所要講到的，將“作為義務”納入行政不作為的概念，并不必然意味著對該行為的終極價值評判，在某種程度上，該概念仍屬于法規范意義上的事實陳述。
（二）行政不作為是否應包括明示拒絕行為
筆者認為，行政不作為應僅指行政程序上的拖延履行和不予答復，而不包括明示拒絕行為。主要基于三點理由：
第一，從語義邏輯而言。正如學者所指出的，行政法上的作為和不作為的區分來源于法理學。而在法理學上，所謂的作為與不作為是根據行為方式來進行劃分的。作為表現為作出一定的動作或動作系列；不作為往往表現為不作出一定的動作或動作系列?！?5 〕而明示拒絕行為，不管是實體拒絕還是程序拒絕，行政主體均經作出了一定的動作，因此從語義上不屬于不作為的范疇。
第二，從行政行為的屬性而言。按照行政行為的效力理論，行政行為一經作出即產生公定力。明示拒絕行為是行政主體通過書面形式作出的否定當事人請求的行為，這一行為雖然是否定性行為，但是仍然屬于行政行為，具有公定力，在經法定程序撤銷之前仍為合法有效。如果將其作為行政不作為，那么，當事人即可起訴要求行政機關作為，這時如果法院經審查認為不作為違法的，應該作出責令行政機關履行職責的判決，而不是撤銷該明示拒絕行為，那么此時因為明示拒絕行為仍然有效，則在履行判決和明示拒絕行為之間就會產生矛盾?！?6 〕
第三，從司法審查的角度而言。行政訴訟之所以區分為作為類訴訟和不作為類訴訟，是因為兩者在審理思路上存在根本差異。對于作為類訴訟而言，主要從被告是否有執法權限、被訴行政行為認定事實是否清楚、適用法律是否正確、執法程序是否合法、執法目的是否正當五個方面進行審查；而不作為類訴訟主要從原告是否提出過申請、被告是否負有職責、被告是否履行等方面進行審查。對于明示拒絕行為，法院也只能按照作為類訴訟的審查思路，從五個方面對明示拒絕行為的合法性進行審查，因此該類訴訟應屬于作為類訴訟，〔17 〕作為其訴訟標的的明示拒絕行為也只能屬于行政作為?！?8 〕
（三）行政不作為是否應以行政主體能夠履行為前提
如上所述，行政不作為是在法規范意義上的事實陳述，不包含終極的法律價值判斷。 而行政主體能否履行，則無疑已經進入了價值判斷的范疇，因而不應包含于行政不作為的概念之內。但是，在不作為案件的司法審查中，因為要對是否存在行政不作為和該行政不作為是否合法均要進行審查、判斷。因此，被告能否履行，不履行是否有正當事由屬于司法審查的內容之一。
據此，筆者認為，所謂行政不作為是指行政主體及其工作人員負有作為義務，但是在程序上拖延履行或者不予答復的行為。所謂拖延履行，是指對于行政相對人的申請，相關法律規范規定行政機關應于一定期限內受理，并于受理后一定期限內作出處理。行政機關已受理當事人申請，但是未在法律規定的處理期限內作出決定。所謂不予答復，是指被告對于原告的申請未作任何表示。
三、行政不作為案件的審理思路
（一）原告的訴訟請求與行政案件的審理思路
行政訴訟具有較強的職權主義色彩，法院的判決方式并不受原告訴訟請求的限制。比如，原告起訴要求撤銷某具體行政行為，如法院經審查認為應確認被訴具體行政行為違法的，可直接判決確認該具體行政行為違法。但是，這并不意味著原告的訴訟請求對行政訴訟的進行沒有任何限制性意義，法院的審理對象仍要受原告訴訟請求的制約。比如，原告起訴要求撤銷甲行政行為的，法院不能徑行對乙行政行為進行審理。在行政不作為訴訟中同樣如此，如果原告起訴要求判令被告某行政機關履行某法定職責，即使法院經審查認為被告已經作出了某行政行為，在原告將訴訟請求變更為要求撤銷該行政行為之前，法院也只能對其要求履行法定職責的訴訟請求進行審理。這一點對于涉及明示拒絕行為的訴訟具有特別意義：對于明示拒絕行為，當事人起訴要求履行法定職責的，為減少當事人訴累，法院可向當事人釋明，告知其被告已經作出了行政行為，可起訴要求撤銷該行政行為并判令重作。如果經釋明后其變更了訴訟請求，應按照行政作為案件的審理思路進行審理。但是如果其拒絕變更，仍堅持原來訴訟請求的，法院應按照行政不作為案件的審理思路進行審查，而不能徑行按照行政作為案件的審理思路，對該明示拒絕行為的職權依據、認定事實、適用法律、執法程序等進行審查。
（二）行政不作為案件的審理思路
概括而言，行政不作為案件中要解決三方面問題：原告是否向被告提出過申請、被告是否存在不作為、被告不作為是否具有正當事由。不作為行政案件的審理思路也主要圍繞這三方面展開。
1.關于原告申請的事實
對于被告應當依職權主動履行法定職責的情形，無需行政相對人申請行政機關即應作出相應行為。相應地，法院也無需審查原告是否申請的事實。因此，該審查內容主要系針對依申請作出的行政行為。在該階段，除應查明原告是否向被告提出過申請、申請時間、申請內容、被告是否收到原告申請、收到時間外，以下幾個問題應引起特別注意。
（1）行政程序中的申請事項與訴請履行的事項是否一致？
行政不作為訴訟是審查被告對于原告在行政程序中向其提出的申請是否應予履行。因此，原告訴請履行的事項范圍應當小于或等于原告在行政程序中提出的申請事項的范圍。如果訴請履行的事項超出了行政程序中申請事項的范圍，對于該超出部分法院不予審查。
（2）當事人的申請是否符合法定形式和要求的審查與處理。
有的法律、法規規定，當事人提出申請應采用法定形式，如采用格式文本；有的法律、法規規定，當事人提出申請，除應出具法定形式的申請書外，還應提供相應的材料，如根據《公司登記管理條例》、《上海市房地產登記條例》的相關規定，行政相對人申請公司登記、房地產登記的，均需提供相應的材料。那么，在這種情況下，法院應審查該申請是否符合法定形式、申請材料是否齊全。如果行政相對人在申請時未采用該法定形式，或者其申請材料不齊全，應視為沒有申請。比如，根據《上海市房地產登記條例》第12條規定，申請房地產登記的，當事人或者其人應當到房地產所在地的區、縣房地產登記處提交本條例規定的申請登記文件。那么，如果當事人僅以信函形式要求房地產登記機構辦理登記的，該申請即不符合法定形式，應視為其未提出申請。
值得注意的是，《行政許可法》第32條第1款第4項規定：“申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理”。據此，對于要求行政機關履行行政許可事項的行政案件，即使原告的申請材料不齊全或者不符合法定形式，也不能徑行認定為未提出申請，而應進一步審查被告是否曾當場或者五日內告知申請人補正，如果未告知的，應視為申請成立。
（3）被告要求原告補正材料，原告逾期不補正的認定和處理。
如果經審查，被告在行政程序中認為申請人提交的申請材料不齊全或者不符合相關規定，曾要求申請人補正，但申請人無正當理由逾期未予補正，在這種情況下，可視為原告未提出申請?！?9 〕
2.被告是否存在不作為行為
所謂不作為，是指應為而不為。因此，該部分應從三個方面進行審查：被告是否負有作為義務；如果有，被告是否已經履行；如果尚未履行，其履行期限是否已經屆滿。
（1）被告是否負有作為義務。
對于被告是否負有作為義務，可從以下幾個層面進行審查：相關法律、法規、規章的規定；其他規范性文件的規定；行政合同的約定。在該部分，有兩類案件應引起注意：
要求拆除違法建筑案件。根據《城鄉規劃法》、《上海市住宅物業管理規定》、《上海市相對集中行政處罰權暫行規定》等規定，拆除違法建筑涉及規劃、房管、城管、鄉鎮政府等多個部門。對于不同的情形，由不同的部門行使管轄權。在該類案件中，認定被告是否負有法定職責，除涉及法律問題外，還可能涉及事實問題。比如，城管部門在違法建筑構成“四個妨礙”的情形下，對拆違具有管轄權。那么，在原告起訴城管部門要求拆除違法建筑的案件中，法院需要對涉案建筑是否構成“四個妨礙”進行認定，該問題屬于事實問題。
因民間糾紛引發的行政不作為案件。行政相對人之間因家庭糾紛或者經濟糾紛等發生毀損財物或者輕微的身體傷害，受害一方申請公安機關保護其人身權、財產權，對違法行為進行處 理，但是公安機關以屬經濟糾紛、家庭糾紛，不屬其管轄為由，不予處理，當事人不服起訴至法院。對于該類案件，有些法院認為被告的理由成立，判決駁回原告的訴訟請求。筆者認為，這一做法值得商榷。經濟糾紛、家庭糾紛只是違法行為的起因，而不是違法行為本身。對于經濟糾紛、家庭糾紛，的確不屬公安機關管轄，當事人應通過民事途徑解決；但是對于因經濟糾紛、家庭糾紛發生違反治安管理行為的，公安機關仍應處理?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”據此，對于因民間糾紛引發的違反治安管理的行為，公安機關享有管轄權，具有作為義務。
（2）被告是否作出了行為。
如果經審查，被告負有作為義務。那么，接下來應審查被告是否已經履行了義務，作出了行為。在該部分，應著重審查被告對于原告申請事項，是否已經有所作為。如果已經作為，即認定為已經履行。至于被告的履行行為是否已經滿足了原告的申請內容，則在所不問。
被告作出明示拒絕行為，原告起訴要求被告履行的。如前所述，對于被告經審查，認為原告的申請在實體上或者程序上不能成立，予以明示拒絕的，不屬于行政不作為，應屬被告已經履行職責。原告起訴被告不作為的，應向其釋明，如對明示拒絕行為不服，可另行起訴撤銷該行為或要求確認該行為違法。如原告堅持本案訴訟的，應以被告已經履行為由，判決駁回訴訟請求。
被告作出了實體處理，原告認為處理過輕，起訴要求被告履行職責的。針對原告的申請事項，被告作出了實體處理，應認定為已經作為。原告如認為處理過輕，可對該實體處理行為起訴。如其起訴要求被告履行職責的，亦應向其釋明，如其堅持本案訴訟，以被告已履行職責為由，判決駁回起訴。
被告對原告申請事項部分履行，原告對未履行部分要求履行的。例如，原告在行政程序中要求被告向其頒發200平方米的土地使用權證，被告經審查認為其只對其中的100平方米土地享有使用權，作出向其頒發100平方米土地使用權的行為。原告向法院起訴要求向其頒發另100平方米的土地使用權。對于被告部分履行的處理，應區分情況：如果原告在行政程序中的申請事項是不可分的，應認為被告對其申請已經履行，原告不得對未獲滿足部分要求履行。如上述案例。因為在申請事項不可分的情況下，原告的申請行為只有一個，該申請行為已經對應了一個履行行為，故被告已經履行。如果原告在行政程序中的申請事項是可分的，可認為被告對未獲滿足部分未予履行。如原告認為甲、乙兩人存在侵犯其人身權的行為，要求公安機關進行處理。公安機關對甲作出了處理，對乙未予處理。在這種情況下，原告的申請是可分的（其可以分別要求對甲、乙進行處理），法律上可作為兩個獨立的申請行為，被告僅對其中的一個申請作出了處理，對另一個申請未處理，構成行政不作為。
（3）被告是否超出了履行期限。
如果被告具有作為義務，但被告確未作出行為的，應繼續審查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期內的，被告不構成不作為，原告不得起訴要求被告履行，其若起訴的，應裁定予以駁回。
對于不服答復行為而言，如果法律規范規定了行政機關的受理期限，履行期限為該受理期限；對于拖延履行行為而言，履行期限則為作出處理決定的期限。
3.被告不作為是否具有正當事由
變更訴訟請求申請書范文5
根據異議程序設置于商標注冊前后的不同，分為異議前置和異議后置。現行法實行異議前置，即在申請商標初步審定公告后注冊之前。此次修改商標法，有觀點認為，在全面審查制下，應當實行異議后置即異議在注冊公告之后提出，或者將其與爭議程序合并，不再保留獨立的異議程序。主要理由是，商標異議量占初步審定公告量的比例很小，而很小部分的異議使得絕大多數沒有異議的商標獲得注冊的時間拖延。如果從縮短注冊周期而言，改全面審查為部分審查，即取消相對理由審查更為有效?；谝韵驴紤]，本文認為應當堅持異議程序前置：第一，確保商標權的正當性。商標注冊能夠產生商標權的共同基礎在于公示公信力，經過異議程序是商標權取得正當性的前提。國家主管機關通過審查、公告等程序將申請人的取得商標權的意思公開，通過異議程序賦予社會公眾尤其在先商標所有人提出意見的機會，在先商標所有人認為初步審定商標侵害其商標權，可以提出異議；如果沒有異議則表明申請人取得商標權的意思得到社會公眾的認可，商標權就依注冊產生。但是，不能以依職權的相對理由審查取代在先權利人的異議，或者剝奪在先權利人的異議權利。第二，維護商標注冊的權威性和注冊商標的穩定性。如果沒有前置的異議程序，商標注冊公告只是公示，不能產生公信力，商標注冊缺乏權威性。注冊人在取得商標注冊之后，仍不能放心地投入使用。在現有異議程序前置的情況下，注冊商標爭議量為數不多，2004至2006年分別為1253、1322和1264件，商標注冊人可以對注冊產生合理的信賴。取消前置無疑會增加注冊商標之間的沖突，注冊商標被宣告無效或者被判侵權的數量也會增加，使得注冊商標的效力整體上處于不穩定的狀態。
二、限制異議人的主體資格和異議理由
現行法第30條規定，“任何人均可以提出異議”，其中“任何人”的規定立法目的有二：第一，增加商標審查工作的透明度，有利于社會公眾監督；第二，有利于商標局內部糾錯。由商標審查員對獲得初步審定公告但不符合商標法第28條規定的商標申請提出異議，而后裁定異議成立，不予核準注冊。但是，社會公眾真正自愿承擔異議費用監督商標審查工作的幾乎沒有，審查員提出異議的數量日趨減少，使得上述立法目的落空?！叭魏稳恕钡囊幎ǚ炊鵀閻阂猱愖h大開方便之門，惡意異議通常表現為對他人的在先商標權利或者其他權利提出異議，妨礙初步審定商標獲得注冊，向被異議人索取高額撤銷異議的費用。惡意異議不僅損害了當事人權益，擾亂商標注冊秩序，治本之道是通過修改商標法，限制異議人的主體資格。
對異議人主體資格進行限制必須結合異議理由。有觀點認為，初步審定商標違反不得注冊的絕對理由禁用條款（現行法第10條）、顯著特征條款（第11條）、立體商標的功能性條款（第12條）的，任何人可以提出；侵犯在先商標或者其他權利的，只有權利人或者利害8關系人可以提出。本文認為，商標異議程序只宜解決初步審定的商標與在先商標（含在先申請、在先審定、在先注冊和在先使用商標）之間的沖突，修改商標法可結合異議理由將異議人的主體資格限定為在先商標所有人或者利害關系人，理由如下：
第一，在商標局審查絕對理由的前提下，初步審定商標違反上述規定的為數甚少，而且即使獲得注冊，商標局可以及時依職權撤銷；違反顯著特征和立體商標功能性的，商標注冊人也不得妨礙他人正當使用。但是，如果保留“任何人”可以提出異議的規定，目前的惡意異議極有可能由主張他人在先權利向主張違反上述條款轉變，難以徹底杜絕惡意異議。
第二，初步審定商標與其他在先權利發生沖突，并不影響權利人享有和行使在先權利。以著作權為例，初步審定的商標侵犯著作權的，沒有改變著作權的歸屬，權利人仍依法享有和行使著作權。而且，商標和作品之間通常情況下沒有競爭關系。因此，將兩者的權利沖突留待注冊后解決，對在先權利所有人或者利害關系人的造成的損害不大，也不會造成消費者混淆。商標權與其他在先權利沖突純屬民事糾紛，沖突的判定超出了商標主管機構的專業性，應當通過司法程序解決，無需行政程序前置。
第三，異議程序解決初步審定商標與在先申請和注冊商標的沖突，可以有地減少注冊商標之間的沖突，維護商標注冊的權威性。商標的生命在于使用，異議程序解決初步審定商標與在先使用商標的沖突，可以明確未注冊商標的權利歸屬，保護在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商標一旦出現在市場上，不僅會對在先商標所有人的利益造成直接損害，也容易使消費者混淆從而損害公眾利益。
三、明確商標異議受理條件
條例第22條第一款規定，“商標異議書應當有明確的請求和事實依據，并附送有關證據材料”，其中“明確的請求”實為多余。因為，異議的請求無非是不同意被異議商標在其指定的全部或者部分商品上注冊，即使異議書未能明確為全部或者部分，商標局也應當受理異議申請并依法裁定。實踐中，商標異議書缺少異議請求的現象極為罕見，常見的是只有異議請求而無明確的異議理由，導致商標局難以處理。在烏魯木齊鴻業文化有限公司（以下稱為“鴻業公司”）訴商標局“異議申請不受理”一案中，鴻業公司提出異議申請時只提交了固定格式的《商標異議申請書》，但注明“對具體的異議理由和證據材料再作補充”，并隨后進行了補交。商標局認為，鴻業公司的補交行為不能改變其提出異議申請時“異議書缺乏明確的請求和事實依據”的事實，故不符合受理條件。一審法院認為，鴻業公司補充提交了具體的理由及證據，應當視為鴻業公司的申請手續基本齊備，符合法律規定的受理條件，應予受理。商標局不服提出上訴，二審法院判決駁回上訴，維持一審判決。[1]本案商標局和審理法院的根本分歧在于：異議理由是否可以補充或者補正。商標局認為，根據條例第22條第一款的規定，商標異議書沒有明確的請求和事實依據，即構成不予受理的情形，且異議理由不屬于可以補充或者補正的范疇。審理法院則認為，商標異議書雖然缺乏具體的異議理由，但適用條例第22條第三款關于補充證據材料的規定，可以通過補充予以補正，使其異議申請符合受理的條件。出現上述問題的根本原因在于現行法沒有明確規定異議申請受理條件及其補正，此次修改商標法可以參照《商標評審規則》第12條、第15條的規定予以彌補，確立商標異議受理制度。如明確規定，“異議申請必須符合下列條件：(一）申請人須有合法的主體資格；（二）在異議期內提出；（三）屬于商標局受理商標異議的范圍；（四）有具體的異議理由和事實；（五）依法提交符合規定的申請書及有關證據材料；（六）依法交納異議費用?！薄吧虡司质盏疆愖h申請書，經審查，認為符合異議申請條件的，應當予以受理；認為異議申請不符合上述（一）、（二）、（三）條件之一的，不予受理；不符合上述（四）、（五）、（六）條件之一的，商標局應當向申請人發出補正通知，限期補正，經補正仍不符合規定的，不予受理”。如果將異議案件改由商標評審委員會管轄，則異議申請受理的條件可以統一到申請評審的條件之中。
四、放寬對當事人補充證據材料的時限限制。[2]
為了使當事人做到及時提交異議申請或異議答辯材料，從而做到既維護異議當事人的合法權利，又在一定程度上提高異議裁定工作的效率，條例第22條第三款規定：“當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關證據材料的，應當在申請書或者答辯書中聲明，并自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交；期滿未提交的，視為當事人補充有關證據材料。
”
本條款易生歧義之處在于：當事人未在異議申請書或者答辯書中聲明的，是否可以規定期限內補交證據材料？本文認為，該條款有關“應當聲明”的規定具有宣示性，而非強制性，不能因為當事人未作聲明而剝奪其補充證據材料的權利。該條款的目的有二：一是當事人給予商標局以提示，避免商標局在收到異議補充證據材料前發送答辯通知書、商標異議書副本，也避免商標局在收到答辯補充證據材料之前作出裁定。二是如果當事人未作聲明，由其承擔相應的不利后果。例如，被異議人在答辯中未作有關補充證據的聲明，商標局在其提交補充證據材料前，以證據不足為由就異議案件作出對被異議人不利的裁定，則商標局不承擔任何責任。
該條款的偏差之處在于：第一，它規定“期滿未提交（補充證據材料）的，視為當事人放棄補充有關證據材料”，而未從對期滿提交的作何處理的角度加以規定？首先，從本條款規定的內容來看，當事人通過聲明制度取得補充證據材料的權利。嚴謹而言，此處放棄的不是“補充有關證據材料”，而是“補充有關證據材料的權利”。其次，本條款中“視為”的本意應當是當事人本沒有放棄，法律推定其放棄。但是，如果當事人未在規定期限內提交或者期滿未提交的，本來就是放棄補充有關證據材料的權利，無需“視為”。最后，真正需要“視為”的是當事人期滿提交的情形，換言之，當事人逾期提交補充證據材料的，說明其沒有放棄補充有關證據材料的權利，但因為屬于逾期提交，法律視為其未提交。類似的問題還出現在條例第22條第二款規定：“被異議人不答辯的，不影響商標局的裁定”，這一條款屬于無效條款。因為，被異議人不答辯的，商標局也將依法裁定，乃商標局行使裁定權應有之意，無需另行明文規定。法律需要規定的是，對被異議人逾期答辯的作何處理？是不受理被異議人的答辯，還是將答辯材料歸入異議案卷，但視為未答辯，在裁定時不考慮其答辯理由。第二，沒有規定例外情形。如果因不可歸責于當事人的事由致使其不能按期補充，或者證據是在上述3個月期限屆滿之后形成的，則應當允許其在期限屆滿之后補交。[3]
該條款的漏洞在于：當事人是否可以在規定期限內補充異議或者答辯理由？本文認為，商標異議制度的根本目的在于定紛止爭，在確保被異議人答辯權利的情況下，應當允許異議人補充異議理由。而且，由于法律沒有要求商標局向異議人轉送被異議人的答辯書以及證據交換制度，禁止被異議人補充答辯理由，更是缺乏合理性。當事人補充異議理由或者答辯理由的期限，可以參照本條款執行。上述鴻業公司訴商標局異議不受理一案，審理法院也認為異議理由可以適用本款規定進行補充。
本文認為，在商標異議案件審理周期過長，現行法也沒規定審理時限的情況下，單方面規定當事人補充理由和證據的時限，并不妥當。建議將條例第22條第一款中的“應當”修改為“可以”，并刪除“聲明”和“期滿視為放棄”的規定，增加兩款分別規定“證據交換”和“期滿補充的處理”。例如：
“當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關證據材料的，可以自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交”。“對當事人在前款規定的期限內提交的證據材料，商標局應當將該證據送達給對方當事人，限其在指定期限內進行質證”。[4]“對當事人在本條第一款規定的期限屆滿后提交的證據材料，商標局經審查認為該證據材料足以影響案件裁定結果而應予采信的，應當將該證據送達給對方當事人，限其在指定期限內進行質證”。五、明確異議期的起算時間
現行法第30條規定：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議”。對于異議期“三個月”的起算時間是否包含初步審定公告當日，現行法及其條例均沒有明確規定。自1983年商標法實施以來，商標局一直按照“包含當日”計算異議期，且少有爭議，但在楊紫明訴商標局“異議申請不受理”一案中，商標局的此種計算方法受到了挑戰。在此案中，上海某公司申請注冊的第3840964號“卡賓CPT及圖”商標獲得初步審定，刊登于2006年1月21日的總第1008期《商標公告》上。商標局認為對該商標提出異議的期限于同年4月20日屆滿，故對楊紫明于4月21日提出的異議申請作出不予受理的決定，楊紫明不服訴至法院。一審法院經審理認為，在《商標法》對期間沒有特殊規定的情況下，對初步審定商標提出異議的期間計算應參照《民事訴訟法》的一般性規定，即第75條第二款：“期間的起算不應包括期間開始的時和日”，據此對本案初步審定商標提10出異議的期間屆滿日為同年4月21日，商標局將初步審定公告當天作為異議期間的第一天計算，缺乏充足的法律依據，應予撤銷。[5]
自實踐而言，商標局自《商標法》1983年實施以來，一直采用“自當天起算”各種期間、期限的計算做法，已形成行政慣例，且鮮有爭議，故這一慣例似宜得到司法的尊重。自理論而言，《商標法》作為知識產權法的組成部分，屬于民法的范疇，其上位法應為《民法通則》，期間的計算應當適用《民法通則》第154條的規定，即“規定按照日、月、年計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算?！币来艘幎ǎ陂g的計算采日歷計算法，即“按陽歷公歷規定的時間進行計算，無論月份大小、年之平潤，均從日歷的規定”。而且，“每天從零時至24時為1日，從每月或每年的始日至最后一日，為1月或1年。如果期間不是從每月或每年的始日開始，那么就應以期間的最后一月或一年中與始日相當之日的前一天作為期間的終止日”；如果“期間的最后一月或一年中沒有相當于期間始日的日期時，按日歷計算法的本旨，自應以期間最后一月的末日為期間終止日”。[6]按此計算方法，異議期間應該自初步審定公告之次日即1月22日起算，終止日為4月21日。因1日從當日零時開始，商標局初步審定公告時當日就已經開始，如果將當日算入異議期間，則異議期間不足3個月，故應從次日起算期間。一審法院在本案中適用《民事訴訟法》的規定，雖然在結果上與適用《民法通則》殊途同歸，但《民事訴訟法》屬于民事程序法，而《商標法》盡管包含程序性規定但其主要屬性為實體法，一審法院將民訴法作為商標法的上位法，理由并不充分。
為了避免引起歧義，此次修改商標法應當參照《民法通則》及《專利法實施細則》、《商標評審規則》的相關規定，[7]在“附則”中對期間的起算和終止作統一規定。例如：“本法規定按照日、月、年計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算”；“期間以月或者年計算的，以最后一月或者一年與開始日相應之日的前一天為期間屆滿日。最后一月沒有相應之日的，以該月最后一日為期間屆滿日”；“期間的最后一天是法定節假日的，以休假日的次日為期間的最后一天”。
六、消除關于注冊公告法律效力規定的矛盾之處
現行法第34條第二款規定，“經裁定異議不能成立而核準注冊的，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算”，其中“初審公告三個月期滿之日”就是原注冊公告之日。條例第23條第二款規定，“被異議商標在異議裁定前已經刊發注冊公告的，撤銷原注冊公告，經異議裁定核準注冊的商標重新公告”。條例的規定在法理上與現行法的規定存在無法克服的矛盾。因為，注冊公告一經“撤銷”，其后果是注冊公告的法律效力終止，不能發生法律效果。而現行法規定經裁定異議不能成立而核準注冊的，被異議商標專用權期限自原注冊公告之日起計算，必然意味著原注冊公告發生法律效力。而且，專用權期限仍自原注冊公告之日起算，則條例規定的“重新公告”毫無法律效果。較為符合法理的解釋可能是：被異議商標在異議裁定前已經刊發注冊公告的，原注冊公告效力“中止”，而非撤銷后的“終止”，該注冊公告可以附條件地發生法律效力，其中的條件就是“經裁定異議不能成立而核準注冊”。
此次修改商標法如保留初步審定公告和注冊公告，則條例的內容宜作相應修改，以消除矛盾。例如：“被異議商標已經刊發注冊公告的，該注冊公告在異議經終局裁定之前不發生法律效力”。如果將兩次公告合并為一次公告，則刪除條例第23條第二款的規定，直接規定：“經裁定異議不能成立而核準注冊的，商標局發給商標注冊證。商標注冊申請人取得商標權的時間自該商標公告之日起計算?！?/p>
七、設立審理異議案件的簡易程序
如果取消相對理由審查，商標異議案件數量將會大幅度增長，案件審理周期過長至少會產生兩大弊端：其一，大量被異議商標的權利處于不穩定狀態，不利于維護申請人的利益；其二，對于因搶注提起的異議案件，不利于維護真正商標所有人的利益和制止不正當競爭。為了最大限度地消除上述弊端，有必要設立審理異議案件的簡易程序，《日本商標法》關于異議程序的規定可資借鑒。[8]
根據《日本商標法》第43條之三的規定，商標異議申請受理后，特許廳組成審判庭對異議案件進行審理。雖然該法第43條之四（四）規定，審判長應當將異議書副本送達商標權人，但此送達僅起告知商標權人其注冊商標被提出異議申請的作用，商標權人并無權利進行答辯，即使商標權人提出意見也無法律意義。審判庭經審理認為異議不成立的，直接作出維持注冊的決定，并通知商標權人。審判庭經審理認為異議成立，擬撤銷商標注冊的，則應當依第43條之十二的規定向商標權人發出撤銷理由的通知，并限其在指定期限內提出意見書。商標權人的意見書說服審判庭取消撤銷理由的，審判庭作出維持商標注冊的決定；未能說服的，則作出撤銷商標注冊的決定。此規定的合理性在于，法律賦予被異議人答辯的權利實際上是給予其陳述意見的機會，以說服審理機構異議不成立，如果審理機構本身就認為異議不能成立，仍讓被異議人進行答辯、審理機構審查答辯理由和材料、裁定中歸納答辯理由、羅列答辯證據材料，似有多此一舉之嫌疑。基于此，本文認為，可以修改現行法關于答辯程序的規定，對已經受理的異議案件，在異議人補充證據材料的期限屆滿后，即開始審理。經審理認為異議不成立的，直接作出核準注冊的裁定；認為異議成立（含部分成立）的，向被異議人發出答辯通知（含異議書副本）、擬不予核準注冊的理由，被異議人沒有答辯或者答辯理由不成立的，裁定不予核準注冊。例如：設立專條規定簡易程序：“直接裁定異議不成立商標評審委員會經審理認為異議不成立的，可以直接作出裁定；預先裁定成立及答辯通知商標評審委員會經審理認為異議在被異議商標指定使用的全部或者部分商品上成立的，應當將答辯通知和異議申請書副本及有關證據材料送達被異議人，限其自收到答辯通知之日起30內答辯”。
八、減少商標異議案件的審級
《商標法》在2001年修改之前，商標異議案件由商標評審委員會做出終局裁定。修改后的現行法在保留異議復審程序的基礎上，增加了司法救濟程序，即根據第33條第二款規定，當事人對商標評審委員會的異議復審裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。由此形成商標異議案件行政二審、司法二審的四級審理終審制，即商標局異議裁定、商標評審委員會異議復審裁定、一審法院作出一審判決、二審法院作出終審判決。此種結果與商標局和商標評審委員會職能分配密切相關?，F有的分配設想是：商標評審委員會直接管轄商標注冊申請被駁回和商標注冊后的爭議，商標初步審定并公告后、注冊前的爭議仍由商標局管轄。就商標異議而言，實際上是一方當事人不服商標局初步審定商標并公告的決定，在本質上與一方當事人不服商標局駁回注冊申請、核準注冊商標的決定沒有區別，即都是不服商標局的決定，立法不宜在管轄上作出區分。較為合理的職能分配設想是：商標評審委員會直接管轄不服商標局決定（含初步審定并公告的決定）的爭議（包括異議），將異議案件交由商評委管轄。由此可以簡化行政審理級數，縮短異議案件的行政審理周期。
TRIPS第62條之5的規定即“經本條第4款所指的任何程序作出的終局行政決定，均應接受司法或者準司法當局的審查。但異議不成立或者行政撤銷不成立的，只要該程序的依據能夠在無效訴訟中得到處理，即應無義務對該決定提供司法審查”。由此可見，對于異議不成立或者撤銷不成立的行政裁決，成員國沒有義務提供司法審查，“這一規定在修改商標法完善我國商標缺權程序時應引起足夠的注意”。[9]我國現行法第42條雖然規定“對核準注冊前已經提出異議并經異議裁定的商標，不得以相同的事實和理由申請裁定”，但是在形式審查中無法判定事實和理由是否相同，必需等到受理之后的實質審理中才有可能判定，而且事實和理由通常會有所不同，使得判定較為困難，也使此規定失去了意義。此次修改商標法可以參照取消對異議案件的司法救濟程序和對異議人啟動無效程序的限制。換言之，對裁定異議不成立的商標異議案件采取行政一審終審，異議人不服異議裁定的，可以另行啟動無效宣告程序。
九、建立異議費用由敗訴方承擔和惡意行為的民事賠償責任制度
現行法規定異議規費（1000元/件）由異議人承擔，沒有區分異議成立與否，此規定與我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》有關“訴訟費”由敗訴方承擔的規定大相徑庭，而且缺乏對雙方當事人因異議支出的合理開支由敗訴方承擔的規定，其不合理之處不言自明，應予修改，可作如下規定：“在商標異議案件中，敗訴的一方當事人應當承擔異議費和對方當事人因異議支付的合理開支”。
在商標確權程序中，惡意搶注、惡意異議已成“過街老鼠，人人喊打”，但缺少有力的打擊手段。因為，依據現行《商標法》的規定，對于惡意搶注的，只是裁定不予注冊或者撤銷注冊；對于惡意異議的，只是裁定異議不成立，缺乏必要的懲戒措施，造成其違法成本過低。實際上，真正權利人在商標確權程序中因惡意異議所受的損失往往比因使用侵權更加嚴重，但依據現行《商標法》權利人得不到應有補償。商標法修改應當對惡意異議增加民事賠償的規定，以大幅度提高惡意異議人的濫用異議程序的成本，同時減少權利人的維權成本，[10]可規定如下：“異議經裁定在被異議商標指定使用的商品上成立，被異議人出于惡意的，應當賠償因商標申請行為給異議人造成的損失”；“異議經裁定不成立的，應當核準被異議商標注冊。異議人出于惡意的，應當賠償被異議人因被異議商標延遲注冊受到的損失”。對于商標爭議案件，也應如此建立評審費用由敗訴方承擔和惡意行為的民事賠償責任制度。
十、增加強制移轉注冊的規定
對于在先使用的未注冊商標遭他人搶注，未注冊商標所有人是否可以請求移轉注冊，即將商標注冊簿上商標申請人或者注冊人的名義直接變更為商標權所有人，值得研究。以人或者代表人擅自以自己名義注冊被人或者被代表人的商標為例，《巴黎公約》第六條之七規定：“如本聯盟一個成員國的商標所有人的人或者代表人未經該所有人同意而以自己的名義向聯盟一個或者一個以上的成員國申請商標注冊，該所有人有權提出異議或者要求撤銷注冊；如該國法律允許，商標所有人可以請求將該項注冊轉讓給自己。但人或者代表人能夠證明其行為正當的除外”?！兜聡虡朔ā返?7條明確規定，未經授權，人或者代表人以自己的名義將商標所有人的商標注冊的，該商標所有人應當有權要求從人或者代表人處轉讓因該商標的申請或者注冊所產生的權利。我國《商標法》第15條只規定“被人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”，并未賦予被人或者被代表人請求移轉注冊的權利。顯然，《巴黎公約》對被人或者被代表人的保護更為周延，其規定更為合理。因為，人或者代表人搶注行為侵害了該商標所有人的利益，僅駁回或者撤銷侵害人的商標注冊難以達到保護商標所有人的目的，例如，侵害人（人或者被代表人）再次擅自申請注冊，仍因其符合《商標法》有關申請在先原則的規定而獲得初步審定或者注冊。但是，如果采取強制移轉注冊的方式，則侵害人的再次擅自申請將會因其違反申請在先原則而被駁回。此種規定不僅適用于人或者人擅自注冊被人或者被代表人商標的情形，應擴大適用于所有搶注未注冊商標的情形。自實踐而言，僅撤銷注冊或者初步審定尚不足以保護未注冊商標所有人的商標利益，采用強制移轉注冊的方式非常必要。例如，在“俊朗”商標異議案中，東風長城電器開關廠（甲）搶注松田電器制造有限公司（乙）在先使用并具有一定影響的“俊朗”商標，乙在法定異議期限內提出異議，經終局裁定撤銷對該商標的初步審定。[11]但甲在乙提出異議后，異議裁定生效前再次申請注冊“俊朗”商標，依照《商標法》有關申請在先和注冊原則的規定，該商標仍應獲得初步審定，乙則不得不再次提出異議。[12]如此循環往復，對乙極為不利。如果采用直接移轉注冊的方式，將甲首次申請注冊的“俊朗”商標移轉為乙所有，則甲第二次及以后可能出現的“俊朗”商標注冊申請將依法被駁回。因此，修改商標法應當對商標異議和爭議案件增加強制轉讓注冊的規定，即未注冊商標所有人可以請求主管機關裁定移轉取得商標注冊。
注釋:
[1]參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第228號《行政判決書》。
[2]條例第31條、第32條關于評審申請和答辯的規定也存在下文所述問題。
[3]參見《商標評審規則》第20條第一款。
[4]參見《商標評審規則》第20條第二款。
[5]參見北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第41號《行政判決書》。據悉，商標局已上訴至北京市高級人民法院。
[6]佟柔主編：《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第305頁，此為各國民法通行的規定。
[7]《專利法實施細則》第6條；《商標評審規則》第55條第二款、第三款。
[8]參見汪澤：《日本商標異議和審判制度概要》，載《商標通訊》2001年第1期。
[9]楊葉璇、臧寶清：《關于改革我國商標確權機制的分析與思考》，載《中華商標》2006年第3期。
[10]此外，現行法對于惡意非法轉讓的，權利人只能通過行政訴訟或者民事訴訟請求返還權利，也都缺乏民事賠償的規定，應一并考慮予以增加，以有效地打擊商標確權領域內的各種惡意不正當競爭行為。參見商標評審委員會：《法務通訊》2006年第4期。
變更訴訟請求申請書范文6
王鑫和其父親王軍明都是某銀行的職工。1986年，王軍明與中國某銀行北京市崇文區辦事處簽訂《安置協議書》，王軍明同意將單位原來分配給自己的位于蒲黃榆1.5間房產拆遷，某銀行另行提供兩套房屋，即新建小區1號樓院2幢100號、300號樓房（以下分別簡稱“100號房”、“300號房”），由王軍明承租。1998年，某銀行落實房改政策，可以將承租房向個人出售，因王鑫和王軍明同居住在100號房，故該房由王鑫出資5萬元購買，房產證登記在王軍明名下；王軍明考慮到大兒子王磊已經成家，便由王磊出資購買了300號房，并將該房登記在王磊名下。
王軍明自退休后，王鑫履行了贍養義務并承擔了王軍明的全部生活費用，每月還另外給王軍明300元作為日常零用，而哥哥王磊卻從來沒有支付過贍養費用。王軍明考慮到王鑫盡了更多的贍養義務，加之300號房產的相關權也已分配給哥哥王磊，王軍明一直表示100號房產要給予王鑫?；谏鲜鲈?，王軍明多次書寫文件，明確表達將100號房屋產權歸王鑫所有的意愿。2005年1月1日，王軍明在王鑫妹妹王娟在場的情況下，親筆寫下一份遺囑，并再次明確了100號房屋產權歸王鑫所有。為了盡快將房屋產權過戶給王鑫，同年4月初，王鑫陪同王軍明一同前往北京市某區建委辦理房產過戶手續。因王軍明行動不便，且患有嚴重的白內障疾病無法親自辦理相關手續，由工作人員對王軍明的身份進行核實。確認身份后，工作人員問及王軍明是否同意將房產過戶給王鑫時，王軍明明確表示過戶是他的真實意愿?？紤]到過戶稅費成本的問題，在咨詢了相關工作人員后，王軍明和王鑫決定采用房屋買賣的形式辦理房屋產權的變更手續，以買賣方式辦理過戶需要簽署《買賣合同》。在簽署完成買賣合同后，工作人員提出還要簽署一份《房屋所有權轉移登記申請書》。王軍明提出由王鑫代簽，工作人員已親自核對了父親的身份及辦理過戶的意愿，便同意王鑫到辦事大廳完成后續其他登記手續。在辦理了相關手續并交納了相關稅費后，王鑫取得了房屋所有權證。
2010年底，哥哥王磊將王軍明從王鑫家里偷偷接走，并控制著王軍明的人身自由，不允許他出門，至今拒絕包括王鑫在內的其他子女探望王軍明。王鑫曾多次試圖探望王軍明，都遭到王磊的阻撓。在將王軍明接走后不久，王磊以王軍明的名義在北京某區人民法院提訟，要求確認王鑫、王軍明之間無房屋買賣關系，并返還上述100號房房屋所有權。
一審法院經審理認為：原告稱與王鑫其父親簽訂買賣合同，未支付錢款，雙方買賣關系不能成立。故原告要求確認雙方無買賣關系的訴訟請求，法院予以支持。原告稱辦理房屋所有權過戶手續未親自到房屋管理部門，但經法院調查，北京市建委的工作人員在審查雙方的身份后才予以辦理變更手續?，F訴爭房屋已變更到王鑫名下，故原告要求確認100號房屋歸其所有的訴訟請求，法院難以支持。據此，一審法院判決：（1）原告與被告之間無買賣關系；（2）駁回原告的其他訴訟請求。
原告不服，提起上訴。二審法院經過審理，判決為：訴爭房屋原系上訴人所有，王鑫將房屋過戶到自己名下應有合法的依據。王鑫稱雙方存在買賣合同關系，對此負有舉證責任。根據本案查明的事實，二人間亦未進行價款的實際給付，故本院認為上訴人與被上訴人之間并無買賣關系。法院認定訴爭房屋還應歸上訴人所有。二審法院維持一審判決第一項；撤銷一審判決第二項，改判100號房屋歸上訴人所有。
律師解析
現在房屋管理部門進行房產所有權登記時，如果雙方轉移依據是贈與關系，那么房屋管理部門就要求雙方出示經過公證處公證的《贈與合同》。而公證處辦理房屋贈與公證是按照房屋總標的收取的，房屋價值越高，公證費用就越高。這樣就造成一些真正受贈的業主，為了日后再轉讓時少交稅，而按假買賣的方式進行交易過戶。即私下真贈與，過戶時卻選擇按市場買賣價交納相關稅費。
本案中，王鑫正是考慮到辦理贈與要交納不菲的公證費用，才最終決定按照房產買賣來辦理了過戶手續，即實則贈與關系變為了買賣關系，但實際上并未真正支付給父親房款。
一、二審法院都認定非買賣關系，正是因為王鑫沒有支付房產的對價這一重要因素。
如果當初王鑫按照法律規定，先與父親到公證處辦理贈與公證，再拿著公證書到建委完成過戶手續，就不會出現現在房屋被要回去的情況了。本案做出終審判決后，王鑫也是后悔莫及，當年占了小便宜而如今卻吃了大虧。
律師提醒
