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電子合同的概念和特征范文1
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A
一、網絡銀行電子合同概述
（一）網絡銀行基本概念?，F在在大眾媒體上經常能夠看到各種各樣關于網絡銀行的描述，如“電子銀行”、“網上銀行”、“電話銀行”、“網絡銀行”等等，可見社會公眾對這一新生事物的關心程度還是很高的。但網絡銀行的真正內涵究竟是什么，目前理論與實務界還沒有形成一致的意見。
我國有的學者將網絡銀行定義為：“利用互聯網技術，通過互聯網向用戶提供各種金融服務的銀行?！睆V義上的電子銀行業務是指通過電子渠道提供銀行產品和服務，既包括零售性的小額業務，也包括大額業務。有的實務工作者認為，網絡銀行是指商業銀行利用計算機技術和網絡通訊技術，通過語音或其他自動化設備，以人工輔助或自助形式，向客戶提供方便、快捷的金融服務。他們對網絡銀行的定義所涵蓋的范圍比較寬泛。
國外學者的定義大多采用描述業務范圍的方式，如將“網絡銀行產品和服務”界定為金融機構通過電子通訊渠道提供銀行傳統的以及新型產品和服務。
以上各種定義雖然側重點有所不同，但都強調網絡銀行的業務是以電子手段和現代通訊技術為基礎的。筆者認為，網絡銀行是指依托電子計算機技術和信息通訊技術在互聯網上提供傳統的和新型的金融服務的銀行機構或者虛擬網站。
（二）網絡銀行業務中的電子合同
1、電子合同的概念。目前，學術界關于電子合同概念的表述尚未有一個權威的、公認的定義。其中最具代表性的觀點分別為：最廣義的電子合同概念、廣義的電子合同概念和狹義的電子合同概念。
最廣義的電子合同是指通過數據電文交換的方式傳遞信息而訂立的合同。之所以稱這一概念為最廣義的概念，是由于數據電文的范圍很廣泛。
廣義的電子合同，即網絡電子合同，是指運用計算機網絡技術所訂立的合同，包括通過電子數據交換、電子郵件、網站、在線服務、因特網等方式訂立的合同。如企業與企業之間通過電子數據交換和電子郵件方式訂立的合同；企業與消費者之間、政府與公眾之間以及其他民事主體之間通過電子郵件的方式訂立的合同等。
狹義的電子合同，即通過電子數據交換的方式訂立的合同。與前述兩個電子合同的概念相比，這個概念的外延最窄，沒有電報、電傳和傳真，也沒有電子郵件，只有電子數據交換，所以我們稱其為狹義的電子合同。
上述三個概念各有其根據，但是本文主要是探討網絡銀行業務中電子合同作為一種新的合同形式所帶來的一系列法律問題，因此采用廣義的電子合同概念較為妥當。也就是說，電子合同是指運用計算機網絡技術所訂立的合同，包括通過電子數據交換、電子郵件、網站、在線服務等方式訂立的合同。
2、網絡銀行業務電子合同的特點
第一，間接性。網絡銀行與客戶的交易不再像傳統金融合同那樣通過面對面接觸的方式進行，交易雙方沒有直接的對話，而是通過計算機和網絡這一科技媒介搭建的虛擬平臺，用人機對話的方式完成，合同信息的發送和接收都通過網絡由計算機完成?？蛻舨徽撛谀睦?，只要擁有電腦和網絡，即能同銀行訂立合同。
第二，效率性。交易合同信息通過數字形式傳輸，瞬間即可到達對方。在傳統合同交易中需要面對面簽訂合同，往往增加了交易成本，但在電子合同中，省了差旅、郵寄等中間環節，使客戶能突破地域、時間的限制，不僅減少費用，而且節省時間，極大地提高了交易效率。
第三，風險外部化。傳統金融合同的風險來源于當事人的信用及不可抗力，電子合同由于電子系統媒介的介入，還有來源于網絡錯誤，計算機設備故障，病毒、黑客攻擊等方面的風險。無論其中哪一環節出錯，都將導致合同訂立、履行上的困難，增大了合同訂立、履行的不確定性。
第四，內容獨特性。網絡銀行業務中的電子合同約定的內容獨具特色，多是一些提供如賬戶查詢、集團理財等。
第五，形式格式化。網絡銀行業務中的電子合同在形式方面，以格式合同為主，而有的一般電子合同可以在雙方充分協商的基礎上簽訂。
二、電子合同法律問題分析
電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。電子合同作為一種新的合同形式，適用于交易迅速、高效的電子商務等活動，其中涉及到很多復雜的法律問題，都關乎當事人的交易安全和社會財富的增長。因此，有必要對這些問題進行研究，并加以解決。
（一）合同的主體確認存在爭議。傳統銀行業務中合同的主體只有銀行與客戶兩方，而網絡銀行在與客戶的交易中，客戶向網絡銀行發出一項指令，通過互聯網傳輸到銀行，銀行按照指令完成交易后把信息通過互聯網反饋到客戶。在這個過程中，互聯網始終參與其中，起著“傳輸媒介”的作用。因此，有人認為網絡銀行民事法律關系包含三方主體，即網絡銀行、客戶和網絡服務商。
然而，筆者認為雖然網絡銀行與客戶間電子合同的訂立及履行都離不開網絡服務提供商，但根據合同相對性原理，不應該把網絡服務提供商作為網絡銀行電子合同的一方主體來定位。其實，網絡服務提供商僅是作為一種“傳輸中介”而存在，網絡銀行電子合同中的主體只有網絡銀行與客戶兩方，網絡服務提供商只能作為參與者在網絡銀行的電子合同中扮演一定的角色。在網絡銀行與客戶間交易的整個行為中存在兩個合同：一是網絡銀行與客戶間合同關系；二是網絡銀行與網絡服務提供商間合同關系。
（二）格式條款的效力認證上存在問題。格式條款在電子合同中被廣泛采用，由于格式合同具有極大的便利優勢以及電子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成為網絡商家的最佳選擇?？隙娮雍贤袷綏l款的有效性有利于促進交易，但格式條款下，相對人的主要權利、義務因為受條款的限制，相對人的公平交易權的保護問題也隨之凸現出來，必須對其效力加以規范以保障相對人的公平交易權。其中，各商業銀行向客戶提供的網絡銀行服務協議中最不公平的格式條款突出地表現在對不可抗力條款上。幾乎所有的網絡銀行服務協議中都約定在遇到不可抗力時，銀行如果沒有執行客戶的指令，可以不承擔責任。
但是，發生不可抗力并不意味著一律全部免責。根據《合同法》第117條的規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外?！奔磳τ诰W絡銀行而言，即使因不可抗力而發生無法完全履行合同義務，也不是必然的完全免責。
（三）電子簽名認證中存在風險。電子簽名及其認證以防范風險為己任，但其本身也往往處于風險之中，這種風險主要包括以下三個方面：
首先，技術風險。電子簽名作為一種技術手段必然存在安全上的風險，這主要表現為人、物、事件或行為等各種因素對計算機系統資源、網絡系統資源的保密性、完整性、可用性或穩定性等造成的損害，包括來自簽名、認證系統外部的威脅和來自系統內部的威脅。其中安全風險的表現形式主要有外界的非法攻擊，應用技術過失致使認證系統的證書記錄丟失，硬件條件受制于技術因素而影響認證業務的開展等情況。
其次，經營管理上的風險。雖然我國《電子簽名法》對認證機構的準入和管理進行了嚴格的規定，但電子簽名認證畢竟是一個新興的行業，這個行業到目前為止還不是很熟，并且經營風險很高，只要認證機構的操作稍有不慎，就很容易造成證書用戶和信賴者的損失。一般來說，認證機構在經營管理上面臨的風險主要包括錯誤頒發證書、管理證書失誤這樣的情況存在。
最后，法律風險。盡管認證機構經營的風險比較高，但由于認證機構在電子商務中所處的地位十分重要，其存在和發展與電子商務的發展密切相關，所以有必要構建相應的法律制度以保護、支持其發展。我國在推動網絡安全機制建立的立法方面已卓有成效，但仍然不盡完善，針對電子簽名認證存在的風險問題，法律法規還沒有詳盡的規定，特別是對于民事法律關系和民事責任的相關規定還存在相當大的空白，并且由于在電子簽名認證這個領域尚未出現大的案例，以至于立法對潛在的風險重視不夠，這種法律規定上的不盡完善對于電子簽名認證和電子商務的發展都構成潛在的危險。
三、我國電子合同法律制度的完善
為了保證電子商務的交易安全，世界各國都加強了法律法規建設，利用司法力量規范電子商務的交易行為。目前，我國也急需制定相關電子合同的法律法規，以達到完善相關法律的效果。
（一）建議修改關于網絡銀行主體資格的規定。人民銀行頒布的《網上銀行業務管理暫行辦法》中規定：“本辦法所稱網上銀行業務，是指銀行通過因特網提供的金融服務?！笨梢?，網上銀行屬于傳統銀行業務的一種制度創新，網絡銀行的資格獲得必須是在商業銀行的基礎上，即必須建有實體銀行。這種嚴格的市場準入制度，與虛擬銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾，同時考慮到網絡的飛速發展以及國外已經出現了虛擬銀行，我們在立法時也應該考慮，在時機成熟時，允許虛擬銀行的存在。
（二）建議規定網絡銀行免責事由的具體情況。為了避免風險，銀行在服務協議中設定了諸多免責事由，以減輕自身責任，這些免責事由究竟能否發揮作用，而且在網絡環境中，究竟是否合理，法律沒有具體的規定。筆者認為，銀行不應該依據服務協議中的“免責事由”，將責任和損失推脫給顧客，應充分考慮網絡金融交易可能造成的顧客損失，從而減少銀行的免責范圍、降低免責條件，增加銀行完善安全系統的動力，所以應在《商業銀行法》中將網絡銀行免責事由的具體情況采取列舉加概括的方法作出具體規定。
（三）建議完善我國電子簽名認證法律責任承擔機制。在電子簽名認證方面，我國借鑒了外國的相關立法，于2004年8月28日頒發了《中華人民共和國電子簽名法》以及與之相配套的《電子認證服務管理辦法》。這兩部法律法規的頒布對于我國電子商務事業的發展具有非常重大的意義，解決了國內認證機構存在著無法律規定、無標準規范和無主管部門的“三無”問題，極大地促進了電子簽名認證行業的發展。然而，電子簽名及其認證畢竟是新興事物，相關的立法也還處于探索過程中，很多問題在法律起草、頒布之時并不能被及時發現。其中，在電子簽名認證法律責任承擔機制方面，現有的法律仍然存在著一系列需要完善的地方，具體表現在以下幾個方面：
第一，增加電子簽名認證中民事法律關系、民事責任等方面內容的規定。在我國立法中，關于認證機構與主管機關之間的行政法律關系和行政責任的規定比較多，而對于認證機構、證書用戶和證書信賴者之間的民事法律關系卻規定甚少。鑒于電子簽名認證行業有其特殊性，我國目前的電子簽名及其認證立法，應該充分借鑒國際上成功的立法經驗，增加對相關當事人之間民事法律關系、民事責任等方面內容的規定。
第二，引入“建議的信賴限度”制度。由于我國國內認證實踐中已出現這方面的措施，即在電子證書中明確規定一個信用等級，并建議證書信賴者在信用等級允許的情況下或不超過責任限額的范圍內進行交易，否則認證機構對違反建議或超過限額的損失不承擔賠償責任。筆者認為，應該在我國《電子簽名法》及相關的電子商務立法中加入“建議的信賴限度”這一制度，既為認證實踐提供法律上的承認和支持，也可以防止認證機構利用這個制度損害證書用戶或證書信賴者的合法權益。
第三，參照海商法相關規定，設置一個責任的最高限額規定。采取固定責任限額的模式，在立法上直接規定認證機構賠償責任的最高限額，以此降低認證機構的責任風險。
第四，引入保險機制，分散認證機構的經營風險。對于電子簽名認證這個行業來說，這才是認證機構解決高風險問題的長遠之計。我國目前還沒有在這個領域內開展相關的保險業務，筆者認為有必要在立法中構建和完善電子簽名認證責任保險制度，使保險機制逐漸成為承擔認證行業高風險責任的主要手段。
面對網絡銀行電子合同中存在的諸多特殊問題，當務之急就是盡快加強立法，從而有利于保護交易安全，減少糾紛，促進電子商務活動的繁榮。通過我國的電子合同法律制度不斷完善，電子合同也將有更大的用武之地。
（作者單位：大連海洋大學土木工程學院）
主要參考文獻：
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電子合同的概念和特征范文2
一、經濟立法要注意科技優先和可持續發展理念
1.因為高科技發展所引發的環境問題、社會經濟問題有賴于科技進步來解決，所以，“經濟法制須內蘊以科技優先發展為核心的立法理念”，激勵各門類科學技術的開發和利用。同時，由于知識經濟是一種人才經濟，人才資源在現代經濟中成為一個必不可少的要素，所以，在知識經濟時代要更加重視知識，重視人才，切實保護科技工作者的利益。
2.知識經濟是一種可持續發展的經濟形態，它重視社會的整體利益，重視社會的整體發展。因此，現代經濟法制應以社會利益為本位，以可持續發展理念為要義。立法一方面要著重激勵高科技的開發、利用，另一方面，也要注意防范高技術發展的副作用。本世紀以來，科技空前發展的同時，環境污染、資源匱乏、森林面積減少等一系列問題非常嚴重，還有電腦病毒、因特網上的信息公害問題、網絡貿易犯罪問題、馳名商標被搶注等問題日趨嚴重，經濟立法工作者應該注意到這些問題，按照可持續發展的要求規范經濟主體的行為，立足社會整體利益和長遠利益，放眼中國未來的長遠發展。
二、經濟法學研究領域要拓寬
隨著現代科技的飛速發展，電子商務、網上貿易、電子合同、電子貨幣蓬勃發展起來，但同時也帶來經濟安全、社會安全、商業秘密的保護以及稅收、外匯、商品交易的控制以及國家利益和社會公益的保護等問題，亟待經濟法學重視。經濟法學應當適應知識經濟的發展，拓寬研究領域。
1.因特網上的信息公害問題。因特網的發展，促進了信息的傳播，但大量非法信息、盜版信息也充斥網上。這既是制定《網絡法》和《信息法》時應該規范的問題，也是經濟法學應該規范的問題，經濟法學應該重點加強對信息消費者和網上商業秘密以及經濟安全等問題的研究，切實保護信息消費者的合法利益，保護網上商業秘密不受侵犯，保障經濟安全。
2.電子商務、網上交易引發的稅收、貨幣政策的問題。隨著電子商務的蓬勃發展，網上交易額日益增大，對國家現有的稅收政策和貨幣政策也產生了重要影響。首先，由于網上交易模糊了客戶身份，無論是在供貨方面還是在付款方面，都難以查清買方的身份或供貨目的國，因而難以確定是國內貿易還是國際貿易，這就涉及到進口征稅還是出口免稅等問題。更深的問題是現有說法用于因特網會產生怎樣的財政政策后果，新的信息技術是否會動搖現在的稅務基礎，對因特網征稅是否切實可行，是否存在免稅區等一系列問題。其次，由于電子商務的發展，一種新的貨幣——電子貨幣通行起來，這就給國家現有的貨幣政策帶來許多問題，如電子貨幣的發行問題，由商業銀行還是中央銀行統一發行，電子貨幣對貨幣流通速度的影響，對貨幣需求穩定性的影響以及對國家貨幣政策的影響
稅收、貨幣政策是國家對經濟進行宏觀調控的兩種重要手段，如何應付知識經濟時代因電子商務、網上交易對國家稅收、貨幣政策的沖擊，這是經濟法學中宏觀調控法律制度應該著重探討和研究的領域。
3.電子合同的法律保護問題。在知識經濟的大潮中，人們廣泛使用電子計算機和通信網絡進行商貿活動，電子合同也應運而生。電子合同與傳統意義上的合同有很大不同，是一種“無紙”合同，有著自身的法律特征，它的要約和承諾都是通過計算機互聯網進行，傳遞也通過互聯網進行，合同成立不需經過傳統的簽字，但目前無論是國際貿易，還是國內貿易，都有簽字、蓋章和用書面形式簽訂合同等傳統要求，這對電子合同的保護、推廣十分不利。因而，我國法學界特別是經濟法學界應重視這一問題，經濟立法工作者要探討如何制定、修改有關法律，以保證電子合同有法可依，有章可循。
三、知識經濟要求經濟法學國際化
電子合同的概念和特征范文3
[關鍵詞] 電子證據 電子證據規則 收集 審查判斷
隨著新科技手段的不斷涌現，人們在電子商務中大量的運用電子數據，因此在訴訟中如何運用電子證據便成為成敗的關鍵問題。本文立足于電子商務實踐，結合我國現行立法，擬從電子證據的概念與特征、我國電子商務的現狀評析及我國電子證據規則的完善三個方面對如何在訴訟中收集、審查判斷電子證據問題進行系統的分析和論述。
一、電子證據的概念與特征
“電子證據是指以電子形式表現出來的能夠證明案件事實的一切材料。電子形式是由介質、磁性物、光學設備、計算機內存或類似設備的生成、發送、接收、存儲信息的存在形式?！睋Q句話說，電子證據是一種特殊的證據形式，它的生成、記錄、存儲或傳遞必須借助計算機或其他類似設備，或者在計算機或其他類似設備中生成、記錄、存儲或傳遞。
電子證據的特征主要有:第一,電子證據具有復合性。電子證據被運用科技手段(諸如多媒體技術等)保存下來,其數據信息就可以以文字、圖像或聲音等多種方式顯現出來,表現為圖、文、聲的復合體。第二,電子證據具有“無形隱蔽性”。電子證據的一切信息都是二進制編碼來無形地傳遞，很難用常規的手段來檢測。第三,電子證據具有無痕性。電子證據在復制前后沒有任何區別,對其刪除、修改都不會留下痕跡（除非有特殊設計的軟件程序）。第四,電子證據具有開放性。電子證據主要針對網絡中電子數據而言,網絡中的資源都是開放的,存在于其中的電子證據也是如此。第五,電子證據具有高科技性。電子證據的產生、儲存和傳輸,都必須借助于計算機技術、存儲技術、網絡技術等高科技的技術設備。第六,電子證據具有易破壞性。計算機信息數據是非連續的,如果有人故意或者因為差錯對電子證據進行刪節、剪接,從技術上就很難查清。
二、我國電子證據規則的現狀評析
由于電子證據存在著上述特征，所以也就決定了在收集、審查判斷電子證據方面具有特殊性。美國、加拿大等國家都在法律體系中設置了電子證據規則，以專門電子證據立法的形式（《美國統一電子交易法案》、《加拿大統一電子證據法》），明確規范了電子證據的收集、審查判斷等問題。相比較國外的專門電子證據立法，我國在電子證據方面的法律規制明顯滯后。
首先，關于電子證據的概念，我國立法未予以明確規定。但在相關法律法規上使用了不同的有關電子證據的下位概念，如《電子簽名法》、上海市《國際經貿電子數據交換管理規定》、廣東省《電子交換條例》等分別使用了電子簽名、數據電文、電子報文、數字簽章、電子網絡等概念。
其次，關于電子證據的性質定位，我國無統一規定。我國的有關司法解釋如最高人民法院《關于民訴證據若干規定》、《關于行訴證據若干規定》、最高人民檢察院《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題意見》等將電子證據歸為視聽資料范疇；而我國的《合同法》、《電子簽名法》卻將電子證據歸為書證。
再次，我國在立法上沒有界定電子證據的法律地位。在電子證據的法律地位問題上，我國有的學者主張賦予電子證據獨立的法律地位，而有的學者則認為沒有必要讓電子證據獨立出來，而應當將其歸為傳統證據種類里的某一類中。
最后，我國沒有規定專門針對電子證據的收集、審查判斷規則。目前對于電子證據如何收集、如何審查判斷的問題，沒有統一的規定，只是散見于司法理解和有關地方性法規之中，且這些法律法規大都“各自為政”，說法不一。
綜上，我國在不同層次且不成體系的法律與規范性文件中，僅能依稀看到部分電子證據規則的影子，并沒有解決電子證據的收集、審查判斷等實質性難題。
三、我國電子證據規則的完善
鑒于前文所述的我國在電子證據規則上存在的問題，結合者我國當前的司法實踐，應當著重從電子證據的收集規則和審查判斷規則兩個方面去完善我國的電子證據規則。
1.完善電子證據的收集規則
(1)電子證據的收集主體。因“電子證據的正確收集帶有很強的技術性在收集電子證據時應以電子技術專家為收集的主體，”而對于電子專家收集電子證據的過程是否合法的問題，要規定該電子專家必須在庭審中接受當事人雙方的詢問和質證。
(2)電子證據的收集方法。因電子證據的內容具有容易被修改的特性，因此要求收集和固定電子證據時，一要注意收集和固定有關數據信息形成方面的證據；二要注意對電子證據內容現場固定，如通過現場錄像、現場打印等方式進行可視性固定。三要注意存放和使用存有拷貝證據的軟盤、光盤、磁帶時應當遠離強磁場，防止計算機病毒感染等。
此外，電子證據收集時還應當遵守及時性原則、合法性原則、全面性原則、嚴格監督原則、科學性原則、以及有效性原則，以保證電子證據的真實、合法、有效性，保證電子證據的證明力。
2.完善電子證據的審查判斷規則
(1)對于電子證據合法性的審查判斷。對電子證據的形式是否合法進行審查判斷時，應當要審查電子證據內容是否有效、是否可以隨時調用；審查該電子證據的內容是否被修改，對電子證據的收集、提取、保存等是否符合法定的程序和方式。當事人提交的電子證據的收集程序不合法，且該不合法會影響電子證據的真實性和該案件的最終結果的，應當將該電子證據排除適用。
(2)對電子證據真實性的審查判斷。提交電子證據，應當就該證據的來源、制作手段、制作技術等接受對方當事人的詢問和質證，對方當事人對其證據表示異議的，人民法院應當進行庭外核實和調查，必要的時候要聘請專家進行鑒定。
參考文獻：
電子合同的概念和特征范文4
關鍵詞：電子商務，國際稅收，常設機構，居民身份，收入分類
進入21世紀后，電子商務呈現出蓬勃發展的景象。與電子商務的飛速發展不相適應的是，國際社會至今仍未能找到對跨國電子商務交易進行征稅的有效解決辦法，至今大量電子商務交易仍處于事實上的免稅狀態之下，這也促使越來越多的跨國公司利用電子商務避稅。
電子商務對傳統國際稅收規則的沖擊
一、對傳統的常設機構概念的沖擊
當前國際上普遍通行的對跨國交易的征稅規則是：跨國企業的居民身份所在國對其收入行使居民稅收管轄權，征收所得稅；而跨國交易發生地所在國對交易的所得行使收入來源地稅收管轄權，征收增值稅或營業稅。
電子商務的興起使得現有國際稅收協定中的“常設機構”定義不再適用。常設機構難以確定的現狀，不僅損害了收入來源國的稅收管轄權，還引起了居民國和收入來源國在稅收管轄權上的爭議。
“常設機構”是現行的國際稅收規則中最重要的核心概念之一。常設機構原則是國際稅收協定中用以協調居住國和收入來源國稅收管轄權的通用規則。國家的收入來源地稅收管轄權通過對非居民企業在本國的常設機構的經營利潤征稅得以實現。
當前國際稅收協定中對常設機構的定義，通常都來源于經濟合作與發展組織1977年頒布的《關于避免雙重征稅的協定范本》（以下簡稱經合范本）和聯合國1979年頒布的《關于發達國家與發展中國家間雙重征稅的協定范本》（以下簡稱聯合國范本）。經合范本第五條規定，“常設機構”是“一個企業進行其全部或部分營業的固定營業場所”，具體包括管理場所、分支機構、辦事處、工廠、車間、開采自然資源的場所以及持續時間達到一定長度的建筑工地，但不包括專為企業進行“準備性質和輔質活動”而設的固定營業場所。另外，若一個不具有獨立地位的人在一方締約國中代表另一方的企業活動，擁有以企業的名義簽訂合同的權力并經常行使之，則此人也可構成該企業在該國中的常設機構。聯合國范本的規定與經合范本相似，但更多地考慮了發展中國家的利益，在某些方面適當擴大了對“常設機構”的認定范圍，例如在對由人構成的常設機構的認定中，聯合國范本增加了一條認定標準，認為即使沒有簽訂合同的授權，但只要人“經常以首先提及的締約國保有貨物或商品庫存，并代表該企業從庫存中經常交付貨物或商品”，也構成常設機構?？偟膩碚f，兩個范本對常設機構的定義具有相同的特征，既滿足以下兩個條件：一是企業必須在收入來源國擁有固定的、在時空上具有一定持續性的場所，二是該場所用于開展實質性的經營活動。[1]截至2003年年底，中國已經與包括世界上所有發達國家在內的81個國家簽署了對所得和財產避免雙重征稅和偷漏稅的協定。這些協議也都是參照以上兩個范本起草的，所以其中對常設機構的定義也都滿足上述特征。
按照該定義，在通過電子商務進行的跨境交易中，商品或服務的提供方（以下簡稱為供應商）在收入來源國將不存在常設機構，因而也就無需向收入來源國納稅。其原因可以從以下三個方面進行分析：
首先，跨過電子商務交易通常是通過供應商設在收入來源國的某個服務器上的網站來進行的。在大多數情況下，存放供應商網頁的服務器只是用于交易信息，而不是用于在線簽署合同，符合“準備性質”和“輔質”的例外性要求，不能構成常設機構。[2]
其次，即便該網站的功能齊全，能夠自動完成所有的交易，符合常設機構定義中“從事營業活動”的要求，但是網站是由電子數據構成的，可以輕易的修改和轉移，并不屬于傳統意義上的物理存在。雖然服務器本身屬于物理存在，可是擁有網站的供應商只是單純地租借收入來源國的互聯網服務提供商（ISP）的服務器的硬盤空間來存放自己的網站，而并未形成對服務器的實際支配關系，因此并不形成在收入來源國的物理存在，也不構成常設機構。[3]
最后，電信公司與ISP不受擁有網站的供應商支配，無權代表供應商簽訂合同，也無權代表供應商交付商品，因此不滿足人的定義，也不能構成常設機構。
這種現狀危害了稅收的中性原則，使得具有相同本質的跨國經營活動因為交易方式的不同而承擔了不同的稅收成本，形成了對電子商務的隱性稅收優惠。這種變相的激勵促使跨國企業紛紛將業務轉移到互聯網上，以逃避對收入來源國本應承擔的稅收義務。這也是近年來電子商務飛速發展的原因之一。
二、對企業的居民身份認定標準的沖擊
電子商務的興起，不僅會對收入來源國的稅收管轄權造成不利影響，也可能對居民身份國的稅收管轄權造成不利影響。因為電子商務使得跨國公司的居民身份認定變得困難。跨國公司可以比以往更容易地改變居民身份，以便利用國際避稅港或者通過濫用稅收協定進行避稅。
在各國現行稅法中，對于法人居民身份的認定標準主要有以下幾種：法人注冊地標準、總機構所在地標準、管理和控制地標準、控股權標準、主要營業地標準等。中國稅法對居民的認定采用了注冊地和總機構所在地雙重標準?！吨腥A人民共和國涉外企業所得稅法實施細則》第5條規定，具備中國法人資格的企業和不具備中國法人資格但總機構設在中國境內的企業，均為中國的居民納稅人。[1]
隨著電子商務的興起，遠程辦公和在線交易成為可能，物理空間上的集中不再成為公司經營管理上的必需要求。無論是出于實際經營的需要，還是處于避稅的需要，跨國公司在全球的分布都趨于分散。集團內部的各個子公司間的業務分工趨向垂直化，子公司表現得越來越像一個單獨的業務部門，而不是一個完整的公司。即便分處各國，各公司的管理人員也可以通過互聯網進行遠程的實時溝通。在這種背景下，傳統的總機構所在地標準、管理和控制地標準和主要營業地標準等依賴地理上的特征對法人居民身份進行判斷的標準就逐漸失去了其本來存在的意義。電子商務的高效性、匿名性和無紙化的特點使得公司可以輕易地選擇交易中商品所有權的轉移地和勞務活動的提供地，將交易轉移到稅率較低的收入來源國進行?；蛘咄ㄟ^調整公司結構的分布，使自己獲得本來不應擁有的居民身份，從而享受到某些稅收協定中的稅收優惠。
三、對傳統的收入定性分類方法的沖擊
電子商務的興起使傳統所得稅法中對企業收入的定性分類變得困難。多數國家的稅法對有形商品的銷售、無形財產的使用和勞務的提供都進行了區分，并且制定了不同的課稅規定。比如在中國，對銷售利潤的征稅地是商品所有權發生轉移或銷售合同簽訂的地點，適用稅率為17%的商品增值稅；對勞務報酬的征稅地是勞務的實際提供地，適用稅率為5%的營業稅；而特許權使用費的征收同樣適用稅率為5%的營業稅，并適用預提33%所得稅的規定。[4]
由于現代信息通訊技術的發展，書籍、報刊、音像制品等各種有形商品，計算機軟件、專有技術等無形商品，以及各種咨詢服務都可以被數據化處理并直接通過互聯網傳送，傳統的按照交易標的性質和交易活動的形式來劃分交易所得性質的稅收規則，對在互聯網上交易的數字化產品和服務難以適用。例如，原先通過購買國外報紙而獲得信息的顧客，現在可以通過上網訂購報紙的電子版獲得相同的信息?？鐕襟w公司在這項在線交易中獲取的收入既可以被視作商品銷售所得，也可以被視作閱覽報紙電子版的特許權使用費，在某種意義上，這項收入還可以被視作對編輯和記者編排報紙所付出勞動的報酬。
由于對電子商務產生的所得難以分類，在現行的分類所得稅制下，對于此類收入應適用何種稅率和課稅方式就成為各國稅務機關面臨的問題。有關所得的支付人是否應依照稅法的規定在進行電子支付時履行源泉扣繳所得稅的法律義務，也變得難以確定。而在稅收協定的執行方面，對有關所得的定性識別差異還會引起跨國納稅人與締約國稅務機關之間在適用協定條款上的爭議。
對電子商務交易征稅的原則
各國政府一直在積極地探討對電子商務活動征稅的可能，希望找到一個能夠滿足以下要求的解決方案，在不阻礙電子商務發展的前提下，使電子商務的征稅問題得到較圓滿的解決。
1.稅收中性原則。對于在相似的條件下進行的相似的跨國商業活動，無論是通過傳統的貿易方式進行，還是通過電子商務的方式進行，所承擔的稅負水平應當相同。企業的決策應當是基于經營方面的考慮，而不是稅收方面的考慮做出的。[5]即使政府希望通過對電子商務的稅收優惠鼓勵其發展，也應當通過稅率的調整和差異化來實現。
2.平衡原則。對電子商務征稅應當在居民稅收管轄權和收入來源地稅收管轄權之間取得平衡。既要保護電子商務出口國對本國企業的居民稅收管轄權，又要保護電子商務進口國的收入來源地稅收管轄權。只有滿足這個要求的解決方案，才能同時被各方接受，成為國際通行的準則。
3.彈性原則。新的課稅機制應當不僅能夠解決現階段電子商務的征稅問題，還應當具有適當的抽象性和彈性，以應對未來商業手段的發展和技術進步對稅收體制可能造成的新沖擊。
4.簡易原則。解決方案應當能夠使稅務機關的行政成本和納稅人的依從成本都盡可能低，盡量減少因為征稅而造成的社會運行成本。
應對沖擊的現實對策
我國是世界上最大的發展中國家，我國的電子商務交易還不發達。在很長一段時間內，我國還將處于電子商務凈進口國的地位。因此，由于常設機構無法確定而造成的收入來源國稅收損失對我國的影響最大。從我國的現實情況出發，在盡可能滿足上述四項原則的前提下，努力維護對跨國電子商務所得的收入來源地稅收管轄權，應當成為我國在制定電子商務稅收法律及參與有關國際稅收協定談判時考慮的重點。
一、拓寬“常設機構”概念，使之適用于電子商務交易
面對電子商務對傳統國際稅收規則中常設機構概念造成的沖擊，各國政府、國際組織、學者們先后提出了多種應對方案。大致歸納起來，可以分為激進和保守兩類。
部分學者建議對電子商務開征新稅種，以徹底解決對跨境電子商務交易的征稅問題。這些新稅種包括對電子信息的流量征收“比特稅”（BitTax）、對網上支付的交易金額征收“交易稅”（TransactionTax），對互聯網基礎設施征收“電訊稅”（TelecomsTax）等。[5]這種激進式的解決方案適應電子商務的特點，確實可以有效防止電子商務交易中的逃稅行為。但是這種方案卻造成了更大的問題。只要采用了電子商務的交易模式，不論是銷售商品，還是提供服務，或者是轉讓許可使用權，不同性質的經營活動都適用相同的稅率。而對于相同性質的經營活動，僅僅因為采用了電子商務的交易模式，就要承受與采用傳統交易模式不同的稅收負擔。這違背了稅收中性的原則，會給網絡通訊增添不應有的負擔，為電子商務的發展設置障礙。
以美國為首的一些發達國家，正積極地提倡在電子商務的國際稅收中放棄收入來源地稅收管轄權，轉而由居民國行使全部的稅收管轄權。美國財政部在1996年公布了《全球電子商務選擇性稅收政策》報告，在強調稅收中性原則的同時，該報告提出“在傳統的所得來源概念已難以有效適用的情況下，納稅人的居民身份最可能成為確認創造所得的經濟活動的發生地國及該國對該所得有權優先征稅的方法……因此，美國的稅收政策已經認識到，由于傳統的來源規則失去其重要性，居民稅收管轄可跟進并取代它們的地位。”[6]這一建議已經被經合組織（OECD）下屬的稅務委員會接受。在2000年12月公布的《電子商務中常設機構定義的適用說明——關于范本第五條注釋的修改》中，居民國的稅收管轄權得到了進一步確認，而收入來源國的稅收管轄權卻被忽視。[7]按照該說明，只有當電子商務的供應商在收入來源國擁有受其直接專門支配的存放電子商務網頁的服務器，這種存在才構成常設機構。但這種情況的出現機率微乎其微，按照這個說明，收入來源國基本上不可能從電子商務交易中征到稅款。
這種保守的解決方法確實可以有效地解決電子商務跨國交易的征稅問題，但這是以犧牲收入來源國的稅收管轄權為代價的。作為世界上最大的電子商務出口國，美國提倡居民身份稅收管轄原則有其自身的利益考慮。但作為電子商務凈進口大國的中國，顯然不能接受這樣的方案。
常設機構規則的產生源于經濟忠誠（EconomicAllegiance）原則，即任何從一個經濟體受益的人均應向該經濟體納稅。在電子商務環境下，對常設機構的新定義也應當體現這一原則。電子商務對現有常設機構定義的沖擊實際上源于網絡空間對物理空間征稅規則的根本性挑戰。傳統的征稅規則是建立在物理空間的基礎之上的，它要求并注重一定數量的物理存在，并要求這些物理存在具有時間和空間上的持續性，以構成征稅連結點。但是網絡空間的虛擬特性模糊了物理空間中的時空特征，使得征稅連結點無法構成。因此，試圖從傳統的物理存在的角度來尋找電子商務存在的標記無疑是徒勞的，應當突破傳統的“物理存在”的定義方法，從電子商務自身特征來尋找在電子商務環境下對常設機構的新的定義方法。
基于以上分析，我國在簽署對跨國電子商務交易征稅的國際協定時，應當放棄傳統的常設機構概念中對“固定營業場所”的定義方法，轉而根據非居民企業的電子商務活動是否與本國構成了實質上的、持續性的、非“準備性質”和“輔質”的經濟聯系來判斷是否應當對其在本國取得的利潤行使收入來源地稅收管轄權。可以采用“功能等同”的原則，按照電子商務供應商在我國境內設立的網站是否和傳統意義上以物理方式存在的“常設機構”具有相同或近似的功能，來判斷該網站是否構成常設機構。具體而言，如果供應商的電子商務網站具有訂立合同、完成交易的功能，并且該供應商經常使用這種功能已實現交易，而不僅僅是向公眾簡單地進行產品宣傳和市場信息的傳遞，則可認為該供應商在收入來源國構成了實質性的存在。如果這種實質性的存在滿足一定的數量上的要求和持續時間上的要求，即可認為這種存在構成了“常設機構”。雖然這種“常設機構”不存在于物理空間之中，但是仍可以將其與傳統定義中的常設機構等同看待，對其行使收入來源地稅收管轄權。
二、適當調整對企業居民納稅人身份的認定標準
我國現有的對企業居民納稅人身份的認定采用注冊地標準和總機構所在地標準。在電子商務環境下，總機構所在地標準的判定作用受到削弱，有可能會影響我國的居民稅收管轄權。為解決跨國公司利用現代通訊手段分散機構以逃避居民納稅身份的問題，我國應當適當調整稅法中對于法人的居民納稅人身份認定標準。在原有的兩種標準之外，增加新的可以體現電子商務供應商的居民身份的標準。例如，可以考慮對電子商務企業適用主要營業地標準，不論跨國公司名義上的總部是否位于中國境內，只要其大部分的經營活動是在中國境內發生的，就可以認為該公司具有中國的居民身份?；蛘邔﹄娮由虅展淌褂每毓蓹鄻藴?，只要掌握公司股權達到一定標準的自然人或者法人是中國居民，即可認定該公司具有中國居民身份。
三、按照功能等同原則對電子商務交易的收入進行分類
按照“功能等同”原則，不論商品的交易或者服務的提供采取什么方式，只要對于消費者具有相同的功能，起到了同樣的效果，那么這種交易在本質上就是相同的，供應商從這種交易中得到的收入也就具有相同性質。仍以前述購買國外出版的電子報刊為例，如果消費者得到的是通過網站下載電子報刊文檔的權利，下載后可以在自己的計算機上不限時間地反復閱讀，并且可以在將來的任何時間對其進行查閱。那么這種購買的行為和購買一張真正的紙質報紙沒有任何本質上的區別。供應商因此獲得收入應該歸為銷售商品所得。如果消費者得到的只是在線閱覽的權利，而無權下載電子文檔，那么供應商的收入應該被歸入特許使用費的行列。當然，具體執行中出現的問題要比這復雜得多，如何將功能等同原則細化為具有可操作性的稅收規則，還需要不斷的嘗試與探索。
參考文獻
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電子合同的概念和特征范文5
尼格羅龐帝預言了數字化生存的到來：不用出門就可以在家中用電子信用卡通過網絡購買各種商品或接受服務。這種交易方式已經廣泛存在。這就是電子交易（electronic commerce，也即人們所稱的電子商務、電子商業。）它是采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式。
電子交易又稱為“無紙交易”，當事人的意思表示不以書面的形式表現出來。因而產生了一種新型的合同形式：電子合同。它是電子商務活動各方當事人以互聯網絡為載體 ，為實現一定目的，通過電子數據交換而明確相互權利義務關系的協議。
在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。
美國學者詹姆斯。馬丁說，電子商務是一場不流血的革命，其影響面涉及社會生活的各個領域。就法律領域而言，電子商務的推廣給現存的法律體系造成了巨大的沖擊。其中之一是電子合同效力問題 ，它不是一個簡單地把傳統合同規范移植到網絡交易中的問題 ，而是在網絡中如何重建與傳統合同法價值相近的規范的課題。
從合同的本質上說，電子合同與傳統的書面合同沒有根本的差別。區別在于電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，而且在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子合同的電子形式具有如下特征：
（1）電子合同的載體實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；
（2）電子合同的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現電子數據訊息的。
這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。法律效力問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。
合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統民法的規定中，通常是把合同形式規定為口頭、書面和其他形式。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。其主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。
廣義的電子合同，是指經電子手段、光學手段或其他類似手段擬定的、約定當事人之間權利義務的契約形式，即我們通常意義上的所指的以“數據電文”擬定的合同。狹義的電子合同是專指由電子郵件方式（E—mail）和電子數據交換方式（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI，就是按照雙邊協議或多邊協議，對具有一定結構特征的標準數據信息，經過電子數據通信網絡，在交易伙伴的計算機應用系統之間進行數據交換和自動處理）擬定的無紙合同。
從嚴格意義上來講，廣義電子合同中的電報、電傳和傳真三種方式與電子交易中的電子數據訊息是不同的。雖然也是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。
利用電子郵件和利用數據交換（EDI）締結合同的方式，對傳統合同法對形式的要求提出了深刻的挑戰。這類合同不可能具備傳統法律中書面和簽字的法定形式要求，面臨著法律上不安全。具體包括以下問題：
1、關于書面形式：電子合同的表現形式對傳統法律規定中的合同書面效力問題提出了挑戰。如采用EDI進行國際貿易活動時，公司與公司之間只是電子數據交換，交換的主要條款是通過計算機屏幕加以顯示的，電子數據能否視為書面形式，并取得與書面文件同等的效力？
2、關于簽字確認。簽字是簽署者在文件上手書簽字。采用EDI進行交易很難滿足這項要求，如何消除這一法律障礙，使“電子簽文”能被法律所承認？
3、關于原件問題。傳統法律將原件定義為初次附著在介質上的信息。電子合同的收件人獲得的只能是副本。因此，電子合同的原件也是一個凸顯的法律問題。
二 解決問題的思路
聯合國國際貿易法委員會在1996年召開的會議中通過了《電子貿易示范法》（Model Law on electronic Commerce），《電子商業示范法》第5條規定：不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強制性。這就從總體上承認了電子合同的有效性。
對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》采用了一種“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律對數據電文合同能否給予”書面合同“的地位，不是去尋求紙面合同的計算機等同物，而只需以書面形式實現的基本功能作為標準，無論意思表示方式是采用電子的、光學的還是未來可能出現的其他新方式，一旦達到了傳統書面形式的功能上的要求，就應等同于法律上的”書面合同“文件，承認其效力。采用”功能等同“的方法，對”書面“、”簽名“、”原件“等問題可分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。
（一）書面形式的解決
《電子商業示范法》在第6條中對“書面”規定：“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求?！痹摋l對電子交易環境中“書面”的基本標準，以“可以調取以備日后查用”為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。
我國新《合同法》采用“有形”說，以擴大“書面”的概念的形式明確規定將EDI和E-mail列入書面形式的類型之中，擴大了書面合同的種類，從法律上確認了電子合同具有與書面合同相等的效力。我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?！?/p>
《示范法》的規定基于“功能等同”，由法律給予數據信息滿足書面要求的效力；我國法律對書面形式作出了擴大解釋，使數據電文成為書面形式的一部分。對于我國《合同法》的規定，我國有些人認為“該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。也有些人認為這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。事實是否如此呢？不是。
電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是“功能等同”法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了“形式等同”法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中，這曾被國內視為“對公約發展” ，本意也許是為了電子合同在其他方面均能得到適用或實施。形式等同后，“簽名”、“原件”等這些“書面”的問題就被回避了，使涉及電子商業的立法不全面，引發電子合同在證據、票據、簽名等方面不能適用現有法律，使人無法準確地把握并實現電子合同的形式有效性。
電子數據訊息不等同于書面文件，前面已論述過兩者具有不同的性質。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件可供大家閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。
（二） 簽章問題的解決
在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，“書面形式”只是其中的最低層次，不附加簽名或原件要求的書面形式，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用，不能起到證明法律事實的作用。合同即使采用書面形式簽訂，但如果雙方當事人未進行簽名蓋章，那么這份合同在訴訟中一般不會被法官作為一項有效的證據來認定案件事實，因為缺乏有效的方法鑒別這份合同書到底是由誰簽訂的。合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力，并使合同項下的權利義務歸屬于簽名人。
因而，只有將合同載體的書面形式，要求當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。如我國的《合同法》第32條規定，當事人采用合同書的形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。
通過“功能等同”法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“經簽署的文書”、“經簽署的原件”。解決電子數據訊息的“書面”問題時還必須解決與之緊密聯系的“簽名”與“原件”問題。只有如此才能確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力……
簽名（Signature），通常指簽署者在文件上親筆手書名字。傳統意義上的簽名是以“紙面”文件為背景的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，因為不存在紙本文件的形式，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。這就產生了對以什么作為簽名，并得到法律承認的困惑。
我國《合同法》第 32條規定書面合同訂立以雙方簽字或蓋章為合同成立的必要條件 ，而對于電子合同 ，第 33條規定“簽訂確認書時合同成立”。但是 ，簽訂確認書要不要簽名 ？如果需要簽名采用何種技術方案 ？這一切均未作規范?！昂炗喆_認書”是一種回避辦法。如果要求合同當事人只有先簽確認書才能使電子合同成立，那么就否認了電子合同存在的價值。也有人主張利用司法解釋 ，把《中華人民共和國刑法》第 28 0條中關于公文和印章的概念擴展到電子簽名。但如何保證電子簽名的安全和有效以及要不要對電子簽名技術方案的選擇作出規定等等必須相應解決的問題 ，則沒有更多人加以探究。
電子合同雖然不是直觀的，但卻是可讀的，同時也具有可以保存、復制、簽署的性質，通過法律也可以認定其證據作用。但是它的易改動和易錯性，卻直接破壞了上述特性，損害著電子合同“書面合同”功能。為此，技術專家們設計了一種稱為“電子簽名（Electronic Signature）”的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。
凡是在電子交易中對電子交易中對電子交易人身份予以識別的電子技術手段都可以稱作電子簽名，既包括比較低級的交易口令、對稱加密技術，也包括較高級的非對稱加密技術（公開密鑰密碼技術），還包括最先進的生物特征簽名技術。
非對稱加密技術就是使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。
這就解決了電子合同“易改動性”問題。因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。
《示范法》依然采用功能等同法賦予電子簽名與書面簽名同等效力。其第7條規定，當法律有簽名的要求時，若符合下列情形，且與資料信息有關時，即符合該簽名的要求：（1）一種可確認本人身分并能證明本人同意該資料信息的方式；（2）此方式確保該資料信息產生、傳輸或在任何情形下，包括任何相關合約，均足以信賴。無論是電子簽名或手書簽名，其功能都是表明合同各方的身份，避免對方的否認，從而確定合同的效力。
但電子簽名畢竟不同于書面簽章，在實施中還存在著一些問題：
首先是電子簽名的技術方案的確認。有一類采取技術特定化（technology specific）原則，由法律統一規定有效的技術手段，美國猶他州確認公開密鑰加密（數字簽名）為“法定”的安全技術方案，其中也包括我國香港和臺灣地區。認為它是最安全可靠的，能適應市場經濟的要求，成本又較低，是理想的電子簽名技術方案。反對者認為數字簽名的責任風險由消費者承擔，不利于對消費者權益的保護；同時，數字簽名的技術性不能抵擋電腦黑客的侵入。
在其它國家，例如英國，便采用一個更廣泛的定義，就是電子簽署（Electronic Signature）。電子簽署法的范圍包括一切以電子方式進行的簽署，采取技術中性化（technology neutral）的原則。
電子商貿的科技一日千里，有關電子商貿的立法，應盡量保持技術中立。技術特定化將會引起一些問題，使人們在創新及改良方面的愿望和投資減少，不利于其它電子簽署技術的發展。
（三）原件問題的解決
解決了電子數據訊息“書面”、“簽名”的問題，采用同樣的“功能等同”法，“原件”的問題也就不難解決。原件是原始形成的書面文件?！霸钡淖饔弥饕趹{證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它是以數字形式“記憶”在電腦中，必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。
我國現行證據法規定 ，書面形式的證據必須是有形的書面文件 （包括合同、單據 ） ，而且必須是“原物” ，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 78條規定 ：“證據材料為復制件 ，提供人拒不提供原件或原件線索 ，沒有其他材料可以印證 ，對方當事人又不予承認的 ，在訴訟中不得作為認定事實的根據。” 《意見》第 53條也規定 ：“收集、調取的書證應當是原件” ，“收集、調取的物證應當是原物”。然而電子證據使用的是磁性介質 ，存儲的載體是計算機 ，其打印出來的“書面形式”不是“原件” ，而是“復制件”。
為此 ，有人主張把電子證據歸入《民事訴訟法》第 63條規定的“視聽資料”類 ，但是 ，在我國“視聽資料”是必須依靠“其他證據”才能認定或產生效力的“間接證據” ，如《民事訴訟法》第 69條規定 ：“人民法院對視聽資料 ，應當辨別真偽 ，并結合本案的其他證據 ，審查確定能否作為認定事實的根據” .但是，在電子商務交易中 ，電子數據存儲于計算機內 ，一般很難有除電子信息外的“其他證據” ，電子證據可能因沒有“其他證據”證明而失去效力。
我國沒有對電子證據、電子簽名作出法律規定?！妒痉斗ā返?nbsp;9條明確地承認電子證據在任何法律程序中 ，在應用有關證據的任何規則時 ，不應否認其作為證據的可接受性。
三 、結語
綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。
1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。
2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與“經簽署的文書”和“經簽署的原件同等的法律效力。
電子合同的概念和特征范文6
關鍵詞 民事訴訟 電子數據 質證
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A
一、電子數據概念特征
電子數據是應包括與案件事實有關的電子簽名、電子郵件、網上聊天記錄和互聯網絡訪問記錄等的能夠證明案件事實的信息。
（一）單一性與多樣性并存。
電子數據和其他傳統證據不同，大多是與電子計算機相關聯的。所以電子數據經過數字化的過程處理，都是由0，1組成的二進制碼轉化而成，這就是電子數據的單一性。不論在信道中的數據代表的內容是什么，最終抽象出來的就只是0和1而已。但電子數據同時又是多樣和不確定的：二進制碼經過排列組合出來的形式可以在內部代表不同的內容，相應的外在表現也可多種多樣，比如文字、圖像、聲音或者三方的組合等。電子數據的單一性與多樣性并存是不矛盾的，這也是它區別于其他證據的最顯著特征。
（二）與載體的不可分割。
電子數據的外在表現形式可以是多種多樣的，但不論證據形式如何，電子數據都離不開與之相連的介質，具有與載體不可分割性。內在記錄的信息只有通過各種載體外化才能為人們直接感知。載體可以不同，包括電子計算機、外部終端存儲器或者其他電子記錄存儲文件夾等等，但沒有任何一種電子數據能夠脫離載體而單獨存在直接證明案件事實。這是電子數據的一個主要特征。
（三）易被復制和破壞。
與傳統的物證、書證不同，電子數據脫胎于現代的科學技術，它是極容易被復制的。電子數據的復件可以存在于不同的載體中，并且人們很難分辨出哪個是原件哪個是復件。另外，電子數據既可使用物理介質也可使用電磁介質進行存儲。對數據修改簡單且不易留下痕跡，一旦黑客入侵系統、盜用密碼，操作人員出現差錯，供電系統和網絡出現病毒、故障等，電子數據均有可能被輕易地盜取、篡改甚至破壞，面臨難以事后追蹤的困境。這是電子數據的另一個重要特征。
鑒于電子數據的概念和獨有的特征，需要司法實踐中關于該證據的運用有一套系統的體系和細則來加以指導、規制。雖然我國2004年通過了專門針對電子商務《電子簽名法》，合同法第11條將數據電文規定為書面形式以保證在司法實踐中得以順利運用，但電子簽名法的適用面有限，作為新的證據形式的電子數據與書證有著本質區別。同時2012年的民事訴訟法修正案也缺乏相關系統細致的規定，很有可能導致今后的訴訟出現混亂的局面。因此，筆者提出一些具體構想，以供電子數據在我國民事訴訟中質證時參考。
二、對電子數據的質證的必要性
質證在民事訴訟過程中是很重要的一環，雙方當事人在法院的主持下對提出的證據進行說明和質辯。在此環節中，一項傳統的規則就是要求提交法庭的證據為原件和原物。民事訴訟法第70條規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本?！标P于電子數據的質證最重要的一個難題就是如何區分和質辯“原件”。前文提到過電子數據具有易被復制的特征，而且這種復制不同于傳統物證、書證的復件。電子數據的復件與原件不論是形式還是內容上都有可能是一模一樣。比如，是存儲在電子計算機光盤和硬盤中的數據是原件還是存儲在其他介質中或者打印出來的內容是原件？保存的電子郵件是以發件人的為原件還是收件人或者轉發至的第三人處的為原件？
三、電子數據質證制度的完善
我們可以借鑒美國立法中關于電子數據原件的相關規定，《美國聯邦證據規則》1001條第3款就將原件的范圍擴大了，認為只要可以用肉眼看到能夠反映并能證明案件的輸出物或者打印物都可以歸為原件的范疇內，而不論該電子數據是以計算機還是其他的存儲設備為介質。在新的立法背景下，我國也可以據此解決電子數據的“原件”問題。需要注意的是，雖然擴大原件的范圍能夠使電子數據符合最佳證據規則在訴訟中得以順利運用，但一定要注意輸出物和打印物與存儲載體中的數據在內容上是否一致。如果修改了主體數據后又恢復成原樣或者修改了附屬信息但沒有影響主體數據的內容時，仍可認定該電子數據仍符合原件的條件。另外在質證的過程中，雙方當事人可以申請具有專業技術知識的人員對己方的電子數據予以說明同時對對方的電子數據予以質辯和鑒定。法院若認為有必要，也可在雙方當事人未申請時依職權聘請技術人員鑒定電子數據以確定該證據的證據能力和證明力。
（作者單位：燕山大學文法學院）
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