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行政監督理論范文1
「關 鍵 詞行政訴訟 調解制度 必要性 構想
一、引 言
“訴訟調解”，又稱司法調解，是指在訴訟過程中，法院應該依當事人的申請或者可以依職權，在自愿、合法的基礎上，以調解方式解決當事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是學者們卻拒絕行政訴訟中引進調解制度。有的學者認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①] 而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同）第50條則明確規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利（力）的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務（職責），即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。
二、行政訴訟調解的必要性
1、適應現代行政的需要行政訴訟調解制度的反對理由主要是認為，行政主體對行政職權沒有自由處分權，因而不具備訴訟調解所必備的“自愿”與“合法”的基礎。筆者不否認行政職權的雙重性，行政機關必須依法行政，既不得濫用行政職權，也不得消極不履行職權。但是，行政職權在行使過程中表現為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可以采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是招待任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。行政活動必須依進行，這是行政法治的核心內容，那么，行政機關為何要有自由裁量權力呢？我國著名學者王名揚先生總結出如下六方面的原因：第一，現代社會變遷迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據各種可能出現的情況作出決定；第二，現代社會性極其復雜，行政機關必須根據具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規定強求一致；第三，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式；第四，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力；第五，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須作出試探性的決定，積累經驗，不能受法律的嚴格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。[③] 因此，在法律授權的范圍內，行政機關擁有充分的自由處分權。其中最為典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現?！薄靶姓贤哂腥缦绿卣鳎海ǘ⒑弦庑裕骸湟?，行政相對一方對合同是否訂立、合同內容有一定的選擇權，這種選擇權是合同自由原理的具體具現……其二，行政合同內容具有可妥協性”[④] 當然，行政自由裁量權必須依法行使，就此而言，民事訴訟中當事人權利的自由處分與之并無本質的區別，只是自由處分權的程度深淺與范圍大小有別而已，而不是處分權的有無問題。由此可見，行政機關自由裁量權的廣泛存在是法治的必要補充，是現代行政發展的需要。
2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現代社會的一個基本特征，各種利益之間或對立或統一，或融和或沖突。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關系而言，它們是對立統一的。一方面，權力本身意味著一種支配力量，必然導致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權力側重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側重于維護其個人利益，這樣就可能發生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎，實質上是個人利益在一定社會標準下的有機組合，是具諸多個人利益妥協、平衡的結果。因此，行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現。鑒于此，應該和可以認為，公共利益和個人利益之間關系的內核心是：平衡。[⑤] 而行政法作為重要的利益調節機制之一，其關注核心問題就是行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益之間的相互關系?？疾煨姓ǖ陌l展歷史，可以發現行政法經歷了由古代“管理法”、近代“控權法”到現代“平衡法”趨勢日益明顯的過程。[⑥]行政法中的平衡，實質上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權利義務的總體平衡，行政主體與相對人之間關系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。平衡是現代行政法基本精神，因此行政法在實現其監控政府權力，保障相對人權利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統籌兼顧、平衡、協調各種可能相互沖突的因素，才能真正發揮其作用。[⑦]而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現公共利益與相對人利益平衡的調節器。但是，在我國現行的行政訴訟中，一般認為主要有兩種結案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種，而裁定則分不予受理起訴、駁回起訴、終結訴訟等幾種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態，即行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。因為行政訴訟調解所體現的行政性、自愿性與合法性有利于平衡公共利益與個人利益，協調行政主體與行政相對人的關系。
3、維持法治的統一理論的否認，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調解”與和解問題。近年來引起人們普遍關注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映。《行政訴法》實行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時達到57.3%！[⑧]此狀引起了學者們的關注，學者通常把原告撤訴的情形區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。[⑨]大多數文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。[⑩] 這種變相的調解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調解”的原則，其實質就是規避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準撤訴的裁定。”[j] 這種狀況，既損害了法律的權威，破壞了法治的統一，又侵害了了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調解法制化，就可以減少這樣的情況。
三、關于行政訴訟調解制度的構思
要建立行政訴訟調解制度，不僅要從理論上明確行政調解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現行《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。如要在行政訴訟中引進調解制度，就需要對現行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經驗。因此，筆者認為，目前，我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當事人申請進行調解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權力的運用問題，關系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關系，因而行政訴訟之調解又與民事訴訟調解有所不同。
所以，筆者認為行政訴訟調解制度仍需就如下幾個方面作出規定：
1、調解的啟動方式：依申請而開始根據我國民事訴訟法的規定，司法調解既可以因當事人的申請而開始，法院也可以依職權而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權進行調解”曲解為凡訴必進行調解，這種偏愛調解的思維具有不少負面影響，如案件久拖不決，規避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調解職權而原告人施壓，侵害原告人的合法權益。
2、適用范圍：自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規定，司法調解適用于一切民事權益發生爭議的案件，以便充分發揮調解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權力的問題，而行政主體行使公權力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權力，因而其在行政訴訟過程中對行政權也沒有自由處分權，這也是許多學者們反對行政訴訟實行調解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權的領域卻具有依法自由裁量的權力，這就為司法調解提供了自由合法處分權力的基礎。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。
3、適用階段：行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認為，在行政訴訟中，調解只適用于起訴后的一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調解的監督，防止不正當甚至違法調解二審的發生。如原告當事人在二審中迫于某種壓力而非自然的進行調解，這種損害原告當事人利益的調解將再很難獲得救濟，這將有違行政訴訟調解制度的宗旨。
4、行政訴訟調解的原則民事訴訟法規定，應該根據自愿、合法的原則進行調解。筆者認為，行政還應該強調平等原則。平等原則，是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體掌著強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務履行和原告相應權利的行使，以及法庭對被固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自由意志，而不受外在不正當因素的影響。前面已指出，目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據專家們分析，其中相當一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應該防止被告人借調解之名侵害原告的合法權益。合法原則，是指行政訴訟調解必須依法進行，重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。
5、關于調解方案我國民事訴訟只規定調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，而沒有關于法院為當事人提出調解方案的明確規定。在這一點上，我國臺灣地區民事訴訟法的相關規定值得我們借鑒，“當事人不能合意，但已其接近者……二不違反當事人的主要意思范圍內，以職權提出解決事件之方案?！?[k] 在行政訴訟調解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。另外，也可以提高訴訟調解的質量。
注釋：
[①] 方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁。
[②] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③] 王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第545-547頁。
[④] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252頁。
[⑤] 沈巋：《試論現代行政法的精義——平衡》，載《行政法學研究》，1994年第2期。
[⑥] 羅豪才等：《現代行政法的理論基礎——平衡論》，載《中國法學》，1993年第1期。
[⑦] 羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年，第56頁。
[⑧] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。
[⑨] 李海亮等：《關于非正常撤訴行政案件的法律思考》，載《行政法學研究》，1997年第4期。
[⑩] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。
行政監督理論范文2
建立遵循正當程序政府，體現平等、公開、公正原則
建立責任政府，實現人治行政向政府行政轉變
行政權是憲法和法律賦予國家行政機關管理政治、經濟和社會事務的最重要的國家權力。由于行政權具有管理領域廣、自由裁量度大、以國家強制力保證行使等特點，決定了它既是與公民、法人切身利益最密切相關的一種國家權力，又是最動態、最容易違法或濫用的一項國家權力，如不對其進行強有力的制約和監督，就有可能膨脹為恣意妄為的權杖。因此，制約和監督權力的核心，首先是制約和監督行政權。
一、我國在體制轉軌過程中尤其需要強化對行政權力的制約和監督
我國由于正處于體制轉軌和社會變革的特殊歷史時期，對行政權的依賴和對行政權的制約成為一個問題的兩個方面，既缺一不可，又呈現一種復雜的態勢。
1、體制轉軌產生行政權力真空。我國目前進行的改革開放是一個舊體制和新體制彼消此長的漸進過程。在這一過程中，必然會出現兩種體制都在發揮作用，又都不能有效地發揮作用的現象。一方面，舊體制的權力格局和體系被打破，但其運轉的慣性仍然存在；另一方面，新體制的權力格局和體系正在形成，但還很不完善。新舊體制共生共存的局面，既會產生很大的摩擦和沖突，又會在權力設定和運行上造成新的空隙，使政治、經濟和社會生活呈現出暫時和局部的管理無序狀態。
2、體制轉軌容易引發行政道德失去規范。在體制轉軌和從傳統社會向現代社會轉型的發展過程中，必然伴隨著全體公民、包括國家公務員價值觀念的巨大轉換，即從計劃經濟下的權力經濟、無償調撥、集權、人治、官本位等觀念向市場經濟下的公平競爭、等價有償、民主、法治、效率等觀念的轉變。在這一過程中，絕大部分國家公務員完成了從舊觀念向新觀念的升華，但也確有少數公務員被新舊體制交錯所提供的腐敗機會擊倒，引起行政道德嚴重失范。如果我們不對少數公務員行政道德失范引發的嚴重消極腐敗現象予以高度重視，不堅決鏟除造成公務員腐敗的體制性土壤，就有可能導致整個社會的嚴重腐敗和嚴重動蕩。
3、體制轉軌造成行政權力濫用。防止行政權力的濫用依賴于編制嚴密的監控制度之網，這是關鍵。在體制轉軌過程中，計劃經濟體制下的監控制度已經大部分失效，建立在相應基礎上的行政道德也已不完全適用；而市場經濟體制下的監控制度和行政道德還沒有完全建立；這就為行政權力濫用提供了條件、便利和借口。
4、體制轉軌容易導致行政責任缺失。沒有法律責任規定的法律不是法律，不承擔責任的行政機關不是一個負責的行政機關。但在從計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌，從人治行政向法治行政轉變的過程中，由于法律制度不健全，導致一些行政機關只享有權力，不承擔責任。
二、健全適合我國國情的行政權力制約和監督機制
建立和健全適合我國國情的行政權制約和監督機制，是我國在建立社會主義市場經濟體制和依法治國、依法行政過程中面臨的一項重大而又緊迫的任務。
總結我國改革開放以來、以來乃至國家和政府產生以來制約行政權的全部經驗，要最大限度地遏制和防止行政權力的濫用與腐敗，就必須全面、徹底地實行社會主義市場經濟，建立有限權力政府；就必須毫不動搖地推進人治政府向法治政府的轉變，建立遵循正當程序和責任的政府；就必須堅持依法治國，建立社會主義法治國家。
1、要建立有限權力政府。我們必須摒棄神話政府模式，代之建立社會主義的新型有限權力政府模式；即真正確立人民的權力主體地位和公民的權利主體地位，真正建立法律控制行政權、人大監督行政權、司法審查行政權的立體權力制約體制，真正形成政府……行業中介組織和社會自治組織……市場和社會的三元社會結構；從而在權力的源頭上最大限度地控制行政權的唯我獨尊，切斷行政權的無處不在，限制行政權的無所不管，轉化行政權的無所不能。
2、要建立遵循正當程序政府。行政權不僅要受到外部的限制和控制，還要受到內部行使和運行過程中的制約和監督，這就是要遵循正當程序。正當程序原則表現為以下3個子原則：一是平等原則，二是公開原則，三是公正原則。
行政監督理論范文3
【關鍵詞】
證據開示；制度構建
一、證據開示制度概述
證據開示，又稱為證據展示、證據交換等，指控辯雙方主要在法庭審理之前按照一定的規則或程序，向對方公開自己掌握的證據材料，以提高庭審效率的一種法律制度。建立證據開示制度的最初動因是為了防止庭審中的證據突襲，實現控辯雙方的平衡，從而維護犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權利，最終目的是實現司法公正和提高訴訟效率。許多實行當事人訴訟程序的國家，均以成文法、法院規則或者判例法的形式規定了較為完備的刑事訴訟證據開示制度。
二、我國刑事訴訟證據開示的現狀
新《刑事訴訟法》就刑事案件中的證據信息溝通分不同的訴訟階段作了規定：偵查階段，刑訴法第36條規定，辯護律師可以：“向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”；階段，刑訴法第38條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上訴材料?！钡?9條規定：“辯護人認為在偵查、審查期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取?！边@些規定在證據開示問題上有了明顯的進步，但這些規定并不同于英美法系真正意義上的開示制度，而是類似大陸法系的辯護律師閱卷制度。與庭審訴辯對抗式相配套的嚴格意義上的證據開示制度還是沒有建立。從我國司法實際狀況來看，制定統一證據法典的時機并未成熟，但制定一個單行的證據開示規則，建立一個符合我國司法實際，具有中國特色的證據開示制度，卻是必要及可行的。
三、如何構建證據開示制度
我認為證據開示制度的建立應包括以下幾個方面：
（一）證據開示的主體
證據開示的主體應當為控辯雙方。公訴活動是檢察機關最具司法屬性的活動之一，公訴人代表檢察機關出庭支持公訴，其在庭上的活動具有獨立性，因此庭前證據開示應有公訴人進行，不宜將檢察機關作為證據開示的主體。相對應的，辯方證據開示的主體應為具有律師執業資格的本案的辯護律師，其他人無權對本案進行證據開示。律師行業是有規范化的執業紀律和律師自身職業道德的約束的，這個主體的確定可以避免證據開示之后串供等行為的發生，保障訴訟活動的正常順利進行。
（二）證據開示的時間
證據開示的時間應在公訴人提起公訴后，法庭開庭審理前。從司法實踐來看，案件只有在被提起公訴后，證據才能得以固定，而在此之前證據是在不斷的更新、補充、修正，有較強的不穩定性，如果在證據固定前進行證據開示，則不具備實質意義，也會給控方增加工作壓力。根據新刑訴法解釋第181條：對公訴案件是否受理，應當在七日內審查完畢。因此證據開示的時間也應是在這七日之內。為了給控辯雙方有充分的時間來進行證據交換，開示的時間應進一步規定在人民檢察院提起公訴后三日內
（三）證據開示的內容
控辯雙方證據開示的內容可以分為兩個方面：一是就公訴機關而言，凡是在偵查、過程中獲取的與案件事實有關的所有證據，包括準備或不準備在庭審中使用的不利或有利于被告人的一切證據，都應向辯方開示；另一方面是就辯方而言，凡是準備在庭審中使用的證據都應向控方開示，具體可以分為兩種：一種是被告人不符合犯罪要件的證據，如被告人不在犯罪現場，未達到刑事責任年齡，無刑事責任能力，有精神障礙，屬于正當防衛、緊急避險等方面的證據；第二種是被告人具有從輕、減輕或者免除處罰情節的證據，如自首、立功等。但應該有例外情形，比如涉及國家秘密的證據，有礙其他案件偵查、的證據，涉及特種案件偵查手段的等，這些是針對控方而言的；對于辯方來說，拒絕開示的證據主要是不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，因為辯護律師受行業規范和職業道德的約束。
（四）證據開示的方式
由于刑事案件的特殊性，可以在檢察院內部設立證據開示室，僅由該案的公訴人和辯護人雙方參加對開示的證據進行討論，做好記錄，雙方簽字后各留一份備查。因為控方擁有相對優勢，因此，應先由控方開示，待控方開示完畢，辯方開示。如果控方拒絕首先開示，則辯方可以拒絕開示，并申請救濟。這樣雙方在證據開示時地位平等并有較大自由度，增強相互間的信任與合作，便于操作。
（五）證據開示的救濟
法律如果沒有規定與違法相對應的制裁措施，那么法律將無法得到遵守。為了保證證據開示的有效開展，必須建立相應的制裁制度。具體可以有以下措施：1.對于未向對方開示的證據，法庭可以裁定延期審理，給予對方一定時間進行準備；2.對于控辯雙方無故拒絕向對方開示證據的，法院可以采用證據排除手段使該證據失去證明力；3.對違反開示義務的造成訴訟遲延，由此產生的損失，違反的一方應當承擔賠償責任；4.對于控方以“公共豁免原則”為由拒絕向辯方開示某些證據時，辯方可以提請法院進行審查；5.對于拒絕開示并因此影響訴訟正常進行的，法院可以對其向有關機關建議予以紀律處罰或制裁；6.在證據開示過程中有、故意隱匿、毀滅證據而不向對方開示，相互串供等，觸犯刑法的，應依照《刑法》相關規定追究其刑事責任。
在刑事訴訟制度的改革中，在刑事訴訟立法的進一步完善以及未來我國證據立法的過程中這些內容正是值得改進的。
參考文獻：
[1]龍宗智.刑事訴訟中的證據開示制度研究[J].政法論壇，1998，（1）.
[2]孫長永.證據開示的理念與趨勢[J].人民檢察，2003，（8）.
行政監督理論范文4
關鍵詞： 確認無效訴訟；確認無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟
2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！蹦敲矗缎姓V訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認行政行為無效的司法實踐的考察、對確認無效判決的適用和確認無效訴訟與撤銷訴訟之間關系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度進行探討。
一、我國確認行政行為無效的司法實踐
在我國，確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）。該批復認為：“企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關法規規定的數額，以及不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔?！薄叭嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣?，對雖然領取了企業法人營業執照，但實際上并不具備企業法人資格的企業，應當依據已查明的事實，提請核準登記該企業為法人的工商行政管理部門吊銷其企業法人營業執照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業的法人資格可不予認定?！备鶕@一批復，人民法院在民事訴訟中，可以直接認定已領取《企業法人營業執照》但實際上不具備企業法人法定條件的企業不具備法人資格，從而間接確認其由工商部門核發的營業執照無效。
就具體的司法實踐而言，法院經常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結婚登記。羅利用其擔任鄉人民政府民政助理員職務之便，開具了結婚證。后來羅某某對張某發生好感，在未經張同意的情況下，自行開具與張的結婚證并藏匿于辦公室抽屜內。案發后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責任。最終，法院認定羅某某與張某的結婚登記無效，于是宣告兩被告人不構成重婚罪。[1]
在涉嫌妨礙公務罪的刑事案件中，司法機關有時通過宣告不構成妨礙公務罪從而間接認定公務行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務”的證據不足，決定不批準逮捕張某而告終。
在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規定確認無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實踐中還出現了確認依法“不能成立”和相對人“有權拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區巡警支隊侵犯財產權、人身權案中，慈某在未取得營業執照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯合執法隊進行執法檢查時，發現慈某無證經營。市容所執法人員甄某、邵某和工商所執法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當即宣布對慈某無照經營行為予以取締，并在未與慈某一起當場清點、制作清單的情況下，強行搬走其經營工具。慈某向某區法院起訴，要求法院確認某市容所、某工商所、某區巡警支隊的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫藥費、誤工費、精神損失費等4800元。法院經審理后判決：1.確認某市容所口頭罰款50元、取締無照經營的處罰行為無效；2.確認某區巡警支隊行為合法；3.責令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認被訴具體行政行為無效的依據是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關于“無效”、“不能成立”、“當事人有權拒絕”的規定。
在司法實踐的基礎上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式，從而為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據。
二、確認無效判決的適用及其存在問題
《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規定了確認無效判決，但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？
關于“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機關已經作出，但不具有法律約束力的行為?！盵3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發生效力，也就是說，還不成其為行政行為。”[4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’?！盵5]（p.249）這三種觀點都值得商榷。
第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產生任何法律效力?！胺尚袨榈某闪⑴c否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。”[6]（p.183-184）
第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經產生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即關于形成有關行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達對當事人的權利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人起訴?！白罱囊粋€判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標準，法院則愿意復審這種行政行為。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當事人受到行政行為的實際的不利影響才進行司法審查，而當事人受到行政行為的實際的不利影響實際上意味著行政行為客觀上已經存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。[④]據此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效?！盵10]
第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復雜的理論與實際問題。誠如大多數國家所規定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]
基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應于學理上的行政行為不成立和無效，而是指現行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡?1條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！蓖ㄟ^比較和分析不難發現，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規，其相關規定的科學性和技術性都不無問題。
總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規定并未確立無效行政行為的判斷標準。而無效行政行為判斷標準的模糊勢必會使法院適用確認無效判決的司法實踐出現兩種傾向：一是法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用確認無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]
司法實踐也確實如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經審理認為，根據行政處罰法第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務，但從內容上看，并未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內容。該告知程序的證據，不能證明告知程序合法。根據行政處罰法第41條規定，不依照該法第31條規定履行告知義務的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項作出確認無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項第1、2、3目，以主要證據不足、適用法律法規錯誤和違反法定程序為由，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）
另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效判決的意圖，隨意適用確認無效判決。這種濫用確認無效判決的情形在本來為數不多的確認無效判決中卻占有相當的比例，有的法院甚至將確認無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達貿易有限公司不服福州市工商局強制變更經營范圍案中，法院認為，《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第17條規定：企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經營性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。在我國，企業法人需要變更經營范圍，應當由企業法人提出變更登記申請。而原告福州海利達貿易有限公司依法取得的《企業法人營業執照》中經核準登記的經營范圍為“五金、交電、辦公設備、文教用品等的批發、零售等”，不存在需要變更經營范圍或者經營范圍不明的問題。因此，被告的執法人員在原告的《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據，客觀上也沒有必要，該行為應視為在原告合法的《企業法人營業執照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認被告福州市工商局在原告《企業法人營業執照》上加蓋“一個月內辦理變更手續”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認為，確認無效判決應當適用于具有嚴重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認為原告《企業法人營業執照》上的經營范圍已經明確），法院就沒有任何理由作出確認無效判決，而應當依法駁回原告的訴訟請求。事實上，被告變更原告經營范圍的行為之所以構成無效，不是因為客觀上沒有必要，而是因為變更經營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經原告申請而單方面主動變更經營范圍顯然構成嚴重違法。
三、確認無效訴訟的特殊性與特別要件
確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權機關提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權審查并予以撤銷。
在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設了確認無效這一判決形式，但它并沒有規定確認無效的特別訴訟程序。所以不能據此認為在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度?！半m然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現在程序法方面?！盵13]（p.253）無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文。如果確認無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認無效判決就不具有任何獨立存在的價值。所以，要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內容：
1.確認無效訴訟不受起訴期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權機關是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行；無效行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救或時間經過而變為有效。
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2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權依職權或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經依職權確認無效，說明關于行政行為是否無效的爭議已經得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。
3.在確認無效訴訟中原告負有舉證責任。行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！?《行政訴訟若干問題解釋》第26條進一步規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據?！?2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第1條又規定：“根據行政訴訟法第32條和第43條的規定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據或者提供的證據不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調查取證權受到非常嚴格的限制，[⑧]期望通過法院的調查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。
四、確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系
關于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉變為確認訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現方法，二者以各種方式相互關聯：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）
如果僅僅從理論出發，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現在訴訟之前起訴期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在起訴期間內提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現錯誤確認的風險。所以，如果相對人在起訴期限內提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍斪鳛槌蜂N訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。
[參考文獻]
[1] 楊麗。黃梅訴羅勇剛、張蒙案[J].判例與研究，1998，（4）。
[2] 北京市高級人民法院行政審判庭。北京行政訴訟案例研究[M]. 北京：中國審計出版社，2000.
[3] 甘文。行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題[M]. 北京：中國法制出版社，2000.
[4] 江必新。中國行政訴訟制度之發展[M].金城出版社2001.
[5] 張樹義。尋求行政訴訟制度發展的良性循環[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000.
[6] 董安生。民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規律[M]. 北京：中國人民大學出版社，1994.
[7] 王名揚。美國行政法（下冊）[M]. 北京：中國法制出版社，1995.
[8] 楊建順。日本行政法通論[M]. 北京：中國法制出版社，1998.
[9] 伯納德施瓦茨。行政法[M]. 北京：群眾出版社，1986.
[10] 沈巋。法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索[J].中外法學，2001，（4）。
[11] 楊海坤，黃學賢。違反行政程序法行為法律責任比較研究[J].法學評論，1999，（5）……
[12] 最高人民法院中國應用法學研究所。人民法院案例選（2002年第2輯）[M]. 北京：中國法制出版社，2002.
[13] 毛雷爾。行政法學總論[M]. 北京：法律出版社，2000.
[14] 陳計男。行政訴訟法釋論[M]].臺北：臺灣三民書局，2000.
[15] 鹽野宏。行政法[M]. 北京：法律出版社，1999.
[16] 胡芬。行政訴訟法（第5版）[M]. 北京：法律出版社，2003.
--------------------------------------------------------------------------------
[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規定。行政處罰法第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利?！钡?2條規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰?！钡?1條進一步規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！睆姆ɡ砩戏治?，依法“不能成立”的行政處罰是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認其無效即可。
[②] 例如，天津房地產管理分局不服天津市房地產管理局等吊銷房屋所有權證決定案。同上，第926-930頁。
[③] 這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。
[④] 參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。
[⑤] 這一點可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點中得到印證。江必新認為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應當視為起訴時機還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當然不能用撤銷判決，只能用確認判決。” 江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第177頁。
[⑥] 從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎上進行第二次判斷，即價值判斷。
行政監督理論范文5
關鍵詞：行政執法；監督；存在的問題；對策
中圖分類號：C3 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）05-0239-02
隨著我國不斷的發展，依法治國，依法行政，建設法制社會主義國家，已成為我國民主政府的重要內容。依法行政監督，已經越來越為重要。行政執法監督是指各類監督權的機關、組織和公民對行政機關及公務員行使行政權力的制約、督導、防止權力的腐敗，并進行遵紀守法行為的監督。行政執法監督不是對行政行為零碎的具體事務的監督，主要通過行政行為嚴格依法、職權專屬、公平、公正文明的原則，進行具體行政行為和一些特定抽象行政行為的體制化，這是一種制度化的監督。但在實際運作中，行政執法監督還存在著很多與自身職權不相適應的制約因素，仍存在著諸多須待解決的問題。如何正確這些因素，并找出切實可行的對策，進行更好地發揮執法監督功能具有重要的意義。
一、我國行政執法監督中存在的問題
（一）監督力量較為薄弱
在我國的行政執法監督體系中，監督主體多元分散,職能作用難以發揮。一些地方對行政執法的監督比較薄弱，基本上是“手心”監督“手背”，監督制度薄弱的問題也比較明顯。導致監督權威實際上得不到有效的發展。由于我國政府一些部分行政執法人員的不正之風和追求利益的價值觀，收費罰款已成攀比趨勢，部門內部的監督僅剩形式，而不注重具體落實和監督的過程。單位內部監督出現“互相禮讓”現象，形成“真管不行，抹平才行”的現象，有些領導干部對下屬工作人員的違紀違規行為不聞不問，缺乏政治責任感。由于我國依法監督理念的缺乏，人員配置不齊全的情況下，沒有足夠的人力、物力和專門負責監督職能。導致監督無序，甚至流于形式監督職權，監督力量較為薄弱，政府法制機構對監督人員管理不夠重視。因此，得不到有效的行駛和落實，使國家蒙受巨大損失是行政執法監督存在的根本問題。
（二）行政執法監督理論上的缺失
在行政法學中關于行政監督法律關系的論述之中，監督權過于簡單，幾乎沒有涉及到政府法制機構的行政執法監督職能。我國缺少一部統?的政府法治監督法例如：立法機關對政府的監督以《憲法》作為依據，監察部門有《監察法》，司法機關有《行政訴訟法》，作為廣義上的政府內部監督行政復議有《行政復議法》作為法律支撐。而行政執法監督沒有全國統一的法律文件，監督渠道不暢、力度不大、剛性不強，致使許多情況下不知如何監督，有的舉報控告在一番公文履行后，又回到被控單位手中。而行政執法監督沒有全國統一的法律文件，雖然各地行政執法機關都聘請了義務監督員，幫助糾正發現存在的問題，發揮了不小作用。但是各地都有法律文件規范行政執法監督行為，在監督工作的主動權不在監督員手中，而是在執法單位需要時監督員才“有權”監督，有些監督機構人員本身思想認識沒有到位，在監督目的和方法上具有盲目性，因而產生了監督空白。就我國行政執法監督對依法行政工作的重要性而言，制定一部統一的政府行政執法監督法，更有助于我國依法行政合法性及合理性的工作開展。
（三）進一步完善監督制約機制，建立一套與行政執法狀況相適應的監督制度
行政執法權力監督體系不完善，監督手段比較薄弱，當前行政執法中存在的一個不可忽視的現實問題，又是造成行政執法中其他問題發生的一個重要原因。隨著行政體制的改革，進行調查和分析研究。目前我國已經初步形成內外結合的行政執法監督體系，發揮了全面功能，但仍存在一系類明顯的缺陷。部分領導和行政執法監督人員自身法律素質不高，行政復議制度的重要性認識不夠，行政執法過錯責任追究不到位，法制工作機構認識薄弱。從而影響層級監督的發展，外部監督制度不健全，形成“上級不好監督，同級不愿監督，下級不敢監督”。這樣一來，工作制度落實的優劣情況，就不能及時反映到行政機關的整體工作之中，從而也不能盡快得到行政機關對執法工作的重視，不利于行政執法工作的提升。這些的問題存在和發展是我國行政執法監督機制落后與不足，為此我們必須要急劇的解決問題，認真了解我國現行行政執法監督的缺陷。改革必須履行現代行政管理的要求，建立體制改革必須有序、成功的推進，建立完善工作交流制度。政府建立科學、合理、有效的制度，從而加強行政執法監督中的法律體系。
二、完善行政執法監督制度的對策
行政執法監督存在的一些突出的問題，須健全和完善行政執法監督主體。加強對執法活動的監督，在一定的程度上建立健全決策權、執行權、監督權相互協調的權力結構和法律程序。深入分析行政監督主體的本身問題，以求對癥下藥。健全和完善行政執法監督的工作，首先更加重視行政施法監督工作，其次加強行政執法監督的理論，最后進一步完善制約機制，針對我國現行行政監督存在的問題，完善監督機制、強化執法監督。
（一）監督力量較為薄弱。執法監督工作，推進行政監督的民主化，同時保持行政監督的公開、公平、民主原則。建立監督法治，依法監督，健全的行政執法監督體系。首先通過一部分行政執法監督方面的法律程序，其次以機關執法監督的為核心作用，再次一步完善行政機關自身監督，最后為此必須加強行政監督人員崗位數量。設立一個獨立的行政執法監督機構，從而實現有章可循，有法可依的監督體系。加強行政執法監督隊伍建設，監督工作的物質、人力等資源的基礎，增加人力、物力的投入，增加工作人員的數量，把行政執法監督建設成為平衡發展的重要監督方式。增進監督的公開性，保證公眾的知情權，參與權。從而達到公正監督、提高監督效益，實現審計監督的法律化和制度化。
（二）執法監督理論和立法建設
以行政法理論和執法監督實踐為基礎，建立一套完善的政府執法監督理論體系。彌補我國行政法對執法監督研究缺位的不足，要深刻意識到監督的權威性，從而形成一種強大的思維和輿論力量，進行政的監督和制約。體制改革必須有序，依靠一定的程序設備。結合各地行政執法，盡快制定執法監督的法律文件，使監督各項改革達到具有明確的法律支持，避免監督工作的不在監督員手里，做到“有權”監督。同時，必須對各項監督問題做到及時的回應，不斷的完善，才能更好有助于我國行政執法監督合法性及合理性的開展。
（三）善監督制約機制，建立一套與行政執法狀況相適應的監督制度
行政執法監督的不完善等情況，是當前行政執法中存在不可忽視的問題。隨著行政體制的改革，我國行政執法監督機制過于薄弱，不利于行政機關自我糾錯。首先監督主體要高于個體，其次對人、財、物方面有獨立的主觀，避免收到外部影響，再次行政執法監督人員有較高的法律素質。在建立體制改革過程中，采用有效的措施，將各項監督力量緊密的組織起來，必須履行現代行政監督的要求，建立完善有序的工作交流制度。真正的做到監督者受監督，促使行政執法監督者自覺行使監督責任。
三、結論
通過大量閱讀關于行政法、行政執法、法學等方面的文獻資料，以及對我國行政執法監督工作中所存在的問題進了比較深入的了解和研究。我國行政執法監督還存在諸多問題，而執法監督現在也是我國比較薄弱的環節，必須進一步完善監督制約機制。建立一套與行政執法狀況相適應的監督制度，以保證行政執法監督工作更好的發展。必須對各項監督問題做到及時的回應，不斷的完善，才能更好有助于我國行政執法監督合法性及合理性的開展。
參考文獻
[1]劉翰.依法行政論[M].社會科學文獻出版社,1993.283-284.
行政監督理論范文6
關鍵詞：公民參與 民主政治 行政監督
一、公民參與行政監督的理論要義
（一）公民參與行政監督的概念
俞可平認為公民參與就是“公民試圖影響公共政策和公共生活的一切活動。公民參與的主體包括個體公民和社會組織；公民參與的方式多種多樣，其結果是對公共政策和公共生活產生影響?！辈潭▌φJ為“公眾參與是指公共權力在做出立法、制定公共政策、決定公共事務或進行公共治理時，由公共權力機構通過開放的途徑從公眾和利害相關的個人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動對公共決策和治理行為產生影響的各種行為?！币灿袑W者認為公民參與，是指公民個體或公民組織依法投票選舉政治代言人，參與公共政策的制定、執行、評估和公共事務的管理，充當政府的合作伙伴共同供給公共產品和服務，并對政府實施監督的活動與過程。①綜合以上各位學者對公民參與的定義，我們認為公民參與行政監督是指公民通過憲法和法律規定的權利，運用法律規定的渠道和途徑對政府的行政活動進行監督的活動，本質是公民通過各種手段對政府的行政活動產生影響。
（二）公民參與行政監督的特征
主體獨立性。目前的行政監督系統存在兩個部分。一是行政機關內部的監督機構，通常稱為自我監督，主要是各級行政監察部門、紀律檢查委員會。二是行政機關外部的監督機構，包括審計部門、司法部門、派以及社會公眾的監督。公民作為行政監督系統的外部主體，較于其他主體擁有更強的獨立性。原因主要是公民作為行政監督的外部主體，不受行政機關的直接領導，不受行政機關的利益制約。公民參與行政監督，其在行政權力領導秩序之外，具有領導秩序獨立性及利益獨立性。
政治合法性。公民參與行政監督，既是公民的政治權利也是公民的法律權利。我黨的執政就是領導和支持人民當家作主，最廣泛地動員和組織公民依法管理國家和社會事物。人民當家作主是社會主義民主政治的內在屬性和鮮明特征。黨的十報告強調“必須繼續積極穩妥推進政治體制改革，發展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主”“更加注重民主制度、豐富民主形式，保證人民依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督”。公民參與行政監督作為人民當家作主的重要內容，是社會主義人民民主建設的重要組成部分，具備政治合法性。
群體廣泛性。依據中華人民共和國的法律，公民是指具有中華人民共和國國籍，根據中華人民共和國憲法和法律規范享有權利和承擔義務的自然人。依據這一定義，目前在行政監督機關任職的權力監督人員也是公民。本文主要討論的是除開權力系統人員外的普通社會公眾。也就是說除開權力監督系統人員外的具有中華人民共和國國籍，享有憲法和法律規范的權利和義務的自然人都是可以參與行政監督的公民。因而公民參與行政監督具有群體廣泛性。
（三）公民參與行政監督優化的必要性
增強公民政治參與效能的需要。公民參與行政監督作為公民政治參與的重要組成部分，提升公民參與行政監督的效率，能夠增強公民政治參與效能。通過研究公民參與行政監督的優化路徑，提升公民參與行政監督效率，符合社會主義民主政治發展的需要，是社會主義民主政治體制改革的重要構成要素。
促進公民民主意識發展的需要。隨著社會主義事業、社會經濟的不斷發展，公民的民主意識也有了長足的進步。公民民主意識發展的程度滿足不了社會及公民自身的實際需求也是目前存在的一個實際情況。公民參與行政監督是公民民主意識的實踐，是公民民主意識的內容之一。通過各種途徑的實踐，提升公民參與行政監督的效率效能，有利于公民加深對民主政治參與的認識，促進公民民主意識的發展。
提升行政監督實施效果的需要。行政監督制度不斷得到完善，行政監督理論研究不斷豐富和深入，國內的行政監督事業已取得重大突破。尤其是十以來，行政監督的效果尤為矚目。這與黨和國家的廉政建設決心、民主政治改革是分不開的。公民參與行政監督是民主政治不可分割的部分?；谄渲黧w獨立性、政治合法性以及群體廣泛性的特征，其在行政監督上具有優越性，能夠有效地提升行政監督實效。
二、公民參與行政監督的現實剖析
社會主義民主政治的發展，公民政治參與的范圍形式都有了巨大進步。公民參與行政監督也取得了較大成就。目前，公民參與行政監督的渠道主要有以下幾種：舉報、成為特邀監督員、民主評議政風、案件公開審理、各式聽證會、參與網絡問政、網絡輿論監督。公民通過這些渠道參與行政監督對政府的行政活動產生較大積極影響。筆者也看到，公民參與行政監督雖然有了較大發展，但仍然存在一定的問題。
（一）公民參與行政監督存在的問題
公民參與行政監督的積極性不高。在黨的領導下，我國的社會主義民主政治建設取得了重大成就。但受諸多因素的影響，公民對自身的民主政治權利并不熱衷。公民對于享有憲法和法律規定的民主政治的相關權利并不積極，公民的政治參與熱情還有待提升。公民參與行政監督作為公民政治參與的重要組成部分，受此大環境的影響，公民參與行政監督的積極性也不高。在實際社會中，公民是非常關注行政監督的。對于現在取得的一系列的行政監督的成績是非?？隙ǖ摹５且惨吹?，公民自身并不樂于參與到行政監督中來。
公民參與行政監督遭打擊報復。本文所討論的公民是權力秩序上的弱勢群體。目前現行的公民參與行政監督的制度機制所存在的諸多問題，導致公民參與行政監督經常會遭到監督對象的打擊報復。公民參與行政監督遭受監督對象打擊報復也是公民參與行政監督積極性不高的一個重要原因。公民參與行政監督的一個途徑就是“舉報”，在對公民的“舉報”的處理上基本還是將相關情況遣回至監督對象的原單位。監督對象有途徑可以獲知舉報人的相關信息，從而利用自身的權力等資源對舉報的公民實施打擊報復。這是公民參與行政監督遇到的一個重大難題。
公民參與行政監督的渠道不暢。隨著民主政治以及公民意識的發展，公民參與行政監督的渠道已較為全面。目前公民參與行政監督的主要渠道有：“舉報”， “民主評政議政”、“特邀監督人”、“網絡問政”、“網絡輿論監督”等。這些渠道從理論上基本能夠滿足公民參與行政監督的需求，但是這些渠道建設尚不完善，公民通過這些渠道參與行政監督仍碰到許多問題。這些問題及困境均是由目前的這些渠道并不通暢所造成的。例如，就“舉報”渠道而言，該渠道首先是有一定的門檻限制，其次是核實不精確，最后后期處理上往往是將事件發回涉事單位處理。
公民參與行政監督的效果不佳。近幾年來，公民參與行政監督的渠道不斷拓展，公民參與行政監督的效果有了一定的提升。但在各方面因素的制約下，總的來說公民參與行政監督的效果尚待提高，主要表現在以下幾個方面：一方面，公民通過“舉報”渠道參與行政監督。因其“舉報”數量龐大性，核實需要大量時間和人手。立案調查也只能是選擇那些情節嚴重、性質惡劣的優先辦理。案件周期長，立案率較低是該渠道效果欠缺的表現；另一方面，公民參與行政監督的其他途徑（如：網絡問政、民主評政議政等），則因其形式大于內容，公民的監督不能得到有效地落實和反饋。
（二）公民參與行政監督存在問題的原因
公民參與行政監督的意識有待提升。哲學上，意識是客觀存在于人腦的反映，意識能夠反作用于客觀存在，意識對于客觀存在具有能動作用。公民參與行政監督的意識，是公民參與行政監督的客觀實際在公民腦海中的反映。這種意識能夠對公民參與行政監督產生能動作用。因而，該意識對于公民參與行政監督的行為具有重要影響。正是公民參與行政監督意識尚且存在缺陷，所以導致公民參與行政監督的意愿不強，積極性不高。意識存在缺陷，使得公民不愿去了解關于參與行政監督的相關知識和情況，也不關注行政監督的各種態勢，更不會去提升參與行政監督自身素養。
公民自身的素質有待增強。在公民參與行政監督的實際中，公民自身的素質問題在公民參與行政監督的過程中引發了多種問題。公民自身的知識理論素養以及對相關法律法規的了解情況，對于公民參與行政監督具有重要影響。這種素養決定了公民是否能夠發現問題，是否能甄別問題的性質及嚴重程度；在對待發現的不同問題時是否能夠采用最合適的參與監督渠道；公民參與行政監督所取得的結果理想程度如何，如果結果不理想該如何處理，這些都與公民自身的素質有關。正是因為公民自身的素質尚不能滿足公民參與行政監督的實際需要，從而公民在參與行政監督中產生了各式問題。
公民參與行政監督的制度法規尚待完善。公民參與行政監督的制度法規尚不健全是公民在參與行政監督過程中產生諸多問題的原因之一。關于公民參與行政監督的制度法規，嚴格來講在我國還尚未建立。目前，僅在憲法和一些政治報告中有所體現。如憲法規定“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務、管理經濟和文化事業、管理社會事物”，十報告強調要推進民主政治建設，強化民主監督、民主選舉等。公民參與行政監督單獨具體的法律法規還處在空白狀態。因而，公民參與行政監督無法可依，使得公民參與行政監督底氣不足，得不到法律的保護。
三、公民參與行政監督的優化路徑
（一）推進頂層設計，培育公民參與行政監督的政治環
提升公民參與監督的效果，就要繼續推進公民政治參與的頂層社會。一是要不斷完善公民參與行政監督的頂層設計。領導高層關于公民參與行政監督的政治主張、方針、政策，既要全面性整體性，又要具體性可操作性。既要全局性的指導，又能讓各個層級、領域、群體明確自身能夠做什么、怎么做。二是要強化頂層設計的具體落實。公民參與行政監督的頂層設計無論如何完美，但只停留在文件上仍無益于公民參與行政監督。故需要推進和落實公民參與行政監督的頂層設計，培育公民參與行政監督的政治環境。
（二）轉變思想觀念，強化公民參與行政監督意識
思想觀念是個人的上層監督，支配和影響個人的基礎行為。提升公民參與行政監督效率效能，需要相關群體及時轉變和更新思想觀念。具體而言，從公民參與行政監督的相關利益主體考量，兩類人群亟須轉變思想觀念。一類是政府行政權力機關；政府行政權力機關站在權力的制高點，需要其轉變思想觀念。認識公民參與行政監督的重要性，開拓和放寬公民參與行政監督的渠道，及時全面精確地開放相關信息。同時需要認真對待和處理公民參與行政監督的結構。一類是公民自身；公民應清醒地認識到參與行政監督所設計的利益與自身的利益息息相關，要積極主動地參與行政監督，發現問題、指出問題、協助解決問題，維護黨和國家的利益也是維護自身的利益。
（三）加強宣傳教育，提升公民參與行政監督自身素質
公民自身素質是影響公民參與行政監督的效果。故需要加強宣傳教育，提升公民參與行政監督的自身素質。通過加強對公民參與行政監督相關事項的宣傳教育，提升公民參與行政監督的知識理論素養。讓公民對參與行政監督有一個整體上、理論上的認識。有水平有能力發現問題、處理問題。通過加強公民參與行政監督相關法律法規的宣傳教育，提升公民參與行政監督的法律涵養，讓公民在參與行政監督過程中能夠懂法、理法、用法，讓公民參與行政監督時有法可依有據可循。通過加強對公民參與行政監督渠道的宣傳教育，加深公民對參與行政監督渠道的理解，能夠合理地選擇渠道、運用渠道從而提高公民參與行政監督的效果。
（四）完善制度建設，加強公民參與行政監督保障
目前國家現行的憲法和法律為公民政治參與提供了一定的法律依據，規范了公民參與行政監督的權利和義務，有效地提高了公民參與行政監督的效果。并要依據憲法的最高法律原則制定公民參與行政監督下的法律，制定一套專門具體的《公民參與行政監督法》。該法應對各個主體的性質地位、對象和程序加以明確，同時也要明確公民參與行政監督中的保密和保護。有健全完善、具體可操作性法律的存在，公民參與行政監督才有法可依，公民在參與行政監督時才能有底氣，才敢參與行政監督，也只有這樣，公民參與行政監督的客體及其他監督主體才會重視公民參與行政監督，認真對待公民參與行政監督。
注釋：
① 謝玉輝.芻議我國公民參與行政監督的現狀[J]. 經營管理者，2009.
參考文獻：
[1] 俞可平.權利政治與公益政治[M].北京：社會科學文獻出版社，2000.
[2 蔡定劍.公眾參與―歐洲的制度和經驗[M].北京：法律出版社，2009.
[3] 謝安民. 公民參與人大監督模式研究――以浙江Z市“人民聽證”制度為例[J]. 四川理工學院學報（社會科學版），2012（5）.
[4] 熊光清. 中國的網絡監督與腐敗治理――基于公民參與的角度[J]. 社會科學研究，2014（2）.
[5] 趙磊. 行政監督中的公民參與困境及解決對策[J]. 經濟師，2014（9）.
[6] 謝玉輝，黃飛凱. 芻議我國公民參與行政監督的現狀[J]. 經營管理者，2009（19）.
[7] 王琳，韋春艷. 廉政政策執行監督中的公民參與[J]. 黑龍江社會科學，2009（6）.
[8] 黃茜. 論權力監督中的公民參與程序[D].安徽大學，2011.
