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刑法法律法規范文1
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業單位、行業組織，甚至個別企業。它們行使的行政權力來源于法律法規的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規授權的組織，即根據法律和法規的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現實中大量存在。如我國教育法授權作為事業單位的公立高等院校，對受教育者頒發學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區的公共事務和公益事業等。這些組織行使法律法規授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。
在法律法規授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業協會，行業協會本是民間自發產生的，是主要依靠行業內部成員自律管理的社團法人，行業協會自律管理的事務，主要是行業的技術性和專業性事項，以及符合行業規律的組織活動等事項。行業協會的章程是規范其內部成員的規則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”?，F代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業協會。如成員間發生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據刑事訴訟法予以制裁；如成員間發生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協會內發生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現代國家法治原則的要求。
我國的行業協會除了具有各國行業協會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業協會，不是由民間自發產生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業協會。而這些協會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業協會，自然使得這些行業協會具有了行政管理的職能，從而在行業協會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規定，使行業協會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規授權的行業協會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現。因此，我國的行業協會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業協會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區別行業自律管理權和法律法規授予的管理權。由于行業協會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區別是可以判斷的。如中國足協的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規則等，就屬于行業協會自律管理的內容，司法沒有必要加以審查；但根據體育法第31條的規定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理?！敝袊銋f由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業協會行使的管理權，分清其不同性質，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。
刑法法律法規范文2
關鍵詞：飲用水水質 法律標準
中圖分類號：C93文獻標識碼： A
1 我國飲用水污染現狀
自改革開放以來，我國經濟、社會各方面迅猛發展，并取得世界注目的成績。但與之相伴相生的問題卻沒有得到足夠的重視，所以導致一些問題在近些年集中出現。例如：環境污染問題、資源枯竭問題、食品安全問題等等。在這些諸多問題中，飲用水的安全問題一直受到人們的密切關注。環保部的《2012中國環境狀況公報》顯示：在去年全國198個地市級行政區開展的4929個地下水水質監測點中，水質呈較差級及極差級的監測點一共占了57.3%。全國地表水國控斷面的水質“總體為輕度污染”。大范圍地表水、地下水被污染，并通過大氣污染、滲透等方式，蔓延影響到飲用水水源，直接影響了飲用水源水質，威脅人們飲水安全。導致飲用水中對健康有潛在危害的物質日益增多[1-3]?！?012 年中國水資源公報》[4]公布的數據顯示，符合飲用水水源要求的Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ類水不足65%。資料表明，人類80%的癌癥是由環境污染引起的。我國城鎮市民中的惡性腫瘤、新生兒缺陷、血管類疾病等在快速蔓延，癌癥發病率持續上升[5-8]。由此看出，我國飲用水及水源地保護仍存在很大問題。
2我國現行有關水衛生的法律法規
2.1 基本法律
《中華人民共和國刑法》第三百三十條規定供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。
2.2 一般法律
《中華人民共和國傳染病防治法》共九章八十條，其中十條與飲用水關系密切。其內容明確了法定介水傳染病的種類，規定了各級政府衛生行政部門、供水單位、涉水產品生產企業的法定職責以及失職應負的法律責任。
《中華人民共和國環境保護法》雖然沒有直接對飲用水作相應規定,但是部分條文對飲用水的保護有一定的作用,例如第二條規定:“本法所稱環境,是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體,包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等?！逼渲?水環境在本法當中屬于被保護的對象之一。
《中華人民共和國水法》是我國第一部系統規范水事活動的基本法, 對規范水資源開發利用與保護、加強水資源管理等方面都發揮了積極作用。
《中華人民共和國水污染防治法》 主要包括水污染防治的監督管理和具體措施等制度，從控制水源污染、保障水質安全的角度體現了我國飲用水安全的法律保障。2008年修訂后，在立法宗旨上新增加了“保障飲用水安全”的規定，并專門增設了“飲用水水源和其他特殊水體保護”一章，進一步完善飲用水水源保護區的管理。
2.3 行政法規
國務院頒布了一批與生活飲用水有關的行政法規，如《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》、《中華人民共和國水污染防治法實施細則》、《城市供水條例》、《突發公共衛生事件應急條例》等。
2.4 地方行政法規
我國一些省、直轄市、自治區因地制宜，制定頒布了一批有關生活飲用水的地方法規和規章，在當地的生活飲用水衛生監管中發揮了重要作用。如《北京市生活飲用水衛生監督管理條例》、《上海市生活飲用水二次供水衛生管理辦法》、《黑龍江省生活飲用水衛生監督管理規定》等等。
3我國有關飲用水及水源保護的標準
我國于1955年首次頒發《自來水質暫行標準》；1959年向全國頒發了《生活飲用水衛生規程》； 1976 年對規程進行了修訂, 頒發了《生活飲用水衛生標準(試行) 》 ( TJ 20- 76)；1985年又重新修訂頒發《生活飲用水衛生標準》( GB 5749- 85) [9]，直至2006年才又重新修訂，2007年7月1日起實施《生活飲用水衛生標準》( GB 5749- 2006)，也就是現行水質檢測標準?！兜叵滤|標準》GB14848-93，1993年頒布實施，《地表水水質標準》GB3838-2002，2002年頒布實施。《生活飲用水水源水質標準》CJ3020-93，1993年頒布1994年實施。下面通過圖表比較一下我國現行有關飲用水及水源保護的標準。
表1現行有關飲用水及水源保護的標準
通過比較可知，我國飲用水及水源保護起步較晚，更新緩慢。以《地下水質量標準》為例：1994年實施，檢測項目39項。顯然以地下水作為水源檢測項目遠達不到《生活飲用水衛生標準》要求的106項指標，更無法保證飲用水質量。執行標準不統一，同樣是水源水《生活飲用水水源水質標準》和《地下水質量標準》及都可作為依據，但限值不統一，執行時混亂。
4 加強飲用水及水源保護的幾點建議
4.1加快推進生活飲用水安全方面的立法進程。
《生活飲用水衛生標準》GB5749―2006，是衛生部門開展衛生監督監測的技術依據，它是一個強制性國家標準，雖具有一定的法律效力，但它主要是衡量供水水質優劣的尺度，是衛生行政部門開展生活飲用水衛生監督管理的目標，是主要的技術支撐，無法滿足我國生活飲用水衛生監督與管理，因此需制定生活飲用水衛生監測與衛生抽檢等法律法規，以及配套的實施細則等，以使我國生活飲用水從根本上提高生活飲用水水質，確保生活飲用水衛生與安全。
4.1.1制定我國的《安全飲用水法》
目前,我國的飲用水安全方面的法制建設還處于不斷健全完善的階段,應從構建完善的飲用水法規體系的角度出發,在理順體制、統一規范的前提下,出臺綜合性的《安全飲用水法》，通過此法規范我國在飲用水安全方面存在的問題，對飲用水安全進行全過程監控,真正做到依法保障飲用水安全。作為一項專門的法律,其立法范圍應包括水資源及水資源的保護、水源污染的防治、生活飲用水安全的配套設施建設、生活飲用水及水源監測與監控,應該特別關注的是農村生活飲用水監管。
4.1.2修訂《生活飲用水衛生監督管理辦法》。
該辦法自1996年頒布實施后沒有大的變化，其中不少內容已經不能滿足衛生行政部門的監管需求, 有關部門應抓緊《生活飲用水衛生監督管理辦法》修訂案的有關工作。
4.13統一飲用水及水源標準，抓緊落實，加強監督。
統一并完善我國現行生活飲用水檢測標準，水源水標準。建立機制，加強監督，改變以往有制度無程序的局面，保證標準落到實處，發揮效力。
4.1.4加強公眾參與制度
生活飲用水安全不能僅僅依靠政府,還需要廣大群眾的廣泛參與，生活飲用水保護領域的公眾參與制度已成為國際社會和大多數國家所普遍接受的準則。國家應建立生活飲用水信息公開制度,保證公民知情權,使公眾切實了解生活飲用水衛生的狀況,不僅在一定程度上保障公眾知情權的實現，而且公眾對生活飲用水狀況了解的越詳細、越真實,就越能提高公眾保護生活飲用水的意識,越能激勵公眾自覺的防治水污染。
參考文獻：
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刑法法律法規范文3
(一)水資源區域規劃及管理基本情況：
1、我縣水能理論蘊藏量為376.94萬kw，可開發311.77萬kw，其中中小河流水能理論蘊藏量112.94萬kw，可開發利用67.77萬kw，現已開發利用12.082萬kw，正在開發52．2萬kw。2003年以來，我縣先后與云南江海投資公司、滇能香格里拉分公司、麗江永同發能源投資公司等10家企業簽定了28條河流的開發協議，擬建設22座電站，總裝機容量51.05萬千瓦，計劃總投資30.63億元。截止2009年6月底，我縣水電站完工項目8個，總裝機容量12.24萬千瓦，開工項目4個，總裝機容量13.2萬千瓦，計劃近期開工項目2個，其余項目在積極開展項目前期工作，累計完成投資11.724億元，其中2009年1-6月完成投資4816萬元，完成發電量12092萬度，其中：引進外資電站完成發電量10553萬度。
2、2001年我局編制了水資源綜合區域規劃及水資源功能規劃，但均沒有實施?？h內沒有水資源中長期規劃、水量分配方案和調度計劃以及制定總量控制與定額管理制度。對水資源實行計量收費，沒有實施超額累進加價制度和實施節水措施。
3、取水許可證申請與辦理情況：我縣辦理發電取水許可證14戶、辦理申請發電取水許可證4戶、辦理飲用水3戶、礦廠4戶。2008年度應征收水資源費的發電企業13家，因為受電網的影響，發出的電量不能外送，加之網價公司對各個發電企業發出的電量做18%的扣減，各個發電企業拒交這18%發電量的水資源費，2008年度發電量30180萬度，應收120.72萬元，其中扣減電量5432.4萬度、21.729萬元，應收98.9904萬元，實收61.9002萬元，申請緩交37.004萬元，緩繳部份目前已到帳。2009年上半年發電量12092萬度，應收水資源費48.368萬元，申請緩繳15.4114萬元，上半年實收32.9566萬元。
(二)根據《取水許可與水資源征收管理條例》、《云南省取水許規定》、《云南省水資源費征收管理暫行辦法》執法檢查的主要內容：
1、各級水行政主管部門依法實施取水許可制定的情況：
(1)我縣各級水行政部門實施的取水許可的主體、依據、權限、內容、程序合法；
(2)沒有存在越權發放或應發而未發取水許可證的情況。
2、依法實施水資源有償使用制度的情況：
(1)按照相關法律法規開展了水資源費征收工作；
(2)水資源費的征繳程序規范；
(3)水資源費的征收標準、范圍符合規定；
(4)不存在隨意減免、不足額征收或越權征收的情況；
(5)對拖欠水資源費的用戶、能主動采取積極措施依法催收水資源費；
(6)準確了解地稅部門代征情況。
3、檢查、了解水資源費的使用管理情況：
(1)我縣水行政主管部門能按相關法律法規的規定用途使用部份水資源費；
（三）規范性文件檢查的主要內容
使我縣正在編寫地方性法規《××縣水資源管理條例》，現已進入聽證程序，有望年內實施。
（四）存在的困難
1、執法隊伍裝備差；
2、執法人員多數為事業人員及工人；
3、水政執法隊伍專業培訓少；
刑法法律法規范文4
(一)水資源區域規劃及管理基本情況：
1、我縣水能理論蘊藏量為376.94萬kw，可開發311.77 萬kw，其中中小河流水能理論蘊藏量112.94萬kw，可開發 利用67.77萬kw，現已開發利用12.082萬kw，正在開發52．2 萬kw。20__年以來，我縣先后與云南江海投資公司、滇能香格里拉分公司、麗江永同發能源投資公司等10家企業簽定了28條河流的開發協議，擬建設22座電站，總裝機容量51.05萬千瓦，計劃總投資30.63億元。截止20__年6月底，我縣水電站完工項目8個，總裝機容量12.24萬千瓦，開工項目4個，總裝機容量13.2萬千瓦，計劃近期開工項目2個， 其余項目在積極開展項目前期工作，累計完成投資11.724 億元，其中20__年1-6月完成投資4816萬元，完成發電量12092萬度，其中：引進外資電站完成發電量10553萬度。
2、20__年我局編制了水資源綜合區域規劃及水資源功 能規劃，但均沒有實施?？h內沒有水資源中長期規劃、水量分配方案和調度計劃以及制定總量控制與定額管理制度。對水資源實行計量收費，沒有實施超額累進加價制度和實施節水措施。
3、取水許可證申請與辦理情況：我縣辦理發電取水許可證14戶、辦理申請發電取水許可證4戶、辦理飲用水3戶、礦廠4戶。20__年度應征收水資源費的發電企業13家，因為受電網的影響，發出的電量不能外送，加之網價公司對各個發電企業發出的電量做18%的扣減，各個發電企業拒交這18%發電量的水資源費，20__年度發電量30180萬度，應收120.72萬元，其中扣減電量5432.4萬度、21.729萬元，應收98.9904萬元，實收61.9002萬元，申請緩交37.004萬元，緩繳部份目前已到帳。20__年上半年發電量12092萬度，應收水資源費48.368萬元，申請緩繳15.4__萬元，上半年實收32.9566萬元。
(二) 根據《取水許可與水資源征收管理條例》、《云南省取水許規定》、《云南省水資源費征收管理暫行辦法》執法檢查的主要內容：
1、各級水行政主管部門依法實施取水許可制定的情況：
(1) 我縣各級水行政部門實施的取水許可的主體、依據、權限、內容、程序合法；
(2) 沒有存在越權發放或應發而未發取水許可證的情況。
2、依法實施水資源有償使用制度的情況：
(1)按照相關法律法規開展了水資源費征收工作；
(2)水資源費的征繳程序規范；
(3)水資源費的征收標準、范圍符合規定；
(4)不存在隨意減免、不足額征收或越權征收的情況；
(5)對拖欠水資源費的用戶、能主動采取積極措施依法
催收水資源費；
(6)準確了解地稅部門代征情況。
3、檢查、了解水資源費的使用管理情況：
(1)我縣水行政主管部門能按相關法律法規的規定用途使用部份水資源費；
（三）規范性文件檢查的主要內容
使我縣正在編寫地方性法規《__傈僳族自治縣水資源管理條例》，現已進入聽證程序，有望年內實施。
（四）存在的困難
1、執法隊伍裝備差；
2、執法人員多數為事業人員及工人；
3、水政執法隊伍專業培訓少；
4、開展水資源費征收、水法規宣傳等經費少。
通過自查，我縣有關水行政法律法規均按國家、省、州法律法規為準，沒有地方性自治性法律法規，我縣目前沒有有關水行政收費、行政處罰、行政許可和行政強制等禁止性事項發生。
刑法法律法規范文5
內容提要: 近年來，檢察機關對于律師、舉報人、記者等的報復性頻繁見諸于報端。報復性不僅侵害了無辜者或被告人的權利，破壞了 法律 程序的正當性，還損及公訴權威，浪費司法資源。而美國較早地提出了報復性的概念，并將法院監督、行業規制、內部自律和大陪審團審查相結合，在實踐中形成了成熟的防范、認定、救濟體系。結合我國報復性的特點，以美國的實踐為鑒戒，建立集防范、救濟、制裁于一體的報復性應對機制，已成當務之急。
作為法律監督機關和公共利益的維護者，檢察機關必須依法合理行使公訴權，不能僅為追求有罪判決而放棄正義職守，更不能濫用權力對公民陷害報復。但近年來，從王一冰律師偽證案，到阜陽“白宮”舉報人案，再到前不久炒得沸沸揚揚的“曹縣貼案”，在這些明顯缺乏公訴事由的錯案生成過程中，極個別檢察機關都情愿或不情愿地扮演了不太光彩的角色，則變成了打擊行使正當法律權利的公民的手段。因此，規范公訴裁量權行使，遏制乃至消除報復性，已成當務之急。而美國較早提出了報復性的概念，在實踐中也已形成成熟的防范、認定和救濟體系，因此，研討美國報復性的相關判例和規則，可以為我國報復性的規制提供有益的啟示。
一、皮爾斯—布萊克規則：報復性的提出
在美國，雖然公訴人的公正執法職責并無爭議，[1]但其如何行使裁量權卻缺少明確的尺度。因此，一個加重指控的行為是否基于報復性的追訴動機，實踐中通常很難判斷。但自20世紀60年代以來，美國法院一直認為，對于被告人行使憲法或法律權利的行為，公訴人不能通過追加指控或改變定性變相懲罰。而美國報復性的正式提出和調整原則的真正建立，則肇始于北卡羅萊納州訴皮爾斯案和布萊克訴佩蒂案。
為了遏制“刑事司法官員報復性行動的不當激勵”，[2]聯邦最高法院在皮爾斯一案中首次提出報復性司法問題。在該案中，皮爾斯就自白的非法性提出上訴，并成功獲得了重審，但主審人仍是主持原審的法官，并且在重審后對同一事實作出了更為嚴重的判決。最高法院認為，法官的行為是對憲法第14修正案即正當程序條款的公然違反；法官在任何情況下加重處罰，必須清晰地說明正當緣由，而且必須排除報復因素對重審中量刑的任何影響。在布萊克訴佩蒂一案中聯邦最高法院又將皮爾斯報復性分析擴展適用于檢察官。在上訴之后的重審中，公訴人的罪名由輕罪改為重罪，在被告做有罪答辯后獲得了實質上比原審更重的處罰。聯邦地區法院和上訴法院一致認為，加重處罰違反了禁止雙重危險原則，并侵犯了被告獲得陪審團審判的權利。但最高法院卻駁回了被告遭受雙重危險的聲請，對于被告報復性的主張則采用了正當程序分析，認為并非重審中任何對被告不利的變更都會破壞正當程序，只要存在新出現的或者原來不為公訴人所知的客觀原因，這種變更就可能是正當的。而在本案中，作為對被告人主張憲法權利的直接回應，公訴人加重了指控，雖然沒有真切報復性的證據，但存在報復的可能性，因此，構成了違憲。
總的說來，皮爾斯—布萊克規則強調，除非有正當化根據，在被告行使法定權利后增加控訴和處罰會被推定為濫用權力。皮爾斯—布萊克規則并未對不同階段的報復性問題作區別對待，但波頓訴海斯一案卻確立了該規則在審前階段的一個重要例外。在該案中，海斯向法院提出，當自己拒絕控方的交易條件后，控方改為指控更為嚴重的罪行，違反了正當程序條款。而聯邦最高法院在充分考慮了訴辯交易的特點后指出，訴辯交易本身就是一個平等交換的過程，海斯在拒絕做有罪答辯前也已被明確告知可能的后果，因此，公訴人的條件不是威脅，隨后的指控也沒有違憲。而且，值得一提的是，受國家權力構造、刑事訴訟目的觀等因素的影響，美國立法部門和最高法院一直充分尊重和肯定檢察部門的裁量權。所以，報復性的與日俱增也不能妨礙國會和各州通過立法加強而非限制公訴權力。
二、美國報復性的規制
報復性會因無謂的追究或惡意的追訴而侵害無辜者或被告人的權利，尤其是免受不當追訴的權利，從而破壞法律程序的正當性，并浪費司法資源。對于報復性，美國現行司法體制主要通過4種遏制手段應對，即法院監督、行業規制、內部自律和大陪審團審查。
法院負有確保刑事審判以符合程序公正要求的方式進行的特殊責任。和其他公訴不端一樣，報復性的治理幾乎完全依賴于法院的司法監督權。[3]實踐中，對于進入法院審查視野的案件，只要被告提出報復性的聲請，法院就會推定檢察官存在報復性的追訴動機，除非檢察官能夠證明出現了新的情況或存在令人信服的客觀因素。在具有里程碑意義的古德溫一案中，史蒂文斯大法官明確提出“推定報復性”的概念，但強調該推定應限于審判中或審后的加重問題，原因是，在證據已經被充分展示和評價后，公訴決定的變化更有可能存在不當動機，而在審判前，假定每個公訴決定的變化是出于報復是不切實際的，審前報復性動機審查應實行“真切報復性”的嚴格標準。但不管是“推定報復性”，抑或是“真切報復性”，最終公訴人的動機判斷仍然落腳于客觀性分析。按照法院在赫斯丁等案件中的解釋：正當程序條款是法院認定報復性的基礎，即使是駁回也并非是作為懲戒公訴人的可行方式，而且，除非公訴人主動公開自己做出不端行為的動機或在被警告后仍一意孤行，其主觀心態的探知面臨著不可逾越的實踐障礙。當然，一旦法院根據被告的動議，對報復性作出確認，則會通過駁回、撤銷判決等措施為被告人提供充分救濟。但一個尚存爭議的問題是，如果被告報復性的聲請被法院駁回，他又能否提出中間上訴？對此，各聯邦上訴法院的態度并不一致，第9巡回區上訴法院認為駁回裁決符合中間上訴所要求的附帶裁決原則，而第5巡回區和哥倫比亞特區上訴法院則以裁決欠缺最終決定性和緊迫性為由不予支持。
加強對公訴人的行為規制也是美國律師公會(aba)等自治性組織的重要宗旨之一。aba主要通過提供行為標準，防范報復性等公訴不端行為。早在1908年aba就頒布了它的第1套職業道德準則，但涉及公訴人的條款，該準則除了描述其追求正義的使命外，僅僅規定了開示無罪證據的義務。“它的內容抽象、含混不清甚至有些前后矛盾，基本沒有發揮實際效果”。[4]作為對社會批評的回應，aba又于1969年推出職業責任模范法令。模范法令增加了“刑事指控必須基于蓋然性理由”等規定，在避免無合理根據的惡意方面發揮了一定的指導作用。作為補充，1973年，aba刑事司法委員會制定了公訴職能標準，進一步明確了公訴人的特定責任，并為防止恣意作出了一些非常具體的規定。但遺憾的是，aba并沒有像推廣模范法令一樣著力推動各州對該標準的承認。1983年，aba又在職業道德規范和模范法令的基礎上，頒行了職業行為模范規則。然而，消除報復性等公訴不端現象僅有指導標準顯然是不夠的，雙軌制的司法體系和廣泛的公訴裁量權使得這些規則很難進入實踐領域，各州律師公會在對這些規范的認識上也存在分歧，在懲戒報復性的公訴人時表現的左右為難，而對于審判中確認的報復性，法院通常也不會向行業協會發出紀律懲戒的建議。
司法部也設立有檢察官職業責任辦公室(opr)，專司報復性等公訴不端的處理。具體的程序是，在接到報復性的投訴后， opr會就涉及的公訴行為進行調查，并向總檢察長匯報調查結果，由總檢察長做出是否制裁及如何制裁的最終決定。通常的制裁形式包括斥責、暫停職務和解雇。2003年，司法部還專門制作了檢察官手冊，[5]除規定裁量權行使的指導原則，還列舉了行使公訴權時需要考慮的7種要素，以及應當避免的3類不當影響，其中就包括對被害人、被告人的個人愛憎和其他不當信念。各州檢察部門也紛紛采取類似的舉措。然而，實踐中，opr一直因為怠于履行職責受到社會的批評，向司法部移送懲戒報告的法官也經常發現報復的公訴人并未受到任何制裁。因此，有學者建議，檢察部門應進一步完善內部規則，加強對于報復性等公訴不端的懲罰力度，并且將調查和處理過程向社會公開。[6]而aba則在馬凱報告中建議，對于違規公訴人的懲戒權應當賦予法院，而非檢察機關或律師公會，應由法院成立懲戒小組獨立而公正地運行。此外，還有人主張，對于報復性等嚴重違規的公訴人，應當記錄姓名并向公眾。為此，應當啟動一項“公訴不端計劃”，[7]由第三方負責對相關公訴人記錄姓名并經常更新，通過名譽制裁，起到懲罰和 教育 作用。
此外，大陪審團審查也是防范報復性的重要機制。大陪審團既負有調查的職能，同時也可作為“保護公民免受政府不公平刑事指控的盾牌”，因此，獲得了“劍盾合一”的美譽。[8]理論上，大陪審團可以通過對常規案件進行審查，審查的可能性根據是否存在，以防止草率、浪費、預謀和暴虐的指控，對報復性當然亦有過濾作用。但實踐中大陪審團反對檢察官意見的情況極為罕見，形式化的證據審查已經使得大陪審團成為檢察官的“橡皮圖章”。[9]831而且，在威廉姆斯(united states v. w illiams)一案中，聯邦法院多數法官認為檢察官沒有義務向大陪審團提供有利于被告的證據，大陪審團只考慮的基礎是否充分。這實質上意味著，即使大陪審團能夠實現理想化的運作，法律地位尷尬的大陪審員們也沒有必要關注無罪證據，更沒有必要過多考慮公訴人的主觀當罰性，其對報復性的遏制作用也就非常有限。
三、我國報復性的現狀與特點
裁量權是 現代 刑事追訴程序的必要組成部分，而裁量性也為公訴權的惡意行使提供了空間，因此，報復性幾乎成為所有現代國家刑事司法所共同面臨的問題。誠然，人民檢察院通過行使公訴權，在追訴犯罪、保障社會正義、促進社會 發展 上發揮著重要作用，多數檢察官也能公正無私地履行公訴職責。而且，我國在上又采用法定為主、便宜為輔的規則設計，公訴人的裁量權范圍相對較窄，而最高人民檢察院也為防止公訴權的濫用制定了一些剛性規范。但即便如此，檢察機關對于律師、舉報人、記者等的報復性仍頻繁見諸于報端，并呈現出逐年增長的趨勢。其中，鄭州李奎生、福建黃亞斌、昆明王一冰等律師偽證案，殷新生記者誣告陷害案，甘肅喬紅霞案，阜陽“白宮”舉報人案等，一度將公訴機關置于社會輿論的“風口浪尖”。近年來，在全國范圍內引起廣泛關注的報復性案件就達數十起，而這無疑只是實踐中報復性的冰山一角。而同美國相比，我國的報復性呈現出以下特點：
一是，報復對象的廣泛性。美國報復性主要針對積極行使憲法或法律賦予的程序權利的被告人，而在我國，報復性的對象則范圍較廣，包括行使輿論監督權的網民及記者、行使批評建議檢舉控告權的普通民眾、維護被告人正當權益的辯護律師以及行使程序權利的被告人等。對于這些因“言”獲罪、因“辯”獲罪的被追訴者而言，僅從實體視角考慮，錯案率和疑案率之高①就已經是對公訴人報復性動機的有力詮釋，更何況實體無誤的案件，也存在報復的可能性，且范圍還在不斷擴大。如甘肅喬紅霞一案中，民事糾紛中的勝訴方也成為了報復性的目標，甚至在被法院宣告無罪后尚被非法羈押。[10]而在最近被媒體曝光的一些案件中，被告人的朋友及近親屬、行政執法中的相對人、刑事訴訟中的辯方證人等也不幸成為報復性的犧牲品。
二是，以無根據指控為主要手段。美國法院判例中確認的報復性只限于公訴人在被告人行使權利后加重指控一種情形。但在我國，被告人并非報復性的主要對象，因此，以加重指控的方式變更也不是報復性的主要手段。實踐中，個別公訴人報復性主要通過夸大行為嚴重程度，曲解法律等方式，對本不構成犯罪的行為人提起指控。例如，在“曹縣貼案”中，[11]段某對鎮黨委書記郭某的 網絡 言論是否構成誹謗罪本身就存在諸多疑點，但公訴人沒有調查核實任何有利于段某的證據，就草率得出構成犯罪的定論；而退一步講，即使段某構成誹謗罪，也沒有達到嚴重危害社會秩序和國家利益的程度，屬于自訴案件，檢察機關提起公訴顯然是挾私報復。當然，雖然手段不同，中美報復性一個最基本的共同點是，使受害人為其行為付出不合法的代價以達到打擊報復的目的。
三是，同報復性偵查緊密聯系。在我國，報復性往往只是報復性追訴的一個階段，是報復性偵查的延伸和推進，這就和美國單純在審判前后的加重指控有很大區別。在以律師為報復對象的案件中，如王一冰律師偽證案，檢察機關直接包攬了拘傳、逮捕、偵查和等工作，[12]將“報復性”以一貫之于整個追訴過程；而在以舉報人、媒體記者等其他主體為對象的報復性追訴案件中，通常公安機關的報復性偵查在先，公訴人的報復性則主要體現于對公安機關報復性偵查結論的盲從。但應當指出，報復性的比例要遠遠小于報復性偵查，比如“西豐拘傳記者案”、“彭水詩案”、“河南靈寶王帥貼案”，都在強大的輿論壓力下，止步于偵查階段，而“高唐網文案”中，檢察機關通過監督公安機關撤銷案件，還在糾正報復性追訴中發揮了關鍵作用。
四是，救濟措施的非程序性。美國各級法院對于報復性都會先于實體問題處理，有些巡回區的聯邦法院甚至允許被告人對于駁回聲請的裁定提出中間上訴。[13]但我國尚未建立報復性的程序性救濟體系，實踐中主要依賴于法院的實體判決和檢察機關的內省機制兩條途徑，而其他的監督力量，也只能通過這兩條途徑間接發揮作用。在社會反響強烈的多數報復性案件中，比如昆明王一冰律師偽證案、山東張兆偉律師偽證案，極個別公訴機關一意孤行，[14]最后只能通過一審、二審法院的無罪判決為被追訴人洗脫實體上的冤屈；而在“曹縣貼案”、湖南劉正清偽證案中，檢察機關則是迫于外界壓力，在審理前或者判決做出前，以“事實不清、證據不足”為由，將案件撤回以消解案件。實體判決或撤銷案件雖然能使受害人免受無辜定罪，但卻難以避免其經受不當追訴及基于不當追訴之上的審判，不能為被追訴者提供充分救濟。
五是，誘發原因的復雜性。裁量權的不受審查是美國報復性泛濫的根本原因，而被告人的不合作態度及由此可能增加的追訴成本則是檢察官做出報復性決定的直接動因。但與美國不同的是，我國報復性的頻發是多種因素的共同作用：首先，法外干涉已經成為公訴“不能承受之重”。在一系列網絡貼案中，報復性的發生很大程度上只是因為涉案當事人身份的特殊性。黨政機關領導作為受害人的這種無形壓力和個別黨政領導或部門對公訴的有形指導，使得個別檢察機關在某些案件上喪失了獨立的判斷，進而使公訴權成為報復公民、打擊異己的工具；其次，公訴權制約制度不健全。盡管人大個案監督、錯案責任追究等制度可以對報復性起到一定的防范作用，但目前，我國公訴權的運行尚缺乏一套行之有效的訴訟監督機制：被追訴者沒有提出報復性聲請的法定途徑，而法律上也沒有規定報復性的明確判定標準，更遑論被追訴者的程序救濟和違規公訴人的制裁措施。再次，錯誤司法觀念對公訴亦有不當影響?！爸卮驌糨p保護”、“重權力輕權利”、“重實體輕程序”以及有罪推定的思想在個別公訴人心中仍然根深蒂固。這不僅會妨礙被告人訴訟主體地位的真正確立，也是滋生報復性等濫用公訴權現象的深層原因。此外，在理解我國的報復性時，辯護律師、舉報人權利保障機制的闕如、公訴機關內省機制的低效等因素也不容忽視。
四、我國報復性的防治對策
目前，“既要減少乃至消除報復性等公訴不端現象，又不給檢察官施加不適當的義務和不現實的期許”，[15]已成為世界各國的共識。誠然，我國公訴權的設置與運行已經具有了“
(一)完善報復性的防范機制
以比較法視野，我國檢察官的裁量權范圍較窄，實踐部門和學界有關“暫緩”、“附條件不”的嘗試和研討都反映出擴大裁量權的努力。因此，不能僅因報復性現象就對裁量權盲目限縮，而應考慮如何保障和規范。借鑒美國司法部、aba等頒布的公訴行為準則，最高人民檢察院應當對目前頒布的較籠統的公訴紀律進行細化，制定出符合實際又具有可操作性的公訴行為標準。該標準應包括各種情境下公訴行為的一般方針；也應包括在行使公訴權時需要權衡的具體因素，比如案件的事實和性質、被告的特殊情況及案發后的表現、對辯護權的充分保障、被害人的態度、的 法律 與社會效果、可能的裁判結果以及寬嚴相濟等刑事司法政策；還應明確檢察官需要遵循的評價原則，比如，獨立原則、客觀原則等。公訴權行使的明晰化和規范化，不僅可以抑制公訴人的報復動機，“避免出現不公平的、武斷的、歧視性的或者壓迫性的裁量”，[17]也有助于檢察官樹立正確的司法理念，減少法外力量對活動的不當影響，并在處理檢警關系時更加注意監督和制約而不是一味配合，切實提高辦案水平和案件質量。而且，在報復性的防范上，除了靠統一的公訴政策以及系統內部的約束外，也應加強公眾制約。我們可以適當改造人民監督員制度，在監督員的選任上更加社會化，擴大監督的范圍，明確監督的效力，從而建立訴訟內的公眾制約機制。
(二)建立報復性的程序救濟
美國處理報復性的實踐表明，內部自律難以擺脫掩瑕藏疾的詬病，訴訟外監督又面臨權威性的瓶頸，而法院的程序性救濟則發揮了至關重要的作用。雖然公正審判本身就是對公訴權的一種制約，但顯然，僅靠對報復性實體上的否定———比如做出無罪判決———是遠遠不夠的，因為絕大多數報復性行為不僅直接影響到審判結果的準確和公正，還損害了審判的正當性基礎。因此，在訴訟程序規則內，建立起對報復性的程序救濟機制，是保障被追訴者權益、維護程序法的獨立價值、消減報復性現象、實現訴訟 經濟 的必然要求。要求享有裁量權的公訴人完全依照既定的規則活動既不現實，也無必要，[18]只要該行為沒有給當事人的權利造成實質性的損害或對審理結果有根本性影響，法庭就應容忍或建議公訴人采取合理措施補正。然而，報復性屬于基于惡意的嚴重公訴不端，法庭完全可以而且應該在判決做出前乃至在庭前審查中通過駁回等程序方式解決。這些程序措施在本質上應屬于被告人權利救濟的制度體系，其中對報復性的制裁雖非主要旨趣，但基于報復性的嚴重程度，被告即使不提出異議，法院也可依職權啟動處理機制。而在報復性的證明責任問題上，應當一概采用推定原則：辯方如果提出報復性的聲情，并且表明了具體的報復動機，法院就應當推定聲情成立，除非檢察官提出相反證據證明被聲情的報復性動機根本不存在；如果報復性較為明顯，比如對于辯護律師涉嫌偽證的案件，法院可以不基于聲情而主動審查，并要求檢察官承擔證明報復性動機不存在的責任。
(三)加強報復性實體上的制裁和懲戒。
盡管不能將公訴人設想為削尖頭顱孳孳為利的理性人，但也不應對公訴人的道德自律寄予過高期待，因此，加強實體責任追究可以對規范公訴行為、遏制報復性起到重要作用。具體而言，應著力于以下兩個方面：一是健全報復性行為的刑事追訴機制。我國《刑法》第399條明確規定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴的，……，處五年以下有期徒刑或者拘役。再加上瀆職罪一章其他的相關規定，對報復性的刑事制裁已達到了嚴刑峻法的程度，但上文談及的諸多報復性案件，情節不可謂不嚴重，除阜陽“白宮”舉報人案中的檢察人員目前被以報復陷害罪外，并未見涉案公訴人受到刑事追訴。究其原因，既有報復性動機認定上的困難，又有管轄上的心理和行為羈絆，即該類犯罪屬于人民檢察院自偵案件。筆者認為，在目前的法律框架下，對于涉嫌報復性的行為，只能通過上級檢察院直接立案偵查或者指定異地管轄，盡量克服角色沖突的客觀障礙。二是建立報復性追訴行為的內部懲戒機制。檢察機關內部應當成立專門的懲戒部門，接受訴訟參與人對于下級檢察機關報復性的投訴和法院有關報復性的懲戒建議，明確處理程序和期限，并自啟動調查程序時起公開處理過程，接受民眾的監督，對于確認構成報復性的公訴人視情節輕重分別給予警告、記過、記大過、降級、撤職直至開除的紀律處分。
注釋:
[1]georgetown law journa.l prosecutorialmiscon-duct[ j]. ann. rev. crim. proc.， 2008，(37).
[2] note. breathing new life into prosecutorialvindictiveness doctrine[ j]. harv. l. rev.，2000-2001， (114).
[3] michaeld. cicchin.i prosecutorialmisconductattria：l a new perspectiverooted in confron-tation clause jurisprudence[j]. setonhall l.rev. ， 2006-2007， (37).
刑法法律法規范文6
隨著市場經濟的不斷發展，發票對我國市場經濟體制的建立和發展有著越發重要的影響。發票是消費者購物或者接受服務的憑證，也是經營者依法納稅的商事憑證，也是稅務機關進行稅務稽查的重要憑證。經營者拒開發票的偷逃稅行為，使國家稅收大量流失，也嚴重影響了我國的稅收和發票制度的改革和完善。同時，拒開發票行為也侵犯了消費者的合法權益。針對此種不法行為，急需健全和完善我國稅收和發票制度，使得拒開發票行為得到有效的防治，以保護國家的經濟利益不受損失，維護消費者的合法權益。
一、 拒開發票行為的現狀
隨著社會經濟的發展，市場上出現了經營者拒開發票的一種違法行為。拒開發票行為大多出現在與大眾消費者息息相關的餐飲、服裝等行業，而在餐飲行業表現得尤為常見。且經營者拒開發票的理由多種多樣。通常表現為以下幾種: 以折扣方式拒開發票；發票已用完；拒開小額發票；不報銷就不開發票。
二．拒開發票行為的原因分析
（一）法律法規的立法缺陷。我國目前仍實行“以票控稅”的稅收征收辦法，所謂“以票控稅”，即以發票這一主要憑證來作為稅收征收和管理的切入點，以管理和監督納稅人依法納稅。所以，發票的管理對于稅收的征收有著至關重要的影響，正因為發票是國家稅收的重要工具，“以票控稅”的弊端也日益顯露了出來，由于營業收入具體體現在發票所出具的數目上，那發生交易后只要不開具發票或者開具假發票，就成為了納稅人得以利用發票偷稅漏稅最常用的的手法。經營者正是抓住“以票控稅”的這些漏洞，違反法律法規，侵蝕國家稅收利益，導致國家稅收流失。目前“以票控稅”的征稅辦法，過分強調了發票的作用，才使得違法商家有機可乘。2、營業稅設置不科學拒開發票行為多出現在餐飲等小本經營行業，餐飲行業發展迅速，目前已成為第三產業中最具活力的行業之一，成為拉動我國消費需求增長的重要力量，餐飲業的納稅數額在稅收總額中已扮演者不可或缺的角色。就拿餐飲行業來說，該行業拒開發票的偷稅漏稅行為最為常見。當前餐營業需繳納營業稅、城建稅、企業所得稅等多種涉稅項目，且營業稅稅率高達5%，稅費負擔十分沉重。
（二）法律監管存在漏洞。稅務稽查局限性多。稅務機關是發票監管的主要負責機關，稅務機關對發票的監管作用主要體現在稅務稽查上，稅務稽查工作對于拒開發票現象會起到一定的遏制作用。但是稅務稽查工作本身的局限性和其他因素制約了其本該起到的作用。其主要表現在：稅務稽查方法不當、稽查取證成本過高、還有就是一些稅務稽查工作人員，沒有將稅務稽查工作落實到實處，從而沒有起到相應的作用。
（三）經營者、消費者法律意識淡薄。一些經營者法律意識淡薄，屢屢觸犯法律法規。經營者法律意識淡薄的主要表現在：知法犯法，想鉆法律的空子另一種表現為；經營者責任意識不強。一些經營者拒開發票除了為了偷稅漏稅，還有就是為了不給消費者留下消費憑證，以免去可能承擔的因質量問題而引起的糾紛。很多消費者在遭遇商家拒開發票時，往往選擇了屈服和沉默，而不是大膽的站出來維護自己的合法權益。這就充分說明了消費者的維權意識淡薄。消費者不索要發票在某種程度上縱容了經營者偷稅漏稅的行為，間接造成了國家稅收的流失。消費者不僅需要有維護自身合法權益的意識，還要有保護國家經濟利益不受損失的意識。
三、拒開發票行為的法律規制
（一）進一步完善我國稅收、發票制度
1、弱化發票的作用，改善“以票控稅”局面。在我國“以票控稅”的稅收征管辦法下，發票的作用是舉足輕重的?！糐P+1〗發票不僅是消費憑證，也是稅務稽查的重要證據。發票成為整個稅收鏈條中最重要的關鍵環節，但同時也是最薄弱的環節。如果在發票的管理上出現漏洞，那整個稅收程序將變得混亂。我國稅務機關普遍是“查票看稅”，這就使得一些不良商家抓住發票的弊端，拒絕向消費者開具發票，以達到了偷稅漏稅的目的，同時也導致了國家稅收的流失。我國現行的發票制度賦予了發票太多的功能，消費者維權要靠它，經營者繳納稅款要靠它，消費者和稅務機關要是離開了發票，就像脫了線的風箏，找不到方向感了。我國也可以效仿在一些西方國家，弱化發票的作用，使得發票不再是企業或者個人經營活動的唯一憑證，國家除了對發票進行監管外，還可以規定企業在經營活動中不能動用大量的現金，企業在經營活動中的資金的流動都必須通過銀行進行，稅務機關只要通過銀行就可以對企業的資金流動狀況實行監管。這不僅保證了企業經營活動的真實性，同時又弱化了發票的地位，也不必擔心發票的管理問題會影響整個稅制。
2、進一步完善相關立法。加大對偷逃稅款的懲罰力度?！抖愂照魇展芾矸ā分忻鞔_規定，對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由于稅務機關更加注重稅款的查補，而輕于處罰，致使一些不法商家鋌而走險，抱著僥幸心理試著去碰碰法律的城墻。所以，對拒開發票來偷稅漏稅的行為，應加大懲罰力度，必要時可以追究其刑事責任。
3、降低營業稅稅率。對于消費者眾多、拒開發票行為常見的餐飲行業，其稅費復雜繁重，餐飲業的營業稅要是能降低，不僅能夠減輕餐飲業的賦稅負擔，也能夠有效的抑制拒開發票行為的發生。在2013年中國餐飲業年會上，商務部服務貿易與商貿服務業巡視員王惠英透露，商務部正在同有關部門推動降低大眾餐飲營業稅征收標準，并力爭把稅率較低到3%。這也是餐飲業和廣大消費者的共同期望。
(二)優化法律監管方式。稅收稽查是稅收征收和管理的關鍵之處，也是管理和監督拒開發票行為的有效途徑。發票是納稅人繳納稅款的納稅憑證，稅務機關根據發票來征收稅收，稅務稽查恰恰對拒開發票行為起到了監督的作用。針對稅收稽查成本過高的問題，可以降低稅收成本。在稅務稽查過程中，可以抓住餐飲、服裝等拒開發票行為嚴重的重點行業，有目的的安排專項檢查。對一些隱蔽性較強、取證較難的發票違法、違規行為，可以從一些應酬多、會議多、對外聯系多、取得發票多的單位查起，根據其取得的已入賬的違規票據、順藤摸瓜，查出發票違規行為。
（三）完善維護消費者合法權益的措施。如果消費者遇到經營者拒開發票的行為，可以采取以下幾種措施來維護自己的合法權益：撥打12315消費者投訴舉報熱線申訴或者舉報第；撥打12366納稅服務熱線，或者直接向稅務機關舉報。經營者的投訴調查處理。也可以走訴訟的途徑。目前我國因拒開發票問題而提訟的案列還比較少，可能是由于訴訟成本相對過高，勝訴可能性小的原因。但這也不失為消費者維權的一條途徑。結束語目前經營者拒開發票的現象越發常見，我國相關法律法規在關于拒開發票方面也有一定的條文規定，這在一定程度上對拒開發票行為起到了抑制作用，但是就我國目前的法律法規在對于拒開發票的規制上還存在立法缺陷、法律監管不善，普法工作不到位等問題，這些問題都亟需得到解決。相信在國家和廣大人民群眾的共同努力之下，經營者拒開發票行為會得到有效的法律規制。
參考文獻
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