前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的土地承包權法律屬性探索，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
作者：康燕 陳倫遠 單位：安徽省蚌埠市人民檢察院
農村土地承包權（本文以家庭承包方式中的承包權為研究對象，不含其他承包方式）的法律屬性，是農村土地承包法律關系中的根本問題。正確認定農村承包權法律屬性具有非凡意義。試以我市辦理的一起農村土地承包權糾紛抗訴案件為例，對農村土地承包權的法律屬性進行分析。
（一）案情介紹
陳美某與陳俠某、陳某、陳林某為周某子女。1981年第一輪土地承包時，周某及四子女為本市黃山村村民，陳美某與陳俠某、陳某、陳林某的土地在周某戶內。陳美某于1986年出嫁到山東省某農村，長期在該地生活，其戶口仍在黃山村。1995年，黃山村進行土二輪承包，周某戶分成三戶，即陳俠某戶、陳某戶、陳林某戶，黃山村委會分別與三戶簽定土地承包合同書。2000年12月，陳美某離婚回黃山村生活。陳美某在山東省農村未分到承包地。2008年，陳美某以黃山村委會、陳俠某為被告，以陳某、陳林某為第三人，向法院提起民事訴訟，認為自己在黃山村的土地承包權受到侵犯，要求法院判決兩被告之間簽訂的耕地承包合同中侵犯其權利的內容無效。法院審理認為，我國《農村土地承包法》第十五條規定，農村土地承包的基本形式是家庭承包，承包方是本集體經濟組織的農戶。該戶家庭成員享有該戶的土地承包權。陳美某于1986年出嫁長期在山東省農村生活，應為夫家戶內成員和嫁入地集體經濟組織成員，享有該戶土地經營權。1995年二輪土地承包時，陳美某仍在夫家生活，黃山村委會未與其簽訂土地承包合同，沒有侵犯其合法權益。故陳美某要求判令黃山村委會與陳俠某簽訂的耕地承包合同中侵犯其權利的內容無效并返還其承包耕地的訴訟請求不能成立。法院判決駁回訴訟請求。檢察機關抗訴認為，農村土地承包權是農村集體經濟組織成員的法定成員權，不依附于家庭，法院認定陳美某享有其夫家戶內土地承包權，系錯誤認定土地承包權法律性質，屬適用法律錯誤，且陳美某在山東省農村未分得承包地，其在黃山村的承包地依法不應收回。上級法院采納檢察機關抗訴意見，再審做出改變裁判。
（二）農村土地承包權系成員權
民事權利體系中，成員權（亦稱社員權）是與人身權、財產權、知識產權并列的權利類型，典型的如股東權。成員權是基于成員身份產生的權利，主要內容包括從組織中獲取自身利益的權利和參與組織管理的權利。從權利性質上講，農村集體經濟組織成員對于農村集體經濟組織享有的權利屬于成員權，具有一定的人身屬性。我國《農村土地承包法》第五條第一款規定：農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地?！掇r村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十八條第一款也規定：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準，發包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。以上規定表明，土地承包權是指本農村集體經濟組織成員（即農民）依法享有承包本集體經濟組織發包的農村土地的資格。從法理上分析，土地承包權具有以下法律特征：
1．土地承包權其性質應為民事權利能力。民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。沒有民事權利能力便不能成為民事主體。土地承包權就是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種民事權利能力，是一種取得農村土地承包經營權的法律資格。這種法律資格是任何農村集體經濟組織成員都享有的。
2．土地承包權主體只能是發包方的成員（即農民），且這種土地承包權主體的法律地位平等。只要是農村集體經濟組織的成員，不論男女老少，都平均享有承包本農村集體經濟組織發包農村土地的資格?？梢?，農村土地對每一個農村集體經濟組織的成員是人人有份的，并不得被剝奪和非法限制。同時，土地承包權的存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄。土地承包權均與農村集體經濟組織成員的人身不可分離，不能流轉、拋棄或放棄。農村集體經濟組織成員自愿流轉、拋棄或放棄土地承包權的，亦不能產生法律效力。
3．土地承包權是一種期待權。土地承包權是法律上的客觀權利（即民事權利能力），僅具有可能性，即在農村土地發包前，只有可能性而不具有現實性，可謂是一種期待權。由于土地承包權所反映的是農村集體經濟組織成員與國家之間的法律關系，因此土地承包權還只是國家向由農村集體經濟組織成員構成的農戶提供的取得土地承包經營權的一般前提。盡管這個一般前提是取得民事權利——土地承包經營權所不可缺少的，但是家庭承包的農戶要實際取得土地承包經營權，除了這個一般前提外，尚需農村土地承包合同生效這個民事法律事實的發生?？梢钥闯觯恋爻邪鼨嗍锹少x予農村集體經濟組織成員的成員權利。只要具有本農村集體經濟組織成員資格，就享有承包該集體經濟組織發包的農村土地的權利。土地承包權不依附于任何組織或個人。上述案例中，法院認為陳美某的土地承包權利是其戶的土地承包權，把陳美某作為黃山村集體經濟組織成員而享有的土地承包權置于其戶之內，認為農村土地承包權的主體是以戶為單位，顯然錯誤認定了農村土地承包權的法律屬性。當然，農村土地承包權只是一種權利能力，是一種資格，農民實際取得承包土地必須要通過家庭承包來實現土地承包經營權。
（三）農村土地承包經營權為用益物權
明確農村土地承包經營權（法律上稱為農戶土地承包經營權）的法律屬性意義重大，它是我國農村土地承包經營權制度的理論基礎，對我國農村土地承包經營制度的科學構建有著深遠的影響。
1．根據我國《農村土地承包法》、《物權法》等法律規范內容分析，法律對家庭承包的土地實行物權保護，即通過家庭方式承包使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權。農村土地承包經營權是指本農村集體經濟組織的農戶依照承包合同生效取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地進行占有和以耕作、竹木、畜牧或者養殖為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及承包該耕地、林地、草地等農村土地所形成權利的處分權。#p#分頁標題#e#
2．農村土地承包經營權具有完全的用益物權法律屬性。首先，農村土地承包經營權雖然是由農村土地承包經營合同進行設定，表現出合同權利的外在形式，但是我國《農村土地承包法》明確規定了農村土地承包合同的內容和形式，是否訂立農村土地承包合同及合同內容都由法律做了明確的規定，當事人意思自治的契約原則在農村土地承包合同中無法體現或者體現很少。這種對合同內容的強制性規定完全符合我國《物權法》的物權法定原則，表現出了物權的法律屬性。其次，我國《物權法》的公示公信原則在農村土地承包經營權中得到了體現。我國《農村土地承包法》規定了農村土地承包經營權要經過登記和頒發使用權證，經過登記的農村土地承包經營權具有對抗善意第三人的法律效力。通過在物權登記簿上記載權利，對權利進行公示使其具有公信力，顯然是物權的公示方法。再次，我國《農村土地承包法》對農村土地承包經營權的保護方式體現為物權保護方式。我國《農村土地承包法》第五十四條規定：“發包方有下列行為之一的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨礙、消除危險、賠償損失等民事責任”，這一規定顯然是侵害物權的責任承擔方式，而不是違反合同義務所承擔的違約責任。最后，立法已將農村土地承包經營權確定為物權。我國《農村土地承包法》在立法意圖上體現為農村土地承包經營權的物權屬性，《物權法》更是在第三編第十一章中將農村土地承包經營權明確規定為用益物權。
二、農村土地承包權與土地承包經營權法律屬性比較
為準確理解農村土地承包權的法律性質，正確處理農村土地承包權與農村土地承包經營權的關系，下面對二者進行比較研究。
（一）農村土地承包權與土地承包經營權的聯系農村土地承包權與農村土地承包經營權緊密聯系，相輔相成，不可分割?？梢哉f，農村土地承包權是農村土地承包經營權的前提和基礎。沒有農村集體經濟組織成員土地承包權的存在，也不會有農村土地承包經營權的實現。農村土地承包經營權的實現必須要求農民有農村土地承包權。同時，農村土地承包權只是一種權能、可能性、是一種期待性權利。農民要想現實獲得農村集體經濟組織發包的土地，必須把農村土地承包權者種權能轉化為農村土地承包經營權。當然，這種轉換必須通過生效的土地承包合同來實現。值得注意的是，農村土地承包經營權是以農戶為單位實現的，但這絕不是說農戶之間承包的農村土地在數量上必須相等。農民個體土地承包權平等，在集體經濟組織內無大小之分。農民通過農戶這種承包方式來實現土地承包經營權，由于每個農戶人口數量可能不等，因此各個農戶承包的農村土地的數量有可能不同。當然也存在例外，如果農戶只有一個家庭成員，則他的土地承包權和土體承包經營權存在完全的競合。
（二）農村土地承包權與土地承包經營權區別農村土地承包權與農村土地承包經營權無疑是有很大的區別。首先，二者主體不同。農村土地承包權的主體是農村社區范圍內的個體農民，是農村集體經濟組織成員。農村土地承包經營權的主體已突破農民個體的限制，隨著土地經營權的流轉，其主體已擴大到一切從事生產的自然人或集體。也就是說，除了農村集體的成員，其中包括本村集體經濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯合。在有些情況下，經營權的主體也可以是非農村集體的成員。當然，在農戶承包方式中，農村土地承包經營權的主體是農戶。其次，二者的權利內容不同。農村集體經濟成員的權利既包括集體財產、福利、收益的分配，也包括對集體組織的集體事項作出表決，參與決策等政治性的民主權利。而農村土地承包經營權僅僅是一種財產權利，也體現了物權性。其本身離不開對土地本身的權利行使。第三，二者取得方式不同。農村集體經濟組織成員資格的取得是由于血緣、出生、死亡、婚姻或收養、因法律或政策規定遷入遷出、移民等，而土地承包經營權既可以通過集體經濟組織取得，也可以通過流轉方式繼受取得。
三、“外嫁女”的土地承包權保護
我國農村外嫁女（包括離婚女）土地權益受損無法得到有效保護的問題，長期以來一直困擾著各級政府。為此，2001年中共中央辦公廳特下發了《關于切實維護農村婦女土地承包權益的通知》；隨后出臺的《中華人民共和國婦女權益保障法》及《中華人民共和國農村土地承包法》也對農村外嫁女的土地權益保障問題作出了具體規定。但由于我國現行法律仍然存在諸多空白及已有規定過于籠統、可操作性差等問題，加之部分農村仍然保留大量封建傳統風俗等因素，致使我國農村外嫁女的土地權益仍頻遭侵害。筆者認為，解決“外嫁女”的土地承包權益保護問題的關鍵仍在于對農村土地承包權的法律性質的正確把握上。試對幾種較為典型的“外嫁女”土地承包權保護問題進行分析。
（一）“外嫁女”居于農村夫家，戶口未遷又可分為兩種情形：第一，如果“外嫁女”出嫁到本農村集體經濟組織的，住在婆家與丈夫生活，戶籍沒有遷出的，因其依然是本集體經濟組織成員，當然具有本集體經濟組織成員資格，享有土地承包權。如其在夫家未分得承包地，則享有娘家戶的土地承包經營權。第二，如果“外嫁女”出嫁到其他農村集體經濟組織的，住在婆家與丈夫生活，但戶籍沒有遷出的仍在娘家戶的，因戶籍作為判斷是否為農村集體經濟組織成員資格的重要標準，“外嫁女”此時依然是娘家集體經濟組織成員，不是夫家所在的集體經濟組織成員，具有娘家所在本集體經濟組織的土地承包權，享有娘家戶的土地承包經營權。此種情形下，如“外嫁女”在夫家也分得承包地，則享有夫家戶的土地承包經營權。因農民個體不應享有兩個集體經濟組織的土地承包權，其在娘家土地承包權自然消失，不享有娘家戶的土地承包經營權。
（二）“外嫁女”居于城鎮夫家，戶口未遷此種情形下，因“外嫁女”并沒有取得非農業戶口，她在娘家戶承包地亦保留，應當認定為娘家所在的集體經濟組織成員，依然享有娘家戶的農村土地承包經營權。對出嫁到其他農村集體經濟組織的婦女，戶籍已遷到婆家，居住生活在婆家，在婆家沒有分得承包土地，在原娘家戶保留有承包土地的，該“外嫁女”已不是娘家戶的本集體經濟組織成員，不能享有該集體經濟組織的土地承包權。但我國《農村土地承包法》對這種情形的“外嫁女”的土地權益做了特殊保護性規定。我國《農村土地承包法》第三十條規定：承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。依照該規定，如果“外嫁女”在夫家未取得承包地，其在娘家戶的承包地依然受到法律保護。在上述案例中，陳美某出嫁后長期在山東省農村與丈夫生活，但是其戶口未遷到夫家，在夫家也未分得承包土地。根據上述法律規定和理論分析，她在娘家黃山村的承包土地就不能剝奪，法院認定其不享有娘家黃山村的土地承包權，顯然是錯誤的。#p#分頁標題#e#
四、立法完善建議
（一）修改我國《農村土地承包法》，明確土地承包權成員權法律性質我國《農村土地承包法》第五條規定：農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。該規定是農村集體經濟組織成員具有土地承包權的法律依據。為了進一步明確農村土地承包權的成員權法律性質，建議將此條修改為“農民具有農村集體經濟組織成員資格的，有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的成員權利”。做這樣的修改，既可明確農村土地承包權的成員權法律性質，也明確了取得農村土地承包權的前提是農民必須具有農村集體經濟組織成員資格的，同時也與農村土地承包經營權的法律性質做了區分。
（二）修改我國《村民委員會組織法》，明確集體經濟組織成員概念判斷農民能否取得農村土地承包權，前提是其是否具有農村集體經濟組織成員資格?？梢赃@樣說，農村集體經濟組織成員資格是農民土地承包權的前提。如何判斷農村集體經濟組織成員資格，理論上存在多種學說。我國現有的法律法規如《農村土地承包法》《物權法》《村民委員會組織法》《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定、適用法律問題的解釋》及一些地方法規，對農村集體經濟組織成員都沒有明確的界定。立法相對滯后的狀況已經成為解決農村集體經濟組織成員資格認定糾紛的一大障礙。筆者建議應修改完善我國《村民委員會組織法》，對“村民”與“集體經濟組織成員”的概念做出明確界定，明確“村民”和“集體經濟組織成員”在集體土地的承包經營權、參與集體收益分配、土地征用補償、享有宅基地等方面的不同權利和義務。同時出臺有關法律法規，明確對“集體經濟組織成員”的資格條件做出具體的界定，消除理論分歧，正確指導行政和司法活動。
