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土地承包經營法全文范文1
在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：
（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。
（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。
（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為
二、土地承包經營權的性質。
關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：
（一）物權說
大多數學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規定為“與所有權有關的財產權”，而不是規定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。
學者們還從革除實踐中的弊病出發，認為應將土地承包經營權界定為物權農業生產本身的特性決定了農業生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩定土地使用關系的穩定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現農村土地的可持續利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現土地承包權的自主流轉，實現土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規模狹小的弊端，同時也杜絕鄉村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。
（二）債權說
近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，不是一個獨立的物權。“聯產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯產承包合同關系是發包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
（三）對土地承包經營權的性質分析。
1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現行規范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。
2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現行規范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規范的不一致才使得立法者旨在規為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。
三：關于土地承經營權流轉的問題
現階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。
（一）土地承包經營權流轉的必要性問題
關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業生產要素是土地。如果不能實現土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話?，F有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現土地資源優化配置?？陀^上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業結構調及土地的適度規模經營，無法實現土地的市場化配置，那只有仍繼續原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業生產力的阻礙了農業生產的進上步發展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業生產進上步發展，規?；?、產業化經營的需要，現行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統一規劃，統一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現土地的規?；洜I，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現農村產業結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要?！锻恋毓芾怼返?條第3款規定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統的法律規則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發進入了市場。隨著農村經濟的進一步發展，這種自發進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規范土地流轉，它是當務爭。
（二）上地承包經營權流轉制芳設計
雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現有的法律規定卻不是很充分《土地管理法》第12條規定了土地使用權可依法轉讓。第14條規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”?？梢娡恋爻邪洜I權原則須受讓人具有社區成員的身份，非社區成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業部1994年12月《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”。《農業法》第13條規定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者?！?986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定，承包人未經發包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規定而制定的行政法規，地方性法規規章。從以上這些規定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩定有必要這樣限制。
此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規范，操作無章可循，自發流轉現象多，沒有統一規范的程序，有很多“口頭協調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規定最低流轉面積，避免農地過于分散化?？傊瑢W者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。
四：土地承包經營的行政管理
（一）農村承包經營公司的管理
農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩定社會大局，穩定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。
一、農村承包合同形成與發展過程中（即發包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑?！爆F象嚴重。（3）重疊發包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現象嚴重而大都違法。為解決現行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發揮職能作用。嚴肅執法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。
（二）農用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。
五：關于土地承包經營權保護的問題
土地承包經營法全文范文2
【關鍵詞】土地流轉；糾紛類型；爭議焦點；審判結論
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）07-099-01
一、農村土地承包經營權之概述
“農村土地承包經營權”指自然人、集體對于集體所有的土地或國家所有由集體使用的土地依據承包合同而享有的占有、使用、收益的權利。根據我國物權法規定，農村土地承包經營權是用益物權的一種。農村土地承包經營權的取得方式有家庭承包和公開取得（包括招標、拍賣、公開協商等）兩種?！巴恋爻邪洜I權流轉”指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能的具體民事權利轉移給他人的行為。
二、農村土地承包經營權之糾紛類型
（一）以法律視角歸納糾紛類型
我國《農村土地承包法》第三十二條規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。其他方式主要指入股和抵押。
（二）從成因視角，可以將土地承包經營權流轉糾紛分為以下幾類
1.土地流轉不規范，普遍存在民間化、口頭化、短期化、隨意化問題。2.土地的租金不斷攀升導致的毀約現象。3.流轉合同簽訂不規范。4.流轉程序不規范，不具備法定的形式要件或內容違法。5.因情勢變更等原因導致糾紛產生。6.因征用土地引發糾紛。
三、糾紛審判結論之分析
（一）流轉協議有效的情形分析
1.實體有效
（1）協議是當事人雙方真實意思表示，未違反法律的強制性規定。
土地流轉糾紛案件都是以口頭協議或者書面協議的方式約定，因此，受到《合同法》的保護，當今，只要合同雙方是真實的意思表示，法律基本肯定合同的效力，除非違反法律強制性規定，否則不會無效。
（2）戶主代表家庭集體簽訂的合同，但損害家庭成員利益的除外。
戶主是家庭集體的代表人，在實際流轉中，以戶主對外簽訂合同的現象較為常見，但損害家庭成員利益是無效的。
2.程序有效
（1）流轉程序雖不符合法律規定，但雙方已經長時間穩定的維持流轉后的關系。
由于法律意識的欠缺，農村土地流轉很少走完備的流轉程序。當事人雙方應當簽訂書面合同沒有簽訂；采取轉讓方式流轉，應當經發包方同意，沒有申請；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，應當報發包方備案，沒有備案。這些現象屢見不鮮，但僅因如此就否定協議的效力嗎？答案是否定的。
（2）流轉程序事先不符合法律規定，但事后拖延表態，完善的。
《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定“承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外”。另外，關于備案制度，僅具有社會公示的效果，其法律效力體現在產生對抗第三人的效果，而非承包經營權變動的生效條件。
（二）流轉協議無效的情形分析
1.實體無效
（1）流轉改變土地農業用途，違反法律強制性規定。
改變土地農業用途，導致協議無效是流轉無效中的常見情形。
（2）協議的簽訂有損家庭成員利益。
（3）以出租方式流轉的，租賃的期限超過原承包期的剩余年限或者租賃合同期限超過20年。
這一現象因為違反法律的強制性規定無效。另外，租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起仍不得超過20年。
2.程序無效
（1）未取得原承包方同意，將已流轉的土地再流轉。
農業部關于《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十三條規定“受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意”，這一規定是強制性規定，不得違反。
（2）向本集體經濟組織以外流轉，未經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
由于該流轉牽涉到本集體經濟組織成員的利益和土地所有權、使用權的穩定，必須按照《土地管理法》第十五條關于“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”的規定進行辦理。同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
參考文獻：
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土地承包經營法全文范文3
在我國，關于權利位階問題在學界引起較大關注的集中討論可以追溯至2000 年前后。在這次關于權利位階問題的討論中，學者的學術交鋒主要集中在兩個問題上：其一，是否存在權利沖突;其二，是否存在權利位階以及其如何形成。
(一)是否存在權利沖突
權利沖突不僅是法學的研究對象，經濟學、社會學的學者也對該現象有所關注。美國經濟學家羅納德科斯(Ronald Coase)曾從權利的相互性角度解釋權利沖突，提出了泛權利沖突論。這種觀念下，一個人所失去的正是另一個人所得到的。任何權利的行使都被抹上了相對性的色彩，也就意味著，凡有權利行使之處，便是權利沖突之所在。這種觀點不僅肯定了權利沖突的存在，更強調了權利沖突的無所不在，這種觀點暗含的邏輯是權利有無限延伸的范圍，個體的權利在社會生活的交集中重合碰撞，在何種權利或利益得以優先實現的問題上難以達成共識，于是產生糾紛矛盾。1996 年，蘇力教授發表《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文，該文對言論自由與名譽權發生沖突時的何種權利該得到優先實現進行了論證。他對權利沖突的存在持當然的肯定態度，認為這是社會生活的必然。
其后，劉作翔研究員在2002 年發表《權利沖突的幾個理論問題》一文中，指出只有合法權利才存在沖突的問題，違法行為不導致權利沖突問題。也正是在這一劃定中，證明了其認同權利沖突的存在。這兩位學者雖未言明權利沖突存在的原因，但在其全文的論述中可以發現其亦蘊含權利邊界難以清晰界定，必然出現交織沖突的邏輯。在反對者中，郝鐵川先生的觀點較有代表性。其2004 年發表的《權利沖突：一個不成為問題的問題》一文，成功將問題回溯到是否存在權利沖突的階段。其認為權利沖突是個偽命題，是20 世紀80 年代民法對義務本位的強調導致的權利本位的反撲。此后，學界對該問題的討論繼續持續，也從法理學界延伸至憲法學中對基本權利保障范圍的討論之中，即憲法中的外部理論與內部理論之爭。所謂外部理論，簡而言之是將權利和權利的限制當做兩個問題來處理。首先解決權利的構成，即確定主體和保障對象(行為)，權力本身(right in itself)基本權利的初步保障范圍，這時候權利保障范圍是寬泛和沒有邊界的。然后考慮權利的限制問題，通過對衡量公共利益、他人權利、國家功能等現實因素進行確定，用基本權利+限制的方式確定權利(基本權利的實際保障范圍)。而內部理論是指，權利自始至終都有其固定范圍。當確定一個權利是什么的時候，就同時確定了權利的限制是什么，二者互為表里。綜上可知，學者對權利沖突是否存在的意見分歧根源于其對權利邊界認識的不同。若認為權利的邊界模糊不清，甚至根本沒有邊界，那么由于社會資源的有限性與個體需求的多元性，權利沖突現象必然存在;若認為各權利的邊界清晰，則所謂的權利沖突則理論上不復存在，因為各權利的行使范圍依然在立法中得以充分規范。而對于權利邊界的認識不同則需追溯到其對權利形成或是權利保障范圍的形成方式之不同。
(二)是否存在權利位階
關于權利位階是否存在的意見分歧主要集中在權利的平等性以及權利位階本身性質的問題上。蘇力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》中雖然沒有直接提出權利位階的概念，但是在其論證說理過程中，已然暗含了不同類型的權利可以被分類被排序的邏輯前提。反對者中，劉作翔先生與郝鐵川先生的觀點較為突出。劉作翔研究員認為平等原則是法律的重要原則，主體的平等性是民法約束力正當性的重要支撐，權利是由主體行使的，為權利進行排序形成不同位階，是對平等原則的違反，所以不應用權利位階的方式解決權利沖突。如今看來，該觀點的可商榷性是顯而易見的，在其之后也的確有學者對該觀點進行了較為尖銳猛烈的回應，但時至當下，劉作翔研究員仍堅持該觀點。郝鐵川先生認為劃定權利位階是徒勞無益的。因為權利沖突包含的是利益沖突，利益沖突背后是價值沖突，而價值是最為多元的，是當時處于改革開放初期的中國正在經歷深刻變革而無法科學反映的，因此難以達成價值的共識，所以所謂的權利位階便無法形成。也正是因為位階無法形成，所以應該將矛盾的化解求之于劃定清晰的權利的邊界。他贊同劉作翔研究員提出的所謂權利沖突是合法權利的沖突的劃定，認為權利邊界清晰了自然就不會存在沖突。時至今日，我們同樣不難發現，該學說也有待商榷。因為所謂明確權利邊界的行為本身就是在進行立法層面的權利位階的應用。
面對社會組織和生活方式的重大變遷，利益的多元化程度加深，權利和利益邊界模糊性的實際存在，新生權利類型的不斷生發以及權利沖突背后價值目標的沖突日益激烈都要求法律對以上沖突作出必要的回應。權利位階理論作為一種理論模型，其存在意義既在于立法層面對需要法律調整的社會關系中存在的沖突矛盾進行高效類型化地規制，將立法者對權利沖突作出的既有判斷通過法律進行固化;又在于將該理論運用于司法之中，在有法可依但有解釋空間的情況下，運用權利位階理論進行合理解釋，在無法可依的空白狀態下，參考既有的權利位階體系結合個案作出利益平衡。權利位階理論之所以遭受質疑，與其本身的權限確有關聯。根據對權利概念的通說可知，權利是被法律確定的利益、法力或意思。無論用何種解釋，都意味著權利還有其下位概念。王利明教授在2014 年發表的《民法上的利益位階及其考量》一文中闡述了利益位階的概念，利益相對單一的類型化給予了利益位階更強的確定性。
二、權利位階的作用方式
權利位階的作用方式滲透于法律淵源形成及作用的各階段與階層，權利位階存在的意義是立法和司法兩方面的，其具體的適用方式也可以從這兩方面分類。
(一)立法層面的運用
面對紛繁復雜的社會沖突，立法的功能就在于理性化一次性地解決一類問題，將立法者業已形成的價值判斷通過法律進行固化。權利位階理論在立法層面的適用多體現在立法過程及立法者的價值判斷形成中。王利明教授曾提出在法律沒有明確規定的情況下，借鑒比較法上的做法，并結合我國司法實踐經驗，可以考慮從如下幾個方面進行考量：第一，與基本法律價值相聯系的有關個人的生命、健康的聯系程度。第二，與人格尊嚴的聯系程度。第三，與社會全體成員的關系度。既是因為大多數人是公共利益的組成主要部分，又因為奧爾森的集體行動理論提出人越多越難行動。第四，經濟秩序的關聯度。第五，法律是否明確列舉。筆者認為，雖然該確定方式的前兩者本身基本就蘊含著某種價值判斷，但這是無法避免之必然，因為人類在作出任何價值判斷時必然依循某些先驗的價值，無論這種先驗是因為世代積累而演變成所謂顛撲不破的真理還是自然法、宗教意義上的當然和必然。該學說為我們提供了面對規范空白時處理權利沖突的方法，即考慮和已有重要價值結論的關聯程度從而得出綜合判斷。
(二)司法層面的運用
權利位階在司法方面的適用可以根據有無法律可依分為法律解釋中的適用和個案平衡中的適用。
1.法律解釋中的適用。權利位階在法律解釋中的適用體現在兩個方面：一是在有法可依且解釋路徑明確的情況下，將固化在立法之中的價值判斷具體化到個案之中;二是在有法可依但解釋路徑不明確的情況下，運用權利位階理論進行合理解釋。
2.個案平衡中的適用。在個案中適用的前提是無法可依，即在實際案例中通過對個案涉及利益的類型化后參照一般意義的權利位階規則，結合案情進行利益平衡。這里需要注意的是，即使在有法可依時通過權利位階理論的運用沒有得出統一的解釋，但此時的沒有結果也是一種結果，依然要嚴格遵循先檢索法律的步驟。有學者指出，在此過程中要充分體現對既有權利位階的尊重，突破利益位階規則應當承擔論證負擔，法律沒有規定利益位階時，訴諸比例原則。權利位階的具體適用方式可簡化為圖2。
三、權利位階在司法個案中的運用
早在2003 年，就有學者指出大規模的立法時代將告終結，司法國家的時代必然到來。相比法律立法層面規范配置的宏大與綜合，權利位階在司法中的適用只有在個案的分析中才能厘清其運行機理。筆者通過對2009 年《最高人民法院公報》第12 期(總第158 期)刊登的李維祥訴李格梅繼承權糾紛案，具體闡釋權利位階理論在個案中的運用。
(一)案情簡介
被告李格梅與原告李維祥系姐弟關系。農村土地實行第一輪家庭承包經營時，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。當時，李圣云家庭取得了6.68 畝土地的承包經營權。此后李格梅、李維祥相繼結婚并各自組建家庭。至1995 年農村土地實行第二輪家庭承包經營時，當地農村集體經濟組織對李圣云家庭原有6.68 畝土地的承包經營權進行了重新劃分，李維祥家庭取得了1.8 畝土地的承包經營權，李格梅家庭取得了3.34 畝土地的承包經營權，李圣云家庭取得了1.54 畝土地的承包經營權，三個家庭均取得了相應的承包經營權證書。1998 年2 月，李圣云將其承包的1.54 畝土地流轉給本村村民芮國寧經營，流轉協議由李格梅代簽。2004 年11 月3 日和2005 年4 月4 日，李圣云、周桂香夫婦相繼去世。此后，李圣云家庭原承包的1.54 畝土地的流轉收益被李格梅占有。原告曾多次與李格梅協商，李格梅均不同意返還。請求判令原告對該3.08 畝土地中的1.54 畝土地享有繼承權，判令被告向原告交付該部分土地。
(二)該案中權利位階理論的運用
根據案情可知，該案的爭議焦點較為清晰即家庭承包方式的農村土地承包經營權是否可以繼承。通過對以上法律的梳理我們可以得出結論：第一，該案中涉及的權利沖突是國家所有權和公民繼承權(如果將繼承權理解為所有權的延伸，則是國家所有權和公民所有權)之間的沖突，這兩種權利均屬合法權利。第二，該案屬于有法可依的情況。根據現行立法可知：其一，我國農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。以土地的使用性能作為區分標準，農村土地承包經營權首先可以類型化為四荒地的承包經營權和非四荒地的承包經營權，非四荒地的承包經營權又可以細分為一般農用地的承包經營權 (包括耕地、草地、養殖等)和林地的承包經營權。以經營方式作為區分標準，農村土地承包經營權可以類型化為家庭承包方式的農村土地承包經營權和招拍掛方式的農村土地承包經營權。其二，家庭承包是我國當下農村承包經營的主要方式，招拍掛形式雖不僅限于四荒地但非四荒地實行招拍掛的在實踐中適用較少。其三，我國現行有效的各層級法律及規范性文件內容上基本一致，有個別抵牾之處也有可以進行合理解釋的空間。其四，我國農村土地承包經營權的承包方以戶為主體。雖然有學者指出應區分承包方主體和農村土地承包經營權的主體，《物權法》已經完成了對農村承包經營權主體為農民個人的確認;且《民法通則》中農村承包經營戶的含義也與承包方所謂的農戶含義不同。
但目前而言，除了學者個人提出的這種解釋可能性以外，并沒有具有法律效力的任何文件加以證明，而農戶的表述在各級立法實踐中均有所體現，所以筆者認為不應輕易得出該學者之結論。既然我國家庭承包以戶為主體，則如果可以繼承的話，繼承的開始時間為該戶全部成員均已死亡，即絕戶的情況，否則應秉承增人不增地，減人不減地的原則。我國現行法中對農村土地承包經營權是否能被繼承的規范結果可歸納為表2。法律解釋，即在該案中農村承包土地經營權不可繼承。這與法院的最終判決也是一致的。該案的裁判要旨為：根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十五條的規定，農村土地家庭承包的，承包方是本集體經濟組織的農戶，其本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。家庭承包方式的農村土地承包經營權屬于農戶家庭，而不屬于某一個家庭成員。根據《中華人民共和國繼承法》第三條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續承包經營;當承包經營農戶家庭的成員全部死亡，由于承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經營權歸于消滅，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼續承包經營，更不能作為該農戶家庭成員的遺產處理。此時應特別注意，對于具有時代性的問題，立法的滯后性有可能導致對現行法的價值判斷已不符合現實沖突解決的需求，但是此時司法者卻必須保持克制，尊重立法者的價值判斷。
四、權利位階在司法中運用的克制
至此，我們發現在現實生活中，司法中權利位階在運用時常需要保持克制，這對法律的整體運行是至關重要的。
(一)權利位階在司法中適用需要克制
要強調對權利位階在司法適用中保持克制，本身就隱藏著這樣一個邏輯思路：因為權利位階在司法中的適用容易出現不受控制的傾向，而這種傾向又是危險的，所以需要克制。這種傾向是由于權利位階的不確定性導致的。即使強調主張用權利位階理論解決問題的學者，也多數認可，無論在立法或者司法中，并不存在確定的權利位階。其原因在于：第一，權利位階常常過于抽象，在解釋論層面有很大的發揮空間。第二，概念構造的不允許，利益并不是權利，而是權利本質構成中的一個重要因素，是個體自主地位的物化。權利往往包含多重利益，單一的利益可以排列出位階，但是包含多個利益的權利卻很難排列衡量。第三，立法在不同的時期有不同的側重，不同時期政策不同，背后是價值的多元與發展，尋求共識的難度與成本越來越大。第四，立法具有不可避免的滯后性，必須通過法律解釋，所以權利的位階也具有不確定性。第五，權利位階具有個案屬性，每個個案最終總需要一個結果，但是這個結果絕大程度上是個性的。這些原因既表明了權利位階具有不確定性，也從側面印證了法官在運用權利位階過程中需要謹慎判斷。
(二)克制的具體方式
結合上文分析，筆者認為權利位階在司法中適用的克制可以通過如下途徑實現：
1.對立法目的解釋的尊重。對于立法目的的解釋在個案中很大程度上體現在對現行法中規則的甄別與篩選。以上案為例，在初步檢索到的規則中，有不同效力層級的規范出現，甚至有些規范是沒有法律約束力不能被作為裁判規范的(例如律師協會出臺的行業規范性文件)，這些需要剔除。與此相似的還應關注規則的時間效力。在此類基礎性形式上的甄別后，就應該對規則進行立法目的的解釋。首先找到規則所規范的沖突權利的類型，如該案中國家所有權與繼承權(個人所有權);然后理解現有規范的立法目的，如現行立法具備一定過渡性，是實行的配套立法，現實中以戶作為單位更為常見等，都是對立法目的進行合理解釋的必要考慮。
土地承包經營法全文范文4
農村經營管理工作是當前農村工作的重要組成部分，其工作的成敗得失事關農村社會穩定全局。20__年上半年，我縣農村經營管理工作在縣委、縣政府的正確領導下，在市局農經科的悉心指導下，在局領導的精心帶領下，全站同志擰成一股繩，勁往一處使，團結協作，勤勉工作，建制度、促落實、抓規范、強管理，全面貫徹落實黨的十七大精神，緊緊圍繞建設現代農業這個中心任務，以維護農民的合法權益、促進農村發展和穩定為目標，推進農經工作全面發展，取得了比較滿意的效果。
一、今年上半年工作回顧
（一）農經總體工作安排部署方面
1、提出工作意見。我站在《__農經》第4期簡報上印發了《關于做好20__年農村經濟體制改革與農村經營管理工作的意見》，作為今年我縣農經工作的綱領性文件，用以指導各鄉鎮開展農經工作，圓滿完成各項目標任務。
2、編印《__農經》簡報。借助于《__農經》工作簡報，為全縣廣大農經工作者提供一個學習法律、宣傳政策、增長業務、瀏覽信息、交流經驗、激勵先進、鞭策落后以及營造一個百家爭鳴的工作平臺。截至目前，我站已印發《__農經》10期次，起到了很好的宣傳指導作用。
（二）農村土地承包管理方面
1、扎實開展農村土地政策落實自查自糾工作，并將之作為今年上半年我縣農經工作的重點內容。
（1）成立機構。根據省、市、縣強農惠農政策落實情況監督檢查工作的統一部署和要求，我站在局農村土地政策督查協調組的基礎上單獨設立農村土地政策落實情況指導組，負責對全縣農村土地政策落實情況監督檢查工作的組織協調、業務培訓和政策指導。
（2）制定方案。為指導全縣農村土地政策落實自查自糾工作的順利進行，制定并印發了《__縣農業局開展強農惠農政策落實情況監督檢查工作實施方案》。
（3）下發表格。為切實開展農村土地政策落實自查自糾工作，根據省、市的部署并結合本縣實際，制定并下發了《農村土地政策落實情況自查自糾登記表》（一）、（二）、（三）。
（4）開展培訓。為確保我縣農村土地政策落實自查自糾工作的規范運作，在全縣強農惠農政策落實情況監督檢查工作動員大會暨業務培訓班上，我站安排人員就農村土地政策落實監督檢查工作目的、要點、我縣農村土地政策落實中存在的問題、本次監督檢查工作步驟、自查自糾登記表的填報等事項作了詳細講解，收到了滿意效果。
（5）督查指導。為避免農村土地政策落實自查自糾工作出現“轟轟烈烈搞動員，扎扎實實走過場”現象，到目前為止，我站先后2次組織開展了對全縣各鄉鎮農村土地政策落實自查自糾工作的監督檢查與整改指導，有效地促進了工作進度和提升了工作效果。
（6）督促整改。為督促各鄉鎮制定切實可行整改措施并抓好落實，確保農村土地承包政策落到實處，我站在做好及時反饋的基礎上，以縣人民政府辦公室的名義擬訂責任狀，逐一下發整改通知，要求將督查中發現的涉及7個大方面，其中權證、合同、表冊填寫中存在的36個不規范以及督查未發現但可能存在的其他方面情況等問題限期（6月30日前）整改到位。
（7）認真匯總。各鄉鎮農村土地政策落實自查自糾工作結束后，我站及時將各鄉鎮上報的自查自糾登記表進行審核匯總上報。
（8）及時總結。為正確指導下一步工作的開展，我站及時對全縣農村土地政策落實自查自糾工作的開展情況、工作措施、經驗做法、存在問題進行了總結，明確了下步工作努力的方向，有針對性地提出了咨詢意見。
（9）按時匯報。為及時反映動態、研究措施、制定辦法、推動工作，我站堅持每星期五向市農村土地政策督查協調組、縣強農惠農政策落實情況監督檢查工作領導小組辦公室匯報我縣農村土地政策落實自查自糾工作進展情況，截至目前，已匯報工作10次。
（10）調解糾紛。農村土地政策落實自查自糾工作開展之前，我縣已有3起農村土地承包糾紛至省、市農業部門。這3起案件由于情況較為復雜，涉及的時間段又較長，所以一直未能調解到位。我站正是利用開展這次強農惠農政策落實情況監督檢查工作的大好契機，有力地督促鄉村落實屬地管理責任，按政策規定合理調處糾紛，依法保護群眾利益。到目前為止，這3起省、市轉辦下來的群眾件已全部調處落實到位。
2、大力宣傳省實施《中華人民共和國農村土地承包法》辦法，積極推進我縣農村土地政策落實自查自糾工作。為便于各鄉鎮貫徹落實省實施辦法，促進農村土地承包政策的落實，我站在《__農經》第5期簡報上全文編發了省實施辦法，供各鄉鎮組織學習和抓好落實。
3、組織開展農村土地流轉情況專題調研活動，逐步規范農村土地流轉行為，減少直至消除農村土地承包糾紛隱患。農村土地流轉不規范是引發農村土地承包糾紛較大的隱患之一。為規范農村土地流轉行為，減少直至消除農村土地承包糾紛隱患，根據省、市農業部門的部署和要求，我站擬發了《關于組織開展農村土地流轉情況專題調研工作的通知》，掀起了我縣農村土地流轉專題調研活動的，并在《__農經》第8期簡報上編發了《農村土地承包經營權流轉合同》格式范文，指導各鄉村規范簽訂農村土地承包經營權流轉合同。
（三）農民負擔監督管理方面
1、進一步堅持和完善了減輕農民負擔黨政主要領導親自抓、負總責的領導責任制和“誰
主管、誰負責”的專項治理部門責任制，落實了《__市農民負擔監督管理工作考核辦法》，通過考核促進農民負擔政策的落實。2、進一步加強了對農村行政事業性收費、經營服務性收費和村級組織收費行為的監督，加大了對農民補助補償和村級補助
資金落實的監管力度，同時，將各部門對農民專業合作社的收費項目納入了農民負擔監管范疇。
3、進一步健全了農民負擔接待、受理、督辦、查處、反饋制度，確保了專人接待，督辦有力，處理到位，反饋及時。
（四）農民專業合作社建設方面
1、繼續做好抓點示范工作。為充分發揮示范帶動效應，今年上半年已確定3家農民專業合作社建設示范點，目前已進入較為規范的運作階段。抓點示范的目的是培育一批依法經營、實力較強、輻射帶動能力強的農民專業合作社，帶動全縣農民專業合作社快速健康發展。
2、認真做好農民專業合作組織統計監測分析工作。為給各級領導及有關部門決策提供科學依據，我站嚴格按照上級要求，認真布置農民專業合作組織統計監測分析上報工作，及時完成了我縣24家農民專業合作組織情況統計信息的網上上報工作。
（五）農村財務管理方面
1、總結試點工作經驗。我站及時總結去年村級財務管理規范化試點工作經驗，切實查找問題，進一步擴大試點工作面，下發20__年村級財務管理規范化試點工作方案，推進我縣村級財務管理規范化工作進程。
2、開展村級運轉調研活動。我站積極組織開展村級組織運轉有關情況調研活動，認真剖解和分析當前制約農村改革發展的深層次矛盾和突出問題，為縱深推進農村綜合改革和做好村級公益事業一事一議獎補試點及化解村級債務工作提供參考。
3、制訂業務培訓計劃。今年是村級換屆選舉年，為切實提高村級財會人員的綜合素養并保持工作水平的長期穩定與不斷鞏固，大力推進我縣村級財務管理規范化建設進程，維護農民群眾的合法權益，逐步消除直至消滅因村級財務管理混亂等影響農村社會和諧穩定的不安定因素，我站據實制訂了村級財會人員20__年至20__年3年業務培訓計劃，并著手計劃的逐步落實。
二、今年下半年的工作安排和打算
（一）農村土地承包管理方面。一是繼續抓好農村土地政策落實自查自糾工作，并進一步結合縣與縣之間的交叉檢查所發現的問題，制定切實措施，堅決整改到位；二是重點加強鄉村屬地管理責任的落實，積極調解群眾土地承包糾紛，確保將矛盾化解在基層，保障我縣農村社會的和諧穩定。
（二）農民負擔監督管理方面。一是加強對各鄉鎮開展涉農收費和強農惠農政策落實情況檢查的監督，切實維護群眾權益，減輕農民負擔；二是重點開展對以其他方式向農民籌資籌勞行為的專項檢查，規范和完善農村“一事一議”籌資籌勞管理制度。
（三）農民專業合作社建設方面。一是繼續擴大試點示范范圍，實現年初預定工作目標；二是嚴格落實農民專業合作社財務會計制度，指導和規范農民專業合作社財務處理程序與核算方式，維護成員權益，保障農民專業合作社健康快速發展。
土地承包經營法全文范文5
[關鍵詞]土地產權；流轉制度；證券化
一、農村土地產權流轉制度的缺陷
(一)農村土地產權制度存在入市的缺陷
農村土地產權制度的最大缺陷在于產權界定不清晰，土地產權關系模糊。農村土地產權入市的首要條件是產權清晰。產權清晰包含兩層含義：一是財產的歸屬關系是清楚的，即財產歸誰所有，誰是財產的所有者或誰擁有財產的所有權是明確的；二是在財產所有權主體明確的情況下，產權實現過程中不同權利主體之間的權、責、利關系是清楚的。明晰的產權關系是土地資源進入市場的前提。當前，我國農村土地產權關系模糊主要表現在以下方面。
1 所有權主體不清晰。雖然憲法規定，農村和城市郊區的土地，除法律規定屬國家所有即全民所有的以外，屬于集體所有，但這個“集體”太籠統，是指鄉、村，還是村民小組，不夠明確?！锻恋毓芾矸ā泛汀睹穹ㄍ▌t》雖然有較詳細的規定，但由于政府擁有對鄉鎮政府、農業集體經濟組織或者村民委員會的設置調整權，因此，農村土地所有權主體依然不明確。
2 產權中的“權責利”關系模糊，缺乏必要的激勵和約束機制。例如，在土地承包合同中雙方的權責不清，往往只有承包方的義務，而沒有發包方的職責。對農戶在使用土地中所造成的地力升降也沒有明確獎懲辦法。
(二)土地產權的配套制度缺乏
由于農村土地具備的生存和社會保障功能，在土地產權進入市場后，土地資源的利用取決于資本市場的配置，必然出現農村勞動力轉移和農民社會保障兩大問題，需要有相應的制度安排。在農村勞動力資源的使用上，由于農村勞動力缺乏技術基礎，以及現行的戶籍制度等障礙，導致農村勞動力在城市就業的艱巨，社會保障制度也僅僅在發達地區農村才出現。沒有勞動力轉移和農民社會保障的安排，農村土地產權難以“獨木成林”。
解決農村勞動力轉移的努力，各地都沒有停止過，尤其在經濟發達地區，如廣東、上海等地，對農村勞動力入戶城市正積極探索有效路徑。但是，農民的社會保障，包括退休養老、醫療等保障，則需要政府以極大的勇氣去承擔。農村社會保障體系的建立需要政府、企業和農民各方面的努力。國家按市場經濟的要求建立統一的社會保障體系時，應統籌考慮農村居民，解決他們離開土地的后顧之憂?？梢钥紤]將“以工補農”的資金、土地征用安置費等，變為直接補貼農業生產和給予農民，轉作為農民的社會保障基金，以更利于土地的流動和轉讓。
(三)土地產權的價值難以計量
曾擔任世界糧食委員會主席的J.W.羅森不拉姆，收集了Richard Barrows的觀點：在競爭市場上，生產資源在各種用途之間的競爭中如何分配，由價格決定。土地將通過市場交易得到最高的使用價值。也就是說，土地價值的準確數據應當是通過市場競爭來決定的，這是有效市場經濟體制下的必然結果，其他的方法可能低估或高估土地的價值。但我們也知道，靠市場來決定土地價值，就目前的農村而言，是不現實的。由于產權問題帶來的流通和市場準入，使農村土地很難通過市場得到價值確定。鮑杰等從資產評估的角度出發，認為農村土地屬于集體所有，土地所有權不能進入市場流通。土地使用者可以依法擁有和轉讓的是特定土地一定年限的使用權，也就是說，土地價值的計量更多的只是停留在使用權層面。
2005年關于農村土地使用權流轉管理辦法的出臺，給土地使用權商品化指明了出路，但對所有權是否商品化，則存在種種疑慮。但正如實踐往往是走在理論的前頭，南方某海濱市主管著幾十家國營農場的企業集團在剛跨入新世紀之際，為了防止土地資源的流失、改變財務狀況及方便籌集資金，在當地一家會計師事務所的協助下，對所屬土地評估為3億元并據以進行會計處理。這是在沒有將土地商品化的前提下的計量實踐，顯然是以土地所有權計量為目的的實踐活動。無獨有偶，2006年，廣東韶贛高速公路建設擬嘗試“農民土地入股”征地方式，由韶關市進行具體操作。我們既然知道高速公路的永久性性質，也就知道這將是涉及土地所有權計量的又一次實踐活動。不難預計，土地價值的計量實踐必定從使用權層面上升到所有權高度，完成對土地的整體計量。
(四)土地產權流轉的工具沒有配備
無論是農民私下的承包權流轉交易，還是集體經濟組織對使用產權的調整，或者政府對使用權流轉管理辦法的引導，都沒有解決土地產權交易的媒介問題，因而很難體現出土地產權的價值。
二、農村土地產權證券化選擇
(一)證券的功能
提供流動性是資本市場的基本功能，產權必須流動才能體現其價值。那么，在資本市場，或者資本產權市場，流轉的工具，或者說媒介，就是證券了。證券是指各類記載并代表了一定權利的法律憑證，它用以證明持有人有權依其所持憑證記載的內容而取得應有的權益。從一般意義上來說，證券是指用以證明或設定權利所做成的書面憑證，它表明證券持有人或第三者有權取得該證券擁有的特定權益，或證明其曾經發生過的行為。證券作為資本和產權的運動載體，它具有以下兩個基本功能。
第一，籌資功能，即為經濟的發展籌措資本。通過證券籌措資本的范圍很廣，社會經濟活動的各個層次和方面都可以利用證券來籌措資本。如企業通過發行證券來籌集資本，國家通過發行國債來籌措財政資金等。
第二，配置資本的功能，即通過證券的發行與交易，按利潤最大化的要求對資本進行分配。資本是一種稀缺資源，如何有效地分配資本是經濟運行的根本目的。證券的發行與交易起著自發地分配資本的作用。通過證券的發行，可以吸收社會上閑置的貨幣資本，使其重新進入經濟系統的再生產過程而發揮效用。證券的交易是在價格的誘導下進行的，而價格的高低取決于證券的價值。證券的價值又取決于其所代表的資本的實際使用效益，所以，資本的使用效益越高，就越能從市場上籌集資本，使資本的流動服從于效益最大化的原則，最終實現資本的優化配置。
(二)農村土地產權證券化選擇
正因為證券的上述特征和功能，它
成了資本市場不可替代的交易工具。產權市場具備資本市場的特性，也應當使用證券方式，以證券代表一定的土地產權。實施農村土地證券化后，在土地這種基本的經濟資源和生產要素的有效合理配置的市場進程中，借助于有價證券這種虛擬資本形式來承載擁有土地經營權所產生的權益，并以此來獲得未來預期的經濟收益，將有利于真正實現土地使用權的自由流轉。這種改革思路，就是在明確農村土地集體所有權、穩定農戶家庭承包權、放活土地使用權的基礎上，農戶以土地經營權作價入股，按照自愿的原則組成利益共享、風險共擔的股份合作企業。企業統一經營農民的土地，農民既可按股分紅，又可在企業工作，按勞取酬。在股份的構成上，農民主要以土地經營權人股，也可以資金、技術、設備入股。在用人機制上，企業與農民實行雙向選擇，企業原則上優先招收土地股民。這是一種讓農民變股民的農村改革新思路，這一思路的目標就是要實現家庭承包經營責任制與現代農業的順利對接，可以很好地解決目前我國農村家庭承包經營責任制面臨的突出問題。土地證券的持有者可以憑借其進入資本市場，行使資本投資和資本交易的職能。土地經營權流轉借助土地的證券化的方式，能很好地實現土地流轉市場化的目標。土地經營權證券化以后，土地經營權的價值被貨幣化，易于同其他生產要素(資本、技術)進行比較，突破了土地經營權無法進行價值和價格比較的限制。土地經營證券化以后可以降低土地流轉中的交易費用，大大節約流轉成本，熨平土地交易中所產生的沖擊和波動，便于實現土地的順利交接，可以使農業企業的內部治理結構逐步得到完善，同時還能分散風險，便于實現利益的合理分配。
三、農村土地證券化的建議
(一)繼續推動和深化農村土地產權制度改革
土地證券化的前提是土地產權明晰，我國應深化農村土地產權制度改革，使土地產權真正實現獨立化、法律化、人格化、商品化。一是進一步明晰農村土地所有權代表。筆者認為，農村村民委員會作為這樣的機構是比較合適的，也與現實情況比較吻合，當前重點是要加強村委會選舉的監督，完善村委會運作制度。二是逐步推行農村土地家庭“永包制”。“永包制”強化了承包權的財產權利，有利于土地承包權真正實現物權化，既調動了農戶對土地保值增值的積極性，又便于所有權主體對承包權進行調控。更為重要的是，家庭“永包制”將為土地使用權流轉清除制度障礙，大幅度地降低土地流轉成本。三是農村土地所有權逐步國有化。土地所有權由集體所有變為國家所有，不僅有利于統一城鄉土地管理，更好地保護農民的承包權，而且還有利于土地資源的市場流動和優化配置。四是建立農村土地保障的替代機制。要推行土地證券化和土地市場化，就必須弱化承包土地的社會保障功能，逐步在農村建立社會保障制度。五是精簡鄉鎮政府。這有助于減少農村事務的管理成本，減少土地承載的負擔，加速農村社會化進程。
(二)建立健全農村土地使用權流轉市場
完善土地使用權流轉機制。建立農村土地使用權市場是土地證券化的前提和基礎，必須按照發展與規范并重的原則，建立一個開放、公平、高效、有序、有度、規范化的農村土地使用權市場。使用權市場可以按縣、省、全國市場三級設置，縣級交易市場為本縣區域內的土地交易服務，省級交易市場為跨縣的土地交易服務，全國市場則為跨省交易服務。為規范農村土地交易市場，必須做好以下工作。一是要健全土地使用權市場的法律法規。土地市場交易實際上是土地的產權權利的交易，這種交易一定要有法律、法規的規范和保障。我國現行的法律、法規仍然不能適應農村土地市場發展的要求，必須加強立法，完善農村土地市場管理的法律體系，從法律上保障土地產權制度的建立和土地產權交易的正常運行。二是建立和規范土地使用權交易中介組織。土地使用交易是一項比較復雜的交易過程，必須建立相應的中介服務組織為之服務。建立土地使用權市場信息、咨詢、預測和評估等服務系統，使服務專業化、社會化。
(三)建立健全農村土地證券化信用擔保、信用評估體系
1 必須建立有效的信用擔保體系。土地證券化一般都需要進行信用提升，信用提升可以有兩個途徑：內部信用提升和外部信用提升。在我國農村土地證券化中，相對于外部信用提升來說，內部信用提升可能是一條更可行的路子。內部信用提升一般是將全部農村土地證券分為優先級證券和次級證券兩個層次，通過弱化一部分證券的信用，來增強另一部分證券的信用。外部信用提升是通過信用擔保機構的擔保來獲得的。我國可以借鑒國外經驗，建立政府農村土地信用擔保機構為主、民間信用擔保機構為輔的信用擔保體系。
2 必須進一步健全信用評級制度。信用評估的意義在于可以有效降低農村土地證券交易成本和市場投資風險，對農村土地證券市場的發展具有重要意義。首先，必須改變政府對證券市場的管理方式，證券的評級應該交給市場來完成，政府的任務是制定信用評估的管理法規，維護信用評估市場的秩序。其次，國際上已經形成比較規范的評估方法和標準，我們有必要借鑒國外信用評級業的發展經驗，提高我國信用評估機構的業務水平和服務質量。
(四)建立和健全相關法規，為土地證券化提供有力的法律保障
1 要修改相關的法規，消除土地證券化中的制度障礙。具體來說，應賦予商業銀行的信托資產經營權，允許商業銀行作為專門機構從事土地證券的發行、投資等業務；允許保險資金、養老基金、住房公積金等進入土地證券市場；《證券法》中應明確有關土地證券的地位，確保土地證券的合法性；稅收制度要根據土地證券發行、流通的各個環節，明確相關的主要稅種及稅率，盡量合法化地減少稅收成本，設計一個有利于證券化的稅收環境。
2 著手研究和制定有關土地證券化的專業法規。在這方面，可以借鑒國外相對成熟的土地證券化立法經驗，在試點的基礎上，構建適合我國土地證券化的專業法規體系。此外，要深化投融資體制改革，培育和完善金融市場，為土地證券化提供良好的金融市場環境。
注釋：
①魏杰現代產權制度辨析[M]，北京：首都經濟貿易大學出版社，2000.9
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土地承包經營法全文范文6
第一條 在中華人民共和國境內轉移土地、房屋權屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人，應當依照本條例的規定繳納契稅。
第二條 本條例所稱轉移土地、房屋權屬是指下列行為：
(一)國有土地使用權出讓;
(二)土地使用權轉讓，包括出售、贈與和交換;
(三)房屋買賣;
(四)房屋贈與;
(五)房屋交換。
前款第二項土地使用權轉讓，不包括農村集體土地承包經營權的轉移。
第三條 契稅稅率為35%。
契稅的適用稅率，由省、自治區、直轄市人民政府在前款規定的幅度內按照本地區的實際情況確定，并報財政部和國家稅務總局備案。
第四條 契稅的計稅依據：
(一)國有土地使用權出讓、土地使用權出售、房屋買賣，為成交價格;
(二)土地使用權贈與、房屋贈與，由征收機關參照土地使用權出售、房屋買賣的市場價格核定;
(三)土地使用權交換、房屋交換，為所交換的土地使用權、房屋的價格的差額。
前款成交價格明顯低于市場價格并且無正當理由的，或者所交換土地使用權、房屋的價格的差額明顯不合理并且無正當理由的，由征收機關參照市場價格核定。
第五條 契稅應納稅額，依照本條例第三條規定的稅率和第四條規定的計稅依據計算征收。應納稅額計算公式：
應納稅額=計稅依據稅率
應納稅額以人民幣計算。轉移土地、房屋權屬以外匯結算的，按照納稅義務發生之日中國人民銀行公布的人民幣市場匯率中間價折合成人民幣計算。
第六條 有下列情形之一的，減征或者免征契稅：
(一)國家機關、事業單位、社會團體、軍事單位承受土地、房屋用于辦公、教學、醫療、科研和軍事設施的，免征;
(二)城鎮職工按規定第一次購買公有住房的，免征;
(三)因不可抗力滅失住房而重新購買住房的，酌情準予減征或者免征;
(四)財政部規定的其他減征、免征契稅的項目。
第七條 經批準減征、免征契稅的納稅人改變有關土地、房屋的用途，不再屬于本條例第六條規定的減征、免征契稅范圍的，應當補繳已經減征、免征的稅款。
第八條 契稅的納稅義務發生時間，為納稅人簽訂土地、房屋權屬轉移合同的當天，或者納稅人取得其他具有土地、房屋權屬轉移合同性質憑證的當天。
第九條 納稅人應當自納稅義務發生之日起10日內，向土地、房屋所在地的契稅征收機關辦理納稅申報，并在契稅征收機關核定的期限內繳納稅款。
第十條 納稅人辦理納稅事宜后，契稅征收機關應當向納稅人開具契稅完稅憑證。
第十一條 納稅人應當持契稅完稅憑證和其他規定的文件材料，依法向土地管理
部門、房產管理部門辦理有關土地、房屋的權屬變更登記手續。納稅人未出具契稅完稅憑證的，土地管理部門、房產管理部門不予辦理有關土地、房屋的權屬變更登記手續。
第十二條 契稅征收機關為土地、房屋所在地的財政機關或者地方稅務機關。具體征收機關由省、自治區、直轄市人民政府確定。土地管理部門、房產管理部門應當向契稅征收機關提供有關資料，并協助契稅征收機關依法征收契稅。
第十三條 契稅的征收管理，依照本條例和有關法律、行政法規的規定執行。
