前言：中文期刊網精心挑選了刑法案例范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
刑法案例范文1
在刑法學課堂教學過程中,使用案例幫助學生理解、強化知識已經得到了普遍的認同,有的刑法教科書也穿插了一些案例,但是,我們還需要深化刑法案例法教學的研究,重視并解決當前存在的問題,將案例的概括性、新穎性、類比設例運用提升到一定的高度。
一、概括性
刑法學課堂中使用的案例既有學者們杜撰的,又有來自現實生活的。對于生活中發生的案例,有些講授者習慣于將整篇報道(包括故事的細枝末節)拿到課堂上使用。比如對于轟動一時的組織男性案,有的老師可能會以《在倫理與法律邊緣游蕩――南京同性案審判紀實》[1]這篇報道為案例來講授、討論該案是否構成組織罪?！缎谭ò咐治觥返葧侨绱?將案件發生的時間、地點、人物、具體事件一五一十地交代、描述得清清楚楚。其實大可不必如此,一會浪費寶貴的課堂時間,因為閱讀完這些詳細的案件一般要花費幾分鐘到十幾分鐘的時間;二會讓學生對細節描述產生興趣,因為很多蹊蹺案件堪比一流小說,無疑會分散注意力,背離案例教學的目的。對于上述案例,老師完全可以對案件進行概括:在南京,發生了有人組織男性向其他男性的案件,請問這是否構成“組織罪”。這樣就使案例的特異之處凸顯,使學生的注意力都放在組織“男性”,該行為是不是刑法第三百五十八條“組織他人”的行為。傳統觀點認為,組織只能組織“女性”,但隨著時代的發展,出現了組織男性的事件,有礙社會風化,有進行刑法規制的必要。刑法中使用了“組織他人”,“他人”就包括男人和女人,因此該罪成立。如果真的有必要讓學生了解案件具體情況,老師應提前推薦學生課下閱讀,在課堂教學時再進行概括。
二、新穎性
我們習慣案例教學,使用的案例往往都是常態化案例,不利于強化知識,不利于學生開拓視野,因而關注、引進新穎案例十分重要。如在講授什么是“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”時,河北發生制造土大炮的事件,引發各社會媒體的討論:“土大炮”是槍支、彈藥,還是爆炸物?若教師采用這個新穎案例,便會加深學生對槍支、彈藥、爆炸物的更深層次的理解。雖然制造土大炮的危害性比制造槍支、彈藥、爆炸物嚴重,應當受到處罰,不應存在輕行為受處罰重行為不受處罰的問題,但真正面對這種情況時也不能說刑法有漏洞,而是如何解釋刑法的問題,因為土大炮既可理解為槍支又可理解為爆炸物。通過這一案例,學生發散了思維,加深了對所學知識的理解。又如對于“緊急避險的危險來源”,有的教材僅涉及自然災害險、動物的侵襲、人的行為等,即來自避險人以外的危險。即使雖然談到人的生理、病理原因也是危險來源,但也只是簡單地舉疾病、饑餓等例子。其實教師可引用這則案例:“尿急的路人不經同意,擅自進入私人診所的廁所方便,是否無故侵入建筑物?！盵2]因此可見,緊急避險的危險源不僅僅包括避險人以外的危險,還包括來自避險人自身的危險。來自避險人自身的危險不僅僅有常見的疾病、饑餓,還有尿急、屎急等情況。又如對于重婚罪,有學生會認為是一個登記婚在前,后又有了登記婚或者事實婚的情況。教師若引用下則案例,就會使學生對重婚罪有正確的認識:甲男已登記結婚,但甲男是同性戀者,對其妻根本無感情,于是甲男又與同性戀者乙男公開舉辦了婚禮,之后甲男與乙男公開以夫妻生活,問甲男是否構成重婚罪?同性戀合法化的國家日趨增多,承認或者默認同性戀行為的更不在少數。從這種趨勢來看,同性戀存在有其客觀現實性,不能因為我們的不關注或者不習慣而否認這種現象的存在。即使在我國,盡管同性戀者不能根據婚姻法登記結婚(婚姻法第五條:結婚必須男女雙方完全自愿),但舉行同性戀婚禮的報道也是屢見不鮮?？梢?已婚之人如果又與他(她)人結成同性戀夫妻,依然侵害了一夫一妻制度,更重要的是侵害了第一婚姻相對方的配偶權,這種情況應當被認定為構成重婚罪。刑法案例一定要有新穎性,這樣才能促使理論的升華?！胺浅B的事例盡管罕見卻常常為學者津津樂道,占了學說很大的篇幅。這不是賣弄也不是獵奇,而是學說需要通過極端事例的檢驗”。[3]就像一個人吃再多的蘋果,也只知道蘋果的味道。如果你給他一個蘋果,之后再給一個香蕉、一個菠蘿,那么他就會知道有不同的水果,而不同的水果有不同的味道。
三、類比設例
類比設例是指在課堂教學或者從事研究的過程中,當對一個具體的案件事實進行抽象概括、準確定性之后,對該案件中的相關因素有意識地改變,從而得出不同結論的一種案例教學方法。毫無疑問,類比設例法相比較于案例的概括性、新穎性教學法是一種更高層次的要求。它首先要求具有問題意識,要接受現實生活紛繁復雜、變化萬千的事實。其次要具備完善的刑法知識儲備、嚴謹的知識體系、開放的思維視野?，F實情況的差異、刑法規定的多元,使得乍看很類似的行為(當然是在直觀的生活層面上)在刑法上會被認定為不同的行為。如,某甲因與乙有仇,所以在為乙修理汽車之機,故意破壞汽車的剎車片,致使乙發生交通事故。毫無疑問,甲構成破壞交通工具罪。是不是所有破壞交通工具的行為都會被認定為破壞交通工具罪呢?答案是否定的。我們在破壞交通工具的這一事實上進行類比設例:某甲極為貧困,遂生仇富心理,于某晚攜水果刀在某小區劃車20余輛,被劃車輛均有一道從車頭至車尾的嚴重劃痕,問甲的劃車構成破壞交通工具罪嗎?從生活層面看,甲的行為是破壞交通工具。但在刑法中,破壞交通工具是危害公共安全的犯罪,這就要求破壞交通工具的行為必須危害公共安全。如果破壞了交通工具但不會危害到公共安全,就不能認定為該罪。公共安全是“不特定或者多數人的生命、身體的安全以及公共生活的平穩和安寧”,[4]主要是不特定或者多數人的生命和身體安全,而公共生活的平穩和安寧僅限于破壞廣播電信設施、公用電信設施所產生的結果。對于此案例,一般人會認為劃車僅破壞了汽車的外觀,不會對公共安全產生危險,所以劃車不能認定為破壞交通工具罪,而應認定為故意毀壞財物罪。我們繼續以破壞汽車進行類比設例,促進學生進行更積極的思考,有利于學生進一步區別此罪與彼罪。如某甲因對汽車博物館服務不滿,某日攜鐵錘將一國寶級汽車文物砸壞,問對甲如何處罰?因該汽車已被國家認定為珍貴文物,且終日存放于博物館,已經不再作為交通工具目的使用,故該行為構成故意損毀文物罪。現假設為保持這輛國寶級汽車文物的性能,汽車博物館決定派遣最謹慎、熟練的司機駕駛該汽車,不料另一汽車駕駛人某甲因違反交通規則將該國寶級汽車文物撞壞,問甲構成何罪?因甲在公共道路上不可能認識到該汽車為珍貴文物,所以甲不構成故意毀損文物罪,也不構成過失壞損文物罪(過失要求行為性質有認識或認識可能性)。甲違反交通規則,說明他意識到了可能發生交通肇事的結果,且這輛國寶級汽車文物的價值是客觀的,因而甲的客觀行為違反了交通規則,造成了較大的財產損失,應當認定為交通肇事罪。通過對交通工具(汽車)的一組類比設例,我們區分不同情況,得出了成立不同犯罪的結論,從而使學生體驗研究具體情況的重要價值,認識到遇到案件不要急于下結論,要有開放的視野,多考慮一些相關罪名,從而得出最恰當的結論。
對于刑法案例教學法,刑法講授者、研究者需朝著概括性、新穎性的方向努力,充分運用案例類比設例法研究相似罪名,運用大量簡短、新穎的案例多重類似設例來深化課堂教學。
參考文獻:
[1]南方網.省略/law/fzxw/200403300024.htm.2004.3.30.
[2]林東茂.刑法縱覽(修訂五版)[M].北京:中國人民大學出版社,2009.80
刑法案例范文2
1、有助于激發學生學習的積極性和主動性。長期以來，我國高校教學采用的是“填鴨式”的滿堂灌教學模式，在這一教學模式下教師是課堂的主宰者和主體，教師在課堂上滔滔不絕的講，學生在下面默默無聞地“聽”和“記”，老師只管將課本上的理論知識傳授給學生，至于學生有沒有理解消化這些理論知識在所不問，更遑論學生思維能力的培養。在這一刻板的教學模式下學生是被動的知識的接受者，在學習過程中缺乏積極性和主動性。在刑法教學中采用案例教學法徹底改變了教師和學生在課堂上的地位和角色，教師成為了課堂的引導者，引導學生思考問題，分析并解決問題，而學生則成為了課堂的主體，課前圍繞案例材料認真收集閱讀相關資料，形成對案例中蘊含的法律關系的初步認識，在課堂討論中通過發言、提問、質疑、辯論等諸多環節充分展示學生的課堂主體地位，從而也大大激發了學生參與課堂的積極性和主動性，提高了教學效果。2、有利于培養學生分析問題和解決問題的能力。刑法案例教學將學生置于課堂的主體地位，教學環節的設計和展開均圍繞學生進行，教師只是引導者，負責精選案例和設計相關思考和討論的問題，而學生則需要在課前圍繞案例和這些問題做充分的準備工作，認真收集閱讀相關文獻資料并獨自思考問題，在課堂中通過小組討論、課堂提問、模擬辯論等環節將自己對案件事實和相關法律關系的理解和認識表達出來，通過與其他同學的爭論、辯論加深對案件法律關系和相關法學理論的理解，最終解決案件中呈現的法律問題。這一過程實際上是對學生思維能力、語言表達能力、臨場應變能力的訓練，有利于培養和提升學生分析問題和解決問題的能力。3、有助于增進師生間的教學互動，真正實現教學相長。刑法案例教學不同于傳統的講授法，不是一種單向的知識傳授，而是教與學的一種互動過程。在這一過程中教師和學生是一種平等合作的關系，教師的任務是精選教學案例，在熟悉案例的基礎上提煉出有針對性和啟發性的問題供學生思考，負責引導課堂討論，回答學生的提問和質疑，對課堂討論做出評價。學生在這一過程中則需要做充分的課前準備，查閱資料，思考老師提出的相關問題，圍繞案件事實和法律關系進行討論、辯論，最后要得出相應的結論。在整個案例教學過程中“師生雙方在平等的狀態下交流、討論，搭建良好的溝通平臺，縮短師生之間的心理距離，為教學提供了很好的情感氛圍，有利于師生關系的融洽，以便真正實現教學相長，提升教學的效果”。[1]
二、案例教學法在刑法教學中的實施和運用
一般而言，刑法案例教學包括案例選擇、課前準備、組織討論、教師總結評價等四個階段。1、選擇案例。選擇案例是刑法案例教學的前提和基礎，一堂有效的案例教學課首先要選擇一個恰當的案例，這就要求教師要時刻關注刑法理論前沿和司法實踐中出現的一些熱點、焦點問題，一個好的教學案例至少要具備以下三個特征：（1）針對性。案例的選擇要緊密結合教學內容和教學目標，尤其是能反映出教學中的一些重點和難點問題。通過案例的展示和討論能幫助學生理解掌握相關的理論知識，并能運用這些理論知識分析解決實際問題。比如為了讓學生理解正當防衛成立的幾個條件，可以選擇“的哥開車撞死劫匪”一案作為教學案例。因為這個案例中蘊含了正當防衛成立的幾個難點問題，比如說正當防衛的時間條件和限度條件，讓學生置身于這一真實案例情景中進行討論分析能夠使學生深刻體會到什么是“不法侵害正在進行”，什么叫“不能超過必要限度造成不應有的損害”。（2）典型性。典型性要求選取的刑事案例應具有代表性，能突出反映相關法律關系的內容和形式。通過對典型案例的分析，有助于學生掌握相關的理論知識及法律原理等。[2]比如案、案就是貪污罪和的典型，蒲連升案就是探討“安樂死”問題的典型案例。通過對這些活生生的典型案例的分析探討有助于學生直觀形象地理解掌握其中蘊含的法理知識。（3）啟發性。刑法案例教學中選擇的案例要對學生具有一定的啟發性，能啟迪學生的思維，給學生留下思考的空間，這就要求案例有一定的疑難性，涉及到的刑法理論有較大的爭議。比如“許霆一案”就有較大的理論爭議，在“罪與非罪”、“此罪與彼罪”等方面能給學生留下較大的思考空間。2、課前準備。課前準備是刑法案例教學取得成功的重要保障，案例教學課前準備包括教師的課前準備和學生的課前準備兩個方面。在案例教學中教師不是主體而是主導者和引導者，案例教學能否成功，教師的正確引導很關鍵，因此在案例教學之前教師需要做好充分的準備工作。除了要精選教學案例之外教師自己先要吃透案情，理清其中的法律關系及涉及到的法理問題，在將案例材料交給學生的同時要羅列出若干個供學生思考的法律和事實問題，以便于學生能有的放矢地查閱相關資料和思考問題，此外還要準備好其后課堂討論的焦點問題和如何引導學生進行討論、辯論的基本思路。學生在接受老師下發的案例材料之后，應圍繞案例材料和老師提供的若干問題收集查閱資料，讀懂案情，了解基本的法律事實和法律關系，并就其中蘊含的法理問題做深入思考，為后面的討論和辯論做好充分準備。3、組織學生討論案例。刑法案例教學的第三階段是組織學生討論案例，這是案例教學的關鍵階段。組織學生討論可以通過多種形式進行，一個刑事案例往往涉及到多方面的事實和法律問題，有定罪方面的事實，也有量刑方面的事實；有實體法律問題，也有程序法律問題?？梢愿鶕煌氖聦嵑头蓡栴}以及學生的不同特點分成若干討論小組，先進行小組討論，形成小組意見，然后由各小組推薦一名代表發言，表達本組觀點。小組之間進行討論之后有可能達成部分共識，達成共識的部分就是結論。除了采用分組和集中討論的方式之外還可通過“模擬審判”的方式進行，將學生分成法官組、公訴人組、辯護人組、被告組、證人組、鑒定人組、法警組等若干小組，分別扮演不同角色，通過角色分工，真實情景下的模擬演練對抗幫助學生掌握各種職業技能和技巧。4、教師總結評價。刑法案例教學的第四階段是教師總結評價，這是案例教學效果的固定和提升階段。通過分組討論、辯論和模擬演練對抗之后學生對案情、涉及到的法律關系及相關法學理論有了較為清晰的理解和認識，但仍有可能存在一些模糊之處和認識不一致的地方，這就需要老師進一步的答疑解惑。一方面教師要對整個案例教學過程做出總體評價，肯定成績和長處，指出不足和改進的方向；另一方面教師要對刑事案例涉及到的法律關系、法學理論做出系統梳理并給出自己的結論和觀點供學生參考，此外還應認真細致地回應學生的質疑和發問。
三、刑法教學中運用案例教學法應注意的問題
1、刑法案例教學應樹立以學生為主體的教學理念。傳統的教學方法以教材為中心，以教師為主體，學生只是被動的知識接受者，缺乏參與課堂的積極性和主動性。刑法教學中運用案例教學法改變了傳統的師生課堂地位，在課堂上教師是主導者和引導者，學生是學習的主體，教學手段和教學內容的選用都應圍繞學生進行。無論是課前準備階段的查閱收集資料還是討論階段的分組討論、辯論，抑或是模擬審判演練均以學生為主體展開，這樣才能有效地調動學生學習的積極性和主動性，訓練其思維能力、語言表達能力，掌握法律職業技能技巧。當然在教學過程中教師仍需起引導作用，比如選擇合適的案例，提前給學生布置思考的問題，以便學生有針對性地查閱資料，思考問題，在討論辯論過程中老師要注意引導學生圍繞中心問題和焦點問題展開討論和辯論。2、厘清案例教學與舉例教學的區別。傳統的案例教學往往是教師在講授某一理論知識點時舉一例子加以說明，通過舉例幫助學生理解知識點，缺乏學生的思考、討論、辯論過程，起不到訓練學生的語言表達能力和思維能力的作用。這種案例教學不是真正意義上的案例教學，充其量只能稱之為“舉例教學”，正如學者所言“這種舉例不是以學生為主體，案件介紹、問題提出、分析展開、結論得出還是以老師為主動。而刑事案例教學則不同，它是以案例為平臺，以學生為主體，由學生來自主發言、討論、辯論、提問、質疑，最后逐步形成并成熟自己的看法，教師在其中只起穿針引線的作用”。[3]因此，在刑法教學中應將案例教學法與舉例教學區別開來。3、正確處理案例教學法與其他教學法的關系。刑法教學中運用案例教學法能有效調動學生學習的積極性和主動性，有利于培養學生的語言表達能力、邏輯思維能力、分析問題和解決問題的能力，強化法律職業技能訓練。但案例教學法不是唯一的教學法，也不能取代其他教學法，正如學者所言，“不管是法律診所教育，還是案例教學法、模擬法庭教學法等模式和方法，由于成本和經費、師資、管理人員等因素的限制，都不可能替代現有的課堂教學成為法學教育的主導模式，而只能是對課堂教學的修正、彌補和補充”。[4]這是因為案例教學法有其固有的弊端，即缺乏知識傳授的系統性和完整性，而且案例教學法一般耗時較長，往往會影響教學計劃的正常進行，此外案例教學的進行需以學生掌握基本的概念、原理、原則為前提，這些都是案例教學法無法給予的。因此，刑法教學不能采用單一的案例教學法，應和其他教學法，如講授法相結合，才能取得良好的教學效果。
【參考文獻】
[1]孔令仙．案例教學法在高校刑法教學中的應用[J].牡丹江大學學報，2016(3)182.
[2]馮江菊．案例教學法在刑法教學中的應用研究[J].經濟研究導刊，2009(29)224.
[3]蘇彩霞．案例教學法在刑法教學中的運用[J].湖北成人教育學院學報，2006(3)60.
刑法案例范文3
（復旦大學法學院，上海200438）
摘要：目前，我國案例指導制度框架性機制已形成，學界研究將逐步從宏觀制度建構層面轉向具體法律適用領域。這一轉向過程中，指導性案例類別化比較研究具有特殊意義。公、私法傳統區分雖受質疑，但仍具有可信的法哲學魅力。公、私法性指導性案例體現的法理念及法解釋學方法等方面的差異較為明顯。在此基礎上，以法與法律區分的自然法觀對公、私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可區分為兩類，其中補漏性法規則具有法源意義，可通過立法論方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典草案建議稿中的法律適用條款。
關鍵詞 ：公法；私法；指導性案例；法規則；法源
中圖分類號：DF81
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015) 01-0155 -11
收稿日期：2014 -09 -15 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2014年1 1月24日數字出版，全球發行
基金項目：國家社會科學基金青年項目《基因污染的法律防范與損害救濟機制研究》( 13CFX096)；河南省軟科學研究項目《中原經濟區建設中的糾紛調解機制研究》( 132400411172)的階段性成果，受上海市重點學科經費項目( B102)資助
作者簡介：李學成（1979-），男，寧夏靈武人，復旦大學法學院博士研究生，河南科技學院法律系講師，研究方向：民商法學。
一、問題的提出
《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）經最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過，2010年1 1月26日正式公布實施。這標志著我國法院案例指導制度框架性機制已經形成。目前共公布六批二_卜六個指導案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領域。學界對新生的案例指導制度展開了較為全面的討論。王利明認為，指導性案例有利于統一法律適用標準、簡化法律適用過程、有效填補法律漏洞、規范法官裁判活動、強化裁判的說理論證，并認為采“參照功能說”的指導性案例與司法解釋相輔相成，共同發揮解釋法律等功能，同時對類似性判斷提出看法。陳興良認為案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導規則這樣一種多元的法律規則體系，并認為案例指導制度具有創制規則的功能。黃亞英提出“中國法系”的概念，認為案例指導制度開創了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導性案例=中國法系。張志銘認為，對于認知案例指導制度的價值和功能，應該聚焦于“同案同判”及其內含的規范法官自由裁量權的要求來把握]。最高人民法院有關負責人也撰文指出，案例指導制度有利于規范法官自由裁量權和維護司法統一。也有學者認為需要審慎對待案例指導制度，認為案例指導制度設立的動機是出于對立法的不信任和對法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補充”與“監督手段”的功能，尤其是對法官自由裁量權的控制，該制度在功能定位和指導機制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關聯。秦宗文也認為，案例指導制度內含難以化解的邏輯難題，應當減弱現行案例指導的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權為核心的、符合案例作用規律的、更柔性的案例作用機制。個別學者強調案例指導制度的法解釋意義，如陳金釗認為，案例指導下的法律解釋在有針對性地分析案件等方面有著主要意義，案例會影響到法官的判斷和思維，可以作為影響法律思維的因素，但在目前把指導性案例直接作為裁判依據時機還不成熟，主要原因在于我國目前的判例質量還不足以支撐判例法的實施。還有一些學者開始研究具體的指導性案例并展開評論，將指導性案例研究從宏觀的理論與制度層面引向具體法律裁判與適用領域。
上述研究主要集中在指導性案例的功能、效力、與判例法關系、與司法解釋關系、類似性判斷、與法官自由裁判權關系以及具體指導性案例評析等方面?；旧闲纬闪藢Π咐笇е贫戎匾獧C制的統一認識，例如，案例指導制度區別于英美法系的判例法，不能成為法官裁判案件的法律依據，與司法解釋功能類似，均具有解釋法律的功效。值得注意的是，具體指導性案例的評析具有重要意義，既然指導性案例對司法具有“應當參照”的效力，指導性案例本身無論在實體上還是程序上都應當是絕對正確的、經得起推敲的，否則采用一個有疑義的案例指導司法適用，是不堪設想的。指導性案例的具體化研究，將成為案例指導制度研究的新趨勢。
然而，在整體性研究與具體化研究之間，似乎還應當對指導性案例進行法理層面的分類并進行類別比較性研究，這種研究同樣存在價值！目前，具體指導性案例研究僅限于對個別案例的評析或發表看法而欠缺對類別性指導案例的系統研究；同時，整體式或抽象式案例指導制度研究，雖然對案例指導制度建構有宏觀層面的智識貢獻，但也欠缺類別化研究所獨有的研究思路。類別比較性研究的基本步驟，一方面，根據一定的標準對公布出來的所有指導性案例進行分類，標準的選擇可以是實體與程序、部門法或公、私法劃分等。另一方面，在指導性案例分類基礎之上，研究各類別指導性案例發現的法規則特點、實質以及是否具有作為裁判依據的法源意義。前者為研究指導性案例發現的法規則內部機理并進一步研究這類法規則的法源意義提供前提和基礎，后者是指導性案例進行分類后研究指導性案例發現的法規則在法律適用領域的必然延伸。本文從公、私法區分的法理角度對指導性案例進行分類研究，即私法性指導性案例與公法性指導性案例的比較，試圖通過研究結論指明公、私法指導性案例的差異性走向，尤其表現在指導性案例發現之法規則在法源意義上的差異及其法的適用之構建。
二、公、私法性指導性案例的區分及其理由
（一）公法與私法之法理念
公法和私法是法治社會中“法”的兩種主要類型。公法與私法當體現法治的不同理念。亞里士多德提出的法治概念，即法治應包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又是制定的良好的法律。普遍服從性與良法作為亞氏法治概念的核心似乎并未具體涉及公、私法的不同性質。美國當代法學家昂格爾認為，就最廣泛意義而言，法治就是指相互關聯的中立性、統一性及可預見性觀念。昂格爾在指出法治的三大特點之外，緊接著特別強調在法治社會中，政府權力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規則限制之內行使，而這些規則無論會是什么，必須得到一致的適用。在昂格爾看來，法治之法不僅要具備中立性、統一性和可預見性之外，政府權力還應當受到法規則的限制和制約，這里已涉及公法的權力限制屬性。我國法理學界，通說認為，法治應以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態，并將“法”限定在由國家制定、認可并由國家保證實施的范圍內。我國法理學界法治的通說，將政府權力的限制與制約作為法治的特點之一，體現了公法使命，但將民主目標賦予法治，似乎過高評價或不切合實際，例如，當今美國被公認為是法治國家，能認為美國也是一個“民主”國家嗎？用階級分析法來看，即使美國有民主，那也是資產階級民主，不是全體人民的民主。除此之外，我國法理學界法治的通說將“法”限定在國家制定和認可并由國家保證實施的范圍內，具有濃厚的“國家法”意味，似乎限縮了“法”的范圍并忽視了“法”的自我實現功能。從公、私法視角來看，我國法治的通說似乎也無從全面體現公、私法的不同屬性。
公、私法的不同屬性在法治上的差異表現為：
其一，私法之法無禁止即自由。“法無禁止即自由”，說明國家法沒有明文禁止之事項，市民皆可自由為之，體現了私法自治精神。同時也暗含了一個法與法律區分的思想，國家制定的法律沒有禁止的事項，市民皆可通過私法予以自治，即私人之間通過自治契約處分和安排他們之間的權利和義務，國家權力不應當干涉，反而應當保護和鼓勵。這里法律是國家制定之法，私法自治之“法”更多的是國家法之外調整私人之間的“活法”或“自然法”。由此也意味著，私法可以在法無禁止的條件下創設行為規則并以此作為規范市民權利和義務的“法”，這樣的“法”不同于國家法或制定法?！胺o禁止即自由”的法治理念要求國家法或制定法對私法創設的法規則保持寬容并進而尋求兩類法規則的和諧共存，“和諧”因此便也具有了“法治”意蘊。
縱觀目前二十六個指導性案例，體現“法無禁止即自由”法治精神之范例，已經出現。例如，指導案例23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，認為只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要而不是為了生產經營或職業需要的，就應當認定為消費者，同時消費者權益保護法作為法律并未限定消費者的主觀動機，即明知商品有質量問題或者不知商品有質量問題，更或者是明知商品有質量問題仍然購買并意圖要求商家承擔法律責任，等等。既然法律沒有限定消費者主觀動機，那么消費者即使在各種“不軌”動機支配下購買有質量問題的商品，仍然有權要求商家依法承擔懲罰性賠償的法律責任。此案鮮明地體現了“法無禁止即自由”的法治精神，合理劃分了自由界限，市民在法律規定的自由范圍內，便是真正自由人。還比如，指導案例10號“李建軍訴上海佳動力環?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”，根據《公司法》第22條第2款，公司自治的司法審查界限范圍為股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程。本案被告股東會解聘原告的會議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規或者公司章程，同時決議內容也不違反公司章程，因此決議有效。該案中佳動力公司章程并未對董事會解聘公司經理的職權作出限制，完全屬于章程自治范疇，法院不能干涉并應當尊重公司自治。該指導性案例體現了“法無禁止即自由”的私法法治精神，也就是說，法院依法審查的范圍之外的事項，只要公司章程不違反法律、行政法規的強制性規定，公司章程完全可以由股東根據自身利益和需要來制定，法律應當保護并尊重通過公司章程體現出的公司自治精神及其運行狀態。
其二，公法之法禁止無自由和法無授權即禁止。公法規范國家或公權力機關以權力服從關系從事活動的法律關系。公法禁止之事項，市民對此沒有自由可言，只能遵照公法規定。“法禁止無自由”從消極方面劃定了自由的界限。反映全體市民意志的公法所禁止之事項，也是全體市民同意獻出的自由，從而維持市民社會的共存與良性運轉?！胺o授權即禁止”體現了對政府權力合法與否的界限，沒有法律授權，政府權力便沒有合法來源，這樣的“政府權力”無法體現市民意志，更不能維護市民自由，應當受到法律制裁；政府權力沒有法律“明確”授權的，致使政府權力行使無章可循，也是政府權力沒有合法來源的表現。政府權力之運作只能消極適用公法，政府權力本身沒有創設法規則的可能性?！胺山埂被蛘摺胺墒跈唷毕蚯巴七M一步，市民權利和自由便向后退縮一步，由此可知，公法對市民權利和自由之影響甚巨！
指導性案例中的公法案例體現了法禁止無自由和法無授權即禁止的公法法治精神。例如，指導案例4號“王志才故意殺人案”，被告人因戀愛、婚姻矛盾激化故意殺人且犯罪手段殘忍，但被告具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，人民法院依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。該案被告人被判死緩而被依法剝奪人身自由，原因在于被告人觸犯了法律禁止之規定，即“法禁止無自由”。還比如，指導案例5號“魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”，表明鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定新的行政許可，鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。該案說明，地方性法規或者地方政府規章若沒有法律、行政法規的明確授權，便不能成為行政機關從事行政行為的法律依據，該行政行為則為非法。
（二）公法與私法之法解釋學方法
法解釋學即民法解釋學，又稱法學方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術為研究對象的學問，屬于廣義民法學的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補充以及不確定概念的價值補充和利益衡量等，是法官適用法律實現公平正義的必備知識。法解釋方法分為狹義與廣義之分。狹義的法解釋方法基于法律條文而展開，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、當然解釋、反對解釋、擴張解釋、限縮解釋、合憲法性解釋等，以求探明法律條文之本來意義。廣義的法解釋還包括存在法律漏洞時對法律進行類推解釋、目的性限縮、目的性擴張等，補漏解釋方法具有創設新的法規則以彌補制定法不足之功能。狹義法解釋方法由于是在法律文本之內，即在法律文義射程范圍內解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。因此，公法和私法皆可通過狹義法解釋方法探明法律的真實含義。超出法律條文文義射程范圍而探求法律的應然意義，實為對制定法漏洞之補充，狹義法解釋之外的方法亦被稱之為法律補漏之補充方法。法律是否存在漏洞以及如何補充，公法與私法的態度截然不同。
就公法而言，由于“法禁止無自由”或“法無授權即禁止”精神的導引，法律禁止之事項以及法律授權之事項均需法律明確表達，政府公權力在公法明確規定的范圍之內依法行使或行政，公權力從而獲得合法來源的證明。當公法關于某事項或某授權沒有規定或沒有明確規定之時，司法者不能想當然以補漏方法去彌補公法之不足，因為公法是否不足的話語權取決于立法者，既然立法者沒有規定某事項于公法之中，就意味著此事項不在公法之列；既然公法沒有明確授權于政府權力，就意味著此項授權“從疑則無”。司法者只能在公法規定或授權的范圍之內對公法進行文義射程范圍之內的狹義解釋，任何超出文義射程范圍之外的解釋都是違反法治精神的。屬于補充法律漏洞的類推解釋在刑法領域被明確禁止，便是明顯例證。
我國公法性指導性案例中采用的法解釋方法皆為狹義方法。例如，指導案例7號“牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案”，本案直接適用《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）審判監督程序若干問題的解釋》第34條之規定，裁定終結再審訴訟。而在“相關法條”之處不能將司法解釋列入其中，只能列人民事訴訟法第140條第1款第（十一）項（其他需要裁定解決的事項）。從法解釋學方法上來看，法官通過將民事訴訟法與司法解釋相關規定結合起來進行文義解釋和體系解釋，從而得出案件的裁判結果。相關解釋方法屬于狹義解釋，仍在文義射程范圍之內。還比如，指導案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，涉及對行政處罰法第42條第一句（行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證）中“等”字的法解釋。本案中，沒收較大數額涉案財產是否屬于應當告知當事人舉行聽證的事項，需要法官在法律規定的文義射程范圍之內進行解釋。法官結合文義解釋、體系解釋和目的解釋后認為，沒收較大數額涉案財產與責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款具有同樣的處罰力度，應當為“等”字所包含，較為貼切的詮釋了法律的本來意義。
就私法而言，“法無禁止即自由”之法治理念，從法解釋學角度觀之，法官應當通過法解釋方法發現法律的真實含義，屬于法律禁止的事項，市民無自由可言；不屬于法律禁止事項之列，市民享有充分的私法自治權利，這種自治權利受私法保護并體現“法無禁止即自由”之法治理念。有學者指出，民法是市民社會中全體市民達成的以自律、自治為目的的社會契約。此言不虛。即使是私法明確禁止之事項，亦屬服務于自律、自治之目標的必要手段，在法律明確禁止事項之外，當事人對于法律或他們之間的社會契約有疑義時，法官居中可以采用多種法解釋方法探明當事人共同的真意。首先在法律或自治契約文義范圍之內運用狹義解釋方法以探明當事人本意，若不奏效，即可通過補漏方法解釋法律或自治契約。目的只有一個，公平合理的安排當事人之間的權利和義務。法諺云，民事法官不得以法律無明文規定而拒絕裁判，否則應當被追訴。此即為廣義法解釋方法在民事領域廣泛應運的真實寫照。可以發現，私法中的補充漏洞法解釋方法具有創設法規則的可能性，由私法性指導性案例發現或創設的法規則可以作為以后類似性案件的裁判依據，一方面源于指導性案例的權威和正確性，另一方面也是源于私法性指導性案例發現或創設的法規則符合“法無禁止即自由”之法治精神與民事法官不得拒絕裁判的法治信仰。
我國私法性指導性案例廣泛采用各類法解釋方法，尤其是補充漏洞的法解釋方法，值得關注。采用狹義法解釋方法的，如，指導性案例9號“上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案”，首先對公司法第20條和第184條進行文義解釋，第20條規定了股東不得濫用股東有限責任損害債權人的義務，第184條規定有限責任公司股東是法定的、當然的公司解散后的清算義務人，并未規定除外情形，因此有限責任公司股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。然后將第184條與第20條結合進行體系解釋，得出不履行法定清算義務的有限責任公司股東應當對受到損害的債權人承擔損害賠償責任，若不履行法定清算義務的股東為多人的話，則應承擔連帶責任。采用補充漏洞法解釋方法的，如，指導案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”涉及關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益的情形，法官運用類推適用法律漏洞補充方法，將公司法尚未規定的關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任類推適用公司法人人格否認的規定，即公司法第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任），由各個關聯公司對債權人承擔連帶責任?！豆痉ā返?0條第3款規定公司法人人格否認制度需要具備三個構成要件：股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的客觀事實（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴重損害債權人利益、因果關系。而關聯公司人格混同并嚴重損害債權人利益的法律責任也需要具備三個構成要件：關聯公司有人格混同的事實（本案中三個公司在人員、業務、財務方面相互混同）、嚴重損害債權人利益、因果關系。雖然我國公司法及相關司法解釋尚未對關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任明確規定，但公司法第20條第3款規定的公司法人人格否認制度與之最為類似，應類推適用之。類推適用法律漏洞補充方法的適用，說明公司法在關聯公司人格混同及其法律責任方面存有漏洞，該指導性案例實質上確立新的法律規則，為以后發生的關聯公司人格混同案件提供了規則來源。
三、自然法觀視角下公、私法性指導性案例的法源意義
（一）公法性指導性案例的法源思考
有學者認為，指導性案例并無法律淵源意義。筆者認為，應當區分公、私法性指導性案例，分別探討。
公法性指導性案例的法源思考，是指公法性指導性案例所確認或發現的法規則能否作為今后類似案件的裁判依據。所確認或發現的法規則能夠作為案件裁判依據的，則意味著這樣的指導性案例具有法源意義，其確認或發現的法規則具有作為如同制定法那樣的裁判依據資格。從自然法觀視角分析公、私法指導性案例的區分，答案似乎明朗起來。
公法性指導性案例是對公法在（狹義）法解釋學方法下的嚴格適用。補漏性法解釋規則在公法性指導性案例中無從適用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指導性案例中所確認和發現的法規則是在運用（狹義）法解釋學方法對公法性法律解釋的反映，是公法性法律在司法實踐中的具體應用。該“法規則”不具有獨立性存在的意義，僅成為相應公法性法律適用的解釋規則。因此，公法實行公法法定原則，公法是公法案件可以作為裁判法律依據的唯一法源。公法的特點就是法官和當事人的兩種性質，在一個人格中的結合。為了案件裁判的公正，公法案件只能適用確定的、被事先規定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法領域，法與法律的區分至少在法律適用領域沒有意義。例如，刑事指導性案例的法律根據是刑事法律，不存在所謂的刑事法規、刑事地方性法規之類的規范體系，原因在于對人身自由的限制或剝奪必須由法律予以權威規范并在全國范圍內施行，權威性、普遍性與審慎性是法律規定犯罪與刑罰所要考慮的因素。行政指導性案例的法律依據是行政法律（此處法律為廣義上的法律，包括行政法規與行政規章），行政法律之外不存在行政案件的法律依據。原因在于行政行為的對外實施，將會對行政相對人乃至不特定的社會公眾權益產生影響，必須依法嚴格限定行政行為及其實施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律適用依據，將使行政權力得不到有效規制進而違背設置行政權力的初衷。
從法源意義上分析，公法性指導性案例所確認的規則不能成為今后類似性案件的裁判依據。公法性指導性案例可以作為對公法的案例型解釋，便于法官準確適用公法，從宏觀和微觀兩個層面指導法官適用公法裁判案件，達到“同案同判”和法律適用的統一。公法性指導性案例的效力在于“指導”而非“創設規則”。宏觀層面的指導，如，指導案例4號“王志才故意殺人案”和指導案例12號“李飛故意殺人案”，兩案明確指出，對于因婚戀或民間矛盾引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，或者被告人親屬主動協助公安機關將其抓捕歸案并積極賠償的，人民法院根據案件具體情節，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。本案對死緩判決具有宏觀指導意義，除了應當具有判處死刑的條件即罪行極其嚴重之外，若還有其他酌定情節，從化解社會矛盾和維護社會穩定的方面考慮，判處死緩可以到達刑罰目的的，就不再判處死刑立即執行。微觀層面的指導，如，指導案例11號“楊延虎等貪污案”，該案明確了貪污罪中的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利，另外，土地使用權具有財產性利益，屬于刑法第382條第1款規定中的“公共財物”。還比如，指導案例13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”，該案指出，國家嚴格監督管理的氰化鈉等劇毒化學品，屬于刑法第125條第2款規定的“毒害性”物質。
（二）私法性指導性案例的法源思考
1．私法性指導性案例發現的法規則類型
私法性指導性案例的法源思考，是指私法性指導性案例所確認和發現的法規則能否成為今后類似案件的裁判依據。從法解釋學視角分析私法性指導性案例所確認和發現的法規則，大體有兩類：
第一類是對私法狹義解釋而發現的法規則。如，指導性案例8號發現并確認了“公司經營管理是否發生嚴重困難陷入僵局的判斷，應當從公司組織機構的運行狀態方面考察而非公司營利狀態”的法規則。指導性案例9號發現了“不履行清算義務的有限責任公司股東對于因此給公司債權人造成的損害，負有損害賠償責任”的法規則。指導案例20號確認并發現“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明不屬于侵權行為，其后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的亦不屬于侵權行為”的專利權糾紛規則。指導性案例23號發現并確認了“消費者為了生活消費，即使明知食品有質量缺陷而購買的，消費者仍然有權要求生產者、銷售者承擔相應的法律責任”這一保護消費者合法權益的規則，等等。
第二類是補漏性法規則，即運用補漏性法解釋方法發現的法規則。在目前公布的私法性指導性案例中，只有指導案例15號所確認和發現的法規則具有補漏性質，即，關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益，應當由關聯公司承擔連帶責任。這類補漏性法規則是私法律漏洞的填補，但《規定》將指導性案例的效力定位于“應當參照”，無視補漏性法規則的存在。也就是說，與指導性案例15號具有類似性的案件，只能依照該案例“相關法條”予以裁判，該案例發現的補漏性法規則在裁判類似性案件時沒有裁判依據的意義。
2．補漏性法規則的法源意義
私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義?；蛘哒f，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。主要理由如下：
其一，補漏性法規則僅為補充性私法法源，不會撼動成文私法的第一性法源地位。正如有學者指出，先例制度最早源于我國法律傳統和法律文化，而并非只為判例法國家判例量身定做。
我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統，中國傳統法律文化既非單一的成文法傳統，也非單一的判例法傳統，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。有學者通過考證指出，春秋戰國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰國以后，形成了以法典為主，判例為輔，多種形式并存的法律體系并長期保持。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統的深刻影響，成文法的至上權威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統的自然發展，這種影響的負面效應值得思考?，F代社會，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應多樣的社會實踐。因此，成為法與判例法相互配合、取長補短共同合力應對，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統，但近現代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會或議會的授權立法與日俱增，據統計，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個大陸法系國家的制定法都還多。大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統的形式之下發揮著事實上的對類似案件的拘束力，尤其是各國或最高法院的判例。兩大法系法源日益融合的發展趨勢是我國私法法源體系改革的時代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如，特定的歷史傳統、長久以來法官裁判案件的習慣養成以及判例的匯編、公布等制度性機制。因此，在堅持成文法作為第一法源的同時，豐富我國私法法源結構，重新發掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法。
其二，補漏性法規則作為補充性私法法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實現個案公正。經最高人民法院審核并公布的指導性案例與各地高級人民法院公布的典型案例相比，數量有限，經過層層審核并經最高人民法院審判委員會討論決定公布進而形成指導性案例。指導性案例是對法律適用問題最具權威的闡釋，是對具體司法實踐最為正確的把握。補漏性指導性案例類似于最高人民法院的司法解釋，都在于如何具體適用法律而提出權威解釋，這種權威解釋具有被法官作為裁判依據的功能。不同之處在于兩者針對的對象，司法解釋雖然最初來自于對特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對個案；補漏性指導性案例則完全針對個案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個案的裁判要旨形成針對類似案件的裁判趨同，從而實現“同案同判”的司法公正。
3．補漏性法規則法源地位構建
私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義?；蛘哒f，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。以何種方式確立這種法規則的法律適用地位，值得思考。我認為，可以用“立法論”的方式將具有補漏功能的指導性案例所發現之法規則的補充法源地位予以確立。同時，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構。民事基本法對補漏性法規則法源地位的確立，將會對整個私法（即民商法）起到基礎性的、指導性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有民法通則，但民法學界翹首企盼的民法典已經指日可待。民法典“總則篇”中應當對民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規定。
兩部學者建議稿均對此議題作出明確規定，內容大體相當，以社科院建議稿為例。梁慧星先生作為課題負責人的中國民法典草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）第9條規定了“法律適用”，該條分為兩款，第一款：民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。第二款：前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。社科院建議稿規定的民事關系法源體系及其適用順序為：民事特別法、民法典、不違背公共秩序和善良風俗的習慣、公認的法理。在適用公認的法理之前，可否適用補漏性指導性案例所確認和發現的法規則？從第9條規定來看，似乎找不到肯定的結論。
社科院建議稿關于“法律適用”的規定，特點在于承認“法與法律”的區別，即民法法源在民事法律之外，還應當有其他法源。存在的不足也在于對“法與法律”的區別，承認得不夠徹底。最高人民法院將會更多的指導性案例，其中補漏型指導性案例所確認和發現的法規則，也應當是“法”的體現，它比公認的法理更具體且具有對某一類法律糾紛鮮明的針對性，隨著指導性案例的不斷增多，被發現的“法”將會由于補漏型指導性案例匯編而成體系。應當考慮賦予補漏型私法性指導性案例所確認和發現的法規則具有民法補充性法源的地位和資格，即，將補漏型私法性指導性案例中所確認和發現的法規則作為成文法律和習慣法之后的民法法源。這樣便形成一個有機聯系的民法法源體系，即成文民事法律、習慣法、補漏型指導性案例（實質是補漏型指導性案例所確認和發現的法規則）、公認法理。無論從形式層面還是實質層面，作為補充性民法法源的補漏型指導性案例將成為中國特色的判例法。
余論
盡管公、私法劃分已受到越來越多的質疑，一些新興法律部門的出現也模糊了公、私法原來看似明朗的界分。然而，從法精神的本質層面大體將法區分為公法和私法的傳統，仍然具有可信的法哲學魅力。本文便是站在這一區分立場上將指導性案例大體分為公法性指導性案例與私法性指導性案例并分析它們反映出來的法理念以及法解釋學方法等方面的差異。在此基礎上，本文進一步以法與法律區分的自然法思想對公法性指導性案例與私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，并認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可以區分為兩類，其中補漏性法規則具有私法法源意義，可以通過立法論的方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典建議稿中的法律適用條款。這種研究策略及其所反映出來的研究結論，本身是值得思考的。但筆者認為，作為現代法的基本原則和基本秩序，公、私法的劃分應當得到尊重；法與法律相區別的自然法觀，尤其是馬克思的自然法觀更應當受到重視和研究?；谏鲜鰞蓚€立論基礎作為支撐，本文才不揣冒昧地比較了公、私法性指導性案例發現的法規則并從法源視角發表看法。即使這一研究結論還難以被接受，筆者仍然深信，多元化的私法法源結構符合法與法律相區別的自然法觀，多元化的私法法源結構是區別于政治國家的市民社會豐富的生活實踐所客觀需要！由此信念出發，研究公、私法性指導性案例的區分及其發現的法規則在法源領域的差異，也就具有了合“法”性色彩。
參考文獻：
[1]王利明，我國案例指導制度若干問題研究[J]．法學，2012，(1)：71 -80.
[2]陳興良．案例指導制度的法理考察[J].法制與社會發展，2012，(3)：73．
[3]黃亞英．加強案例研究勢在必行[N]．法制日報，2013 -07 -10．
[4]張志銘，中國法院案例指導制度價值功能之認知[J].學習與探索，2012，(3)：65 -70.
[5]蘇澤林，李軒．論司法統一與案例指導制度的完善[J].中國司法，2009，(12)：12 -16.
[6]吳英姿．謹防案例指導制度可能的“瓶須”[J]．法學，201 1，(9)：45 -53.
[7]秦宗文．案例指導制度的特色、難題與前景[J].法制與社會發展，2012，(1)：98 - 110.
[8]陳金釗，案例指導制度下的法律解釋及其意義[J].蘇州大學學報·哲學社會科學版，2011，(4)：57 - 60.
[9][古希臘]亞里士多德．吳壽彭譯．政治學[M]．北京：商務印書館，1965. 199．
[10][美lR．M．昂格爾，吳玉章，周漢華譯．現代社會中的法律[M].北京：譯林出版社，2001. 171.
[11]張文顯，法理學[M].北京：高等教育出版社，2007. 395、75.
[12]李開國．民法總論[M]．武漢：華中科技大學出版社，2013. 19．
[13]李浩培，等譯．拿破侖法典[M].北京：商務印書館，1997.1．
[14]張煒達，李瑰華．我國案例指導制度的發展與完善[J].河北法學，2011，(6)：135 - 141.
[15][奧]凱爾森．沈宗靈譯．法與國家的一般理論[M].北京：中國大百科全書出版社，1994. 227，
[16]遲日大．法律適用統一的障礙及其破解路徑[J]．河北法學，2011，(3)：31 -41．
[17]武樹臣，中國傳統法律文化[M]．北京：北京大學出版社，1994. 411．
[18]汪世榮．判例在中國傳統法中的功能[J].法學研究，2006，(1)：125 - 134．
[19]徐愛國．清末繼受大陸法系傳統的影響[N]．人民法院報，2012 -02 -24．
[20]錢弘道，英美法講座[M].北京：清華大學出版社，2004. 144 - 148
[21]胡云騰．最高人民法院指導性案例參照與適用[M]．北京：人民法院出版社，2012. 267 - 285．
[22]胡云騰，羅東川，王艷彬，劉少陽，關于案例指導工作的規定的理解與適用[J].人民司法，2011，(3)：33 -37．
刑法案例范文4
關鍵詞：閥門的組裝；閥門的運行；閥門的管理
中圖分類號：C931 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）21-0142-01
1.1 閥門的組裝
為了便利閥門的裝拆，一般在閥門與管道連接一側安裝可固位伸縮器，有些企業對于DN≤400mm的閥門用單盤連軸器代替固位伸縮器。
閥門不宜過早進入工地，管道施工是一個較長的過程，施工負責人往往擔心材料供應上的問題，開工就把閥門等附屬設備領到工地，甚至按安裝樁號一次性運至現場，這樣閥門在數月內擺在工地日曬雨淋，無人監管，問題也就容易產生。
建議在管道施工過程中，用雙平替代管的方式連接，待管道施工完畢，管內雜物清掃及閥門井砌筑后，再將閥門運至工地逐個安裝就位，然后完成砌井的收尾工作。
1.2 閥門的運行
閥門能否啟閉良好，不僅要閥門選型恰當、產品質量好、精心施工安裝，而且還要周到的管理，才能起到“養兵千日，用兵一時”的效果。
良好的運行管理體現在以下三個方面：技術資料齊備；閥門運行管理周到；閥井狀況良好。
1.2.1 閥門的技術資料
閥門的技術資料，包括閥門出廠說明書；閥門購進后的檢驗合格單；閥門組裝及位置卡片；閥門檢修記錄。對于街道的變遷，閥門卜片應及時更新，力求建立GIS管理系統。
1.2.2 閥門運行管理
閥門運行管理的質量要求包括閥門應關閉嚴密或基本嚴密；閥門軸桿密封填料處不串漏；閥門啟閉輕便，指示完好。閥門運行管理日常工作包括閥門歷次啟閉操作單的報批記錄及操作記錄的完善；閥門定期周檢的啟閉記錄等。對于長期沒操作過的閥門，根據口徑的大小，定出不同的周檢周期是必要的，一般僅啟閉活動數拾轉，若要作完全并閉操作則慎重。對于發現的故障應提出相應的大中修計劃，及時處理，特別關閉后無法開啟的閥門應像搶修爆管一樣進行緊急處理。
1.2.3 閥體狀況
閥井狀況包括閥井砌筑符合設計要求；井蓋無損與路面銜接完好；操作閥門的孔位準確；井內無雜物及污水；閥門表面無銹斑。由于閥井內是一密閉的空間，容易形成缺氧，二氧化碳含量升高，一旦維修人員下井作業前不進行強鼓風、換氣等措施，容易危及人的生命。在條件許可的情況下，大口徑閥門井應考慮井內空氣可長期對流的技術措施為好。對于閥井應定期巡示，及時處理壓埋問題，對于井蓋丟失、損壞則應像搶修爆管一樣緊急處理。
1.3 閥門的管理
1.3.1 明確閥門的管理、責任、職能部站
公司設備部為閥門設備綜合管理部門：包括臺帳建立、閥門采購、入庫驗收、調拔及報廢等工作；供水調度中心為管網閥門技術管理部門：包括確定技術標準、建立閥門檔案卡、閥門選型、施工及驗收等；各水廠、分公司為所轄范圍內閥門的使用、保養和維修、管理等工作的責任單位；閥位檢測中心是閥門檢測職能單位。
1.3.2 明確閥門的采購單位
公司投資購置的DN≤400mm手動閥統一由供銷公司訂購，其他閥門由設備部采購，或由設備部委托供銷公司采購，其他單位不得經銷閥門。新建管網或管網改造、閥門更換等所需閥門必須采用公司同意選用的閥門。
1.4 閥門的保養
對閥門的維護，可分兩種情況；一種是保管維護，另一種是使用維護。
1.4.1 保管維護
保管維護的目的，是不讓閥門在保管中損壞，或降低質量。而實際上，保管不當是閥門損壞的重要原因之一。
閥門保管，應該井井有條，小閥門放在貨架上，大閥門可在庫房地面上整齊排列，不能亂堆亂垛，不要讓法蘭連接面接觸地面。這不僅為了美觀，主要是保護閥門不致碰壞。
由于保管和搬運不當，手輪打碎，閥桿碰歪，手輪與閥桿的固定螺母松脫丟失等等，這些不必要的損失，應該避免。
對短期內暫不使用的閥門，應取出石棉填料，以免產生電化學腐蝕，損壞閥桿。
對剛進庫的閥門，要進行檢查，如在運輸過程中進了雨水或污物，要擦試干凈，再予存放。
1.4.2 使用維護
使用維護的目的，在于延長閥門壽命和保證啟閉可靠。
閥桿螺紋，經常與閥桿螺母摩擦，要涂一點黃干油、二硫化鉬或石墨粉，起作用。
不經常啟閉的閥門，也要定期轉動手輪，對閥桿螺紋添加劑，以防咬住。
室外閥門，要對閥桿加保護套，以防雨、雪、塵土銹污。
要經常保持閥門的清潔。
刑法案例范文5
關鍵詞：小型水庫；安全；滲水
Abstract: China's small reservoirs are built in the s-70-s, engineering construction standards low, construction technology behind, with long engineering inefficient management, serious aging repair, existence many safe hidden trouble. Therefore, each to flood season, small reservoirs be or get out of danger, leak accident to happen from time to tome. In view of this, this article with a small reservoir safety management measures are discussed.
Keywords: small reservoirs; Security; Ooze water
中圖分類號：TV62+1文獻標識碼： A 文章編號：
一、前言
建國以來，我國已建成大、中、小型水庫居世界第一位。截至 2007 年年底，我國擁有各類水庫 87085 座， 其中小型水庫 83315座， 占水庫總數的 95.67％。這些水庫在防洪、灌溉、發電、航運、供水、改善生態環境等方面發揮著巨大作用，是我國防洪、減災、保安全工程體系的重要組成部分，也是保障國民經濟可持續發展的重要基礎設施。
二、小型水庫的安全隱患
1、防洪能力不足。約 35％的小型病險水庫防洪標準偏低，或泄洪設施不健全。2、病險率高。據水利部大壩安全管理中心的統計資料, 全國各類水庫垮壩失事的有 3484 座, 其中超過 96%為小型水庫, 平均每年近70 座。目前, 全國病險小型水庫有近 3萬座, 約占小型水庫總數的 36%, 其中西部地區高于全國的平均比例。3、大壩形體單薄， 壩坡過陡，壓實度不足。 約 17％的小型病險水庫存在裂縫、滑坡等結構安全隱患問題。4、工程滲(漏)水嚴重。小型水庫一般防滲體系不完善, 出現滲流問題的可能性很大。全國估計有 1.6 萬座小型水庫存在下游坡散浸、集中滲漏、接觸滲漏( 沖刷) 、繞壩滲漏、壩后管涌或沼澤化等滲流安全問題。而且小型水庫絕大多數無安全觀測設施, 工程盲目運行,該病險比例一般在 30%～50%之間, 全國平均為 40%, 這說明滲流不安全是比較突出和普遍的病害。5、虧損經營。小型水庫管理單位其主要經營收入是灌溉水費。由于灌區不配套，水價低，水費收取率低，造成管理單位入不敷出，連簡單的再生產都無法維持，更談不上維修養護，許多工程老化失修嚴重、甚至積病成險。6、規范化管理嚴重滯后。絕大多數小型水庫缺少必要的監測設施，且受經費限制，沒有進行正常的大壩安全鑒定工作，工程運行狀況不清；許多水庫特別是大量的小型水庫，交通與通信極為不便；管理隊伍整體素質較差，無法滿足規范管理和科學管理的需要，管理手段落后，技術含量低。7、對外交通和通訊方面不暢，嚴重影響小型水庫安全管理，小型水庫大多數建于山區，遠離交通干線，建庫時的進庫道路多是不上等級、路面狹窄、坑洼不平、彎多坡陡的臨時道路，多年來一直沒有得到改善。如果水庫出現險情，交通和通訊又不暢，容易貽誤搶險時間，將產生嚴重后果。
三、小型水庫安全管理辦法
1、加強水情測報系統和通信設施建設
由于大多數小型水庫地處偏僻，防汛交通與通信不便， 基本沒有監測設施。然而， 我們知道水庫對外交通道路和通訊設備，是搶險工作的根本保證。它能使搶險物資和人員送達水庫，險情、災情能及時向上級匯報，避免出現重大的災害事故。 建議按照分級負責原則，由當地政府投入， 在風險巨大的小型水庫上建立必要的水情測報系統和可靠的通信設施， 并制定突發事件應急預案， 以便對可能出現的突發事件迅速作出反應， 確保下游公共安全。水管單位要會同交通部門把水庫與公路干線連接的道路，列入當地的交通公路網進行修通；也要會同電信、防汛部門把通訊設備配套好，保證電訊暢通。
2、落實管理經費
小型水庫管理機構要多方籌措水庫管理經費。首先, 要在對所有小型水庫認真調查的基礎上, 按照純公益性、綜合性和經營性區分不同類別, 合理測算各類型各規模小型水庫的管理運行費用。其次, 總結和吸收“五小”水利工程產權制度改革的經驗, 結合本地實際情況, 合理開發和利用水資源,以水費收入作為管理經費的主要來源。水費收入不足時, 要積極爭取當地政府的支持, 積極探索租賃、承包、股份合作制、拍賣等管理模式在小型水庫管理中的應用問題, 研究小型水庫良性運轉的思路和辦法。另外, 在抓好水利主業的同時, 應發展養殖、林特產等多種經營, 以副養水, 彌補管理經費的不足。其次要加大水價改革力度, 減少水費計收環節, 杜絕收費過程中不合理的“搭車”收費現象, 盡快使水價提升到位。
3、加強法律法規建設,
針對小型水庫的特點, 我國相關部門要加強小型安全與管理的相應法規建設, 盡快出臺小型水庫安全管理規定、小型水庫安全鑒定辦法等法律法規。小型水庫管理單位或所有者首先要依據法規, 定期對水庫的防汛備用發電機組、啟閉系統、泄洪通道和水位計等關鍵設施進行檢查, 記錄好安全臺賬。其次, 應堅持大壩安全鑒定和注冊登記制度。通過安全鑒定和注冊登記, 縣級水行政主管部門和水庫所有者應建立健全小型水庫的工程技術檔案。再次, 要強化安全意識, 嚴格運行管理。小型水庫的所有者每年汛前應對工程進行日常維護, 編制防洪預案, 并按管理權屬分級報批和實施。工程存在安全隱患的小型水庫,在未除險前, 必須降低水位或空庫運行, 確保安全。
4、除險加固
針對一些壩頂寬偏小的小型水庫，要根據水庫工程級別，重新進行水文計算，復核設計洪水，確定壩頂高程和壩頂寬。對于壩坡要按規范規定和壩坡穩定計算，確定壩的坡度及護坡結構。溢洪道欠寬的，要按校核洪水的最大泄洪流量，確定溢洪道寬度和最大過水深度，以此來確定溢洪道寬度；溢洪道未襯砌的，要進行襯砌，保證溢洪道安全泄洪，以保大壩的安全。放水涵最好改為放水隧洞形式，便于今后的運行管理。大壩出現滲漏問題的，可采用大壩灌漿、上游土工膜覆蓋、粘土覆蓋等措施進行防漏防滲加固?？傊?，根據各水庫工程的特點，采用相應的處理方案。
5、加強工程技術保障措施
有了明確的管理措施并能長期堅持，才能使水庫安全保壩的技術措施得以實施，而有了有效的技術措施才能解決水庫隱患。 (1)設計施工。①重做上游壩面護坡，完善壩面排水系統。下游壩腳增建反濾排水體系，保證滲水逸出處不產生滲透破壞。②輸水建筑物按標準重新設計并翻新加固。 (2)防洪問題。①翻修壩頂，加高心墻至設計高程。上下游壩坡適當放緩確保壩坡穩定。②完建溢洪道，增設消能防沖設施。(3)滲流問題處理建議。土石壩的各種異常滲漏無論發生在什么部位，都應視其產生的原因進行處理，處理的原則應以防滲為主，防滲與排水相結合，常用灌漿法處理。用灌漿法處理土壩滲漏隱患的工程較多，效果好而且施工容易、節省勞力、不影響蓄水。①壩體灌漿法。壩體灌漿法有充填灌漿和劈裂灌漿兩種:a.充填灌漿法。即用較小的壓力或自重將泥漿灌人壩體隱患處.以堵塞裂隙。適用于處理性質和范圍都已確定的局部隱患，如壩體非滑坡性裂縫處理、壩下涵洞漏水處理、壩面管涌塌坑開挖回填處理后周圍細小裂隙充填、及白蟻危害的漏水處理等。b.劈裂灌漿法。適用于處理范圍大、隱患位置不能完全確定的壩體。如土壩下游坡大面積散浸或壩體有較多的隱患而壩體無滑坡現象時，均可采用劈裂灌漿。②壩基灌漿法。壩基灌漿處理有以堵漏為主的定孔位灌漿和減小滲漏坡降的帷幕灌漿:a.定孔位灌漿。即用電測找水儀、射線測井儀等探測巖層漏水途徑，并結合分析破碎帶和裂隙發育帶的水平位置、巖層漏水裂隙深度等，找出漏水位置進行布孔灌漿，可大大節省鉆孔進尺。b.壩基帷幕灌漿。適用于壩基繞壩滲漏較為嚴重、集中滲漏逸出點多、范圍寬的壩基及繞壩滲漏處理。
總之，小型水庫安全管理就是采取行政和法律、技術、經濟的措施，科學合理地組織水庫建設和運行，保障水庫安全，促進效益發揮，滿足社會經濟發展和對水庫綜合效益的需求。
參考文獻：
1、李雷,陸云秋.我國水庫大壩安全與管理的實踐和面臨的挑戰[J].中國水利,2003(21)
刑法案例范文6
在各級法院工作實踐中，轉發指導性案例供審判人員參考是法院工作中的常見做法。有些法院把指導性案例作為審判人員業務學習的重要內容，甚至有些審判人員把這些上級法院轉發的指導性案例作為審理類似案件的依據，人為降低了審判人員在個案法律適用方面的審慎標準，從一定程度上制約了審判人員的能動司法能力。筆者認為這是不可取的。
指導性案例一般均有一定的代表性和特殊性。其代表性一般表現為該類案件在某一個時期發案集中，具有一定的社會影響等；其特殊性一般表現為該類案件審理難度大，在法律適用或者法律事實性質認定上存在著一定難度等。選擇一個相對成熟的審判實例，作為指導性案例轉發，從審判工作角度而言不失為一種有益的嘗試。應當承認，在各級法院各類案件的審理過程中，指導性案例發揮了一定的指導作用。但審判人員過度依賴指導性案例，能動司法動力的缺失也是一個不容忽視的問題。如何發揮好指導性案例的積極作用而又不讓它成為審判員依法獨立公正行使審判權的桎梏，是擺在我們面前的一個重要任務。
黨的十八屆三中全會明確提出了確保依法獨立公正行使審判權檢察權，從制度上為依法獨立公正審判排除了外在干擾。同時，讓審理者裁判、由裁判者負責的改革要求也是對廣大司法干警的無形鞭策。法錘之下，維護的是人民的合法權益，捍衛的是國家的法律尊嚴。作為審判人員，使命神圣光榮，責任可謂重大。每一個案件，我們都必須審慎對待，排除外在干擾，依法、公正裁判。
隨著我國司法改革的不斷深入，依法獨立公正行使審判權從制度上得到了保障，但我們也應該認識到依法獨立公正行使審判權并不是一蹴而就的，它的實現還受到多方面因素的影響。社會輿論、網絡呼聲、當事人方的過激反應、區域社會穩定的考量等都在一定程度上會對依法獨立公正行使審判權產生影響。注意這些外在影響的同時，我們還要注意防范審判機關內部審判機制或工作方法可能對依法獨立公正行使審判權的影響。對于影響獨立公正審判的諸多因素，筆者這里不再贅述。這里著重談一下指導性案例可能對依法獨立公正行使審判權的影響。
從我國現行法律體系來看，判例顯然不屬于我國法律的范疇，法院判例不具先例約束力，但具有司法參照及指導作用。所以說，指導性案例只能作為同類案件的一個參照，而不能作為案件審理的法律依據。無論是控辯雙方當事人還是審判人員都不能依據已有的判例作為抗辯理由或裁判依據。特別是作為審判人員，更要增強依法辦案的意識，尊重個案的特殊性，排除同類案件已有判例特別是指導性案例對個案的干擾，以個案的法律事實為根據，以現行法律為準繩，發揮我國現行合議制度和審級制度的優勢，依法獨立做出公正的裁判。
審判實踐中，審判人員法律素養不高、辦案能力不強、責任心不夠、執行合議制度走過場等原因造成的對指導性案例的過分依賴都可能影響依法獨立公正行使審判權，進而影響到辦案質量。如何既能發揮指導性案例的指導作用而又不讓其影響到審判人員依法獨立公正審判呢？筆者認為，在我國現行司法體制環境下，提高審判人員整體素質水平，嚴格執行合議制度，充分發揮審級和級別管轄制度優勢是解決這一問題的關鍵所在。
隨著我國司法體制改革的不斷深入，法官隊伍整體素質不斷提高，但法院現有的人才結構仍不能完全滿足人民群眾在新時代條件下對法院工作提出的新期待、新要求，亟需更高素質的人才注入法院隊伍，提高法官的整體水平。2013年末，最高法院面向社會公開招聘高層次審判人才，五個職位吸引了近兩百名律師、教授學者等人員報名，釋放了法院人才管理新動向。隨著法官隊伍高素質人才進入渠道的暢通和各級法院對法官在職培訓的重視，審判人員整體素質水平將得到進一步提升。
