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土地的法律概念范文1
關鍵詞 地表權；地下權；應用模式；環境產權
中圖分類號 D922.6 文獻標識碼 A
文章編號 1002-2104（2012）04-0118-06 doi:10.3969/j.issn.1002-2104.2012.04.020
土地作為特殊的自然資源包括地表、地下、地上三個部分，礦產資源依附于土地存在。礦產資源開發不可避免的涉及土地利用，而這當中又涉及許多復雜的權屬關系。其中，引申出的比較重要的概念是地表權與地下權。我國對地表權與地下權缺乏詳細的法律規定，在礦業法修改中對此也沒有形成統一的、清晰的認識。這其中比較棘手的問題是地表權與地下權權屬關系的界定，尤其是礦產資源開發中涉及到的土地流轉問題，該問題也是學術界、社會各界爭論的焦點和土地管理法修改的核心部分，但學術界缺乏對此問題的系統探討。文章將對地表權和地下權概念、應用模式及相關問題進行探討，以彌補這方面研究的不足。
1 地表權、地下權的相關法律概念及界定
引入地表權、地下權概念的相關法律背景是模糊的，原因是圍繞土地立體構成而形成的法律概念并沒有達成共識。在土地兩種基本權利即土地所有權與土地使用權的基礎上，學者們針對土地空間利用提出一系列概念：空間權、地上權、地下空間使用權、土地空間權、空間利用權、空間基地使用權、建設用地使用權、地役權、永佃權等。以上概念界定混亂使得地表權、地下權的具體界定較為困難。
其中，空間權（Air Rights）是基于土地的立體構成的屬性而提出的，但是，空間權的概念卻并不統一。學術界對空間權的概念界定主要集中在以下三點：第一，空間權是土地所有權和土地使用權概念的延伸，指公民或法人對土地表面上下一定范圍內的空間支配權；第二，空間權指對在法律規定的范圍內土地表面上下的空間利用權，具有排他性；第三，空間權屬于不動產財產權的一種，指于空中或地中橫切一斷層所享有的權利。在空間權法律屬性、定位不清的前提下，圍繞土地空間利用，學者們延伸出土地空間權、空間利用權、空間基地使用權等概念。實際上，土地空間權與空間權在概念上是相同的，只是稱謂不同而已。而以王利明為代表的學者將“空間利用權”視為空間權的重要內容，并闡述為：“空間利用權是指權利人在法律、法規規定的范圍內，利用地表上下一定范圍內的空間，并排除他人干涉的權利”，“所謂空間利用權，是指對于地上和地下的空間依法進行利用的權利”［1］；梁慧星在《中國物權法草案建議稿》中將空間權視為“空間基地使用權”，所謂空間基地使用權“是指在地上或者地下一定的三維閉合空間所設立的基地使用權”，它是基地使用權中的一種［2］。
以上都是基于土地立體構成而形成的空間權概念，針對空間權的定義不統一。當然也有學者對土地的空間權利分層進行定義，如地上權、地下空間使用權等。徐國棟在《綠色民法典》中對地上權的定義為：“以在他人土地的地上或地下設置建筑物或其他工作物為目的的使用土地，并且可以轉讓或繼承的權利，為地上權。”［3］中國臺灣“最高法院”1985年對地上權的定義為：“凡以在他人土地上有建筑物為目的的而使用其土地者，不論建筑物系直接或間接的與土地接觸，均得設定為地上權”。有學者也將地上權進一步分為：空間地上權、地下地上權及其延伸概念如“普通地上權”、“區分地上權”等，可見地上權的概念是比較寬泛的，指的是地上物的使用權而不是所有權。至于地下空間使用權，按照梁慧星等的定義：地下空間使用權是指權利人依法利用地表以下一定范圍的空間并排除他人干擾的權利，就性質而言，地下空間使用權應屬于不動產財產權［4］。在以德、法為代表的大陸法系國家中，地下空間使用權依附于土地所有權，且有“地下空間所有權”這一概念，而在英美法系中，將空間權從土地所有權中分離出來，形成一種獨立的財產權。
另外，還有地役權、永佃權等概念。地役權起源于羅馬法，謝在全指出：“地役權是以他人土地為自己土地提供便宜之權, 故地役權是在他人土地上存有負擔, 以提高自己土地價值之權利”［5］。 2007年我國《物權法》正式出臺，地役權首次在《物權法》中出現。梅因在《古代法》中指出“永佃權( Emphyteusis)”概念來自于希臘語，證明遠在古希臘時期永佃權已具雛形。它是一項他物權，是用支付租金的辦法長期永久地使用、收益、處分他人不動產的權利［6］。
總之，圍繞土地立體構成的空間權利是錯綜復雜的，且在以上概念不統一的情形下，清晰地界定地表權與地下權、理順其理論脈絡是比較困難的，在實踐中，需要考慮我國的具體情況。在下文中我們將詳細討論。
2 地表權、地下權概念及應用問題
我國目前對地表權與地下權沒有統一的定義。礦產資源開發中涉及到土地地表的使用，觸及到地表權與地下權問題，然而從法律視角來看，我國對地表權、地下權問題的涉及是零散且沒有針對性的定義，況且以上概念的混亂使用也使得地表權、地下權問題更為復雜。按照《商業詞典》對地表權和地下權的定義：地表權指的是土地所有者對土地以外或以上及水、地下中（除去礦產資源以外）的部分的所有權。地下權定義為礦業權。從《商業詞典》對地表權的定義來看，地表權實際上是一種所有權，基于所有權派生出來的權利應該內含土地使用權、地上權、地下空間使用權等除去礦業權部分的權利，它是較為寬泛的概念。而地下權指的是礦業權，與地下空間使用權類似但卻并不相同，地下權概念的提出針對的是礦產資源開采權利，而地下空間使用權是基于土地屬性而提出的一種土地使用權，相比之下，前者是較為狹義的概念。
將地表權概念具體到我國實踐中是需要具體分析的。地表權概念是涵蓋了除去礦產資源所有權之外的部分的所有權，這種定義不適合我國具體國情。地表權的這種定義是與資本主義國家的私有概念緊密相連的。在西方國家，礦產資源國有化是近年來發展的趨勢，因此，其在強調地表權的所有概念的時候排除礦產資源部分，其他部分實際上與私有制度相符。作為有特色社會主義制度的中國而言，不能硬套此種概念，而應在借鑒其精華的基礎上為我所用。在我國憲法第9條中規定，自然資源包括水流、礦產資源歸國家所有，而在土地所有制上，卻存在兩種形式：國家所有、集體所有，兩種制度形式并存的現狀使得地表權、地下權概念應用應區別于其他國家。
地下權是針對礦產資源開發而提出來，是狹義的概念。廣義的地下權應屬于空間權的一種，包括地下基地建設權等空間使用權利。在我國法律、法規中并沒有對地下權進行細致的區分。如果按照狹義的概念去分析地下權，仍然有許多問題是需要討論的。按照地下權的定義來看，地下權即礦業權包括探礦權和采礦權，這本身是需要界定的問題。探礦權是一種對礦產資源進行勘查的權利，本身不涉及對礦產資源處分這一環節，這與采礦權在本質上是有區別的。采礦權涉及到對礦產資源的實際處分，與其將地下權定義為礦業權，不如將其定義為采礦權，這樣才不會產生地下權運用的混亂。
在礦產資源開發中必然涉及到地表權與地下權矛盾問題。這其中有三點問題是需要特別考慮的：一是地表權與地下權應用模式問題：相統一抑或相分離。二是地表權與地下權涉及的相關產權界定問題：地表權該如何具體界定、地表權與地下權中的環境產權歸屬及環境產權界定、地表權權利主體和地下權權利主體界定以及地表權、地下權涉及的產權范圍、界限問題等。三是地表權與地下權中涉及的利益分成問題。以下是針對這三個層面的初步探討：
各國對地表權與地下權的權屬關系主要有三種模式：一是以英美為代表的地表權、地下權相統一模式。實施這種模式的國家實行土地私有制，擁有土地的權利人即是礦產資源的所有者。在這種模式下，土地所有者是礦產資源所有者，但是不能排除其他權利人開采礦產資源的權利，實行的是以利用為核心的開發模式，而不是將所有權置于產權的核心。這是典型的私有制模式，其強化財產概念，將各個權利人視為獨立的交易主體。實施兩權合一的好處是可以減少礦產資源開發中的利益紛爭，但是也有其弱點：兩權合一是典型的私有模式，雖然減少了礦產資源開發中的利益紛爭，但是為私利服務的同時，忽略了礦產資源整體調配，在現實中私人利益很難與公共利益相統一。二是以德、法等為代表的地表權與地下權相分離的模式。實施這種模式的國家，礦產資源歸國家所有，但是礦業權主體私人化、土地私有，因此，兩權分離是為了兼顧礦產資源開發利益的宏觀調控與私人權益實現。實施這種模式的國家，大部分為實施大陸法系的國家，其將所有權置于產權的核心，所有權是，使用權、占用權等其他權利是所有權的派生權利。這種模式的好處是可以宏觀調控礦產資源開發和利用，但是弱點是將地表權與地下權對立起來，導致礦產資源開發的利益紛爭。三是以南非為代表的兩權有限結合模式。李國平等［7］指出南非在某些地區允許地表權、地下權相統一，但是大部分地區由于存在土地私有與礦產資源州政府所有的兩種對立的所有制度，實行地表權與地下權分離制度。南非地表權與地下權權屬關系具有靈活性，但是也有其弊端，制度形式不統一，法律及政策實施很難協調。
地表權與地下權的產權界定是一個復雜的問題。在英美法系國家大部分實行的是礦權從屬于地權制度，因此，不存在地表權與地下權的產權界定問題；在德、法等大陸法系國家有著油氣等重要礦產對地權的優先制度，減少了產權界定的麻煩。而在我國地表權的界定是需要具體分析的。地表權涉及土地所有權及其派生的土地使用、占有、支配的權利和土地生態環境利用如水資源利用等形成的環境權。其中，環境權是一個較為籠統的概念，原因是其概念屬性的天然擴張性，不論環境權主體抑或環境權內容都是較為寬泛的。前者涉及我國土地所有權及其派生權利的界定，尤其重要的是農村集體所有土地的產權界定。后者界定是比較復雜的，在我國自然資源歸國家所有，按照我國所有權在產權中的核心地位，水權等環境權應歸為國家所有，但是，由于自然萬物都在普遍的聯系中，環境權的利用涉及各種利益主體，包括環境污染的主體及環境污染受害者，因此環境權的歸屬應在具體情況下，具體討論。就環境權而言，非常清楚地界定幾乎是不可能的。但是，有必要在兩種制度形式的基礎上，劃定環境權的范圍，給予利益主體環境權利界限，這樣做的目的是為了約束排污主體的排污行為，減少對生態環境的損害。因此，我們認為應該在清晰地界定土地農村集體所有與國家所有的基礎上，劃定礦產資源開發中的利益主體環境權范圍，使得各方利益在博弈中達到均衡。至于環境產權的歸屬，大多文獻將歸屬對象分為排污者、受害者，然后進行比較分析［8］，但是究竟將環境產權歸于哪一方尚需討論。
在地表權與地下權應用模式明確、相關產權界定清晰的情況下，核心問題是如何協調各權利主體的利益關系以達到帕累托有效率的結果。首先，從外部成本的視角來看，礦產企業開采礦產資源會造成土地地質構造損害及環境污染等生態破壞，在這種情況下，如何進行環境優化治理，如何分配環境產權以協調各方利益，達到社會福利最優是實現礦產資源開發有序進行、經濟與社會穩定健康運行的重大問題。其次，地下權尤其是采礦權涉及到礦產資源的實際處分權，涉及到礦產資源的國家所有權權益維護問題，在保障礦產資源開發的前提下，如何提高開發效率從而實現礦產資源的優化利用是需要考慮的問題。再次，礦產資源開發還涉及到地表權權利主體的補償問題。礦產資源依附于土地之中，礦產資源的開發也必然涉及到土地地表的利用，這會造成地表損害、建筑物塌陷、種植物損失、噪音破壞、大氣污染等一系列負面影響，因此建立有效的補償機制是礦產資源開發順利進行的前提。
3 中國地表權與地下權應用模式及探討
由于我國土地二元所有制特征，礦產資源開發必然涉及到地表權與地下權沖突問題，主要表現為礦產資源開發中涉及到的農村集體所有土地征用問題。我們將分以下情形對地表權與地下權權屬關系進行討論：
情形一 兩種所有制下地表權與地下權相統一
在這種情形下，土地所有者也即礦業權主體。農村集體土地所有者也即擁有依附于其土地之上的礦產資源的開采權利。如果實施這種模式主要存在以下幾個問題：一是我國憲法及礦產資源法規定礦產資源一律為國家所有，因此礦業權主體只能是通過國家審批的方式指定，雖然農村集體擁有土地所有權但是其并不擁有依附于其土地之上的礦產資源，這兩種對立的所有權必然會產生矛盾。暫且拋開農村集體是否具備開采礦產資源的設備條件、技術條件等硬件和軟件設施，農村集體也會根據其土地情況不予開采或基于利益過度開采，造成礦產資源的浪費。由于農村集體與國家視界不同，二者對礦產資源開發的關注點不同，很難協調二者間的利益。英美法系的大部分國家實行地表權與地下權相統一的政策，原因是這種制度建立在土地私有制的基礎上。況且英美法系中的產權理念是以“利用”為核心，不是“所有”為核心，即其法律允許其他權利主體開采礦產資源，且賦予其并行的權利，而不是依附于所有權，在地表權與地下權問題上爭議較小。但是，我國是不同的，我國的法律體系以德法為代表的大陸法系為標桿，產權的核心是所有權，如果我國效仿英美法系的國家實行地表權與地下權相統一，那么就意味著擁有土地所有權的主體也擁有礦產資源開發的權利，排斥其他權利主體對礦產資源的開發利用，這不利于礦業權市場及土地市場的有效運轉。二是農村集體作為礦業權主體本身是不合理的。礦業權主體應具備礦產資源開發的各種條件，如技術條件、設施條件、安全條件等一系列保障礦產資源國家所有權權益、環境保護的軟硬條件，而農村集體大多并不具備此專業條件。因此，這種情形的地表權與地下權設定模式是不符合我國國情的。
情形二 兩種所有制下地表權與地下權相分離
我國目前實施的是這種模式。從根本上來講，兩權分離是符合我國國情的。因為作為社會主義國家，我國的所有權意識占統治地位，其它權利是所有權的派生權利，處于從屬地位。礦業權是在礦產資源所有權基礎上派生出的權利，實質上是所有權功能的分割。兩權分離是符合我國意識形態的一種模式。但是，我國在兩權分離情況下的具體做法是存在問題的：
一是農村集體作為土地擁有者的地位沒有得到應有的尊重。《憲法》規定農村土地屬于集體所有，而在礦產資源開發中，國家解決農村土地供給的方式是強制性的征地方式，這意味著國有大于集體所有，二者的地位是主與次之分，造成農村集體作為土地所有者在征地中的大量利益損失，產生一系列的社會問題，影響了社會穩定。
二是礦業權主體行政審批問題嚴重。如我國采礦權與探礦權的獲得實行行政許可證制度，《中華人民共和國礦產資源法實施細則》（1994）第五條指出“國家對礦產資源的勘查、開采實行許可證制度?？辈榈V產資源，必須依法申請登記，領取勘查許可證，取得探礦權；開采礦產資源，必須依法申請登記，領取采礦許可證，取得采礦權?！边@是一種典型的公權與私權混合的法律條款，我國目前并沒有對二者的清晰界定。在實踐中，往往會出現公權侵犯私權的現象：如礦業權的法律地位沒有充分體現，出現一旦存在問題即吊銷礦業權許可證的不合理現象，使得本來屬于私人財產權的礦業權轉為國家所有。這種礦業權與行政許可證捆綁在一起的做法使得我國礦業權問題更為復雜，本來礦業權就界定不清晰，再加上礦業權與行政許可證之間的界限模糊使得我國礦業權市場化進程放慢了腳步，在實踐中產生許多的權利沖突。況且我國現在的礦產資源法律、法規并沒有給礦業權充分的立法支撐，對礦業權許可證的吊銷的規定也是模糊不清的。
三是礦產資源的國家所有權權益沒有得到應有的體現。這主要表現在我國礦產資源開發中的稅費體制及礦業權價款征收的混亂上。首先，我國法律條文并沒有對資源稅的清晰界定，只規定了資源稅的征收原則：“普遍征收，級差調節”，可見資源稅的征收實質上是受到馬克思級差地租理論的影響，目的是為了調節級差收益。但是，此種原則在實踐中卻表現出另一種形式，表現在法律條文上是對我國所有的礦產資源征收資源稅，不論是優質的還是劣質的，如我國根據不同的礦產資源等級確定了不同的資源稅率。這樣資源稅的征收在級差調節的基礎上也暗含著對礦產資源國家所有權收益的體現，也即國家對礦產資源所有權的絕對收益，這與級差調節的原則是不一致的。資源稅的征收實質上具有兩重屬性：一是調節級差收益；二是調節絕對收益，部分實現國家所有權收益。這種定位的模糊和不清晰使得資源稅的征收處于比較尷尬的地位。其次，礦產資源補償費的初衷是對國家出資的礦產資源勘查予以補貼，《礦產資源補償費征收管理規定》第十一條規定：“礦產資源補償費納入國家預算，實行專項管理，主要用于礦產資源勘查”，然而，礦產資源法規定礦產資源補償費是由采礦權人繳納，這是一種礦產資源所有權收益的體現，因此，礦產資源補償費的法律界定也是錯位的。在法律上的界定混亂帶來了一系列問題，如導致人們誤以為礦產資源補償費就是實現礦產資源國家所有權收益的一種手段，相當于西方國家的權利金概念，而實際上我國的礦產資源補償費率卻遠遠低于西方國家的權利金率，導致國家利益的損失。再次，礦業權價款征收混亂。我國的礦業權價款包括探礦權價款和采礦權價款兩種，它們的出現來自于1998年2月國務院的《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》和《礦產資源開采登記管理辦法》?！兜V產資源勘查區塊登記管理辦法》第十三條規定：“申請國家出資勘查并已經探明礦產地的區塊的探礦權，探礦權申請人除依照本辦法第十二條的規定繳納探礦權使用費外，還應當繳納經評估確認的國家出資勘查形成的探礦權價款；探礦權價款按照國家有關規定，可以一次繳納，也可以分期繳納”。同時《礦產資源開采登記管理辦法》第十條規定：“申請國家出資勘查并已經探明礦產地的采礦權的，采礦權申請人除依照本辦法第九條還應當繳納經評估確認的國家出資勘查形成的采礦權價款；采礦權價款按照國家有關規定，可以一次繳納，也可以分期繳納”，可以看出，采礦權價款和探礦權價款都是政府作為勘探工程的投資者而向礦業權人所收取的地質勘查成果補償費，是對政府前期勘探投入的補償。然而人們對“稅費”概念的誤解進一步延伸到了礦業權價款上，將其視為實現礦產資源國家所有權收益的手段，在實踐操作中雖然部分體現了礦產資源國家所有權收益，但是卻進一步掩蓋了本質問題：國家所有權收益的實現并沒有充分的界定和說明。這種混亂的有償使用制度為我國礦業經濟的可持續發展埋下了隱患。
四是礦產資源開發中的環境產權界定不清晰。在我國礦產資源法中有關于采礦權主體關于礦產資源開發中的責任與義務，其中涉及到采礦權主體有保護環境的義務。但是，法律、法規過于宏觀、形式化，對礦產資源開發中的環境權界定缺乏詳細的條文。法律、法規在這方面的缺陷，導致礦產資源開發中生態破壞現象嚴重，且缺乏有效的約束和治理機制。主要原因是環境權主體不明確、環境權范圍劃定不清和政府的監督治理不到位。
總之，兩種所有制下地表權與地下權相分離是與我國的意識形態息息相關的。但是我國在具體的權利行使中卻出現了許多矛盾和問題。如何在現有模式的基礎上進一步完善地表權與地下權制度體系，避免不必要的損失和糾紛是需要探討和摸索的問題。
情形三 兩種所有制下地表權與地下權有限結合模式
在這種情形下，部分執行地表權和地下權相統一的模式。在我國，尤其是礦產資源開發中涉及到農村土地所有者權益的部分理論上是需要兩權合一的。因為，既然農村集體作為土地擁有者，而礦產資源又依附于土地，從土地屬性來看，農村集體應該為此部分礦產資源的所有者。但這又會造成法理上的沖突，即與礦產資源，不論地表還是地下，一律歸國家所有的憲法規定有矛盾，如果農村集體完全擁有土地（包括地表、地下和地上），那就需要從根本上解決我國的法律架構，很明顯，這不是合理的方法。
但是，礦產資源開發必然觸及到土地所有者利益。如果不給予土地所有者合理的補償，那么礦產資源開發中的矛盾和問題就不會得到根本解決。因此，解決的方式可以按照給予農村集體合理的補償的思路進行。一是可以讓農村集體作為土地所有者享有一定比例的礦產資源開發收益。農村集體可以參與到礦產資源開發的實踐中，這樣可以照顧農村集體作為土地所有者的權益。二是理順國家征地制度所帶來的價格機制扭曲，使得農村土地在土地使用權轉讓中得到合理的價格補償。
綜合比較以上三個情形，我們可以看出我國適用于第二種情形，但是在第二種情形下，我國在具體的實踐中卻存在若干問題。情形三可以給我們一個很好的啟迪：只有在礦產資源開發中給予土地所有者以合理的土地流轉補償才能減少礦產資源開發中的矛盾和問題。其中有兩個思路是需要我們思考的：一是使農村集體參與到礦產資源開發收益分成中，維護農村集體的土地所有者權益。二是在現有的征地制度下，理順價格機制，建立有效的土地流轉市場，在土地使用權轉讓中，給予土地所有者以合理的價格補償。
4 主要問題及進一步探討
憲法規定農村土地歸農村集體所有，而農村土地所有者的具體界定卻很模糊。在《民法通則》、《農村土地承包法》等法律、法規中有著將農村土地界定為兩級或三級農民集體所有的規定，看似較為清晰的規定，實則為農村土地所有者界定蒙上了模糊紙。在我國大部分地區，農地所有權實際上受到地方官員的操控，而農民作為土地擁有者擁有的所有權權限沒有充分體現出來。因此，有學者提出將農村集體所有這一制度形式撤銷，改為土地一律歸國家所有。但是，問題是如果將農村土地收為國有，這涉及到我國農村土地制度的根本，稍有不慎，就會產生因征用引起的社會不穩定。因此，只能采取較為穩妥的、漸進的方式改革農村集體所有制度，明確農地所有者，并使農村集體作為土地所有者的權限體現出來。
我國礦產資源開發中的“稅費并存”制度具有不合理性：二者法律界定與實踐應用中的錯位掩蓋了礦產資源開發中國家所有權權益的應有體現。因此，改革礦產資源開發中的稅制結構勢在必行。首先需要對各種稅種的法律定位界定清楚，在具體的實踐操作中，應嚴格按照法律定位實行以避免稅制的混亂。其次，完善礦產資源開發的監管制度，充分維護礦產資源的國家所有權權益。在稅制結構完善的基礎上做到責任分明、分工到位、懲罰分明。再次，建立有效的環境成本評估機制，將礦產資源開發的外部成本內部化到礦產企業生產成本中去，以達到保護環境的目的。
解決征地問題的核心是利益合理分配。在我國，國家征用農村集體所有土地，給予一定的經濟補償，在農村集體土地轉為國家所有后，國家再以出讓、計劃配置等方式將土地劃撥、轉讓出去，國家享有土地流轉的收益。這種扭曲的土地價格體系鼓勵了地方政府對農村土地征用的積極性，同時導致大量的社會矛盾和問題。只有合理地評估土地轉讓價格，使得土地所有者利益得到充分考慮，才能使得土地使用權轉讓得以順利進行。
如何有效解決礦產資源開發中的環境污染是亟需解決的問題。應合理分配環境產權，以市場為基礎調節排污者與受害者之間的利益關系。究竟將環境產權分配給誰才能達到帕累托有效的結果需要進一步討論。同時也需要一個有效的環境監管機制，政府的角色定位、政府作用的發揮是一重要環節，因為市場運行的盲目性會導致“市場失靈”。政府是解決環境問題的最有效途徑之一［9］。一方面要求政府切實執行司法工作，推進依法治國進程；另一方面，在調動公眾參與環境治理的積極性的基礎上，履行好保護環境的公共服務職責。
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Concepts and Application Patterns of Surface and Underground Rights and Their Related Analysis
SONG Wenfei1 LI Guoping1 HAN Xianfeng2
(1.School of Economics & Finance, Xi’an Jiaotong University, Xi’an Shaanxi 710061, China，
2. School of Economics & Management, Northwest University, Xi’an Shaanxi 710127, China)
Abstract
Based on the investigation into some legal concepts related to surface and underground rights, this paper presents the definition complexity of those concepts, makes use of the definitions of those concepts with Commercial Dictionary, and discusses the application patterns of surface and underground rights, the related definition of ownership and the existed problems when unitary ownership of mineral resources and dualistic ownership of land coexist in China. The application patterns mentioned above are investigated in three cases, and it is concluded that the separation pattern of surface and underground rights complies with the national conditions of China, but there are some problems in the implementation process, such as less respects towards the statue of land ownership by community in rural areas, serious problems existing in administrative approval process of the main body for mining rights, and less regards to the national ownership of mineral resources as well as no clear definition about environmental property in the mining process of mineral resources. Two ideas are put forward in the discussion: the first is the revenuesharing model regarding the rural collective participation in the mining process of mineral resources; the second is about the rationalization of the price mechanism, establishment of effective land transfer market, and the price compensation made to the land owners in the land transfer process. In the end, this paper conducts some corresponding analysis and
土地的法律概念范文2
[關鍵詞]濕地 生態安全 可持續發展
一、濕地概念及其功能
1.濕地的概念。濕地概念有廣義和狹義之分，廣義的濕地指地球上除海洋（水深6米以上）外的所有大面積水體。狹義上的濕地是指陸地與水域之間的過渡地帶，指水飽和或淹淺水、水成土和水生植被三者都具備的土地。《濕地公約》和《中國濕地保護行動計劃》采用的是廣義的濕地定義。
《濕地公約》將濕地定義為：天然或人工、長久或暫時的沼澤地、泥炭地或水域地帶，帶有靜止或流動的淡水、半咸水或咸水水體，包括低潮時水深不超過6米的水域。
2.濕地的功能。濕地作為一種自然資源，突出表現為生態功能、經濟功能和社會功能三大功能。第一，生態功能。濕地的生態功能主要體現在保護生物遺傳多樣性、調節洪水和氣候、提供淡水資源、凈化水體和過濾污染物等方面。第二，經濟功能。濕地蘊含豐富的動植物產品，有些濕地動植物可用作藥物治療疾病，還有許多動植物是發展輕工業的重要原材料。第三，社會功能。濕地特有的資源優勢和環境優勢，一直以來都是人類理想的棲息地，是人類社會文明和進步的發祥地。
二、濕地法律保護的理論基礎
國家生態安全理論。生態安全，也稱環境安全，指的是一個國家的生存和發展所需的生態環境處于不受或少受破壞與威脅的狀態。其包括兩層含義：一是預防因生態環境的退化對社會經濟造成威脅，二是預防因環境和自然資源破壞引發社會矛盾。生態安全以生態平衡為基礎與前提，人類開發、利用和改造自然的活動是影響生態安全的重要因素。
可持續發展理論?？沙掷m發展是指“既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展”。濕地作為一種自然資源，體現著內在生態性和外在經濟性的雙重價值。其經濟價值的實現體現在對濕地的利用上，生態價值的實現則體現在對其保護和維護。因此，在濕地的利用和保護中就帶有經濟利益與生態利益的沖突和權衡。二者的統一點就在于可持續發展
法的價值以法和人的關系為基礎，法對于人所具有的意義，是法對人的需要的滿足和人關于法的絕對超越指向。法的價值包括法的自身價值和法所追求的價值。環境法作為法的一個部門法，既具有法的共性又具有法的個性，其體現的價值內涵，具備了法的價值所包含的一切內涵。只有從生態系統的整體利益出發，轉變以人類利益為中心的發展，才是解決環境問題的根本之道。
三、濕地保護的法律問題分析
1.濕地法律保護的基本現狀。1992年，我國加入《濕地公約》之后，濕地逐漸進入立法者的視野，濕地概念開始陸續出現于個別法律中，把濕地整體作為一種特定資源才真正納入我國法律的調整范圍。如《自然保護區條例》（1994年）第10條第3款規定：具有特殊保護價值的海域、海岸、島嶼、濕地、內陸水域、森林、草原和荒漠應當建立自然保護區；《海洋環境保護法》不僅明確提出了對“濱?！睗竦氐谋Ｗo，還在附則中對該概念作了具體解釋。
2.濕地保護存在的主要問題。首先，我國濕地法律保護體系基本沒有建立，濕地專項保護處于空白。其次，管理權限不明確。國家林業局“組織、協調全國濕地保護”、國家環?？偩帧爸笇Ш捅O督濕地環境保護”、農業部“指導宜農濕地開發和保護”的職能。而這些管理部門的權限和協作等方面的內容卻沒有規定。第三、濕地權屬不明確。所有權和使用權的背離，這使得濕地保護區有一大部分的土地權屬問題含糊不清，給濕地保護留下很大的隱患。第四，注重政府力量，缺少公眾參與。目前，我國濕地的法律保護主要依靠的是政府力量，對公眾參與的規定只是停留在法律原則的層面，缺乏可操作性。
四、完善濕地法律保護的思考
1.確定濕地保護的范圍。目前，全國尚未有一部法律對“濕地”概念的內涵與外延予以明確。1992 年《濕地公約》對我國生效后，在我國出現了《濕地公約》的廣義濕地概念和《中國自然保護綱要》的狹義濕地概念并存的情況。在此，筆者認為濕地的概念應以《濕地公約》規定的定義為準。
2.明確濕地行政管理部門。我國的濕地管理采取的是綜合管理與分部門管理相結合的管理體制，無法做到統一部署、統一實施、統一監督，嚴重地影響了濕地科學統一的保護和濕地資源的合理利用。這是我國濕地管理中最為突出的問題。我們可以借鑒國外的經驗，設立專門統一的濕地管理機構，如濕地委員會。
3.完善土地權屬制度。濕地是一種公共資源，在我國濕地保護與利用中，有關權屬與權益的沖突問題不斷。在濕地保護區土地權屬這一問題上，筆者認為，在建立濕地保護區時，應該采用一次性購買土地或采取租賃的方式，使保護區土地所有權轉移，從而濕地保護區擁有土地所有權。濕地保護專門立法中應明確規定濕地保護區管理機構與保護區土地之間的權屬關系，以及獲得相應權利的法律程序。
4.建立公眾參與制度。公眾參與制度在世界各地的環境保護中已經得到普遍認可。濕地保護立法可從以下幾個方面來確保公眾參與制度能有效參與到濕地保護中來：（1）濕地保護的前提條件是要確保濕地信息的公開、全面、準確。（2）確保公眾能進行有效監督。只有把政府對濕地的保護和管理納入公眾全方位、全過程的監督之下，濕地保護的相關制度才能落實到實處。（3）建立公眾意見的回應制度。
5.對濕地保護專門立法。濕地面積的不斷減少和濕地功能的不斷退化，已成為制約我國經濟社會可持續發展的問題之一。在這種形勢下，以立法的形式確保濕地資源的持久利用就顯得尤為重要。有必要盡快制定與《濕地公約》相銜接的有關濕地保護與合理利用的濕地保護法，規范濕地保護與開發利用活動，建立有利于濕地保護與合理利用的管理秩序。
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土地的法律概念范文3
【關鍵詞】用益物權、所有權、地上權、農地承包權、典權、居住權、地役權
我國物權法的制定已經納入國家的立法規劃，該法律的制定將是我國民法法典化進程的一個里程碑。對于我國物權法的制定而言，用益物權的體系問題是其重點、難點所在。在建立和完善我國用益物權體系的過程中，基于物權法的固有法的特點，我們必須注意其歷史的因素，考慮過去對現在的潛在的影響，明了我國用益物權體系的歷史發展規律并尋求對建構我國物權法的用益物權體系的有益的啟示。
一、構建我國用益物權體系應考慮的主要因素
如何構建我國用益物權的體系?這是建立我國用益物權制度的首要問題?！懊袷聶嗬?傳統的‘私權’)的種類很多，各種權利的性質千差萬別，我們必須把各種不同性質的權利加以整理分類，使之成為一個比較系統完整的體系。在這個體系里，不同的權利各得其所，各種權利的特點都能顯示出來。這是建立民事權利體系的實益所在。”[1](P67)在這樣一個權利體系的建立中，其基本問題就是影響構建我國用益物權體系的主要因素。這些因素涉及到我國社會、經濟、民族、文化、歷史等諸多方面，其中的輕、重與經、權，對于形成正確的用益物權制度的原則和理念，從而建立一個既切合我國社會發展的實際情況，又符合我國社會發展的需求的用益物權體系，是十分重要的。我認為構建我國用益物權體系應考慮的因素主要有以下幾個方面：
(一)適應我國社會的實際情況及其發展趨勢
由于物權與人類的生存和發展息息相關，其種類和內容的設定、行使和保護的方式，都深受本國的社會發展的實際狀況的影響，以不動產(主要是土地)為客體的用益物權更是如此。我國用益物權體系的建立，就必須考慮我國社會發展的實際狀況，其中主要是我國社會經濟體制和科學技術發展水平以及我國的資源和人口狀況。
一國物權法中的用益物權體系，從根本上說，決定于該國的社會經濟體制。例如，羅馬法中完備的用益物權體系就是反映了高度發達的奴隸制商品經濟的需要，而《法國民法典》和《德國民法典》所規定的各種用益物權形式，為調整資本主義商品經濟關系提供了十分精巧的法律工具。在我國古代，受農業社會的自然經濟的限制，地主的土地所有權主要是為了取得地租，與之相適應的是永佃權制度較為發達。同時，隨著社會經濟的發展，用益物權體系本身也會發生變化。如在我國臺灣，“用益物權因社會經濟變遷而發生變動。永佃權因實施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典權已趨式微。設定地役權甚為少見。地上權最屬常見，較為重要。最近對‘國有土地’采不出售原則，改為設定地上權，具有‘土地政策’上的意義”[2](P14)。
我國自1949年以后，廢除了民國時期制定的民法典，實行社會主義的經濟制度。在改革開放以后，明確了我國仍處于社會主義初級階段，要建立社會主義市場經濟體制。我國用益物權的體系亦理所當然地應當反映社會主義初級階段的特點。這主要體現在以下幾點：(1)我國土地屬于國家所有或集體所有，應以此為根據來設置用益物權的種類。在我國，土地是屬于國家或集體所有，這一制度雖然在其許多方面還需要從使其財產權化、運動化進行改革和完善，但其基本性質和內容將來仍會長期維持。土地上的用益物權，是為了明確自然人、法人對于國家或集體所有的土地的使用、收益，這樣我國現時的土地所有權對于用益物權的體系必然有著重大的影響。例如，我國法律仍然禁止土地所有權依民法的方式的移轉，土地所有權的變動方式只是將集體所有的土地征用為國家所有，這樣的情形就使得我國物權法上土地典權的存在是不可能的。另外，依照現行的法律規定，國家土地所有權是由各級地方政府作為國家的代表來行使的，政府兼具國家土地所有權的代表者和土地行政管理者的雙重身份，而集體土地所有權上土地使用權等權利的設定審批權主要是在縣、鄉兩級政府，因而在我國用益物權的設定、行使上必然帶有濃厚的行政色彩。所以，我們在設置土地用益物權的種類的時候，既要考慮到國家、集體行使所有權的需要，把用益物權作為實現所有權的途徑為國家、集體的土地所有權的實現提供必要的手段。同時，應當考慮國家、集體土地所有權的公有性質，為作為非所有人的自然人、法人使用、收益國家、集體所有的土地提供必要的方式。為此可以考慮設置地上權、農地承包權、典權等土地用益物權形態。(2)適應市場經濟的主體平等的要求，拋棄我國過去在法律上慣常采用的以所有制的性質為標準劃分權利并予以區別對待的做法。這種做法的直接缺陷就是使權利體系內容繁雜、重復，從根本上講也不符合市場經濟的內在要求。我們應當從土地的實際利用狀況出發，劃分用益物權的種類，并進而確定其權利、義務和責任及其行使、保護。無論是國家，還是自然人、法人，在取得用益物權時，除了極少數特殊情況，不受主體的限制。同時，不同主體所享有的用益物權，亦應受到同等的保護。(3)用益物權的享有者是擁有自己的獨立財產的獨立的民事主體。在用益物權建立之前，用益物權人與所有權人是以獨立的所有者相互對待的，而在用益物權設定之后，用益物權人與用益標的物的所有權人之間是平等主體之間的民事法律關系。即使從所有制關系上個人是作為全民財產的“所有者”、農民是作為集體財產的“所有者”，但是在用益物權的設定上，他們是相互獨立的民事主體，是各自的財產權利的享有者。例如，農民享有的農地承包權，是農民作為一個自然人，作為一個私有者，與作為集體財產的所有權人的集體組織之間存在的法律關系。對于這種土地用益物權與土地所有權之間的關系，應當依市場經濟所要求的民法原則加以確認。(4)市場經濟是以分工為基礎的交換經濟，這決定了用益物權在性質上屬于一種私權利。私法及其所確認和保護的私權，在我國長期不被承認，甚至被當作資本主義糟粕來對待。我國社會進步至今天，必須承認私法與公法之區分，加強私法觀念?！俺姓J并尊重私法關系(民法關系)，承認私法關系的存在，承認私法關系在人民生活中甚至具有更基本的地位。這種私法思想(民法思想)通過民法典而得到體現?！盵3](P2)我國物權法必須確認用益物權人可以依照在自己的獨立利益的基礎上所形成的獨立意志行使自己的權利并受到尊重，他人不得侵犯用益物權人的權利，不得干涉用益物權人的權利的行使，并以此為依據考慮所有權人與用益物權人的關系、設置用益物權的種類及其內容。這種私權性質的用益物權的設置，不僅是市場經濟條件下產權明晰的要求，而且是各項土地利用權自由流轉的需要。當然，用益物權作為一種私權，其內容和行使亦要受到公法的限制。
用益物權以對物的利用為目的，而人們對于物的利用方式、利用范圍是決定于當時的科學技術的發展水平的。例如，建筑材料、建筑技術的發展使得人們對于土地的立體化的利用成為可能，并因此導致了空間地上權的出現。由于采礦技術的發展，使得采礦權從土地所有權中分離出來而成為獨立的用益物權。我國用益物權體系的構建，無論是其種類還是內容的設置，都必須考慮我國目前科學技術的發展水平，以確定人們利用土地及房屋的方式和范圍。
我國用益物權體系的構建必須顧及我國資源稀缺和人口壓力的現實。在建立我國用益物權體系時，應當注意發揮制度的績效，以達到充分利用土地及房屋等不動產的目的。為此，可以考慮設置居住權，以該等權利解決社會的養老及居住問題。另外，從有效發揮土地的利用價值的角度，對于土地利用存在多種形態，確立不同的政策并將其法律化。有學者區分了四種土地所有、利用類型，認為對租地、租屋等生存權性質的土地所有、利用，應以“社會立法”予以保障；對于投資建廠等企業的所有、利用，應以環境保護、國家城市開發規劃等給予規制；對于投機的土地所有、利用，應以限期出租出售或強制征收等方式加以取締；對于公共設施方面土地的所有與利用，應予盡量擴大。[4](P160)這一區分在劃分我國用益物權形態時，非常值得考慮。
當然，在建立我國用益物權體系的時候，不僅要考慮上述我國社會發展的現實情況，還要考慮我國社會發展的趨勢，即適應我國市場經濟體制的發展需要，把握西方各國用益物權制度的發展動向，充分發揮法律的預見性的指導作用，以使用益物權體系既符合我國國情，又在種類、內容上具有先進性。例如在地上權問題上，應考慮各國地上權的新的發展，規定空間地上權(次地上權)、分割地上權、區分地上權等內容。
(二)體現我國現有的法律概念和法律規定
我國自經濟體制改革以來，特別是從社會主義市場經濟體制確立以來，我們一直在努力建立和完善適應社會主義市場經濟體制的法律體系，其間也包括非所有人使用國家、集體土地等物的用益物權法律制度。這在《民法通則》等法律、法規中均有所體現。這些制度是在我國對土地的支配、利用由計劃體制向市場體制的轉變的過程中形成的，總體上還是適應了社會主義市場經濟體制的內在規律和發展需求的，并在實際的生活中發揮著積極的作用。
當然，我國現行的有關用益物權的權利的規定是零散的，有些甚至是不科學的。這主要是因為在我國的法的理論和法律制度中沒有確立物權的概念，未以物權法特有的調整方法和規則規范對物的支配關系。正如有的學者所正確指出的：“由于建國以來直至經濟體制改革以前，有關用益物權的制度與觀念完全退出法律領域，現行的用益物權法律制度是在對傳統用益物權法制完全沒有承繼的基礎上發展起來的?！盵5](608-609)可以說，這些規定不是在對用益物權制度的自覺認識上，而是根據實際生活確認和保護非所有人利用國家、集體土地的需要不自覺地形成的。但是，法律制度的完善是一個有機的、漸進的過程。我們不能完全否認現行的用益物權制度在實際生活中的地位和作用，更不能人為地割斷現行的用益物權制度與構建新的用益物權體系之間的必然聯系，從而完全拋棄現有的法律概念和法律制度。所以，在構建我國用益物權體系的時候，對現有的用益物權法律制度，如國有土地使用權、宅基地使用權、承包經營權、典權等權利形態，應當拋棄、修正其不符合市場經濟發展需求的方面，保留其中既符合現實需求又符合市場經濟發展需求的內容。以這樣的思想來構建我國用益物權的科學而完善的體系，才可以降低法律變革的成本，盡量減少因之引發的社會動蕩，使新的用益物權制度貼近生活，不至于脫離我國現實的社會狀況。
(三)反映我國優良文化傳統
從各國用益物權制度的狀況來看，用益物權制度存在較大的差異。如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》都規定了不同形態的用益物權。這些社會制度、法律制度極為一致的國家，在用益物權上的這些差異，不僅是因為其經濟、政治、習慣等方面的不同所促成的，更重要的是各國文化傳統的各自影響的結果。因為對于物的利用，不僅是一個自然的過程，也是一個社會歷史的過程，而社會歷史過程本質上就是一個傳承歷史文化傳統的過程。尤其是以土地為主要標的物的用益物權，是為民族的生存和發展提供基本的條件，當然是要受到本國文化傳統的深刻影響。
“中國建構新的現代文明秩序的過程，一方面，應該不止是擁抱西方啟蒙的價值，也應該是對它的批判，另一方面，應該不止是中國舊的傳統文明秩序的解構，也應該是它的重構。中國的新文明是‘現代的’，也是‘中國的’。”[6](P54)反映我國的優良文化傳統，這是構建我國具有中國特色的用益物權體系的一個重要方面?！爸腥A法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規范和價值取向，體現著獨特的法律心理和經驗?！盵7](P14)因此“對于我國具有民族性的傳統物權制度，只要其不與現行的制度相抵觸，就應當予以保留。例如，典權制度是我國傳統法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖傳產業的財產價值觀念。這一制度盡管產生于封建社會，但并不體現封建等級身份關系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地”[8](P24)。我國在清末實行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引進的偉大運動。其中民法主要是參考大陸法系國家主要是德國、日本民法而起草的。在這一過程中，債權法的規定基本上仿自德國民法，而物權法的規定則保留了較多的民族傳統，例如專門設定了永佃權、典權，最具固有法色彩?！拔覈糯芍性心承┡c現代他物權制度十分接近的規定，如關于典權、永佃權的規定；本世紀30年代，當時的中國政府制定并頒布了以西方國家和日本的民事立法為藍本的民法，其中關于他物權的立法頗具特色。繼承中華民族古代和近代的立法精華，對于重新構造我國的他物權制度顯然具有直接和便捷的意義?！盵9](P85)該法典所確認的地上掃、永佃權、典權、地役權等用益物權形態，對于我國當今用益物權體系的構建，有重要的參考價值。
(四)借鑒外國先進的立法經驗
借鑒外國先進的立法經驗，這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權作為物權法的一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于物權與人類的生存息息相關，其種類和內容的設定、其行使和保護的方式，都深受本國的經濟、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多因素的影響。尤其是不動產(主要是土地)物權，因國家、民族、歷史傳統的不同而具有特殊性，因此不同國家的物權法往往各不相同?？梢赃@樣說，在各國民法中，物權法是最具本國、本民族特色的法律?；谖餀喾ǖ倪@種根植于本國、本民族的特征，我們稱之為“固有法”。
物權法的固有法屬性，這是其區別于債權法的另一顯著特征。但人類進入20世紀以后，物權法有了較大的發展。就其內容而言，既包括立法原則的修正、物權法體系的調整、物權理論的再構成，以及法律解釋適用方法的反省等等。[2](P18)這一發展的一個重要的表現就是物權法的國際化。對于現代物權法是否存在國際化的傾向，是學者們分歧較大的一個問題。持肯定意見的學者認為：“隨著國際貿易發達，世界交通之便利，使國內市場與國際市場相溝通，遂造成物權的國際化趨勢?，F今大陸法系各國的物權制度已是大同小異。……就是兩大法系物權制度之差異，也正在縮小?！盵10](P7)而持否定意見的學者認為，物權法具有國際化的趨勢的說法“顯然是不妥當的。物權法難以國際化的特點，也是它與債權法的重要區別”[11](P76)。
客觀地講，由于物權法的固有法特性，在國際化問題上，物權法不似債權法那樣表現的全面、強烈。但是，隨著國際貿易、國際交往的發展，各國的物權法的確存在著相互交融、相互借鑒的現象。例如關于物權的基本原則，所有權的內容、行使，物權的變動，擔保物權的種類和內容，等等，各國物權法都有很多相當一致性的規定。不過，物權法的這種國際化的現象在物權法的不同領域的表現并不是同一的。例如各國的物權法在用益物權的種類和內容上表現出較大的差別。而在擔保物權的種類和內容上，各國的物權法甚至是大陸法系與英美法系國家之間，也呈現出較大的一致性，如英美法中的附條件買賣(所有權保留)制度、浮動擔保、讓與擔保等，都或多或少地為大陸法系各國民法立法、判例、學說所吸收。[12](P12)以上的現象確實說明了在現代物權法中存在著國際化的趨勢。這一國際化的趨勢，是對傳統物權法的固有法的特性的進一步修正、發展的結果。
用益物權是對他人的不動產予以利用的制度。由于對物的使用價值的不同的利用關系，承認各種不同的用益物權。在現代物權法國際化的趨勢之下，我國用益物權體系的構建是應當借鑒外國先進立法經驗的。但是，“由于對物資之‘使用關系’，大都取決于其社會結構和習慣，所以在認定與其相應之各種物權時，各國自然會表現出不同之差異，而物資之‘交換價值’，則完全建立在共同基礎之上，此于任何國度都沒有差異”[13](P1—2)。因而在構建我國用益物權體系時，就必須采取一種審慎的態度。
我們應當如何借鑒外國先進的立法經驗呢?這種借鑒絕不是再現外國的用益物權制度，其真正稱得上是“吸收和借鑒的，正是能找出西方民法中那些為中國社會所必不可少的東西，并能使之有機地成為中國民法的組成部分”。這就要“了解一種法律機制(指被借鑒之國家的法律機制——引者注)與其所處時代和國家的政治經濟法律等方面的內在聯系，同時還得充分了解中國的國情，從而作出在多大程度上以什么方式進行吸收和借鑒的判斷”[14](P80)。因此，我們要借鑒外國法，除了對于所要借鑒的外國法律機制的形成、運行的社會環境有深入、充分地了解之外，還必須對我國的實際情況有必要的把握。我國尚處于社會主義的初級階段，市場經濟體制及其與之相適應的法律體系還只是初步建立。但同時我國所面臨的是一個由近代民法發展到了現代民法的世界，如何既有本土主義的冷靜的思考，又熱情地面對世界先進的法律文明，吸納他國法律中可以而且應當為我國所用的因素，是我們要著重考慮的問題。用益物權作為規范人們對于物在使用價值方面的支配關系，其體系內容的建立，作為對物的使用價值的追求，進而是為物的所有(地上權)和為取得對物的所有(農地承包權)的權利，其主要目的是促進我國財產支配關系的穩定和發展，以達到財產利用上的形式的公平、合理。所有的對外國法的借鑒都不能離開這個基本目標的限制。
在確立了借鑒外國法的指導思想以后，面臨的問題就是在構建我國用益物權體系的時候應借鑒外國法的什么東西。首先，適應現代物權法加強物的“利用”的發展趨勢，根據我國的現實情況，在加強所有權作為物的總括的支配權的地位和效力的前提下，重視用益物權作為所有權的承擔者(地上權)、取得工具(農地承包權)和利用者(典權、居住權、地役權)的效力和地位，以平衡不動產所有權人與用益物權人以及所有權人、用益物權人與社會之間的利益。其次，借鑒德國、日本民法上的地上權制度改造我國的土地使用權、宅基地使用權，借鑒日本的永佃權制度改造我國的土地承包經營權。另外，吸取西方各國普遍采用的用益權、使用權、居住權和地役權制度建立我國的居住權、地役權。
(五)講究立法技術
物權法由其確認和保護的對物的支配關系的特性所決定，在調整方法上與債權法有很大的不同。物權法“……以物權法定主義，公示及公信原則，一物一權主義，以及物權行為無因性為其體系結構之支柱”[15](P254)。雖然其中的物權行為無因性在現代民法的發展中有相對化的趨勢，學者對之多有非議。但總的說來，物權法是建立在這樣一些基本原則之上，體現著這些基本原則的精神。我國物權法的制定也應當反映這些基本原則，因為這些原則的采取“與私有制或公有制并無關系，……純屬法律技術的考慮”[2](P13)。尤其是其中的物權法定主義原則，對于構建我國用益物權體系具有重要的技術意義。
根據物權法定主義原則的要求，在構建我國用益物權體系時，在立法技術上應當注意以下幾點：
1.在用益物權形態的名稱上應當是明確的、惟一的法學和法律有其一個嚴格的概念體系。我國的用益物權形態是要根據我國財產利用關系的現實及其發展趨勢進行抽象，這就使得我們不能完全限于傳統民法上的用益物權形態，而是必須有所創新。我們應當根據現行的法律、法規的規定，參照傳統物權法上的概念用語，并適當參考實際生活中沿用的習慣，對土地、房屋的一類用益關系進行歸納、總結，以抽象出一個恰當的法律概念。這些概念必須能夠確定的反映出其相應的一類用益關系的基本特征和內容。例如以地上權概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物這類權利，以農地承包權概括在他人土地上種植這類權利。
2.在用益物權的種類上應當有其系統性
我國的用益物權體系應當是由不同種類的用益物權組成一個結構完整、充分、統一的體系。這首先要考慮用益物權形態的多樣性，為所有權人實現其所有權、非所有人利用他人的不動產提供必要的法律手段。特別是在采取物權法定主義原則的情況下，應當盡量考慮實際生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典權、居住權。這從另一個方面說，明確用益物權的種類及其內容，也是為避免用益物權過于繁雜、強大使所有權的權利負擔過重而處于一種有名無實的狀況，從而與所有權與他物權制度的總體設計相矛盾。當然，在考慮把那些權利形態納入用益物權體系時，還應當注重交易的習慣和人們的利益需求。因為法律可以強行把某種權利類型納入物權法，但是卻不能強迫當事人設立某種物權法律關系，更無法阻止人們棄置那些不符合交易現實和需求的法定物權類型。如果法律的規定遠離人們的生活，當事人就可能會因為特殊的利益需求而回避物權法中的若干規定。例如就租賃權的物權化來說，法律盡可以強化承租人對抗房屋所有權人的地位，以保護被視為貧弱者的承租人。但是，房屋一經租出即覆水難收時，房屋所有人將視出租房屋為畏途。如此一來既大大減少了房源，又提高了租金水平。這一點恐怕是立法者所始料不及的；其次，應當對我國現實的不動產利用關系進行整理。從促進物的有效利用的角度出發，對各類用益物權的支配范圍有明確而具體的規定。不同種類的用益物權的界限應當是明晰的，不應當存在重復交叉的現象；再次，應當堅決摒棄過去我國法律上慣用的依所有制性質進行權利劃分的做法。在劃分用益物權種類時，非所有人對于他人不動產的利用形態——具體體現為權利人的權利、義務和責任，是其惟一的劃分標準。
3.在用益物權的種類上應區分民法上物權和特別法上物權物權法作為民法的一個重要的組成部分，應當規定的是地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權等一些基本的、重要的用益物權形態，至于一些在局部領域存在或者帶有特殊性的用益物權形態，如采礦權、漁業權、狩獵權、水面養殖權等，則應當由特別法來加以規定。以這樣一個原則將用益物權予以區別的規定，可以使我國的用益物權體系避免繁瑣，而顯得簡潔、清楚。
二、我國用益物權體系的應有內容
關于我國物權法上應當構建一個什么樣的用益物權體系問題，我國法學界眾說紛紜，莫衷一是。對此主要提出了以下的三種觀點：一種觀點認為我國用益物權應包括基地使用權、農地使用權和地役權。[16](P9)持這種意見的學者在各用益物權形態的名稱上有自己的見解，即將在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的權利歸納為“基地使用權”，將對他人土地以種植、養殖、畜牧等農業目的而使用的權利歸納為“農地使用權”，而將土地所有權人、基地使用權人、農地使用權人為使用其土地的方便和利益而利用他人土地的權利稱之為“鄰地利用權”[5](P619—635)。這一觀點比較注重對土地等不動產利用關系在分類、名稱、概念上的創新；第二種觀點主張我國用益物權體系應當包括地上權、地役權、永佃權、用益權、典權。認為我國目前農村的土地承包經營權，就是一種新型的永佃權，并以用益權概括國有企業經營權和國有資源使用權，并主張保留典權這一我國固有的用益物權形態。[9](P86—91)這派觀點的特點是較多地運用傳統的用益物權的概念和種類來概括我國現實的財產用益關系；第三種觀點認為我國用益物權的形態應有國有土地使用權、宅基地使用權、空間利用權和典權。[11](P589—669)或者認為用益物權除了應規定土地使用權、農地承包權、典權外，還應包括地役權以及采礦權等。[8](P26)這一觀點側重于就我國現行的法律、法規以及習慣所確認、保護的不動產利用關系歸納我國的用益物權形態。
在我國現實的歷史條件下，我國物權法應當構建一個怎樣的用益物權體系呢?我們應當根據我國用益物權制度的本質和目的，運用確立我國用益物權體系的基本原則，以我國現實的財產利用關系為基礎，建立這樣一個用益物權體系：地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權。以下將分述之。
(一)地上權
在我國物權法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利，有“土地使用權說”[17]、“基地使用權說”[8](P7)等不同的觀點。我認為在我國物權法上應當以“地上權”來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利。并可以將之定義為：地上權是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權利。
地上權的標的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而農村和城市郊區的土地，除了法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。所以地上權只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權的橫的方面而言，應以地上權設立時所確定的面積為準，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，如房前屋后的空地，電線塔四周的空地，只要在地上權面積范圍之內，均為地上權所支配。從地上權縱的方面而言，除了地上權設立時限定其地上或地下一定的范圍外，應當與土地所有人使用土地的范圍相同。雖然在學理上有學者主張“地上權之命名，至為狹隘，頗似僅限于地表行使權利，實則地下工程，亦可作為地上權之目的事業，故亟應修改為役地權，俾得名實相副，且便于與地役權互為對照，以明其一則為特定人之利益，役使他人土地之權利，一則為特定土地之利益，役使他人土地之權利也”[18](P343)。但地上權已經是一個定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文義，以地上權只有于地面上方可設立，“因實際利用上空(架天橋)或地下(挖地窖)之情形亦復不少，故不可固執字面，轉失法之真義也”[19](P160)。另外，就一般觀念而言，地上權之標的僅以土地為限，于建筑物上不可以設定地上權。但有學者指出，隨著建筑技術的進步引起土地的立體化利用，應承認以在他人的建筑物上擁有自己的建筑物為目的的地上權[13](P320)，值得注意。
地上權可以于國家所有或集體所有的土地上設立，其權利、義務的結構，決定于地上權對土地的使用目的和使用方式。因此，不論是于國家所有還是集體所有的土地上設定地上權，其內容結構形態應當同一，不應因土地所有權的性質的不同而有所區別。
(二)農地承包權
1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的農民率先實行了包干到戶，從此在全國實行了，重新確立了家庭經營的主體地位。這是一場從“身份到契約”的變革，它使農民及農戶不再僅僅是集體的一名成員，而成為具有自主經營權的獨立的經濟主體。農民的土地承包經營權在1986年制定公布的《民法通則》第80條第2款的規定中得到了確認。
但是，家庭承包制變革的是傳統集體土地制度中的經營權關系，并沒有改變傳統集體土地制度中的所有權關系。現行土地承包經營權是一種“具有債權性質的不純粹物權”，因之必須將其物權化。對于物權化后的土地承包經營權采用什么名稱，學者們眾說紛紜，較有力的有以下幾種觀點：(1)“承包經營權說”。持這一觀點的學者認為，“……在我國現行法中已明確規定，承包經營權為一種獨立的物權形式。這一規定是符合中國國情的，因為承包經營權比土地使用權概念更為具體、更為特定化，承包人必須根據承包合同的具體規定來享受權利，還要承擔合同責任，尤其是承包經營權還規定了必須利用土地的義務，因此使用承包經營權的概念而不是土地使用權概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其應當承擔的各項承包義務”[11](P637)。但現行的土地承包經營權制度存在著嚴重的缺陷和不足，應當予以完善；(2)“農地使用權說”。持這一觀點的學者認為，“為農業目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統民法上的永佃權，但在我國物權法中可不必采用‘永佃權’這一用益物權名稱?！瓰榉从碁檗r業目的而使用他人土地的用益物權的內涵，并能與基地使用權相區別，我國的物權立法可以考慮采用‘農地使用權’這一法律術語”[5](P622)。但正如有的學者所指出，“農地使用權的表述方式則不盡妥當。該概念以‘使用權’概括，易生歧義，因為農地使用權的權利內容顯然并不限于使用權?！⑶遥摳拍钕瞪斓母拍?，能否有生命力頗值懷疑”[20](P325)；(3)“農地承包權說”。持這一觀點的學者認為，“農地承包權的概念可以繼續保留，并賦予其物權效力。這樣，既有利于農村承包關系的穩定和發展，又能體現我國農村土地制度的特色”[21](P189)。
我認為農地承包權是一個比較恰當的概念。因為：其一，這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當地反映出因農業目的而使用他人土地的權利的基本內涵；其二，這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農地承包權是在我國原有的土地承包經營權的基礎上發展而成的，這不僅體現了我國二十多年農村經濟體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農村改革的核心內容，使其更易于為農民所接受，這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本；其三，這一概念避免了土地承包經營權中的“經營”這一不適當的概括，我國農業用地并不都帶有“經營”的性質。
因此，在我國物權法上可以考慮用“農地承包權”來概括因農業目的而使用他人土地的這類用益物權。基于這樣的定位，可以對農地承包權界定為：農地承包權，是為種植、養殖、畜牧等農業目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權利。
(三)典權
在《民法通則》及其他法律中沒有對典權作出規定，但是在我國的一些司法解釋中涉及到了典權的內容，因而典權在我國是一種受到司法保護的權利。典權是典權人支付典價，對他人的不動產進行占有、使用、收益的權利。
我國民國時期民法典的典權，其標的不僅包括房屋，還包括了土地。[12](P452)從我國最高人民法院的司法解釋來看，其所保護的典權也只是限于房屋典權。我國現行法律仍然禁止土地所有權的民事移轉，土地所有權移轉的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就消滅了土地典權存在的制度可能。但也正是這一特殊性，使得我國市場經濟的發展中，土地的他項權利，尤其是土地用益物權顯得極為重要。這些土地用益物權實際上擔負著土地權利的民事移轉和利用，起著我國土地歸屬和利用的市場機制的建立的權利媒介的作用。因此“隨著社會主義市場經濟的發展，其他不動產物權，如地上權，也會成為典權的標的”[22](P308)。我國物權法有必要承認在地上權、農地承包權等權利上可以設定典權，為多層次的土地的歸屬和利用提供相應的法律形式。
(四)居住權
我國現行的法律中，是用所有權以及租賃、借用(使用借貸)來調整非所有人對于他人房屋的利用關系，沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。從我國社會發展的現狀以及發展趨勢來看，在我國物權法中應當確認居住權這一他物權形式，并可以將之定義為：居住權就是特定人因居住而使用他人房屋的權利。
居住權是為特定人的利益而設定的，因而在性質上屬于人役權。人役權是以他人之物供自己使用的權利，即為特定人的利益而使用他人之物的權利。在羅馬法中，就已經形成了發達的人役權制度?！耙蹤嘀康?，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役權’與地役權之分。人役權，以供特定人之利益為目的，如‘用益權’、‘使用權’、‘居住權’等屬之。地役權，則以供特定地之利益為目的，如‘步行權’、‘導水權’、‘支柱權’等屬之。人役權中，除用益權仍為現代一般法例，如瑞士、德、法、比諸國民法所采用外，使用權及居住權，惟法比民法采用之，且我國民法(指我國民國時期的民法——引者注)及日本民法，即用益權，亦未之規定，殆東西各國之習慣，未盡同耳?！盵23](P355)在我國，居住權亦應當屬于人役權，即其具有人身性，它是與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的權利。這就決定了居住權的以下幾個方面的特點：首先，居住權人應嚴格限定于自然人。這是因為居住權主要是為基于婚姻、家庭關系而產生，主要是源于贍養、扶養和撫養的需要，往往涉及到的是家庭成員、配偶的特有或應有的利益，這就決定了我國居住權的享有人只能是自然人，法人或其他非法人團體不可以享有居住權；其次，居住權具有時間性，亦稱為“暫時性”。由于居住權是為特定的自然人的利益而設定，因而該自然人的生存期限，即為居住權的最長期限。如果居住權同時為兩個或兩個以上的自然人設定，則該自然人中生存期限最長的人的生存期限即為居住權的最長期限；再之，居住權不具有轉讓性。在羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，但權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅”[24](P368)。從我國的實際情況看，受居住權的目的和性質的限制，應當明確居住權是一項不可轉讓的權利。
居住權是因家庭關系、婚姻關系而產生的贍養、扶養和撫養的需求設定的權利，表現為居住權人因居住的目的對他人所有的房屋的使用權。對此需要明確：首先，居住權人對于房屋的使用應限于為居住的目的。居住權人為了使用房屋可以對房屋進行必要的裝修、改良，但是不得改變房屋的結構和用途，即使是在改變了房屋的結構和用途后房屋的價值會有所增加的情況下也是如此。因此，改變房屋的結構或用途的可能會導致居住權的消滅。這是保障居住權消滅時使得所有權人取回房屋的必要措施。其次，從居住權的權利范圍講，為居住的目的對房屋的各種使用都在居住權人的權利范圍之內，因而“居住”，是對居住權人使用房屋的必要限定。在此范圍內居住權人對房屋的各種使用均可。對于居住權人來講，因其對房屋的居住，其享有對房屋地基的使用權、地役權并可準用相鄰關系的有關規定。當然，居住權人在不改變房屋的結構或用途的條件下，還可以為某些必要的收益行為，如從事其他經濟活動而對房屋的使用，如從事商業買賣，將貨物存放于房屋中，這都是可以的。再之，居住權主要是居住權人自己對房屋的使用，但是，在居住權人必要時，其他人也可以基于其需要與居住權人共同居住，如居住權人的近親屬、雇傭的保姆等對房屋的使用。
居住權的客體限于房屋。由居住權這一特定的權利的基本內涵，可以明確其客體僅限于房屋，在其他物上不可以設定居住權。
(五)地役權
地役權是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。在我國物權法上規定地役權，學者對此沒有異議。[16](P9)[23](P195)
大陸法系物權法的傳統觀念認為地役權的主體是需役地各時期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以為需役地的便利而設定地役權，需役地所有人的變更不影響地役權的存在?！暗_馬法及德國法亦承認地上權人或永佃權人可取得地役權?！盵5](P754)
在我國的物權法上，應當擴大地役權主體，即地役權人應包括土地所有權人、地上權人、農地承包權人，而不是僅限于土地所有權人。這是因為我國由于土地的國家、集體所有，土地所有權主要是一種價值權，即其并不注重于對土地的實際利用。實際對土地進行使用的是各個具體的地上權人、農地承包權人，國家、集體不可能、也不必要為地上權人、農地承包權人設定地役權。就地上權人、農地承包權人而言，他們是以獨立主體的身份支配土地，并對土地享有獨立的用益利益，賦予他們以為其使用的土地的便利而設定地役權的權利，對于他們有效地、方便地使用、收益其土地以獲取相應的利益，是十分必要的。
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土地的法律概念范文4
關鍵詞：林權；客體；森林資源
Abstract:This paper makes an analysis of forest rights from the perspective of property rights law. It concludes that the basic attribute of certainty,controllability and scarcity makes forest resources the object of forest rights,which reflects the ecological benefit,economic benefit and social benefit of forests and helps to realize fully the rights of usufructuary and the sustainable development of forest ecosystem.
Key words: forest rights；object；forest resources
20世紀80年代初期，我國全面推行“定山權、定林權、定山林經營管理責任制”的林業“三定”政策，由于時間緊工作粗，造成許多山林界址不清，經營承包責任制無法落實。隨后的一些林業政策，打破了自留山、責任山的界限，導致這些山林權屬更加復雜。集體林產權不清、經營主體缺位，已經成為林業現代化進程中存在的核心問題。針對這一問題，2003年4月，福建省在國內率先進行全省集體林權制度改革，對尚未明晰林木所有權和土地使用權權屬的集體森林資源、縣級人民政府規劃的宜林地的所有權、經營權、處置權、收益權重新進行確認，并發換林權證。林權制度改革，要實現“明晰產權，分林到戶”的目標，就必須滿足林權人對森林資源利益的渴望。在過去相當長的一段時間內，人們對森林資源的開發利用與一般的“物”沒有什么不同，都是從物理利用的角度出發的，不斷滿足人們對物質利益的追求。但是，隨著時代的進步、環境的變化和科技的發展，人們在對森林資源物質利用的同時，越來越重視森林資源為人類提供的生態效益，森林資源的生態效益逐漸成為林權人的一個重要經濟來源。傳統意義上的林權客體——森林、林木和林地，是森林資源物理開發指向的對象，不能很好地說明林權人對森林生態環境享有的開發、利用和收益的權利。因此，為確保林權人權利的充分實現和鼓勵其對森林資源的綜合利用，有必要對林權的客體展開進一步的研究。
一、林權客體研究的現狀
我國現行的法律沒有對“林權”的概念和性質作出界定，只有在一些法律當中零星地提及“林權證”， 如《農村土地承包法》第二十三條規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權?！庇秩纭段餀喾ā返谝话俣邨l規定：“縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權?！毕啾戎?，行政法規、規章以及文件中則頻繁地使用“林權”一詞。林業部2000年頒布的《林木和林地權屬登記管理辦法》中，將“林權”視為森林、林木和林地的所有權或者使用權的簡稱。這一觀點也影響了法律研究對林權概念的界定,有學者認為“林權是指森林、林木、林地等森林資源的所有權和使用權”［1］ ，“其外延包括森林所有權和森林使用權、林木所有權、林地所有權和林地使用權三類”［2］。
筆者認為，林權有廣義與狹義之分。廣義上的林權即森林資源物權，包括森林、林木、林地等森林資源的所有權和使用權。狹義上的林權指的是非所有權人對森林資源占有、使用、收益的權利。因為對森林資源所有權問題，相關法律已有明確規定，如《憲法》第九條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！薄段餀喾ā返谒氖藯l規定“森林……等自然資源屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外?！彼?，目前亟待解決的是森林資源使用權的問題，即狹義上的林權問題。因此本文研究的是狹義上的林權客體，文中所指的“林權”均應從狹義上理解。
法律上的客體，是指主體的權利和義務所指向的對象。通過對傳統“林權”概念的分析，我們可以推斷出，傳統林權的客體，即林權人權利和義務指向的對象，是森林、林木以及林地。所有權和使用權的問題，在法律體系中，屬于物權法的范疇，因此，林權的客體必須同時滿足物權客體的要求。與一般的物不同，物權法上的物具有特定的內涵。它通常是指人身之外，為人力所能支配，并且具有一定使用價值的物質資料。具體而言，有以下幾個特點：一為特定物。特定物是指具有單獨的特征，不能以其他物代替的物，如某幅圖畫，某棟建筑物等；二為獨立物。獨立物通常是指在物理上、觀念上、經濟上、法律上能夠與其他的物區分開來而獨立存在的物；三為有體物。所謂有體物，是指物質上占有一定空間而有形的存在物，但是，隨著科學技術手段的不斷發展，電、熱、聲、光以及空間等在物理上表現為無形狀態的物，也被納入了物權法客體的范疇。這是因為，“電、天然氣等無形物在交易上是可以作為交易對象的，從交易觀念出發，它可以作為物對待”［3］。許多國家民法典也明確規定電力等自然力為可支配的物。
在分析林權客體之前，有必要厘清以下幾個概念在法律上的定義：
（1）森林。森林是以喬木為主體的植被類型。我國《森林法實施條例》第二條第二款規定：“森林，包括喬木林和竹林。”可見，我國法律中的“森林”是指由喬木或竹子為主的森林植被構成的林木集合體，不包括其他伴生植物、動物及其環境，這是“森林”與“森林資源”最重大的區別所在。
土地的法律概念范文5
在引起物權變動的法律事實中有法律事件和法律行為。此處的法律行為概念是指廣義上的法律行為，它包括當事人旨在設立、變更和消滅權利、義務關系的行為，即意定行為（傳統民法稱作法律行為，也有學者稱作表示行為）以及法律直接規定行為后果的行為，即法定行為（傳統民法稱作事實行為，也有學者稱作非表示行為，廣義的事實行為與本文所使用的法定行為概念相當）（注：對于此處所使用的法律行為、意定行為、法定行為等概念可參閱李建華、彭誠信著：《民法總論》，吉林大學出版社1998年版，第113～114頁；第218～223頁。）。本文主要研究由意定行為所引起的物權變動情況。在意定行為引起的物權變動中，有直接依當事人單方意思表示就發生物權變動的情形，如物的拋棄行為；有依雙方當事人合意直接發生物權變動的情形，如設定他物權的行為；有以債權契約為原因關系間接引起物權變動的情形，如基于買賣契約引起的物權變動。如果沒有特別說明，本文主要研究最后一種物權變動的情形。物權如何依債權契約發生變動，是立法政策和立法技術上的重大課題。用王澤鑒先生舉的例子說，甲出售a屋及b車給乙，所有權的移轉，就各國立法例分析之，有以下幾種規范模式：〔1〕（p61—62）
1.買賣契約有效成立時，a屋及b車之所有權即行移轉。即買賣標的所有權僅依當事人的意思表示就可發生絕對的移轉效力。該模式可稱為絕對的意思主義。該立法例由于使物權變動的公示性特征喪失殆盡，有違物權的可支配性特征，今日已沒有國家采之。
2.買賣契約有效成立時，a屋及b車之所有權即行移轉，但非經登記（不動產）或交付（動產），不得對抗善意第三人。即買賣標的物所有權僅依當事人的意思表示就發生移轉，但以登記或交付作為物權變動的對抗要件。該模式可稱為相對的意思主義或對抗主義，也有學者稱作意思主義，〔2〕（p64）債權意思主義。〔3〕（p92）以法、日立法例為代表。
3.買賣契約之標的物所有權不因買賣契約之有效成立而當然移轉，須以登記（不動產）或交付（動產）為要件。即買賣標的物所有權依當事人的意思表示并不發生移轉，須踐行登記（不動產）或交付（動產）法定形式后才發生物權變動。此處的登記或交付是物權變動的生效要件。該模式可稱為意思主義和交付原則的混合模式，也有學者稱作債權形式主義、〔3〕（p92）折衷主義?！?〕（p65）以奧地利、瑞士立法例為代表。
4.買賣標的物權所有權之移轉，除登記或交付外，尚須當事人就此標的物的所有權之轉移作為一個獨立于買賣契約外之意思合致。此項意思合致以物權變動為內容，學說上稱為物權行為（dingliches rechtsgeschaft）、 物權合意（ dingliche einigung），或物權契約（dinglicher vertrag）。該模式稱為物權變動形式主義，〔2〕（p65）〔3〕（p91）以德國立法例為代表。
若從世界范圍內物權變動的立法例來說，還有第五種法律模式，即英美法系的物權變動法律模式。我們仍可從動產（貨物）、不動產兩方面來說明（注：需要說明的是，把英美法系與大陸法系放在一起談物權變動是不合適的。首先，兩大法系在概念上不統一，“普通法系的財產法，從字面上看，相當于民法法系（大陸法系）民法典中的物權法。但實際上，民法法系物權法對不動產和動產兼重，而普通法系中的財產法主要指土地法（即地產權right of estate）。有關動產產權的法律，主要屬于其它私法部門。”（沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第279頁。）如美國統一商法典、 英國貨物買賣法等就主要是調整動產產權的法律。英國貨物買賣法把貨物界定為“除金錢和無體動產之外的各種動產?！保╢. h. lawson.b.rudden，the law ofproperty， clarendon press. oxford， 1982， p. 25.）在美國統一商法典中“貨物意指在確定到買賣合同項下時所有能移動的（movable）東西，但支付價款的金錢、投資證券（investment securities）和無體財產（things in action）除外?！保╱cc，2-105 ）用“貨物”來意指“動產”是英美法系的一大特色，須引起我們注意。其次，兩大法系實行不同的法律制度。英美法系重判例，大陸法系重成文法。這就使得大陸法系各國，盡管法律制度不完全相同，但各自都有統一的術語和規則。英美法系由于遵守先例，難以形成統一的抽象概念和規則。為了適用和研究法律，英美法系國家也有他們自己的統一術語概念和規則制度，但“重實質而輕形式”（montana code annotated，1989，1-3-219.）的法律價值取向，使得他們的統一之外有著更多的例外。但我們一直堅信并認為，民法是調整人們日常生活的行為規則，日常經濟、文化等生活方式的近似性，導致了行為規范制度也有其趨同性。法律的外在形式可以不同，但其內部所蘊含的公正誠信的價值取向卻是有著共性的。本文就是在兩大法系所內涵的共性基礎上進行的比較研究。由于英美法有衡平法與普通法之分，導致其財產上就有了衡平權益和法定權益之別，我們主要研究的是普通法中法定權益變動的情形，因為它與大陸法系的物權變動最相近。）
（1）貨物
對于特定物的買賣，依英國貨物買賣法（sale of goods act，1979）第17條的規定，在特定物或已經特定化的貨物買賣中，所有權何時移轉于買方完全取決于雙方當事人的意思。反之凡屬憑說明買賣未經指定或未經特定化的貨物，在將貨物特定化之前，其所有權不移轉于買方。非特定的貨物通常是指僅憑說明（by description only ）進行交易的貨物。
美國關于貨物所有權移轉的規定與英國法基本一致。依美國統一買賣法（uniform sale of goods act，1906），“以‘當事人的意圖’確定所有權何時移轉是最好的（preeminent）。但由于該意圖很少明確表達出來，許多推定規則被用來確定該意圖。這樣，如果貨物是特定的并且沒有為了使它們處于可交付狀態去為某種行為的保留條件，所有權被認為至合同成立時（bargain was struck）移轉于買方。另一方面，如果貨物是不特定的，或者還要對貨物做出某種行為才能使之處于可交付狀態，則貨物的所有權推遲至貨物‘被劃撥’（appropriated）到合同項下或貨物處于可交付狀態時才移轉于買方。”〔5〕（p186）現在，美國統一商法典（注：uniform commercial code，以下引用該法典條文時，皆用其縮寫ucc.）簡化了貨物所有權的移轉方式， 它“允許雙方當事人在合同中明確規定所有權移轉的時間?！薄?〕（p120-121）“在把貨物確定在合同項下（identification to the contract）以前，貨物的所有權不移轉于買方”［ucc 2—401（1）］，（注：所謂把貨物確定在合同項下，就是把貨物特定化，指定以該貨物作為履行某一合同的標的。見沈達明、馮大同：《國際貿易法新論》，法律出版社1994年版，第68頁。）這是美國法律關于所有權移轉的一項基本原則?！? 〕（p123）
從以上英美普通法的規定可以看出，其貨物（動產）所有權變動最主要的條件是雙方當事人的意圖。這一點英國法學者也承認，在當事人之間發生的所有權轉讓，只需當事人有轉讓財產的意圖即可?！爱斒氯司关敭a發生移轉時，所確定貨物的財產就從賣主手中流轉到買主手中了。且非常普遍的是該貨物將成為買主的財產，即使該貨物仍然由賣主占有也不例外”?！爱旊p方當事人意圖轉讓時，貨物財產就發生轉讓，只是僅限于賣主和買主之間?！薄?〕（p66—67）
（2）不動產
英美法系不動產移轉動因有衡平權益（equitable title orinterest）和法定權益（legal title or interest）的不同而有不同要求?！?〕（p280）依美國法，“當買賣合同已締結時， 買受人尚未獲得財產的產權，但卻是這一財產的衡平權益受益人。”〔8〕（p87）換句話說，不動產買賣合同的成立，買受人取得的只是衡平權益，并沒有取得法定權益。如要取得法定權益，還要履行其它法定形式，如契據形式等。“原則上，在當代普通法上，土地產權只有通過契據才能轉讓，……契據使法定產權移轉到土地法定權利和利益上是必不可少的?！薄?〕（p67）英國法亦然，“賣主一經同意將土地出售給買受人，……買受人就會被認為已經具有了對土地的衡平法上的權益。已經同意購買土地的人至少具有像貨物買受人的地位，盡管在技術上，貨物買受人已經獲得了法定產權，而土地買受人僅僅享有衡平法上的權益。但土地購買者將其買賣在適當的登記機關予以登記，那末，它的衡平法上的權益也就同樣具有了對抗后來購買者的效力，因為登記即等于公示?！@種交易登記的權力使得土地買受人的地位較之于貨物買受人提高了?！薄?〕（p68）
可以看出，普通法系的物權變動與法、日為代表的“相對的意思主義”（公示對抗主義）立法例基本相同，即不以形式要件-交付或登記作為所有權變動的必然要件。正如英美法系學者所說的：“公示與其說是構成特定轉讓的一部分內容，不如說是一種用以使轉讓發生效力以對抗第三人的補充。登記起著同樣的作用?！薄拔锏年P系只能對抗受公示而知情的人。”〔6〕（p72、p3）“登記并不構成買受人財產權利的基礎。它的唯一作用是揭示有關這一財產所已發生的處分?！薄? 〕（p88）但二者又有差別， 普通法系對動產所有權移轉一般以“貨物確定在合同下”、“處于可交付狀態”等為要求，不動產又需通過交付地契等形式要件，顯示出比法、日立法例有一定的嚴格性（注：本文盡管也是在“動產”與“不動產”分類的基礎上來研究英美法系的財產權利變動，但須知兩大法系關于“動產”與“不動產”的劃分有著根本的區別。大陸法系的劃分著眼于物的物理性質，而“普通法系所講的動產與不動產來源于英國中世紀普通法訴訟程序之分。不動產（real property ）來自對物訴訟（action in rem），意即這種訴訟要求收回實體的、 特定之物；動產（personal property）來自對人訴訟（action in personam），意即這種訴訟要求特定的人歸還原物或賠償損害?！保ㄉ蜃陟`：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第278頁。 ）“前者（不動產）是指不包括租賃保有地（leasehold）的土地上的權益；后者（動產）是指可移動的財產以及租賃保有地?！保╢.h.lawson， b.rudden，the law of property，clarendon press.oxford，1982，p.19.）可見，該劃分標準在開始時“帶有封建性”的一面。（梁治平：《英國普通法中的羅馬法因素》，《比較法研究》，1990年第1期，第46、53頁。）本文使用的是在物理性質上區分的動產與不動產的概念，因為兩大法系盡管進行分類的依據不同，其內涵卻基本相似。并且現代英美法中這種“基于歷史的原因做出的劃分，現在已不能感覺到了?！保╢.h.lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford，1982，p.19.））。從宏觀上為研究方便考慮， 我們把英美普通法的物權變動規則視同為法、日的意思（對抗）主義。國內外一些學者也是這么研究的〔9〕（p139、141）、〔10〕（p157）、〔11〕（p245）、〔12〕（p158）。
上述五種立法模式的主要區別在于：物權變動要不要公示行為？賦予登記或交付怎樣的法律效力？承不承認獨立的物權合意（行為）？解決這些問題，也就成了研究物權變動理論以確立我國立法模式的關鍵。
二、物權行為的界定
土地的法律概念范文6
【關鍵詞】 農村土地流轉制度 保險制度 《保險服務農業現代化倡議書》
我國目前農村土地流轉面臨很多問題，這些問題背后都有深刻的產生根源。
一、產生根源
從農民的角度來看，土地在生產和生活中的重要性可見一斑，有時甚至是他們僅有的資本類型。國家并未禁止農民的土地使用權流轉的權利，但正因為如此，許多糾紛就發生在農民進行土地使用權流轉的過程中。這個過程對農民來說充斥著大量的未知因子，而與這些未知因子緊密相連的就是風險問題。如何幫農民化解這種風險，讓農民免于財產利益的損失？筆者認為，應該引入創新機制，在土地流轉方式內容方面進行思考和探究，例如，引入保險保障機制未嘗不是一個好的方法。實際上，國家在這上面已經有所行動，例如在近日，農業部和保監會已經著手研究農業保險制度，并有了一定的思路和進一步的舉措規劃。不過，對于該制度仍需理論上的深入研究和足夠豐富的實踐操作。
目前農村土地流轉過程存在的風險和困難主要有：
1.立法滯后和權屬不明
有關農民土地流轉的法律規定目前主要有《農村土地承包法》、《土地管理法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等。這些規定都缺少對農民土地的流轉方式和流轉程序的詳細和準確規定。在現實的司法實踐中，有的種糧大戶遭遇資金缺乏問題、和承包方的經濟問題都找不到可以借鑒的法律條文。還有，有關土地承包經營權抵押禁止的規定也造成了農民融資的障礙。我國曾在2015年在一些省市試點農村承包土地（指耕地）的經營權的抵押問題，但目前存在的障礙是，這些試點經驗的推廣工作是否能夠得到開展并未得到有效的答復。所以，農業融資障礙在中國廣大農村地區依然存在。
權屬不明，是農村土地流轉糾紛涉及的另外一個問題。我國法律規定了農村土地屬于集體所有，但何為“集體”，卻有不同看法。在《憲法》中只有集體的表述，在《農村土地承包法》中用兩個主體進行闡釋，既村、村小組。實際上，嚴格來說，民法中并不包含集體的概念，
具體何為集體？我國不同的法律對于“集體”的解讀也并不相同，《憲法》中統稱“集體”，在《農村土地承包法》中則為兩級：村和村小組。而且“集體”概念并非嚴格意義上的民法概念。因為土地使用權權屬不確定問題，使用權主體之間出現各種越權、侵權情況，這些都是糾紛發生的原因。
2.流轉市場缺少統一性
舉河北省為例，其農地流轉只占耕地總面積的27.7%，直接證明了農村土地實際的流轉面積偏低的狀況。這種狀況的發生一方面表明了農民對土地流轉的積極性有很大的提升空間，另一方面也表明了農村土地市場化程度不高。同時伴隨此問題出現的還有監督管理制度的缺乏，這些都不利于保險措施的應用。
3.合同缺乏規范性
實際上，在我國廣大農村普遍存在口頭合同問題，這一方面是因為我國法律，例如《農村土地承包法》并未對有關合同采取的形式做專門限制規定，可是口頭合同雖然程序簡便，但往往具有隨意性過高的特點，這直接對合同內容的效力造成了影響，并且制造了法官在審理相關問題時的困難。因為現實實踐表明，農民普遍缺乏法律常識，不注意保留相關證據，造成了農民不能有效利用法律維護自身合法權益，所以農村土地流轉保險制度作為一種農村土地流轉的防范機制的必要性就更加凸顯出來，
4.規避農地流轉融資的困境和風險
農業現代化的過程，必然需要資本的支持，而農業本身具有的風險高和周期長的特點都造成了農戶融資難的困境。這些都是農民借助目前存有的正常渠道不能完全得到解決的問題。
二、農地流轉保險法律制度建立的必要性
通過對農地流轉過程進行分析，可以發現農地流轉保險法律制度建立的必要性主要體現在以下方面：
1.防范風險
我國農民都有較強的戀地情結，加之缺少健全的社會保障體系，結果導致農民在粗放經營和拒絕流轉土地兩者之間傾向于選擇前者。農民擔心土地流轉之后自身陷入生活無法保障的境地以及出現土地流轉糾紛時，自身并不能拿起法律武器有效維護自己的合法權益。
2.滿足農業的規?；l展需求
實際上，農地流轉風險不僅來自人為，自然因素亦是風險源頭之一。例如，惡劣天氣會減損農業產出，而我國從古至今都是自然災害頻發。隨著我國農業經營模式的規?；?、集約化進程的加快，農民對農業生產的長期性、穩定性的需求更加迫切，而農業保險本身具有的性質特點，可以減輕農戶遭受的經濟損失。
3.助益農村現有的金融體系
2016年，《保險服務農業現代化倡議書》，該倡議書內容包括“圍繞促進農業適度規模經營和壯大新型農業經營主體，開展產品創新、技術創新和服務創新。推廣天氣指數保險、農產品價格保險，以及“保險+信貸”、“保險+期貨”等多種創新模式，拓展保險功能。創新保險資金支農村融資試點”。
事實上，農地流轉保險法律制度的完善程度與農村土地流轉的進程密切相關，可是，我國農地流轉保險法律制度尚不健全，這些都限制了保險法律制度功能的發揮。筆者認為，這些原因中既包括有關農村土地流D市場的外部環境缺失的因素，也有保險公司自身保險產品內容單一，創新程度不夠的因素。這些都阻礙了農戶參與農地流轉積極性的發揮。因此，在我國農地流轉保險法律制度構建的路徑選擇上，應從外部制度方面與保險制度兩個方面分別入手。
【參考文獻】
[1] 閆坤：《完善農村土地承包經營權流轉法律制度的理性探索》，載于《河北學刊》2016年第2期。
