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交通事故處理辦法條例范文1
一、對事故責任認定書或事故責任重新認定書審查與判斷的意義
（一）事故責任認定書或事故責任重新認定書是判定肇事行為是否構成犯罪和應給予肇事行為人何種刑事處罰的重要依據
根據《刑法》第15條第2款的規定，交通肇事罪是一種過失犯罪，危害后果只有達到法定的程度才能構成。最高法院《審理交通肇事的解釋》依照罪刑法定的原則，從交通肇事行為致人重傷的人數、死亡的人數、行為人無力賠償直接財產損失的金額，結合行為人應負責任的大小及行為人對交通肇事行為的態度（是否逃逸），對交通肇事行為的后果達到構成犯罪的情況及如何給予刑事處罰作出了規定。該司法解釋規定了交通肇事罪三個不同量刑幅度的適用情形。依照這些規定，肇事行為只有在行為人應負交通事故的全部責任或主要責任或同等責任的情況下才能構成犯罪，行為人承擔交通事故的次要責任或不承擔責任的，不構成犯罪，故事故責任認定書或事故責任重新認定書首先決定肇事人是否構成犯罪。在交通事故造成的人員傷亡相同、行為人無能力賠償直接財產損失數額相同的情況下，在不同的交通肇事刑事案件中，承擔事故責任重的肇事人與承擔事故責任輕的肇事人相比較，前者在同一量刑幅度內所受的刑罰要重一些，故事故責任認定書或事故責任重新認定書不僅對認定肇事行為是否構成犯罪有重要意義，而且對肇事行為人量刑有重要意義。由于道路交通事故責任認定書或事故責任重新認定書只能由公安機關交通管理部門作出，它是認定交通肇事行為人是否承擔責任和承擔何種程度責任的法定依據，事故雙方當事人不能對此自行協商，故人民法院在審理交通肇事刑事案件中，既不能全盤照搬，也不能予以拋棄而自行確定行為人事故責任的有無及大小，只能對其進行審查、判斷，以達到對交通肇事行為人準確定罪、恰當量刑的目的。
（二）道路交通事故責任認定書或事故責任重新認定書是確定肇事行為人承擔賠償責任大小的依據
根據《中華人民共和國民法通則》第l06條第2款與國務院的《道路交通事故處理辦法》第17條第2款的規定，事故責任認定書或事故責任重新認定書是判斷行為人是否有過失及過失的大小的法定依據，也是確定違章行為與交通事故有無因果關系的重要依據。如果違章行為與交通事故有因果關系，行為人負交通事故全部責任的，應全額賠償被害人或受害單位的損失；負主要責任的，應承擔主要的賠償責任，被害人或受害單位也應承擔次要責任；負對等責任的，交通事故的責任者、被害人或受害單位各承擔一半的責任。
二、對事故責任認定書或事故責任重新認定書應當進行審查、判斷的理由
人們往往認為公安機關交通管理部門作出的事故責任認定書或事故責任重新認定書是不容否認的，人民法院審理交通肇事刑事案件應當予以采信，其實則不然，對其審查、判斷不僅符合刑事訴訟證據的理論，而且有法律依據，也是實際工作的需要。
（一）對事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷符合刑事訴訟證據的理論人民法院審理交通肇事刑事案件的過程，實質是使用案件的證據確定行為人是否應當承擔事故責任以及責任的大小，以判斷行為人是否構成犯罪以及應給予何種刑事處罰的過程。事故責任認定書或事故責任重新認定書其性質上屬于《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》規定的鑒定結論。既然是作為一種刑事證據而加以使用，就應當具有證據的基本特征即客觀性、關聯性和合法性，證據的合法性要求證據的收集過程要遵守法定的程序，證據的客觀性要求證據要與客觀事實相符，證據的關聯性要求案件所有的證據要相互印證，只有具備以上三個特征的證據，才能作為認定事實的依據，因此，對交通事故責任認定書或事故責任重新認定書加以審查、判斷是刑事訴訟證據理論的要求。
（二）對事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷具有充分的法律依據首先，對事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷是《刑訴法》的要求。依照《刑訴法》第42條第3款以及最高人民法院
《關于嚴格執行公開審判制度的若干規定》第5條的規定，交通事故責任認定書或責任重新認定書作為一種鑒定結論，必須經過庭審公開舉證、質證、認證，即使不公開審理，也要進行舉證、質證、認證，只有查證屬實才能作為定案的根據。此外，從法律效力來看，《道路交通事故處理程序規定》（以下簡稱《處理程序》）作為行政法規。只能適用于公安機關交通管理部門處理交通事故，不能適用于人民法院審理刑事案件，其法律效力小于《刑訴法》，故即使錯誤地將《處理程序》中關于事故責任認定書或事故責任重新認定書效力的規定等同于認為該認定完全正確而不需審查，那么根據《刑訴法》的有關規定，人民法院在審理交通肇事刑事案件也應對其進行審查、判斷。
（三）對事故責任認定書或事故責任重新認定書審查、判斷是人民法院處理交通事故案件的客觀要求
交通事故無論如何處理，劃分責任界限、作出事故責任認定書或事故責任重新認定書是處理事故的基礎，如果不限制公安機關交通管理部門劃分交通事故責任界限的次數，那么當事人可能就事故責任永遠糾纏下去，交通事故就無法得到處理，故賦予事故責任認定書或事故重新認定書以確定性是從程序上考慮的，類似于人民法院審判案件實行兩審終審制，但這并不意味著公安機關交通管理部門關于責任界限的劃分就完全正確，也并不意味著人民法院在審理交通肇事刑事案件和交通肇事民事賠償案件時，可以不加分析地將其作為定案的根據，人民法院對事故責任認定書或事故責任重新認定書進行審查、判斷，可以糾正公安機關交通管理部門關于事故責任認定方面的錯誤，從而正確處理交通事故案件。
三、對事故責任認定書或事故責任重新認定書審查、判斷的方法
（一）從程序上對事故責任認定書或事故責任重新認定書進行審查、判斷。
人民法院在審理交通肇事刑事案件中，既然將其作為鑒定結論加以使用，那么劃分事故責任界限，制作事故責任認定書或事故責任重新認定責任書就應遵循法定的程序，否則，就不具備證據合法性的特征，從而不具備法律效力，不能作為認定事實的依據。依照《刑訴法》和《處理程序》的有關規定，事故責任認定書、事故責任重新認定書的制作應當遵循下列程序：
1、事故責任認定書只能由特定的人員作出。依照《刑訴法》第ll 9條《處理程序》第2條、第4條和第34條的規定，事故責任認定書必須由具有一定資格的交通警察作出。審判實踐中，公安機關交通管理部門偵查終結涉嫌交通肇事犯罪的案件，事故責任認定書或事故責任重新認定書往往沒有附鑒定人資格證明，即沒有證據證實鑒定人是否系具有3年以上交通管理實踐、經過專業培訓考試合格，由省、自治區、直轄市公安交通管理部門頒發證書的交通警察，審判人員應當要求公安機關交通管理部門提供。
2、交通事故責任認定應當在一定的期限內作出。按照公安部公通字（1991）113號《關于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》第1條和《處理程序》第32條的規定，交通肇事事故責任認定書至少要于交通事故發生之日起40日內作出，作出后應當及時向當事人公布。
3、事故責任認定書或事故責任重新認定書必須完善簽名、蓋章手續。依照《刑訴法》第120條第l款和《處理程序》第32條、第35條的規定，交通事故責任認定或重新認定作出后，應當制作道路交通事故責任認定書或道路交通事故責任重新認定決定書，由事故責任認定人簽名并加蓋單位公章。審判實踐中，公安機關交通管理部門偵查終結的涉嫌交通肇事犯罪的案件，事故責任認定書或事故責任重新認定書往往只加蓋鑒定單位印章而沒有鑒定人簽名，有的鑒定人的名字系打印而不是親筆簽名，審判人員應當要求公安機關交通管理部門的鑒定人員補簽。
4、公布事故責任認定書或重新認定書應遵循特定的程序。在審判實踐中，往往存在著這樣二種情況，一是公安機關交通管理部門作出事故責任認定書送達手續不規范，有的根本沒有送達有關當事人，有的只送達犯罪嫌疑人而沒有送達受害人，有的只送達受害人而沒有送達犯罪嫌疑人；二是公安機關交通管理部門雖然將事故責任認定書送達了有關當事人，但未召集各方當事人到場，出具有關證據，說明認定責任的依據和理由。根據《刑訴法》第l 2l條及《處理程序》 第33條的規定，交通事故責任書作出后，案卷中不僅要附有事故各方當事人簽收事故責任認定書的記載，而且還要附有公安機關交通管理部門召集各方當事人到場，出具有關證據，說明認定責任的依據和理由這一過程的筆錄。
5、事故責任認定有一定的次數的限制。依照《處理程序》第35條規定，交通事故責任的重新認定為最終決定，這就意味著交通事故責任認定最多只能進行兩次。
（二）從實體上對事故認定書或責任重新認定書進行審查、判斷
l、有證據認定事故責任時，審查責任認定是否恰當。
（1）對單純因車輛車況不佳而造成的交通事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷。首先要肯定的是車況不佳與交通事故的發生有直接的因果關系，但這并不意味著車輛的所有人或使用人對車況不佳“視而不見”的行為（有時因過失沒有檢查車況，有時雖檢查，但輕信能避免事故的發生）與交通事故的發生有因果關系，也并不意味著車輛的所有人或者使用人一定要承擔交通事故的責任，需要對具體情況作出分析。第一、車輛的駕駛員是車輛的所有人，包括法定所有人和實際所有人，所有人負有保持車況良好才能使用之義務，所有人違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第l 7條、第18條、第19條至22條的規定，對不符合行駛技術要求的車輛而加以使用，根據其使用車輛行為的性質，其責任承擔情形如下：其一、如從事有償活動或非法活動，則所有人應當承擔事故的全部責任；其二、如從事社會公益活動或協助司法機關從事司法活動，車輛的所有人不承擔事故責任，但受益人要承擔賠償責任。第二、駕駛員不是車輛的所有人，駕駛員違反上述規定，駕駛無號牌車輛或駕駛不符合行駛技術要求的車輛的，根據駕駛員使用車輛行為之性質，其責任承擔的情形如下：其一、駕駛員是車輛的借用人，因駕駛員系使用車輛的受益人，駕駛員有義務對車況進行檢查，所有人也負有保持車況良好才能出借之義務，因駕駛員使用車輛沒有付出對價，故駕駛員應承擔事故的主要責任，所有人應承擔事故的次要責任；其二、駕駛員是車輛的承租人或承包人（車輛承租與承包相比，其區別在于承租僅限于有償使用車輛，而承包不僅有償使用車輛，而且還有償行使了與車輛相關的其他權利，比如承包客運車輛，承包人不僅使用車輛，而且還行使了排除其他沒有在該客運車輛的營運線路上取得營運資格的車輛從事客運的權利），在排除駕駛員非正常使用的基礎上，由于所有人出租或發包車輛取得了對價，且負有保持車況良好才能出租或發包之義務，故所有人應當承擔事故的主要責任，但駕駛員作為承租人或承包人，也負檢查車輛、保持良好車況，才能承租或承包而加以使用之義務，故駕駛員應當承擔事故的次要責任，如駕駛員非正常使用致使車況不佳而發生事故，則駕駛員應承擔事故的全部責任，所有人不承擔事故的責任；其三、駕駛員是車輛的盜用人，盜用人使用車輛并非車輛所有人意志的體現，故盜用人應當承擔事故的全部責任，所有人不承擔責任；其四、駕駛員是車輛的征用人，在緊急情況下，出于社會公益，比如為救災、救人、追捕犯罪分子，駕駛員征用車輛，駕駛員和所有人均不承擔事故責任，但受益人要承擔賠償責任。
（2）對單純因肇事人的違章行為而造成的事故責任認定書或責任重新認定書的審查、判斷。第一、肇事人是車輛的駕駛員，駕駛員的違章行為包括違章駕駛和車輛違章裝載，駕駛員的違章行為導致交通事故的發生，其承擔事故責任的情形如下：其一、肇事人違反有關規定而引發交通事故，肇事人應當承擔事故的全部責任；其二、車輛未按規定裝載而導致交通事故的，駕駛員應承擔事故的主要責任，明知車輛違章裝載而要求裝載的其他人員，也應承擔事故的次要責任；其三、單位主管人員、機動車輛所有人、機動車輛承包人、承租人或其他人員指使、強令駕駛員違章駕駛造成重大交通事故的，駕駛員及上述指使人均應共同承擔事故的全部責任。第二、肇事人不是機動車輛的駕駛員的，駕駛員不承擔責任，肇事人應承擔事故的全部責任。
（3）對因車輛車況不佳、肇事人的違章行為而共同造成的交通事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷。因上述兩種或多種原因共同造成的交通事故，就要根據事故的原因，進行綜合分析，以確定車輛的所有人、駕駛員及其他違章人應否承擔的事故責任及承擔事故責任的大小。
2、沒有證據認定事故責任時，審查責任的推定是否恰當。
上述三種情況均系針對有證據能對交通事故責任認定作出分析而言，根據《道路交通事故處理辦法》的有關規定，如因當事人的行為致使交通事故無法認定責任，就要根據當事人的行為，對交通事故的責任進行推定。第一、當事人逃逸或故意破壞、偽造現場、毀滅證據，使交通事故責任無法認定的，應當負事故的全部責任；第二、有條件報案而未報案或未及時報案，使交通事故的責任無法認定的，應當負事故的全部責任，當事人各方均有條件報案而均未報案或均未及時報案，使交通事故的責任無法認定，應當負對等責任，但機動車輛與非機動車輛、行人發生交通事故的，機動車輛的一方應當負主要責任，非機動車輛、行人一方應當負次要責任。
交通事故處理辦法條例范文2
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。
3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！备鶕朔ㄒ幏端_立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現有法規范的整理
“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼?，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游铩游锂a品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢?！?8條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢幏吨杂行Яκ且驗樗前凑樟硪粋€法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規與部門規章
在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ幨怯傻胤綑嗔C關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規章
制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則?；蛟S它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
