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電子合同要約與承諾范文1
電子商務在我國的發展速度很快，淘寶網在2013年11月11日的營業額高達350億。電子商務在快速發展的同時，相關理論研究卻嚴重落后于其發展。電子商務合同是電子商務中極為重要的一部分，研究電子商務合同，很重要的一點就是要對電子商務合同的成立進行研究。
一、電子商務合同的簡述
合同，是指平等民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。電子商務合同是指平等民事主體之間通過電子信息網絡設立、變更、終止財產性民事權利義務的協議。電子商務合同與一般的民事合同都是對雙方權利義務進行的約定，成立都需要要約和承諾，區別在于訂立方式不同，具體如下：第一，電子商務合同意思表示的電子化和虛擬化。當事人訂立電子商務合同所作出的意思表示均是通過電子載體完成，與面對面磋商的商業交往方式有很大區別。第二，訂立主體的虛擬性。當事人通過電子信息進行磋商，對交易相對方的真實情況并不了解，交易安全存在隱患。
二、訂立電子商務合同的要約與承諾
一般而言，要約與承諾是訂立合同的兩個必要環節，也是合同得以成立的基本程序。任何合同都是當事人通過要約與承諾所作出的真實一致的意思表示，即當事人之間的合意。電子商務合同的成立，亦須經此基本程序，只是要約與承諾都是通過計算機互聯網實現瞬間傳遞的，當事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。
（一）電子商務合同要約和要約邀請的界定
要約，是一方當事人以締結合同為目的，向相對人提出合同條件，希望相對人接受的意思表示。要約邀請，又稱要約引誘，依《合同法》第15條第1款前段的規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。其目的不是訂立合同，而是邀請相對人向其為要約的意思表示。區分要約和要約邀請的意義在于明確相關行為的法律效力及可能產生的法律效果。
在傳統的合同訂立中，要約與要約邀請比較容易區分，但電子商務合同中的要約和要約邀請較難區分。某人在網上商品廣告是屬于要約還是要約邀請呢？這是一個有爭議而又非常重要的問題。一種觀點認為應當將網上的商業廣告視為要約邀請，理由是這些信息是對不特定人發出的，而且廣告中的商品信息并不齊全而且可以變動，根據這些信息并不能達成一致的意思表示。另一種觀點認為，可以根據交易的性質和網上登載信息的意圖來判斷，如果登載信息的意圖是與他人訂約，即使刊登的是普通廣告也可以構成要約；如果登載信息的意圖是宣傳推介，則刊登的廣告是要約邀請。
依合同原理分析，在確定網上廣告以及的商業信息構成要約還是要約邀請時，需要根據要約和要約邀請的區別以及要約和承諾的關系來判斷。首先，要根據當事人的意圖來確定。如果經營者廣告的意圖是邀請消費者對其進行要約，則構成要約邀請；如果經營者廣告的意圖是想要直接打成交易，廣告包含非常具體的交易信息，消費者承諾后即可達成交易，則應看成該行為為要約。如果廣告和商業信息的人特別申明對此廣告和信息的不承擔責任，或提出該廣告和信息僅供參考等等 ，表明人并不希望與他人訂約，故只能看作是要約邀請；其次，要考慮商品信息的內容確定性，是否包含了合同主要條款，以及經受要約人承諾是否可以達成一致的意思表示。在內容詳細確定的情況下，可以看做是要約；否則，只能看成是邀約邀請。
（二）電子商務合同要約的生效、撤回與撤銷
傳統合同法理論認為要約的生效時間，主要有表意主義、投郵主義、到達主義和了解主義等觀點?！逗贤ā返?16 條規定：要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。聯合國《電子商務示范法》第15條規定：若接收人指定了某一信息系統接收數據信息，收到時間是該數據消息進入該信息系統之時；或若該數據消息被發送到屬于目標人的另外一個信息系統，則是目標人讀取該數據消息之時。若目標人未指定某個信息系統，則收到時間是該數據消息進入任何一個屬于目標人的信息系統之時（當事人另有協議的除外）?？梢?，我國《合同法》同聯合國國際貿易法委員會制定的《電子商務示范法》關于要約生效的時間都采用了“到達主義”的立法選擇，對締約當事人雙方來說都是一個公平合理的選擇。
要約的撤回是指要約人在發出要約之后、要約到達受要約人之前，或剛剛到達受要約人之時，撤回了原要約的行為，撤回的要約必須是還未生效的要約。我國《合同法》明確規定要約是可以撤回的，但是，撤回通知要在要約到達受要約人之前，或者撤回通知與要約二者同時到達受要約人。關于要約的撤銷，我國《合同法》首先明確了要約是可以撤銷的，條件是撤銷通知要在受要約人還沒有發出承諾通知而到達受要約人，這時撤銷才能生效。另外，我國《合同法》還明確了不可撤銷的情形：一是要約人明確約定了承諾的期限；二是要約人用其他形式表明了要約是不得撤銷的；三是受要約人有充足的理由以為該要約屬于不可撤銷的要約，而且已為履行該合同作了一定的準備工作。
電子要約的撤回與撤銷，也應適用現行的法律規定，但應該考慮電子信息傳遞迅速的特殊性。在線交易中信息傳輸非?？?，一旦發出要約，受要約人幾乎是立馬收到，基本上無撤回的可能。同樣道理，要約的撤銷也很難發生，只有在采用電子郵件訂立合同的情形下，受要約人可能未及時了解到要約的內容，沒有立即承諾，這樣要約人才有撤銷的可能。要約的撤回和撤銷在電子商務活動中使用情形減少，但是仍有存在的意義，具體情形的適用仍應參照現行的法律規定。
（三）電子商務合同承諾的生效和撤回
關于合同承諾的生效，《合同法》規定，如果收件人指定了特定系統接收數據電文，在進入特定系統之時為承諾的到達時間；如果收件人沒有指定特定系統，應當以該數據電文進入收件人任何系統的第一次時間為承諾到達的時間。 這一點與要約的到達時間判斷標準相同。另外，《合同法》進一步規定：在承諾生效之時合同成立，承諾的生效時間直接決定了合同的成立時間。關于承諾的撤回，即受要約人發出了承諾但是又要撤回的情況。我國《合同法》規定，承諾是可以撤回的，但撤回通知到達要約人的時間，應該在承諾通知到達要約人之前或同時到達。在訂立電子合同時，電子數據的網絡傳輸迅速，實踐中電子商務承諾的撤回幾乎不可能，因而也就失去了實際意義。
撤銷承諾，是指讓生效的承諾喪失法律效力的行為，實質上是對已成立的合同的撤銷。在傳統合同訂立過程中，一旦一方做出承諾，則合同成立，任何撤銷承諾的行為都將構成違約。然而在電子商務中，由于當事人采取點擊成交的方式，常有未對合同條款仔細思考的情況，不慎點擊成交時并非承諾人完全真實的意思表示。同時由于網上交易未見實物，點擊成交并不一定反映當事人的真實意志。電子商務合同應否突破合同法的理論，規定承諾的撤銷制度呢？我認為為了維護交易的穩定性，不應規定承諾的撤銷。如果任由當事人主張撤銷承諾，將增加交易的不穩定性和交易成本，不利于電子商務經濟的發展。但是可以規定其他制度，最新修訂的《消費者權益保護法》規定經營者通過網購銷售商品，消費者有權自收到商品之日起7日內退貨，且無需說明理由，電子商務立法可以予以借鑒吸收?！逗贤ā返南嚓P規定可以直接適用電子商務合同承諾制度，但電子商務合同的特殊性也要予以考慮。
三、電子商務合同成立的時間和地點問題
承諾的生效后合同成立。合同成立的時間和地點，對確定合同雙方的權利和義務及適用的法律具有重要意義：合同成立的時間決定合同效力的開始及法律關系的確立；合同成立的地點則直接影響到對可管轄法院及可適用法律的確定。
在互聯網上，電子商務合同的訂立是在計算機系統內完成的，電子數據可以在任何地點發出，而且接受電子數據的設備也易于移動，很難依數據的發出或接受地點來判斷合同成立的地點。另外，互聯網上電子數據的傳輸可能會因傳輸故障受到阻礙，因而電子數據到達要約人的時間可能是不確定的，合同成立的時間亦無法確定。聯合國《電子商務示范法》在此問題上不拘泥于采用“送達主義”或“發信主義”，而是具體規定了數據電文發出、收到的時間、地點的標準。
（一）電子合同成立的時間
對于合同成立的時間，英美法系采投郵主義，大陸法系采到達主義。通過網絡訂立電子商務合同，是一種即時方式訂立的合同，英美法系的投郵生效規則很難適用。根據“到達主義”，承諾文件的到達是指該文件進入收件人的系統，收件人能夠實際的閱讀才視為到達?！逗贤ā芬幎ǎ兄Z通知到達受要約人之時生效。若是不需要通知的情況，則按照交易習慣或要約的要求在作出承諾之時發生效力。當事人采用數據電文形式訂立合同時，如果要求簽訂確認書的，簽訂確認書之時即為合同成立之時。
（二）電子合同成立的地點
根據大陸法系的到達主義的生效原則，意思表示到達的地點為合同成立地點。而根據英美法系的投郵主義生效原則，發信人所在地為合同成立的地點。在電子商務合同的締結過程中，收件人收到數據電文的信息系統所在地常常與收件人所在地不一致，這為如何確定合同成立的地點帶來了問題。為了防止將某一個信息系統的地點看作決定性的東西，同時為了使收件人與收到地點保持一定的合理聯系，而且確保發件人能夠及時查到該地點，各國法律一般采取數據電文接受地和營業地相結合的做法。聯合國《電子商務示范法》第 15 條規定，應當以發件人營業地的地點作為數據電文發出地點，而以收件人營業地的地點作為其收到地點（當事人另有協議的除外）。該規定考慮到了電子商務中當事人收件系統所在地與營業地不一致的現象。我國《合同法》規定，訂立合同如果采用數據電文形式，則應當以收件人的主營業地作為合同成立的地點；如果沒有主營業地，則以其經常居住地應當作為合同成立的地點，但是，當事人另有約定的從其約定。
我國合同法明確規定了以數據電文形式訂立合同的成立時間和地點，與聯合國《電子商務示范法》的規定相似，不同的是，我國合同法對于承諾生效時間、地點明確采用到達主義，并且尊重當事人的意志自由，允許當事人約定優于法定。這樣規定符合通行的做法，更適應了現代數字技術發展的要求。
四、結語
電子商務合同法律制度是隨著互聯網和電子商務的發展而產生的。由于其產生時間短、發展速度快，許多問題都尚處于摸索和探討階段。 隨著互聯網技術的迅速提高和我國電子商務經濟的快速發展，還會不斷地遇到新問題，這就需要我們不斷加強電子商務合同的研究，使相關法律制度逐步成熟和完善起來，以促進電子商務更好地發展。
注釋：
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電子合同要約與承諾范文2
[關鍵詞]電子合同；數據電文；要約；承諾
[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0075 ― 02
引言
我國早在2005年就頒布了《電子簽名法》，但當時電子合同在國內并沒有引起太廣泛的關注。隨著互聯網企業的興起，在線投資、交易量呈現垂直上升趨勢，各行各業開始積極行動，關注網絡平臺的合同保障問題。電子合同與傳統合同相比，雖然它們都有相同的合同要素，但是在具體的合同成立生效等問題上又存在一定的差異。所以在此探討訂立電子合同過程中涉及的相關法律問題，對于保障電子合同當事人的合法權益尤為必要。
一、電子合同的成立與生效問題
（一）電子合同的成立
電子合同的締結是以數據電文的發送與接收來完成的。而確定數據電文是由正確的發送人發送、正確的接收人接收，關系到合同是否是在正確的雙方當事人之間訂立；而數據電文發出和接收的時間和地點，則會影響到合同成立的時間和地點，這對于日后發生爭議時的司法管轄權的確定有重要的意義。電子合同本質上是自動化的無紙合同，以數據電文為媒介，締約方運用計算機進入因特網或是特定的網絡發出要約和承諾。在訂立電子合同的過程中，因為是在網絡空間而不是通過面議達成的協議，合同的要約和承諾可能會被黑客等改動，因而不能反映合同當事人的真實意思表示，致使合同錯誤地被履行；因為數據電文可以毫無陳跡地被篡改，故很難證明具體是誰作了改動；由于交易采用當事人意思自治自主電子接洽的形式，極大縮短了要約和承諾的有效期，致使電子合同在要約的撤回、撤銷和承諾的撤回問題上十分特別。
（二）關于電子合同當事人行為能力的問題
合同的當事人，應當是十八周歲以上的成年公民，或是已滿 十六周歲不滿十八 周歲的但能以自己的勞動收入作為主要生活來源的公民；法定人可以代表作為無民事行為能力人的十周歲以下兒童進行民事活動。十 周歲以上十八周歲（或 十六周歲）以下的未成年人屬于限制民事行為能力人，可參加與其年齡、智力相適應的活動，除此以外的民事活動由他的法定人，或征得他的法定人的同意。據我國《合同法》第四十七條的規定可知，在我國，不滿十 周歲的無民事行為能力人締結的合同屬于無效合同（此種情況下排除純獲利益的合同和處分零花錢的合同）；前文所述的限制行為能力人是可以獨立締結純獲益合同以及適應其自身智力年齡、精神健康狀況的合同，除此以外其簽訂的合同屬于效力待定的合同，若這類合同得不到人的追認，就會被認為是無效合同。在網絡上締結的電子合同，亦可適用上述理論。
（三）電子合同中當事人的意思表示
傳統合同， 在訂立地過程中，合同一旦發生錯誤，一方當事人在收到對方當事人的電文或信件、電傳時，就可以立即發現。可是與傳統合同不同，對于電子合同來說只有在合同執行后當事人才會發現。所以，發錯一個信息的后果，往往要比傳統商務相同情況造成的后果更為嚴重。由此，就產生了如何解決意思表示不真實的情況、怎樣承擔產生的損失這一難題。為了解決此問題，還有另外一種思路，即“為了公平合理地分配風險和交易負擔，這個時候就應要求接受方及時地告知發送方，否則接受方就應對此承擔責任”。〔1〕但應注意兩點：第一，由于瑕疵而被撤銷的合同的范圍需要適當限制。也就是說當意思表示的內容出現重大錯誤的時候，發送方才能撤銷。第二，若發送方對意思表示內容出現的重大錯誤存在重大過失，就不能據此主張撤銷合同。此時，接受方必須負擔重大過失的舉證責任。
二、要約、承諾的撤回與撤銷
（一）關于要約能撤回或撤銷問題
要約撤回，指的是在要約人發出要約之后，受要約人接收之前，要約人宣布取消要約。根據我國《合同法》的規定可知，可以撤回要約。但是存在一定的限制條件。就是指要求撤回要約的通知，必須要趕在要約到達之前到達受要約人，或者至遲與要約同時到達受要約人。在訂立傳統合同的過程中，因涉及到各種現實情況或因素，送達要約就會存在一定時間段。也正是因為存在這一送達時間段所以更容易在此期間內確定是否可以撤回要約。但對于電子合同來說，現在網絡文本傳輸的速度極其迅速，這就使得要約一經要約人發出指令，該要約幾秒鐘內即可傳遞至接收地點。在此種情況下要約就撤不回。針對這一問題，就需要分情況來討論。首先，在以發件人主張收到簽收回執時該數據信息才生效的前提下，發件人未收到該簽收回執期間，就視為未發出這一數據信息。其次，若發件人沒有主張收到簽收回執時該數據信息才生效這一條件并且在雙方當事人指定或約定的期限內發件人沒有收到該回執，或者，雖然雙方當事人沒有明確指定或約定期限，但是在一定的合理期限內依然沒有到達發件人的。此時，發件人需告知收件人，發件人履行告知義務后即可視為未將該數據信息發出，同時也可主張他擁有的其它權利?！?〕 要約撤銷是非常重要的一項單方的法律行為，其主要目的是使已經發生效力的要約的效力消滅歸零。這就意味著要約一旦被撤銷，已經生效的要約將歸于無效，要約人將不再受要約內容的限制和約束。不同于要約撤回的是，只有在要約生效之后才可能發生要約的撤銷，并且要撤銷要約的通知必須要趕在受要約人發出承諾通知以前到達受要約人，也就是說要約撤銷的通知到達受要約人的期間應當是在要約到達受要約人之后，受要約人發出承諾之前。但在電子合同的訂立過程中，要約指令進入其它用戶的計算機系統后，受要約人若同意或接受電子合同條件就會立即做出承諾，在這種情況下也就不存在要約撤銷。
（二）關于承諾的撤回問題
我國合同法明確指出承諾可以撤回。但是需要注意的是，受要約人發出承諾通知后可以將其撤回，只要撤回的通知早于或者同時與承諾通知到達要約人。對于電子合同來說，承諾的撤回與要約的撤回、撤銷同樣困難。鑒于此，電子合同，其中尤其是針對消費者的部分合同，作為合同當事人的商家，需設計出一些確認程序，目的是保證消費者通過點擊作出承諾時必須經過這些確認程序來避免消費者因疏忽大意而蒙受損失。 但在某些特定狀況下，跟要約撤回的境況相同，也會存在承諾撤回的相關問題。
三、電子合同的簽章問題
（一）電子簽章的概念
參考借鑒《電子簽名法》，筆者認為可將電子簽章概括為一種數據電文，而這種電文數據是通過電子形式來辨別簽署人身份，同時用以證明簽署人同意或認可其中內容。通俗地講，電子簽章就是與傳統書面簽字不同的一種運用電子數碼技術針對電子文檔進行的電子數據簽名。
（二）電子簽章的含義和意義
傳統簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：第一是證據功能。當簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據，以明確責任歸屬。第二是同意的功能。在現有法律及習慣下，簽章者對某文件簽章，表示其同意文件的內容。第三是形式的功能。通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔的法律責任。傳統簽章的功能都可利用現代科技以電子簽章的方式制作、表現、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業的應用，許多國家都在法律上規定了電子簽章，目的是減少電子文件使用過程中的不便?！?〕建立安全及可信賴的網絡環境，確保資訊在網絡傳輸過程中不易遭到偽造、篡改或竊取，且能鑒別交易雙方的身份，防止當事人事后否認有進行交易的事實，就成為了能否全面推廣運用電子的重點和難點問題。雖然以現代密碼學為基礎的電子簽章技術可以做到像現在簽名或蓋章一樣的功能，但是傳統的通信及交易行為是以書面文件（如契約書）及簽名、蓋章來確定相關的法律責任，這樣，以電子簽章技術制作的電子文件及電子簽章的法律地位必須明確化，否則將阻礙電子之發展。
（三）電子簽章的認證
傳統簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：1.證據功能。當簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據，以明確責任歸屬。2.同意的功能。在現有法律及習慣下，簽署者對某文件或文檔進行簽章，就可用以證明簽署人同意或認可其中內容。3.形式的功能。〔4〕通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔的法律責任。傳統簽章的功能都可利用現代科技以電子簽章的方式制作、表現、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業的應用，減少電子文件使用的不便，許多國家都在法律上規定了電子簽章的法律地位。雖然簽章接收方可以通過對比公鑰和私鑰來確認對方的身份，但這種對比結果的公信力不高，有時還會出現當事人否認公鑰與私鑰一致性的情況。而認證機構的產生正好彌補了電子簽章的這一不足。電子認證機構（CA）作為一個第三方服務機構，其主要功能包括為參與電子交易的各方提供網絡身份認證，簽署印發數字證書以及其他業務。由中立而具有專業技術的第三者來進行認證工作，可在簽章方、接收方或第三人有異議時，查看（CA） 內的信息，以增強電子簽章 的公信力和可信度。從法律角度來看，簽章者必須謹慎保管其私鑰，否則對任何未經授權的盜用自負責任，接收者則應妥善對比簽章，而（CA）認證中心則應確認簽章同一性，這三者構成整個電子簽章的三大支柱?！?〕認證及認證機構對于電子的重要性，使各個行業、各個部門，甚至電子網站都意欲并嘗試建立自己的認證中心。將現存的各行業自己公認的認證機構與政府部門的網絡安全認證中心進行整合，逐步建成統一的全面完善的國家級的電子認證體系，為廣大電子貿易的參與者提供受到專業法律保障的且具有權威性的商務認證，為今后我國網絡平臺電子交易又好又快的發展奠定基礎，鋪平道路。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕蔣志培.網路與電子法〔M〕.北京：北京法律出版社，2010.
〔2〕王利民，崔建遠.合同法新論.總則〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2008.
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電子合同要約與承諾范文3
電子商務雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒有一個統一的定義。筆者認為電子商務是以電子及電子技術為手段，以商務為核心，交易各方不通過當面交換或直接面談方式，而是把原來傳統的銷售、購物渠道移到互聯網上來，打破國家與地區有形無形的壁壘，使生產企業達到全球化、網絡化、無形化、個性化。通俗意義上講，電子商務是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式，買賣雙方不謀面地進行的各種商業和貿易活動。電子商務以數據（包括文本、聲音和圖像）的電子處理和傳輸為基礎，包含了許多不同的活動（如商品服務的電子貿易、數字內容的在線傳輸、電子轉賬、商品拍賣、協作、在線資源利用、消費品營銷和售后服務等）。它涉及產品（消費品和工業品）和服務（信息服務、財務與法律服務）、傳統活動與新活動（虛擬商場）。具體而言電子商務涵蓋廣泛的業務范圍，包括：信息傳遞與交換；售前、售后服務，如提品和服務的細節、產品使用技術指南及回答顧客意見等；網上交易；網上支付或電子支付，如電子轉賬、信用卡、電子支票、數字現金；運輸：如商品的配送管理、運輸跟蹤以及采用網上方式傳輸產品；組建虛擬企業，組建一個物理上不存在的企業，集中一批獨立的中小公司的權限，提供比任何單獨公司多得多的產品和服務，并實現企業間資源共享等。
二、電子商務合同的概念和基本原則
一般認為，電子合同是指合同當事人通過電子數據交換或電子郵件擬定的合同，即達成設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議或者契約。其實現過程就是用戶將有關數據從自己的計算機信息系統傳送到有關交易方的計算機方信息系統的過程。關于電子合同的形式問題，《合同法》第10條第1款規定當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時，《合同法》第11條規定，書面形式指合同書、信箋、數據電子（包括電極、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）等可以有形的表現所載內容的形式。電子合同實際上是《合同法》規定的書面合同的一種。
傳統的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務合同與傳統的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區別，有著許多新的特點。
其一，邀約承諾通過互聯網進行，合同雙方當事人都通過網絡在虛擬的市場上運轉，其身份依靠密碼的辨認或者認證機構的認證，表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。
其二，電子合同和傳統合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統的形式有書面和口頭兩種，法律有著嚴格的規定。電子合同的訂立沒有嚴格的形式要求，不同情況有不同的表現形式。標的額小，關系簡單的交易表現為直接通過網絡訂購、付款，如利用網絡直接購買軟件。
其三，傳統合同和電子商務合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，電子合同根據不同的情況有著不同的規定，一般做法是以收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
三、電子商務合同的成立和效力
一般而言，要約和承諾是訂立一項合同的兩個必要環節，也是一項合同得以成立的基本程序。任何一項合同其實都是當事人通過要約和承諾所作出的真實一致的意思表示。電子商務合同的成立也必須遵循這一基本程序，只是要約和承諾都是通過互聯網技術實現瞬間傳遞、瞬間完成的，當事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認定電子商務合同是否成立時首先應明確電子商務合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為，撤回發生在要約人發出要約之后，要約生效之前;而撤銷發生在要約生效之后，被要約人做出承諾之前。電子商務合同的特別的訂立方式，使我們需要在此問題上根據其特征，確定適用于電子商務發展的要約規則。
在電子商務的特殊環境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的，要約的發出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的，合同成立的即時性使商家發出要約后，撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純地像傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現實中無法實現，而且也不適應電子商務合同的特點。因而本文認為對于電子商務合同中的要約，原則上應當認為是不可撤銷或撤回的。
在原則認為電子商務合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時，應允許特殊情況的存在，例如要約人以電子郵件方式發出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復作出承諾，此時要約人可以撤銷要約，只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應系統，對符合條件的要約自動進行回復，則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。
關于承諾生效的問題，通常有兩種情況，即到達主義和投寄主義。“到達主義”，即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。根據“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現，“投寄主義”在適用上出現了許多困難，許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地地發出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”，則會造成合同成立地點的不確定性。在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。
在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。
但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。
作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件：
其一，訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。對于不具備相應民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護無過錯方當事人利益的角度考慮，認為應將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會鼓勵網絡上不負責任行為的產生及泛濫，非但保護無過錯方當事人的初衷不會實現，反而會損害雙方當事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當事人缺乏相應的民事行為能力的電子合同也應當確定為無效或效力待定的合同。
其二，電子意思表示真實。即利用資訊處理系統或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構成：一是內心意思之主觀要件，二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步，當事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網絡發達的今日，計算機程序或主機在其程序設計的范圍內自行“意思表示”，而當事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應獨立代表個人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個人應該承擔相應的法律責任。
其三，合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。我國合同的締結方式必須經過要約、承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。
電子合同的簽名的法律效力我國《合同法》第三十二條規定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。電子合同一般并不具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關，可用以識辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內容者。隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心（CA），對電子文書的真實性進行證明和鑒定。2004年8月28日，我國通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，標志著我國首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生。隨著電子簽名法的出臺和實施，電子簽名將獲得與傳統手寫簽名和蓋章同等的法律效力。
四、電子商務合同的履行和糾紛解決
電子商務合同的履行方式是多樣化的。從當前電子商務開展的情況看，基本上有三種履行方式：第一種是在線付款，在線交貨。此類合同的標的是信息產品，例如音樂的下載。第二種是在線付款，離線交貨。第三種是離線付款，離線交貨。后兩種合同的標的可以是信息產品也可以是非信息產品。對于信息產品而言，既可以選擇在線下載的方式也可以選擇離線交貨的方式。根據我國《合同法》的規定，電子商務合同的當事人應當按照約定全面履行自己的義務。在合同履行的過程中，當事人應當遵循誠實守信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。即電子商務合同的當事人應遵循全面履行原則、誠實信用原則并有通知、協助、保密等義務。解決電子商務合同糾紛的機制有協商、仲裁和訴訟等，此外還有較新穎的在線爭議解決方式。所謂在線爭議解決方式，是指運用計算機和網絡技術，以替代性爭議解決方式的形式來解決爭議。目前，在線爭議解決方式主要有4種形式：在線清算、在線仲裁、在線消費者投訴處理、在線調解。行政機關、司法機關或仲裁機關享有對電子商務當事人或者電子商務行為的管轄權，是進行管轄和規范的前提。電子商務當事人只能向有管轄權的機關尋求行政、司法或仲裁救濟。行政救濟主要根據屬地管轄進行，仲裁救濟主要根據協議管轄進行，最復雜的是司法管轄，即訴訟管轄。電子商務合同所依據的數據電文的特殊性，特別是互聯網電子數據交換的全球性、虛擬性，打破了傳統的地域界限甚至國家界限等特點，使得確定管轄法院可能出現困境。在我國，首先就級別管轄而言，多數第一審電子商務案件由基層人民法院管轄。中級人民法院管轄第一審重大涉外案件和在本轄區有重大影響的案件，以及最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審案件。最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件和認為應當由自己審理的案件。其次，在符合級別管轄法律規定的前提下，除了合法的協議管轄之外，國內電子商務合同糾紛訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
電子合同要約與承諾范文4
關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管
一、電子合同
隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：
1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]
2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。
3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。
4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。
5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的?！峨娮由虅帐痉斗ā分袑㈦娮踊囊馑急硎痉Q之為“數據電文”。
二、電子合同訂立與成立
電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。
合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>
（一）要約和要約邀請
要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]
要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間?！盵7]
（二）承諾
承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。
承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人?！币虼耍兄Z的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。
三、電子合同成立時間與地點
電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。
認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。
電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。
四、電子簽名與電子認證
電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立?！碑斒氯说暮炞只蛘呱w章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。
美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].
電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力。
在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當的影響力和可信度，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業，其營業的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發展。
五、電子合同生效
電子合同的成立只是意味著當事人之間已經就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經成立的合同符合法律規定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：
（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。
（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網數據等，具體通過封閉型的EDI網絡，局域網與因特網連接開放型的因特網或傳統的電信進行電子交易信息的傳輸。
（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規定，而且在合同的內容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。
（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現行的法律規定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產力的步伐，立法已經在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數據電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]
六、電子合同監管
網上廣告、網上購物、網上合同、網上支付等新型網絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監督管理和有關行政執法的職能部門，工商行政管理部門監管的市場是社會主義市場經濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監管能促進網絡市場交易的公平性、安全性、經濟性，能有效的保護消費者和經營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經濟的發展。
我國現階段的電子合同監管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監管的程序法等立法不能適應現階段的要求。對電子合同的監管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監管力度。三是現有的工商登記制度無法對網絡交易主體進行監管，沒有統一的認證機構。四是工商行政管理機關執法人員的水平和能力有限，執法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網絡技術有待加強。執法人員對網絡交易行為不了解，不能快速的對網絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監管的力度。
工商行政管理機關對電子合同的監管是對電子合同交易的整個過程的監管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監管。電子合同的監管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網絡市場予以規范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網絡環境，保障網絡交易的安全性、公正性，促進網絡交易行為，提高履約率。[18]
筆者認為工商部門對電子合同的監管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區域設立電子合同監管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區域的經濟主體經濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業的信用、資金、企業產品質量，有無違規經營等一切公眾資料，涉及企業商業秘密的沒經權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監管應該是對電子合同是否違反法律、法規、規章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網上電子合同監管投訴中心，及時反映合同監管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規的研究制定工作，建立有效的網絡監管體制，維護市場經濟的安全。七是加強執法人員的培訓工作，提高執法人員的水平。電子合同監管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監管，維護市場經濟秩序的健康發展。
OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade
Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.
Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision
注釋：
1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。
2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。
3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。
4、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。
5、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁
6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。
7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。
8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。
9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產權》2000年第5期。
10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經濟貿易研究》1998年第2期
11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。
12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。
13、劉滿達：《數字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。
14、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。
15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。
16、吳懷福、張士茂：《電子商務中電子合同監管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。
電子合同要約與承諾范文5
內容提要: 電子要約的特殊性要求在其發出時間、生效時間和地點、撤回、撤銷及輸入錯誤等方面確立適當的法律規則。與《電子商務示范法》相比較,《聯合國國際合同使用電子通信公約》(UECIC)對有關問題的規定更為科學、合理。我國《合同法》應借鑒UECIC并在深入研究的基礎上予以完善。
一、電子要約與電子要約邀請的區別
柯達公司在其網站上以100英鎊的價格出售相機,但其很快發現價格輸入錯誤,售價應為329英鎊,但就在這幾小時內網站已經接受了數千個訂購。柯達公司稱如果履行這些合同,其損失約為200萬美元?？逻_公司雖曾辯稱該合同并未成立,并稱網絡貿易是法律的灰色領域,但柯達公司最后還是履行了該等合同。[1]在這一事件中,關鍵的問題是合同是否成立,而其核心問題卻又在于柯達公司在其網站登載銷售信息屬于要約還是要約邀請。
《聯合國國際合同使用電子通信公約》(UECIC)是電子商務領域唯一的專門性公約,[2]也是區別電子訂約中要約邀請和要約的最重要的立法。依UECIC的規定:通過一項或多項電子通信提出的訂立合同提議,凡不是向一個或多個特定當事人提出,而是可供使用信息系統的當事人一般查詢的,包括使用交互式應用程序通過這類信息系統發出訂單的提議,應視作要約邀請,但明確指明提議的當事人打算在提議獲承諾時受其約束的除外。[3]
按照貿易法委員會《關于的解釋性說明》和有關文件的解釋,該條的目的是澄清一個自互聯網問世以來引起大量討論的問題,即:通過互聯網的網站等普遍可查詢的公開通信系統提供貨物或服務的當事人在多大程度上應受其網站上廣告的約束。貿易法委員會認為,本著不偏重任何媒介的原則(也稱非歧視原則),對網上交易采用的辦法不應有別于對紙面環境中同等情形所采用的辦法。[4]如果將《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)中“要約”的概念轉用于電子環境,那么一家公司在互聯網上或通過其他開放的網絡為其貨物或服務作廣告,應視為只是邀請其網站訪問者提出要約,即使使用交互式應用程序亦然,但明確指明提議的當事人打算在提議獲承諾時受其約束的除外。可見,UECIC是受CISG第14條的啟發從而確立目前的規則。
但是,電子商務有其自身的特點。有學者主張可能不宜不加區別地將“要約邀請”模式轉用于互聯網環境,并提出可根據當事人雙方使用的應用程序的性質來區分具有約束力的要約和要約邀請。該學者建議可以將此類交互式應用程序視為一種“公開求售,售完為止”的要約,而不是“要約邀請”。實際上,對公眾的要約在“售完為止”之前對要約人具有約束力,這一概念在國際銷售交易中也得到了承認。[5]此觀點既考慮到了傳統的法律規則,也考慮到了電子訂約的特點,同時也符合交易雙方的一般做法和商事習慣,值得重視。
在電子商務中,有一種特殊的交易,即計算機信息交易,交易的標的主要為數字產品或在線服務,其最大的特殊性在于標的可以在線交付和無限制地復制(如在線下載),而不存在售罄的問題。因此,將其網站銷售信息認定為要約并不會給賣方分配過多的風險,除非網站另有相反意思的信息。至于其他可能售罄的產品而賣方聲明“公開求售,售完為止”的,應是一種附條件的要約。即使按照UECIC的規定,結論也應當如此。我國《合同法》并無關于電子要約的特殊規定。按照上述分析,《合同法》應對附條件的要約做出補充規定。美國《統一計算機信息交易法》的下列規定值得借鑒:附條件的要約或承諾指該要約或承諾以另一方對其所有的條款表示同意為條件。除非另有規定,附條件的要約或承諾使合同不成立,但另一方對附條件的要約或承諾的所有條款以意為同意的方式表示同意的除外。[6]
二、電子要約的發出時間
《國際商事合同通則》(PICC)規定:要約人規定的承諾期限自要約發出時起算。[7]可見,電子要約的發出時間關系到承諾期限。此外,電子要約的發出時間也與要約丟失、遲延和訂約風險的分配有關。在電子訂約中,電子要約的關鍵在于電子通信的發出時間。
(一)電子通信的發出時間的主要立法
關于電子通信的發出時間的立法,主要是貿易法委員會制定的UECIC和《電子商務示范法》(下簡稱《示范法》)?！妒痉斗ā返?5條規定:除非發件人與收件人另有協議,一項數據電文的發出時間以它進入發件人或代表發件人發送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。UECIC關于發出電子通信的時間的主要規定如下:電子通信的發出時間是其離開發件人或代表發件人發送電子通信的當事人控制范圍之內的信息系統的時間,或者,如果電子通信尚未離開發件人或代表發件人發送電子通信的當事人控制范圍之內的信息系統,則為電子通信被收到的時間。[8]UECIC也對“當事人意思自治”做了規定,即:當事人可以排除本公約的適用,或者刪減或更改其中任何一項規定的效力。[9]
按照貿易法委員會《關于的解釋性說明》,UECIC原則上遵循了《示范法》第15條中的規則,盡管UECIC規定發出時間是電子通信離開發件人控制范圍之內的信息系統的時間,而不是《示范法》規定的電子通信進入發件人控制范圍以外的信息系統的時間。之所以將“發出”定義為電子通信離開發件人控制范圍之內的信息系統的時間——有別于電子通信進入另一個信息系統的時間——是為了更接近非電子環境下的“發出”概念。[10]實際上,該結果與《示范法》第15條的結果應該是相同的,因為為了證明通信已離開發件人所控制的信息系統,最易獲取的證據是相關的傳輸協議指明將通信發送給目的地信息系統或中介傳遞系統的時間。UECIC還包括電子通信沒有離開發件人控制范圍之內的信息系統的情況。這種假設是《示范法》第15條所沒有涉及的,它可能會發生在雙方當事人通過同一個信息系統或網絡交換通信的情況下,這樣電子通信實際上從未真正進入另一方當事人控制范圍內的系統。在這種情況下,電子通信的發出和收到是同時發生的。[11]因而UECIC規定:如果電子通信尚未離開發件人或代表發件人發送電子通信的當事人控制范圍之內的信息系統,則為電子通信被收到的時間。
(二)我國的相關立法及其完善
1.我國的相關立法現狀。我國的相關立法見于《電子簽名法》,該法借鑒《示范法》規定,數據電文進入發件人控制之外的某個信息系統的時間,視為該數據電文的發送時間。當事人對數據電文的發送時間、接收時間另有約定的,從其約定。我國《合同法》并無此方面的規定,此為《合同法》之缺陷,這應該與《合同法》未關注因數據電文的發送而產生的訂約風險的分擔和合同錯誤有關,《電子簽名法》的補缺性規定是合理的?！峨娮雍灻ā返膬热莶⒉幌抻陔娮雍灻芭c其直接相關的認證問題,還涉及數據電文的效力等問題,但從其立法目的和立法內容看,可以將其作為《合同法》的特別法,《電子簽名法》是能夠適用于合同領域的。需要說明的是,關于電子通信的發出時間在非正常工作時間內(屬于非工作日或非工作時間)的問題,我 國《合同法》未做規定。但《民法通則》第154條作有相關規定。
2.我國相關立法的缺陷及其完善。關于電子通信的發出時間,我國《合同法》對此未做規定,《電子簽名法》則未能夠考慮到發件人和收件人使用同一信息系統的情況,我國相關立法的完善宜借鑒UECIC的規定。這不僅是因為UECIC是在《示范法》的基礎上發展而來,相比較《示范法》更為科學,還考慮到我國加入UECIC只是時間問題,同UECIC保持一致,既保持了國際國內立法的統一,也便利國際民商事交往。具體而言,如果規定在《合同法》中,移植UECIC的規定即可。如果規定在《電子簽名法》中,需要補充的規則是:如果電子通信尚未離開發件人或代表發件人發送電子通信的當事人控制范圍之內的信息系統,則為電子通信被收到的時間。其中有一個問題值得注意,即“信息系統”和“電子地址”的立法選擇問題。雖然“信息系統”和“電子地址”并無實質性的差別,但在立法選擇時卻也是值得考慮的問題。仔細比較,我們會發現前者的特點是更為直觀,后者的特點是更容易實現與傳統法律所習慣使用的“地址”概念相嫁接。但是,“信息系統”一詞的使用在一定程度上容易造成誤解或不確定?！胺l中所稱的特定系統和收件人的系統究竟指的是什么系統?是用戶所在的ISP系統還是用戶本人所控制的計算機系統?這一點需要在法律上進一步明確”。[12]筆者認為,“信息系統”并非成熟、確定的法律術語,更何況在技術上信息系統也是不斷發展的,而“電子地址”既考慮到了“地址”的沿用,又通過附加“電子”一詞進行具體的限定性說明,更具有靈活性和開放性,更適合作為法律術語進行使用。雖然目前看來我國立法上不大可能改弦更張,但并不排除未來立法作出重新選擇的可能性。就目前情況而言,在司法解釋中對“信息系統”參照上述“電子地址”的說明進行解釋看來也是有必要的。
三、電子要約的生效時間
要約一旦生效,要約人就開始受到要約的約束。因而,確定要約的生效時間至為關鍵。我國《合同法》同CISG、PICC一樣,都采用了“到達生效主義”。[13]對于電子通信的到達時間,《合同法》規定:采用數據電文形式訂立合同,收件人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統的時間,視為到達時間;未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間,視為到達時間?！峨娮雍灻ā吩凇逗贤ā返幕A上進一步規定,當事人對數據電文的發送時問、接收時間另有約定的,從其約定。此外,《電子簽名法》還對數據電文的確認收訖做了規定,即法律、行政法規規定或者當事人約定數據電文需要確認收訖的,應當確認收訖。發件人收到收件人的收訖確認時,數據電文視為已經收到。UECIC的規定與我國《合同法》并不完全相同。按照UECIC的規定,電子通信的收到時間是其能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間。電子通信在收件人的另一電子地址的收到時間是其能夠由該收件人在該地址檢索并且該收件人了解到該電子通信已發送到該地址的時間。當電子通信抵達收件人的電子地址時,即應推定收件人能夠檢索該電子通信。UECIC也對“當事人意思自治”做了規定,即:當事人可以排除本公約的適用,或者刪減或更改其中任何一項規定的效力。
無論是UECIC和PICC,還是我國《合同法》,電子要約的生效時間取決于電子通信的到達時間。關于收到時間,我國《合同法》和《電子簽名法》系移植了《電子商務示范法》的規定,其不同點僅在于用語上明確了進入系統的首次時間,即未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的“首次時間”,視為到達時間。比較而言,UECIC更為科學、合理,特別是在未指定系統的情況下。舉例來說,許多人都擁有不止一個電子地址,因此期望他們能夠預想到在其擁有的所有地址中均收到具有法律約束力的通信是不合理的。[14]因而,UECIC規定電子通信在收件人的另一電子地址的收到時間是其能夠由該收件人在該地址檢索并且該收件人了解到該電子通信已發送到該地址的時間。當電子通信抵達收件人的電子地址時,即應推定收件人能夠檢索該電子通信。我國立法未能考慮到此特殊情形,也宜借鑒UECIC的規定進行完善。特別是,我國《合同法》未對當事人的意思自治做出規定,雖然在后來的《電子簽名法》中得到補缺,也是其缺憾之一。然而,UECIC畢竟是國際條約,有些問題是留待國內法進行解決的。我國立法應當就下列問題在國內法上進行立法解決:何謂指定信息系統?收件人在指定信息系統后是否可以改變?電子通信到達是否以能夠理解或使用為要件?
筆者認為,信息系統的指定是指一方特別選擇的一個系統,屬于民事行為范疇,當事人應采用明示等積極行為的方式指定,不宜采用默認的方式。但是,“如果只是在信頭或在其他文件上顯示一電子郵件或傳真件的地址,不應視為明確指定了一個或多個信息系統”。[15]至于收件人在指定信息系統后是否可以改變的問題,適宜的規定應該是可以改變,特別是可以通過協商一致進行改變。立法同時應考慮下列問題:(1)除非發件人同意,否則不得為發件人增加額外的負擔或收件人愿意補償發件人因此所造成的損失;(2)發件人有權予以拒絕,除非該要求是合理的和對收件人而言是不得已的;(3)此種改變的效力不及于此前的通信的效力。電子通信可能因為出現亂碼或加密等原因而無法理解其內容。關于電子通信到達時間是否以能夠理解為要件問題,我國合同法尚無此方面的具體規定,也沒有明確規定要約和承諾的到達時間是否以能夠理解為要件,則只能認為我國法律并不以能夠理解作為到達時間的確定要件。正如《電子商務示范法頒布指南》所說明的,《示范法》無意各國法律中關于電文收到時間以電文進入了收件人范圍為準,不論該電文是否可被收件人識讀或使用的規定。[16]但是,筆者同時認為,通信的到達可以分為形式意義上的到達和實質意義上的到達。關于到達時間的確定,應以形式意義上的到達為準。但關于合同內容和合同效力問題,則應以實質意義上的到達為準。如果電子通信不能夠識讀或理解,該電子通信并非當事人所期待或預期的電子通信,由于合同的成立是雙方協商一致的結果,此系以理解要約和承諾的內容為基礎的,不應認為在此情況下特定的電子通信已經到達,否則按照《合同法》的“到達生效原則”,就會產生在亂碼電文等情況下成立合同的怪象。需要說明的是,“進入”信息系統應是指電子通信在該信息系統內可供處理或檢索的時間,因收件人信息系統原因出現的亂碼等現象,此系在電子通信到達后出現,與此問題無關。
四、電子要約的撤回和撤銷
要約一旦被撤回或撤銷,其法律效果是要約人不再受到要約的約束。關于要約的撤回和撤銷,按照CISG的規定,一項發價,即使是不可撤銷的,得予撤回,如果撤回通知于發價送達被發價人之前或同時送達被發價人。[17]在未訂立合同之前,發價得予撤銷,如果撤銷通知于被發價人發出接受通知之前送達被發價人。但在下列情況下,發價不得撤銷:發價寫明接受發價的期限或以其它方式表示發價是不可撤銷的;或被發價人有理由信賴該項發價是不可撤銷的,而且被發價人已本著對該項發價的信賴行事。[18]可見,CISG是有條件地允許要約的撤回與撤銷,該條件具體表現為撤回或撤銷通知的時效性。PICC和我國《合同法》的規定同CISG基本相同。[19]當然,要約的撤銷也意味著要約同時失效。UECIC、PICC及我國《合同法》都未對電子要約的撤回和撤銷做專門規定。那么,對此問題我們只能夠根據要約撤回和撤銷的一般規定并按照電子通信的到達時間規則來進行具體分析。
由于電子通信傳遞迅速與自動處理的特點,要約能否撤回與撤銷及承諾能否撤回就成為 新的問題。對此有以下不同的觀點:第一種觀點認為“因為EDI傳遞的速度太快,而且當受發價人的計算機系統收到發價或訂單的電子信息后,便可立即進行自動處理,并發出接受的電文,在這種情況下,發價就很難有撤銷的機會”。[20]這種觀點主要是從EDI的即時通信和即時處理的特點來考慮的;第二種觀點認為要約方通知EDI網絡發出要約信息后,受要約方需要一定量的時間來接收和處理該要約信息,在承諾的電子信息實際到達要約方發出信息的地點以前,要約人可以撤回或修改要約。同理,承諾人也可以撤回或修改承諾。合同是承諾的電子化信息實際到達要約人才算成立,所以電子化合同也可以是非即時的。[21]意即在EDI方式下要約與承諾具有非即時性,因而要約的撤回與撤銷及承諾的撤回仍具有可能性;第三種觀點認為,電子要約能否撤銷應視采用的電子通訊方式而定。具體說來,通過EDI等計算機自動處理信息,在收到要約的同時能自動發出承諾者,要約的撤銷是不可能的。而通過其他電子通訊方式傳遞信息時,如通過電報、電傳、傳真、電子郵件等方式,法律上仍應允許要約人有撤銷要約的權利。[22]筆者認為,上述觀點都有其合理性,有關的問題主要還是一個由事實問題而引起的法律問題。由于信息系統故障、網絡擁塞、安全過濾技術、停電等意外事件的影響,電子要約都有可能遲延到達或沒有到達。還有一種情況,按照UECIC的規定,“電子通信的收到時間是其能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間,但在收件人的另一電子地址的收到時間是其能夠由該收件人在該地址檢索并且該收件人了解到該電子通信已發送到該地址的時間”。在此種情況下,發件人在收件人“檢索并且該收件人了解到該電子通信已發送到該地址”的這段時間也可能撤回要約。
目前尚未發現有立法對即時性還是非即時性做強制性規定,但在EDI實踐中存在由當事人通過事先簽訂的貿易伙伴協議或通訊協議予以明確的做法。一般而言,還是采用即時性來確定相關法律問題的。實際上,CISG的規定在EDI貿易出現以前就已經受到電話、電傳、傳真等快速通訊工具的沖擊,應用這些通訊工具進行要約也可立即送達,也不存在用撤回或撤銷的通知來撤回或撤銷要約的可能性。另外,在要約送達受要約人之后,雖然要約人原則上仍可撤銷要約,但要約中已寫明承諾期限的不得撤銷,而在當今的國際貿易實踐中,未規定有效期的要約很少,要約生效后,要約人也就喪失了撤銷的權利。
UECIC關于電子通信的發出和到達時間的規定,彌補了CISG在電子訂約(特別是通過互聯網絡訂約)中的不足,特別是其關于當事人意思自治的規定,賦予了法律規則更大的靈活性。然而,UECIC目前并未生效,即使生效后適用范圍也受到成員方數量的限制。鑒于此,就目前情況而言,CISG、PICC及我國《合同法》關于要約的撤回和撤銷方面的規則都應適用于電子要約。
五、電子要約中的輸入錯誤
電子要約或承諾可因特定的輸入錯誤而撤回,此為UECIC借鑒美國《統一計算機信息交易法》中關于“電子錯誤”所做的規定。UECIC第14條“電子通信中的錯誤”規定如下。(1)一自然人在與另一方當事人的自動電文系統往來的電子通信中發生輸入錯誤,而該自動電文系統未給該人提供更正錯誤的機會,在下列情況下,該人或其所代表的當事人有權撤回電子通信中發生輸入錯誤的部分:①該自然人或其所代表的當事人在發現錯誤后盡可能立即將該錯誤通知另一方當事人,并指出其在電子通信中發生了錯誤;②該自然人或其所代表的當事人既沒有使用可能從另一方當事人收到的任何貨物或服務所產生的任何重大利益或價值,也沒有從中受益。(2)本條中的規定概不影響適用任何可能就除了第1款中所提到的錯誤之外的任何錯誤的后果作出規定的法律規則。
UECIC對電子通信中的錯誤作了限定性的規定,即只是解決一自然人(而非包括一切當事人)在與另一方當事人的自動電文系統(而非任何信息系統)往來的電子通信中發生輸入錯誤(僅限于輸入錯誤),而該自動電文系統未給該人提供更正錯誤的機會,只有出現符合這些條件的電子通信中的錯誤,該人或其所代表的當事人才有權按照規定的情況撤回發生輸入錯誤的電子通信。第2款實際上明確了第1款適用的限制,肯定了對第1款所提到的錯誤之外的其他電子錯誤的后果進行規定的法律規則的效力。由于賦予了自然人特殊的撤回電子通信的權利,UECIC對撤回電子通信設定了諸多條件,其中“該自動電文系統未給該人提供更正錯誤的機會”是針對電子訂約的特別規定,反映了歐盟和美國的立法主張。即使如此,人們仍擔心出現對此規定的濫用情況。[23]
分析而言,UECIC關于電子訂約錯誤的規定所解決的錯誤問題僅限于電子通信中的特定輸入錯誤。值得注意的是,UECIC提供的救濟手段是“撤回電子通信中發生輸入錯誤的部分”。在電子訂約中,電子通信通常發出即到達,按照傳統的“到達生效主義”,電子通信已經到達,則要約或承諾已經生效,并不存在撤回問題?？梢哉J為,UECIC的規定突破了傳統合同法關于要約撤回問題的一般規則。而且,合同錯誤之救濟中的變更或撤銷合同權也通常需要向法院或仲裁機構主張并取得其判決或裁決支持。然而,UECIC不僅規定可撤回電子通信中發生輸入錯誤的部分,而且,此種撤回不需要向法院或仲裁機構申請,而是通過電子通信的方式以單方行為為之?？傊?自動電文系統給訂約相對人提供更正錯誤的機會是防范錯誤的有效措施?？疾祀娮由虅諏嵺`,通過自動電文系統給訂約相對人提供更正錯誤的機會已經成為普遍的做法。
注釋:
本文系廣東省哲學社會科學規劃項目“和諧網絡社會之法治構建研究”(07G02)的階段性研究成果。
電子合同要約與承諾范文6
當今時代是信息時代，也是信息社會。信息的無限性意味著給全人類社會帶來了無限的機遇、資源和財富。全世界正進行著一場信息技術革命，也稱為數字化革命。這場革命正在迅速地改變人類的生活方式、生產方式和生存方式。以數字化革命為特點的現代高新技術成果大量涌向社會，使國家與國家、地區與地區、人與人之間的關系發生了重大變化，改變了人們的精神面貌，開辟了人類社會的新紀元。如今的社會系統流行、信息流行，可以說是一個網絡大流行和虛擬大流行的社會。隨著因特網（Internet）的迅速發展，電子商務的無限前景引起了全世界的廣泛關注。迅速廣泛深入發展的電子商務正在動搖和豐富著人們千百年來形成的傳統商品交易方式，深刻地改變著人們的傳統習慣、思維方式和思維觀念。但是，電子商務畢竟是新生事物，必然有著它不成熟、不完善的地方，或者說，存在著虛擬世界與現實社會之間的差異。這就需要我們對電子商務合同進行充分的法律探討來解決現實生活中越來越多的有關電子商務的法律糾紛。
二、概述
為了促進商家和企業朝全球化的方向發展，1997(年和1998年美國克林頓總統兩次提出了《全球電子商務發展綱要》轟動世界，在《全球電子商務發展綱要》中對制定競爭和發展戰略時加入電子商務的重要性有了進一步的認識，并鼓勵促進網上電子商務的發展。克林頓認為：因特網是未來經濟的重要特征，電子商務和網上交易能夠帶動需求的增長，并且由此將產生許多高工資和高技術崗位，不但能刺激經濟繁榮，還能創造出更多的就業機會。電子商務（electroniccommerce）是指：“通過電子手段來進行的商務活動。基于對包括文本、聲音和圖像等在內的數據的電子化的處理和交換。電子商務包括了貨物和服務的電子貿易、數字內容的網上交貨、電子資金轉移、電子股票交易、電子提單、商業拍賣、合作設計開發以及針對用戶的直接廣告和售后服務等各種各樣的商業行為?！?/p>
三、電子商務合同
既然電子商務合同仍是合同，就要符合合同的構成要件、程序、效力等。但是，由于電子商務合同是在因特網的環境中進行的，所以它又有著區別于一般合同的特殊之處。這些特殊之處與因特網自身的許多特點是分不開的。
（一）書面形式
我國《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”由于電子商務中不存在口頭形式，所以應該采取書面的形式，而且新的《合同法》第11條中將電子數據交換和電子郵件直接納入了“書面形式”范圍。法律對書面形式的要求是為了作為證明合同存在及其內容的依據，證明當事人之間的權利、義務，便于在發生糾紛時舉證，分清責任。那么電子數據能否視為書面并取得與書面文件同等的效力就關系到電子商務發展的前景，同時也是對傳統觀念的挑戰。與傳統的書面文件（如合同書、信件）等相比，數據電文的實質是一組電子信息，而不是紙張；其表現形式也不是有形的文字，而是調取儲存在磁盤中的文件信息。但是這些區別并不影響其作為合同成立及其內容的證據，這些信息仍是可以識讀的，文件也可以復制使當事人均持有同一份的副本。這些書面形式所應有的作用，數據電文均能夠滿足。所以將書面形式作擴大解釋，將數據電文納入其范疇就解決了數據電文的“書面形式”問題，我國的《合同法》對此亦予以承認。作為書面合同的文字憑證，除了要有有形的表現所載內容的形式，還需要當事人或其人的簽字或蓋章。簽字和蓋章是為了明確合同的當事人，只有合同當事人才能依照合同的約定享有權利和承擔義務。而采用因特網來進行電子交易很難滿足這項法律要求，但是為了維護網絡交易的安全，實現其具有的證明合同的真實性和完整性的功能，簽名在電子商務環境下應得到強化和保障。
在憑信用卡去銀行自動取款機提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名的做法，所以可以通過擴大傳統的簽字的定義，采用某種電子密碼的電子簽名的方式。新加坡《交易法令》對電子簽名和數字簽名下了定義：即“以數字形式所附或在邏輯上與電子記錄有任何聯系的字母、文字、數字或其他符號，并且執行或采納電子簽名是為了證明或批準電子記錄。”還有一種作法就是身份驗證，網上交易每一筆交易，都需要鑒別對方的可信度，因此，可以借助一個獨立于雙方當事人的第三方機構或個人來充當驗證的工作，簽發證書。在交易時向對方提交證書來證明自己的身份，如果對方沒有把握，可以要求驗證機構來進行驗證。
從國外的經驗來看，設立專門的、獨立的、非營利性的認證機構是較為合適的。它的完全獨立性可以獲得交易雙方的信任；其非營利性使之不與客戶的利益發生沖突；其職業能力使之能有效地為客戶保守秘密，保證網絡交易的安全。我國《合同法》第32條就有著相關的規定，但對于電子商務中的簽字問題仍留有空白，我國可以借鑒國外的一些做法。
（二）要約與承諾
新的《合同法》中引入了要約與承諾的概念。首先，區分一下要約邀請與要約?！逗贤ā返?4條、15條分別給二者下了定義。而商家刊載于互聯網上的廣告是屬于要約還是要約邀請呢？因為這些信息是向不特定的人發出的，但有時又往往信息的內容比較完整，涵蓋了合同的主要內容，有人主張按照交易的種類——銷售實物、銷售軟件、網上服務等來進行劃分，但這種劃分沒有考慮到當事人自己的意思表示，所以僅僅按照合同內容來劃分，往往是不恰當的，還是應當參照《合同法》第14條、第15條第2款的有關規定來區分，如果商家的廣告十分詳盡，將標的物、價格、數量、質量、履行期限、履行地點和履行方式、違約責任等內容作了明確的說明，商家其實已將其視為要約了，一旦消費者表示承諾，這個合同關系也就成立了。這樣可以避免商家及消費者任何一方以這種性質的爭議來逃避責任，更好的維護交易的安全與穩定。我國《合同法》第17、18、27條分別規定了要約的撤回、撤銷及承諾的撤回，并對其要求作出了規定，但是因為電子商務的一個重要特點就是便捷，所以數據電文的快速傳輸使得撤銷與撤回來得困難與復雜了。由于要約的發出與達到在時間上的間隔非常小，所以撤回在技術上無法實現。但是撤銷有的時候是可以實現的。如果要約人以電子郵件（E-mail）的方式發出要約，那么在對方未作出答復之前，要約人可以撤銷要約，除非出現了《合同法》第19條中規定的不可撤銷的條款；但有時存在著受要約人啟動了自動回復的系統，受要約人的承諾使得要約人不能撤銷要約，否則，就要承擔締約過失責任。這樣會使得一方或雙方當事人的真實意思得不到反映。其實對于網絡交易中的風險，雙方應由足夠的認識，應盡足夠的注意，才能保證自己意思的真實表達，一般自動回應系統有著其及時、便捷、快速的特點，但是對于交易的穩定性、安全性則缺乏足夠的保護，容易導致爭議。但是作為立法，應根據電子商務的不同方式作出靈活的規定，以適應不同情況下的需要，這對法的技術性要求就更高了。
（三）合同成立的時間、地點
互聯網使得天涯成為咫尺。合同法中時間和地點的確定對于確定當事人的權利義務，合同的法律適用有著重要的意義。因為網絡的迅速，減少了“發送主義”與“到達主義”之間的沖突，我國《合同法》第32條、第33條中規定了合同成立的時間，而根據第44條一般合同成立的時間也就是合同生效的時間，我國合同成立的時間可以參考《合同法》第16條第2款的規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人任何系統的首次時間，視為到達時間?！敝劣诤贤闪⒌牡攸c，《合同法》中亦作了相關規定，第34條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主要營業地為合同成立的地點；沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”這樣規定是為了處理電子商務合同有的情況，即“收件人收到數據電文的信息系統或者檢索到數據電文的信息系統往往與收件人不在同一管轄區內。由于信息系統地點的不確定性，為確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯系，且收件人可以隨時查到該地點?！保ㄒ姟吨R產權文叢》第1卷）所以《合同法》如此規定，不無道理。
（四）其他
除了因為網絡個形式的電子商務合同存在著與傳統合同的許多不同之處外，作為合同的一種，其許多規則規定仍是與傳統合同相同或相近似的。特別是合同法維護當事人合法權益，維護經濟秩序的立法目的以及當事人意思自治、公平、誠實信用、遵守法律、社會公德等原則，這是電子商務合同之所以為合同，并且得以存在和迅速發展的前提。另外，網絡無極限，由于因特網的普及與覆蓋面之廣，使得電子商務合同的相對方往往超越了國界。所以，電子商務跨國性、全球性的特點，使得傳統法律之間的不同，尤其是大陸法系與英美法系關于合同法的沖突，成為電子商務合同中最復雜，也最難以解決的問題。是參照一般國際商事合同的作法，還是以商業慣例為依據。其林林種種的問題引起了國際范圍的廣泛關注。
