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安置房買賣的法律法規范文1
關鍵詞：承包地經營權；宅基地使用權；土地流轉；法律效力
中圖分類號：F325.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2015）02-0001-07
正如馬克思所說：“土地是一切生產和一切存在的源泉”。中國歷來都非常重視土地問題。從目前的法律規定來看，農民對土地所享有的權利主要是土地承包經營權和宅基地使用權，但這兩項權利都屬于用益物權的類型，農民只享受占用、使用、收益的權利，可以進行法律規定范圍的流轉，沒有處分的權利，尤其是不允許買賣?？墒歉鶕P者的調查，目前在農村大量存在著土地的流轉買賣，已經完全突破了法律的規定，并且這些做法并沒有因為其違反法律規定而在實踐中被認定為無效，而是被買賣雙方認真地遵守并履行著。本文將結合筆者的調查和相關法律規定與學理，就目前農村大量存在的土地流轉的主要方式及其效力進行相關分析和解讀，并提出一些解決辦法。
一、農村土地使用權流轉的現狀和主要形式
為了更好地了解農村實際，筆者對甘肅省古浪縣的3個鄉鎮進行了調研，本次調研主要集中在古浪縣的西靖鄉、民權鄉和大靖鎮3個鄉鎮，其中西靖鄉屬于半山區、純農業鄉鎮，以旱地種植為主，剛開始新農村建設，城鎮化水平比較低，土地買賣和流轉比較少；民權鄉也屬于半山區，但是以水地種植為主，城鎮化程度較西靖鄉要高，土地買賣和流轉也比較多；而大靖鎮則屬于“絲綢之路”東線的古鎮，有著悠久的歷史和貿易傳統，也是周邊鄉鎮的經濟貿易中心，相比西靖鄉和民權鄉，城鎮化程度較高，土地買賣和流轉就更多。3個鄉鎮共發放調查問卷120份，回收有效問卷120份，回收率100%。其中涉及到宅基地的取得、農村土地的流轉等問題。另外在調查過程中，筆者還有針對性地對個別農戶進行了訪談，獲得了大量的農村土地流轉的第一手資料。就筆者走訪調查的3個鄉鎮來說，目前關于土地流轉的方式主要有以下4種：
（一）宅基地使用權的流轉
這種情況在3個鄉鎮中都存在，而且比較普遍。根據調研來看，又有兩種情況：第一種是農戶將自己通過集體成員身份獲得的宅基地使用權直接進行買賣。在這種情況下，所出賣的宅基地上一般沒有房屋等其他構筑物，就是一塊地皮，這種只能算是“裸賣”。第二種是即采取所謂的“合作建房”或者“賣地建房”，這種流轉主要是在大靖鎮。其具體做法是：擁有宅基地的農戶將宅基地的一部分出賣給投資者以獲得資金支持，從而能夠自己建起更好的房子并用于經營，而投資者通過資金的出讓來獲得部分宅基地的使用權，并在這一部分宅基地上建房，或用于出租，或自己經營，實現了雙贏的局面。但是這種方式取得的宅基地和所建的房屋都沒有取得任何權利證明。這兩種買賣宅基地使用權的行為主要有以下幾個特點：
1.交易主體的不特定性。根據法律規定，宅基地使用權不得買賣，但是可以在本集體組織成員之間進行流轉，其不得向本集體組織成員以外的人轉讓。也就是說，即便是流轉，宅基地流轉的主體也是特定的，只能是本集體組織的成員。但是在調查中發現，賣方一般是本集體經濟組織成員，是依據其集體成員身份獲得的宅基地使用權人，是特定的。而買方則不特定，有的是本集體組織的成員，有的是其他集體組織的成員，甚至還有城鎮戶口的也來買。對于賣方來說，對方是誰不重要，關鍵是價格，只要出價合適，誰都可以賣。
2.交易方式和程序的非規范化。在交易方式和程序上，買方和賣方一般是私下交易，或是通過中間人交易。就調查的情況來看，基本上都是熟人之間、親戚之間，或是通過熟人或親戚介紹進行交易。在農村這樣一個非常重視關系和面子的“熟人社會”，基本上不會簽訂正式的合同，最多寫一個書面的收條或者協議，就算是交易完成了。另一方面，買賣雙方在完成了交易以后，不管買方是本集體組織成員、其他集體組織成員還是城鎮戶口，基本上都不通過本集體進行備案或者經過本集體的討論，直接由買賣雙方進行交付，而后買方直接取得對宅基地的使用權。而宅基地所在的集體組織也很少對這些現象進行干預。
（二）只出賣房屋
房屋作為農民自己的財產，農民對其擁有完全的所有權，可以占用、使用、收益和處分，其中就包括了出租、抵押、買賣等方式。因此從法律上來看，農民出賣自己的房屋是完全合法的。但是問題是房屋是建在土地上的，出賣房屋必然牽涉到房屋下面的土地的轉讓問題。就目前的情況來看，農村房屋下面的土地都是所有權屬于集體的宅基地，農民享有的僅僅是使用權。而一旦出賣房屋，根據“房地一體”原則，房屋之下的宅基地也將被出賣。這就導致宅基地被隱形地買賣。
在調查中發現，只賣房屋導致宅基地流轉的情況也有兩種：一是名為賣房，實為賣地。即有些農戶打著賣房的旗號，實則是想通過賣房來賣地。出現這種情況是由于目前宅基地禁止買賣，但是宅基地上的房屋卻可以自由買賣，于是這些農戶就通過房屋買賣來實現宅基地的買賣。二是本來就想賣宅基地，但是為了獲得更高的出價，在宅基地上蓋幾間房屋，然后進行房屋的出賣，可以借此來提高宅基地買賣的價格。
（三）承包地經營權的流轉
承包地是農戶根據其集體成員身份承包的由其所屬集體組織所有的發包土地。農戶一旦承包土地，就成為土地承包經營權的享有者，其依法享有占用、使用、收益的權利，承包地的所有 權性質不變，仍屬于本集體所有。筆者在調查中發現，在農村不僅存在著買賣承包地經營權的情況，而且還存在著買賣和變更土地用途的情形。因此，這種流轉也有兩種情形：
1.以農業生產為目的的承包地經營權的流轉。出現這種情形主要是由于我國法律規定的農村承包地30年不變的期限，以及在此期限內實行的“增人不增地、減人不減地”的規則（即農戶因娶妻生子增加人口，不因此而增加原有承包地面積；因家庭成員去世、女兒出嫁、子女當國家公務員等原因而人口減少，也不因此而減少原有承包地面積）。但是該政策在實踐中遇到的問題就是期限的穩定性與人口的流動性之間的矛盾。隨著城市化進程的加快，很多農民進城務工、經商，最后定居，但在農村他還有承包地，可是他又不可能回去耕種，導致有的土地撂荒，而有的農戶則將承包地直接賣掉，以換取現實的金錢利益。但是這些買賣基本上都是賣給其他農戶進行農業生產，并沒有變更承包地的用途，而且同宅基地的買賣一樣，買受人的身份并不重要，仍然實行價高者得的規則。
2.以變更承包地用途為目的的流轉。筆者在調查中就發現部分農戶將自己的承包地直接賣給他人，但并不是用于農業生產，而是用做宅基地建設或者其他建設用地，并且簽訂了協議。一般這種協議的名稱是“土地使用權轉讓協議”，但實際上轉讓的是屬于甲方享受使用權的土地承包經營權。由于甲方和乙方屬于不同的集體經濟組織，依據法律規定，應該經過甲方所在集體的討論同意之后才可以，并且轉讓后仍然用作農業生產。但是乙方在取得使用權后，直接變更了土地的用途，將原來的耕地變為了宅基地，甚至建設用地，在上面建造住房、廠房等。
（四）打包流轉
即流轉的不僅是房屋，還包括戶主的宅基地使用權和承包地經營權，將這三者打包作為整體流轉，尤其是戶口仍然在本集體但人不在本集體生活的農戶，他們將利用集體成員身份獲得的宅基地以及宅基地上的房屋和承包地出賣給其他人獲取利益。出現這種打包流轉的原因主要是有些農戶舉家遷移，但是其宅基地和承包地又無人回收，尤其是作為集體經濟組織的不作為，以及30年不變的承包期都為打包買賣土地提供了便利。
二、我國關于農村土地的主要法律規定
（一）關于土地承包經營權的主要規定
我國《物權法》第125條規定，土地承包經營權是指承包人“依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產”。結合《物權法》《土地管理法》和《農村土地承包法》的相關規定，目前我國關于土地承包經營權的規定主要有以下幾點：
1.承包人的身份限制：《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”因此，承包人只能是本集體經濟組織的成員，以家庭（戶）為單位進行承包，具有強烈的身份屬性。
2.承包地的目的限制：農戶承包的土地只能從事種植業、林業、畜牧業等農業生產，未經依法批準，不得變更為非農業用地或者用于非農建設（《物權法》第128條）。如果改變承包地的用途，土地承包經營權應該終止。
3.承包地的流轉限制：土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、入股、轉讓或者其他方式流轉。但是轉包須經發包人同意，且只能轉讓給本集體經濟組織成員；而入股根據《農村土地承包法》第41條的規定，僅限于“承包人之間”；轉讓則是將承包經營權部分或者全部讓與他人。而根據現行法律規定，不允許承包地的買賣。
4.承包地的期限限制：根據《農村土地承包法》和《物權法》的規定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30-50年，林地的承包期為30-70年。但是也有學者認為家庭土地承包經營權實質上是一種無期限的用益物權。其理由是承包期屆滿可以繼續承包或者重新簽訂土地承包經營合同，因此是無期限的。但從法律規定和實際的操作來看，農戶可以在承包期滿了以后繼續承包，比如1998年的第二輪土地承包合同的簽訂，其實這已經說明了是有期限的，正是因為有前面的期限限制，才有在期限屆滿以后繼續承包或重新簽訂合同的機會，否則簽訂一次就可以永久享有了。
（二）關于宅基地使用權的主要規定
根據我國《物權法》第152條規定，宅基地使用權是指農村村民依法享有的，在其所屬集體所有的土地上建造住宅及其附屬設施的一種用益物權。宅基地使用權屬于我國特有的用益物權類型，目前關于宅基地使用權的規定主要有：
1.適用對象的局限性：宅基地使用權僅適用于在集體所有的土地上建造房屋或者其他建筑物，國有土地上建造住房或其他建筑物適用建設用地使用權的規定。
2.權利主體的局限性：享有宅基地使用權的人只能是屬于本集體經濟組織的村民，且只能以“戶”為單位申請，實行嚴格的“一戶一宅”原則，是一種身份和福利的象征。
3.無償性和無期限性：宅基地的取得只要是本集體經濟組織成員，就可以申請，而且是無償使用，不需要支付任何對價，并且沒有期限限制。
4.宅基地轉讓的嚴格限制：《物權法》并沒有對宅基地是否可以轉讓做出明確的規定，而是在《物權法》第153條規定了宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。其他法律法規對于宅基地的轉讓都采取了嚴格的限制措施，比如：（1）根據《土地管理法》第62條的規定，農村村民出賣、出租住房再申請的不予批準；（2）國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》和國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見中》也規定：嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證；（3）《物權法》第184條第2項和《擔保法》第37條第2款規定，宅基地使用權不得抵押；（4）宅基地的轉讓只限制在本集體經濟組織成員內部，宅基地不得單獨轉讓等。
上述關于土地承包經營權和宅基地使用權的規定，在很大程度上使廣大農民能“耕者有其田”、“居者有其屋”，因為對于廣大農民來說，土地就是他們的安身立命之所和基本的生存保障。&ldqu o;從中國農村土地制度設計來看，我國農戶所獲得的土地權力不僅僅是單純的經濟權力，主要的還是與成員身份緊密結合的社會保障權”。因此在法律上確保農村土地關系的穩定，不僅關系到農民的基本生活和命運，也關系到農村社會的穩定和國家的長治久安以及經濟社會的協調發展。但是隨著農村人口的流動，大量農民工進城務工，導致了農村大量耕地、房屋和宅基地的閑置。另一方面，隨著新農村建設和城鎮化進程的加快，大量城市人口開始涌向農村，在農村生活和從事其他業務，但是這些城市人口又不能獲得宅基地和承包地，只能通過租賃或者其他方式來居住。而從筆者的調研中發現，農民也非?？释恋氐牧鬓D，這樣就可以使其閑置的土地充分利用，為他們帶來現實的收益。但是面對法律上的種種限制，他們只能采取各種隱性的方式交易，以實現自身利益的最大化。面對這樣法律規定與現實交易的沖突，如何對這些現象和行為進行解釋和規制，就需要結合法律規定和現實情況對各種行為的效力進行評價。
三、農村土地流轉方式的現實效力考察
（一）宅基地使用權流轉的現實效力考察
出賣宅基地使用權的情況有兩種，一是“裸賣”，即只出賣宅基地的地皮；二是賣地建房。其實兩種形式都是通過宅基地的出賣換取金錢，導致宅基地主體的變更。只不過第一種是絕賣，賣了以后出賣人再不得在宅基地上有任何權利，而后一種是活賣，賣了以后原出賣人和新的買受人還可以一起在宅基地上建造房屋等。從農村現實來考察會發現，盡管在法律上對宅基地使用權買賣的行為會根據買受人身份的不同而區別對待，但是在現實中，不管買受人是不是本集體經濟組織的成員，也不管是否有正式的買賣合同，只要錢地兩清，不但買賣雙方會認為是有效的，并且會積極履行，而且宅基地所在的集體經濟組織也認為是有效的，基本上不會進行干涉，而任由農戶進行出賣。
（二）房屋流轉的現實效力考察
盡管法律上允許房屋的買賣，但是由于“房地一體”原則的實行和宅基地的特殊屬性，導致農村房屋買賣大多被認定為無效，但是這并不妨礙農村房屋買賣的熱情和火爆。在筆者調查中發現，仍有很多人想出賣自己的房屋，也有很多人愿意去買，他們并不會因為法律認定這樣的行為無效而望而卻步，甚至出現了房屋買賣的投資市場，他們通過倒賣，利用差價賺取更多的利潤。一院房子在幾年內可以數易其主，并且也不履行什么登記手續，只有買賣雙方的一紙協議。另一方面，村委會基本上也不管不問，因為在他們的心中認為，既然房子已經蓋在地上了，那么房子和地就都是出賣人的，出賣人可以任意處分。所以在現實中仍然存在著大量的房屋買賣，并且這些行為大多數都有效地被履行著。一旦涉及糾紛訴諸法院，那就會按照法律規定被判為無效。
（三）承包地經營權流轉的現實效力考察
承包地經營權的出賣主要是兩種形式，一是不變更土地用途的出賣，即買受人繼續在承包地上從事農業生產；二是以變更土地用途為目的的出賣。在現實中，這兩種情況普遍存在，并且都很普遍地被履行。
1.就不變更用途的買賣來看，現實中受到的限制很少，主要表現在：一是發包方的同意形同虛設。在調研中發現，只要轉讓人和受讓人達成協議，發包方基本不會對雙方的資質進行審查，直接就可以同意。從法律上來講，發包方是集體經濟組織，但是由于集體經濟組織的權力主要是由村委會來行使，在農村甚至直接就是村長或者村支書說了算，所以很多情況下發包方是否同意就看村長或者村支書是否同意。于是有些人就通過人情、關系或者金錢來換取發包方的同意。二是法律對于轉讓人和受讓人的限制條件也形同虛設。從法律規定來看，發包人的同意會決定轉讓行為能否成功，但是由于發包人的不作為，導致實際買賣中轉讓人和受讓人基本沒有任何限制。
2.對于以變更土地用途為目的的出賣行為，主要出現在新農村建設過程中。根據政府的統一規劃和安排，大量農村居民被集中安置在一個居住區，居住區屬于原有的其他集體經濟組織的承包地范圍，由政府統一將這些承包地通過變更土地用途變為宅基地用地，然后進行統一分配，宅基地的面積也是統一的。但是由于宅基地面積較小，無法滿足新搬農民對于基本生產生活的需要，所以很多農戶選擇將宅基地周邊的承包地也占為己有，而這些承包地由于沒有被政府統一規劃和變更土地用途，所以仍然屬于原承包戶。為了能夠對這些土地予以利用，就出現了買賣承包地的行為，雙方將承包地進行買賣，并且在協議中寫明了所謂的“永久為業”，以及約定如果其他單位和個人對轉讓有異議，由轉讓人負責妥善處理。這里所謂的異議，主要是指轉讓人所在的集體經濟組織的同意問題和土地用途的變更問題。由此可以看出，農戶對于這樣的法律規定是明白的，可是他們仍然這樣去做，并且簽訂了協議以后就會很快履行。之所以敢這樣做，是因為他們有自己的解決辦法和對這些問題的基本判斷。比如對于集體經濟組織的同意問題，一般都是采取人情關系來解決，由雙方當事人共同通過宴請、送禮等方式來使村長或者村支書同意。對于由雙方協商將承包地變為宅基地甚至農村建設用地的問題，實際上只要政府不追究，沒有人會去干涉這些問題。而實際上農民也非常清楚這樣的現實，因此會出現買賣耕地用作宅基地甚至農村建設用地的情況。
（四）打包買賣的現實效力考察
在調研中筆者發現，造成這種打包出賣現象出現主要有兩個原因，一是如前面提到的舉家遷移等，導致承包地無人耕種，房屋無人居住；第二個原因也是更為重要的原因是集體經濟組織的不作為。按照《農村土地承包法》第26條第3款的規定，承包期內，如果承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，承包方不交回承包的耕地和草地的，發包方可以收回?！锻恋毓芾矸ā返?5條也規定了，因遷徙等原因停止使用土地的，集體經濟組織可以收回宅基地。但是在現實中，即使出現了法律規定的收回情形，承包地和宅基地也很少被收回。其主要原因，就承包地而言是30年的不變期限和“增人不增地、減人不減地”的政策；而就宅基地來說，主要是傳統文化的影響和人情面子等原因。正是由于這些原因，為打包出賣提供了機會。一般轉讓人都是本集體經濟組織的成員，因為只有 本集體經濟組織成員才有可能獲得宅基地和承包地，但是受讓人的身份就不一定局限于本集體經濟組織成員了，有可能是其他集體經濟組織成員，也有可能是城鎮人口。不管受讓人是誰，只要雙方當事人就買賣達成協議就可以了，也很少按照法律規定履行相應的程序和辦理相應的手續。因此，在實踐中，打包買賣土地的行為也被農民和其所在的集體經濟組織所認可。
四、農村土地流轉方式的法律效力評價
（一）宅基地使用權流轉的法律效力評價
從目前我國法律規定來看，農村宅基地使用權的流轉受到較多限制，更是嚴格禁止宅基地的買賣。根據《土地管理法》第63條的規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”宅基地使用權是本集體經濟組織村民基于其身份而無償取得的，與集體經濟組織成員的資格是緊密聯系在一起的。在一定程度上，宅基地具有身份屬性、福利屬性和社會保障的功能。因此，原則上買賣宅基地的行為都是違法的。但是另一方面，根據法律規定，宅基地是可以轉讓給本集體經濟組織成員，而不能轉讓給本集體經濟組織以外的成員。因此，從法律層面來講，上述兩種買賣行為的效力評價，要結合買受人的身份來認定這種行為的效力，如果買受人是本集體經濟組織成員，則是有效的，可以轉讓；如果買受人不是本集體經濟組織成員，那就應該是無效的。表面上看起來這一效力評價有違市場經濟的基本原則，但是基于法律的強制性規定和宅基地的身份、福利和社會保障屬性就可以理解了。
（二）房屋流轉的法律效力評價
由于房屋屬于農民的個人合法財產，農民對其擁有完全的所有權，可以占有、使用、收益和處分。因此，從法律層面上來講，只要符合買賣合同的基本規則，履行必要的手續，農民出賣自己的房屋是完全合法和有效的。但問題是房屋是建造在宅基地上的，而且根據我國“房地一體”的原則，即房屋的所有權和土地的使用權是一體的、不可分割的，在出賣房屋時必須將土地使用權一并轉讓。而根據法律對宅基地轉讓的限制，是不能轉讓給本集體經濟組織以外的人的。于是就造成了一種悖論，一方面是農民對其擁有合法所有權房屋的自由出賣，另一方面又是對其出賣對象的嚴格限制。如果按照這樣的邏輯，那農民出賣房屋在法律上的評價也會因為買受人身份的不同而認定為有效或者無效。
從這幾年的判決來看，也基本上是采取無效的評價，比如北京市第二中級人民法院審理的宋莊畫家村農村宅基地房屋買賣糾紛一案，判決書中法院認定：“宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，與享有者特定的身份相聯系，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得。馬海濤與李玉蘭所簽之《買賣房協議書》的買賣標的物不僅是房屋，還包含相應的宅基地使用權。”因此其買賣協議無效。在“夏某某與周某某等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，成都市中級人民法院認為，農村宅基地使用權的主體僅限于本集體經濟組織成員，向本集體經濟組織以外的農村居民轉讓農村住房和宅基地的，盡管“私房買賣合同”是雙方當事人的真實意思表示，但因違反了集體經濟組織的成員權屬性，應屬無效。筆者在調研中搜集到的崔浩川訴曹玉沛、崔文光房屋買賣合同糾紛一案，法院也認定房屋買賣合同因違反宅基地禁止買賣的強制性規定而無效。但是這類糾紛在北京現在被裁判為買賣合同有效，其理由有兩個，“一是采用目的性限縮解釋方法， 法律法規禁止買賣的“宅基地”，是指農戶現在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農戶建房出售的土地。 二是通過解釋當事人之間的合同性質，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權問題”，不是宅基地買賣合同，當然不違反禁止宅基地買賣的法律法規。 于是判決認定這類房屋買賣合同有效，避免產生不公正的結果。”
（三）承包地經營權流轉的法律效力評價
從目前我國的法律規定來看，《農村土地承包法》第37條規定，家庭承包地的轉讓應該經過發包方同意?！掇r村土地承包法》第41條更是規定了轉讓人和受讓人的條件，即轉讓人必須是“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”，受讓人也僅限于“其他從事農業生產經營的農戶”。而根據《物權法》第128條的規定，承包地未經依法批準，不得用于非農建設。就上述兩種買賣行為來講：（1）對于第一種不變更土地用途的買賣承包地行為，如果轉讓人和受讓人都符合法律規定的條件，并且履行了相應的手續，則應認定為有效。根據《物權法》第128條的規定，承包地流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。如果買賣的期限超過了承包期的期限，甚至有的約定永久為業，則應該認定為無效。（2）對于第二種情況，由于物權法明確規定未經依法批準不得變更土地用途，因此凡是轉讓人和受讓人私自協商買賣土地并且變更了土地的用途，應該一律認定為無效行為。
（四）打包買賣的法律效力評價
打包買賣是農戶將自己的將宅基地使用權、宅基地上的房屋和承包地經營權一起出賣的行為。這種情況在農村并不是很普遍，畢竟作為農民來說，土地是他生活的全部。但是隨著城鎮化進程和大量農民工進城務工甚至定居，原來依靠集體成員身份所獲得的宅基地、承包地出現了荒廢和閑置，有的農民將宅基地、房屋和承包地出租或者出借，有的則選擇直接賣掉。從法律規定來看，目前并沒有關于這三者一起進行處分的相關效力規定。并且由于宅基地和承包地的身份屬性、福利屬性和社會保障屬性，嚴格禁止宅基地和承包地的買賣。而房屋雖然屬于出賣人的合法私有財產，但是由于和宅基地緊密聯系，實行“房地一體”的政策，導致房屋出賣的效力也會受到影響。因此，就打包買賣來講，如果買受人是和出賣人屬于同一集體經濟組織的成員，則可以認定為有效的轉讓，并且應該有本集體經濟組織和新的受讓人重新簽訂土地承包合同。如果買受人是和出賣人不屬于同一集體經濟組織的成員，那么該轉讓行為應該認定為無效。
五、結 語
我國法律和相關規定對于農村承包地和宅基地的規定有利于農民生活和基本權利的保障，有助于維護農村社會的穩定。但是隨著社會生活和實踐的變 化，農民對于自身利益和需求認識的變化，使原有國家“以農民理性的欠缺為邏輯起點的”承包地和宅基地制度面臨著極大的挑戰。而農村土地流轉方式的多樣化，不僅是對這些制度的沖擊，更是會牽涉到農民的切身利益。因此，在對這些流轉方式進行分析考察的基礎上，結合我國現有法律規定和實踐情況進行效力評價，針對不同情況提出不同的效力判斷，以期有利于司法實踐中對于此類案件的處理。
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四川省成都市中級人民法院民事判決書.（2008）成民終字第434號.
安置房買賣的法律法規范文2
本文通過對房地產中介市場的詳細了解，其中存在的主要欺詐行為有：
1.以包銷的名義，隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易，獲取傭金以外的報酬。
2.從事成套獨用居住房屋使用權買賣經紀活動。
3.無照經營、超越經營范圍和非法異地經營。
4.房地產執業經紀人出租、出借經紀執業證書。
5.房地產經紀組織濫用自己的優勢地位，利用格式合同對相對人作出不合理、不公正的規定。
6.房地產經紀組織未按規定期限辦理備案手續。
7.各類房地產廣告信息、內容中未標注忠告語，以及未經登記房地產印刷品廣告。
這些行為損害了消費者直接的經濟利益，并且間接損害了國家利益，擾亂了房地產市場正常的操作、運行秩序。如何防范并解決這些問題，筆者提出了些建議：
在房產交易場所通過發放宣傳單提醒購房者，注意區別居間合同與行紀合同中這兩種行為。購房前認真索取中介機構的營業執照、執業資格證書等證件；對于所謂的“可轉換產權房”應當向房產管理部門咨詢了解該房產的真實情況并且在合同中約定中介方如果提供情況不實應當負責的賠償責任。對于房產中介方的廣告、店堂招貼等宣傳資料上，凡標明符合合同要約要件的內容，視為要約作為合同的附件，一并寫入合同中，以此約束相對方。達成協議后，對辦理產權過戶手續，購房者應當本人親自辦理，以避免產權無法過戶風險等。
一、目前房產中介發展現狀
隨著上海房地產市場的不斷發展，上海房產中介市場也在日益壯大。上海市房產中介企業已迅速發展到了8萬余家，人們通過房產中介咨詢、購買、出售、租賃房產已經是很普遍的現象。為了加強房地產中介服務管理，維護房地產市場秩序，保障房地產活動當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定，對房地產中介服務進行了定義：房地產中介是指房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動的總稱。包括了以下——
1.房地產咨詢，是指為房地產活動當事人提供法律法規、政策、信息、技術等方面服務的經營活動。
2.房地產價格評估，是指對房地產進行測算，評定其經濟價值和價格的經營活動。
3.房地產經紀，是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。
房產中介在房產交易中的地位日益上升。據有關部門統計本市約50％的新建商品房銷售和90％的二手房買賣是通過房地產中介企業實現的?？梢哉f大部分的房產交易行為是通過中介機構進行，中介機構溝通買賣雙方起到了一個橋梁的重要作用。
尤其在私人之間的房屋買賣中（即二手房轉讓），由于很多買方與賣方互相不認識、不了解，可以說信用無從談起：買方擔心給了錢，拿不到房；賣方擔心買方不是一次性支付全部款項（如要辦理銀行貸款），分幾次支付，會不會拖泥帶水拖延付款等等。這時，房產中介機構出現，中介方是以單位的名義出現，并且經過國家行政部門的審批，具備經營資格。買賣雙方就可以將中介方作為第三方來溝通信息，調停買賣雙方之間的爭執；而且買賣雙方需要辦理產權轉讓等手續，更需要中介機構提供專業意見、協助辦理。因此房產中介的產生與發展正是我們社會經濟發展所需要的。但是，由于房產中介行業進入門檻相對不高，因此也就良莠不齊，大多數中介機構奉公守法、誠實經營、在幫助消費者購置產業提供了優質服務。但也有不少不良中介機構存在了欺詐行為，侵犯消費者的合法權益。筆者所在所知道的中介欺詐行為進行具體分析。
二、房產中介市場現實存在的欺詐行為
1.以包銷的名義，隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易，獲取傭金以外的報酬。
委托人一般分兩種：房產開發企業和私有房產權人（自然人）房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構。房地產開發企業應當與受托房地產中介服務機構訂立書面委托合同，委托合同應當載明委托期限、委托權限以及委托人和被委托人的權利、義務。受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當如實向買受人介紹所銷售商品房的有關情況。受托房地產中介服務機構不得銷售不符合銷售條件的商品房。
同樣，自然人委托房產中介機構銷售商品房的也應當參照上面開發企業委托的方法辦理。同時根據商品房銷售管理辦法3月14日建設部第38次部常務會議審議通過自2001年6月1日起施行）第二十八條規定：受托房地產中介服務機構在銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。從法理上說，房產中介機構主要是房產經紀人，對委托購房和銷售的客戶之間是一種居間合同行為，而不是表面上的行紀行為。經紀人應當在銷售商品房時提供：房源信息、銷售價格外，表明收取傭金，即按房產成交價格的3%~5%之間提取傭金。
而現實上，很多房產經紀向購房者提出“包銷”，即所銷售的房產統一報價，說價格已經包括傭金，或者誤導購房者“免傭金”。實際上購房者與售房者之間很難了解到真實的出售價格。其中的差價由房產經紀賺得，也就是所謂的“賺差價”，這明顯違反了上述法律規定。
2.從事成套獨用居住房屋使用權買賣經紀活動。
上海市房屋土地管理局《關于禁止成套獨用住房使用權買賣的通知》滬房地交（1999）0786號規定：“三、各類經紀中介服務機構不得從事成套獨用住房使用權買賣的居間介紹、和提供咨詢等業務；不得掛牌、展示、提供或利用房地產網站、刊物等信息載體登載成套獨用住房使用權買賣信息”。
目前，上?？蛇M入市場買賣交易的房屋既有產權性質的房屋，也在使用權性質的房屋，這里的使用權房屋是指“不可售公房”也就是指不能按照房改政策購買的公房。由于權屬性質不同，其市場價格及法定的權利義務有較大區別
區分擬購房屋的權屬性質，應以驗看憑證為準。有房地產權利證書（或房屋權利證書）的即為產權性質房屋，憑證為公有房屋租賃憑證的即為使用權性質?？墒酃渴巧虾Ｊ蟹扛氖鄯空咭龅胤课輰傩愿拍?。是指：上海的房改政策規定，職工（原承租人）可按房改售房的價格及優惠政策出資購買的產權的房屋。是指“成套獨用”的原公有住房。
現行法規不允許可售公房以使用權的性質進入市場買賣，可售公房買賣必須按照先由承租人按房改售房政策辦理完畢買房手續后，再以產權的性質賣給購房人的程序操作。這就是人們通常說的“二步并一步走”的政策。
按照《已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理暫行辦法》（1999年4月22日中華人民共和國建設部令第69號自1999年5月1日起施行）第五條已取得合法產權證書的已購公有住房和經濟適用住房可以上市出售，但有下列情形之一的已購公有住房和經濟適用住房不得上市出售：
（1）以低于房改政策規定的價格購買且沒有按照規定補足房價款的；
（2）住房面積超過省、自治區、直轄市人民政府規定的控制標準，或者違反規定利用公款超標準裝修，且超標部分未按照規定退回或者補足房價款及裝修費用的；
（3）處于戶籍凍結地區并已列入拆遷公告范圍內的；
（4）產權共有的房屋，其他共有人不同意出售的；
（5）已抵押且未經抵押權人書面同意轉讓的；
（6）上市出售后形成新的住房困難的；
（7）擅自改變房屋使用性質的；
（8）法律、法規以及縣級以上人民政府規定其他不宜出售的。
根據上海市房屋土地管理局、上海市住房制度改革辦公室二OOO年四月二十七日頒發的《公有住房出售中有關問題的處理意見》中對關于公有住房出售的范圍界定為：
（1）由部隊或其他系統單位職工免租使用的房管部門所有的獨用成套公有住房，可以出售。
（2）產權已轉移地方的原部隊的住房，可以出售。
（3）同幢住房內有獨用、有合用的，凡廚房間和衛生間由一戶使用的公有住房，可以出售。
（4）被拆遷安置的獨用成套公有住房，該被拆遷戶戶口遷入后才能予以出售。
（5）因規劃、配套等原因未申請房地產權證的住房不予出售。
由于房改售房政策涉及工齡及超面積等方面的因素，同一房屋，不同的人購買價格差異很大。因此對購買可售公房的購房人須特別注意雙方所約定房屋成交價的含義。成交價的含義為產權性質，則無糾紛可言。成交價的含義如為對方“到手價”，則差異很大。
3.無照經營、超越經營范圍和非法異地經營
有些房產中介不申領營業執照就開展業務，所發的名片、所的廣告宣傳，只有所留的電話可以聯絡到其人，如同打游擊戰一般。遇到問題，則無音無訊了。還有些房產中介為了稅收或注冊等問題，在經濟園區注冊而在市區進行營業。按照工商部門的有關規定，在非注冊地營業必須在營業地工商部門再進行注冊登記并備案。但不少公司未按此規定辦理注冊登記，卻又在正常營業。
根據工商部門所發放的營業執照，房地產咨詢與房地產經紀有很大的區別。房地產咨詢是無權進行房地產交易行為的，而房地產經紀則可根據其注冊資金及申請的范圍從事房地產咨詢、租賃、買賣等交易。但是在現實交易中成人們往往忽略或不了解這個區別，而某些房產中介機構為了獲取利益又故意進行隱瞞。
4.房地產執業經紀人出租、出借經紀執業證書
根據商品房銷售管理辦法（2001年3月14日建設部第38次部常務會議審議通過自2001年6月1日起施行）第二十九條商品房銷售人員應當經過專業培訓，方可從事商品房銷售業務。同樣法律嚴禁偽造、涂改、轉讓《房地產估價師執業資格證書》、《房地產估價師注冊證》、《房地產估價員崗位合格證》、《房地產經紀人資格證》。事實上有很多房產中介公司在申請注冊成立時所提供的從業人員資格證書都有借用他人的證書來充數現象。
5.濫用自己的優勢地位，利用格式合同對相對人做出不合理、不公正的規定
格式條款是指格式條款的提供方（以下簡稱提供方）為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。商業廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據等的內容符合要約規定和前面規定的，視為格式條款。
根據《合同法》的規定：
第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
第四十一條對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
實際上很多房產中介機構，往往利用消費者不熟悉有關交易細節和法律法規，任意修改并且以格式條款形式規避自己應盡的義務，限制消費者應有的權利如知情權、公平交易權等。企圖以合同條款形式玩文字游戲，一旦消費者發現問題，據此百般抵賴逃避責任?？浯罅撕贤袨榈摹昂弦狻?，將不平等的條件強加于人。
6.房地產經紀組織未按規定期限辦理備案手續
根據城市房地產中介服務管理規定（修正）（1996年1月8日建設部令第50號2001年8月15日根據中華人民共和國建設部令第97號《建設部關于修改〈城市房地產中介服務管理規定〉的決定》修正）設立房地產中介服務機構，應當向當地的工商行政管理部門申請設立登記。房地產中介服務機構在領取營業執照后的一個月內，應當到登記機關所在地的縣級以上人民政府房地產管理部門備案。
房地產管理部門應當每年對房地產中介服務機構的專業人員條件進行一次檢查，并于每年年初公布檢查合格的房地產中介服務機構名單。檢查不合格的，不得從事房地產中介業務。而有不少中介組織根本沒有到有關部門進行備案。以為只要領取營業執照即可開業，根本沒有把備案手續放在心上。
7.各類房地產廣告信息、內容中未標注忠告語，以及未經登記房地產印刷品廣告
房地產開發企業、房地產中介服務機構商品房銷售宣傳廣告，應當執行《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告暫行規定》等有關規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確。
而很多房產中介機構在其店堂或者在一些媒體上廣告信息，如對所謂“特價房產”，注重說該房產或是地段繁華、或是全新裝修、或是價格優惠等其他吸引消費者的地方，而沒有將該房產真實情況進行核實。甚至對上面所說的“使用權房產交易”沒有去標注其產權特點，等到消費者交付款項準備辦理手續時才明白過來。而且也有不少如被抵押等房產依然在上市流通，造成消費者受騙上當。
三、關于依法規范、穩定發展房地產中介市場的建議
由于上述欺詐行為的存在，對整個房地產市場存在著極大的危害性。
“以包銷的名義，隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易，獲取傭金以外的報酬?！薄皬氖鲁商转氂镁幼》课菔褂脵噘I賣經紀活動。”“房產經紀組織濫用自己的優勢地位，利用格式合同對相對人做出不合理、不公正的規定。”“各類房地產廣告信息、內容中未標注忠告語，以及未經登記房地產印刷品廣告。”這些行為損害了消費者直接的經濟利益，并且間接損害了國家利益，擾亂了房地產市場正常的操作、運行秩序?！盁o照經營、超越經營范圍和非法異地經營?！薄胺康禺a執業經紀人出租、出借經紀執業證書。”“房地產經紀組織未按規定期限辦理備案手續?！边@些行為阻礙了相應的國家機關對房地產中介組織正常的管理和監督，因而又影響到了消費者的合法權益。
由于上述行為存在的危害性，如何才能依法規范、穩定發展房地產中介市場呢？筆者提供下面幾個建議：
1.在房產交易中心免費發放有關房產交易中容易出現問題的環節的傳單，以特別提醒消費者引起注意
2.提醒消費者在居間合同與行紀合同中了解這兩種行為的區別。居間合同是委托人委托居間人進行訂約中介活動的合同。居間人不是訂約的當事人，也不是當事人的人，是為當事人訂立合同而穿針引線的人。行紀合同是以自己的名義辦理財產交易等事務并直接對第三人承受權利義務的合同。
3.購房前認真索取中介機構的營業執照、執業資格證書等證件，應當取得復印件并與原件核對，必要時可以向工商部門、房產管理部門要求驗證；
4.對于所謂的“可轉換產權房”應當向房產管理部門咨詢了解該房產的真實情況，是否屬于規定的可轉換的“使用權”與“產權”。并且在合同中約定中介方如果提供情況不實應當負責的賠償責任。如果中介方拒絕該條款，則對該房產的“可轉產權”性質懷疑，避免上當；
5.對于房產中介方的廣告、店堂招貼等宣傳資料上，凡標明符合合同要約要件的內容，視料作為合同的附件，一并寫入合同中，以此約束相對方。
6.達成協議后，對辦理產權過戶手續，購房者應當本人親自辦理，不要怕麻煩，因為只有到了房產登記部門過戶時，其房產權潛在的風險就會凸現，才能便于及時解決。
參考文獻：
《中華人民共和國城市房地產管理法》1994年
建設部《城市房地產中介服務管理規定（修正）》1996年
上海市政府《上海市房地產轉讓辦法》1997年
安置房買賣的法律法規范文3
關鍵詞：土地使用權；建筑物所有權；解決方案；建議
一、問題的提出——對住宅用地使用權期限的質疑
近年來房價的持續上漲，使得“買房保值增值，投資養老”這一觀念漸入人心，人們對于房地產買賣的各種問題也愈加關注。
1990年，國務院出臺《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，其中第十二條規定居住用地的使用權最高年限為70年，這也是關于“70年”這一熱議詞語的最初出處，同時，在這個《暫行條例》第四十條同時規定，土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證，并依照規定辦理注銷登記?！百I房只不過是租用了70年”這一命題隨之推出。
2011年，上海、深圳等地部份樓市被告知土地使用權到期后，政府將收回土地使用權，無償取得地上建筑物。這更使“買房只不過是租用了70年”這一命題得以證實。雖然，中國即使按第一塊深圳土地出讓是1987年9月發生，70年到期，也得在45年以后，似乎時間并不緊迫。然而，少部分地區的土地使用權并不都是70年。2009年，山東一小區的約百戶業主的土地使用權20年；另有一二百戶業主為2012年到期，剩余該小區的業主有70年土地使用權，離到期還有數十年。這也導致了同一個小區內不同業主存在擁有土地使用權和不擁有兩種形態同時的出現，最終，青島國土資源與房屋管理局決定將20年土地使用權，自動續期到70年，以此來暫時解決問題。
但是這種以非正式方法解決非常規簽訂的20年土地使用權到期問題的案例，并不能當做是“70年土地使用權到期”的解決方案，亦不具有普遍示范意義。
由此可見，這個“70年土地使用權到期”問題，離我們并不是還有45年，而是更近，建立相應明確的規定，不僅能夠給陸續到來的土地使用權到期事件一個解決的標準，也能夠安定民心，促進經濟的發展和社會的穩定，因此，筆者認為國家相關部門制定出法律法規或者政策辦法刻不容緩。
二、對現有土地使用權解決方案的辨思
雖然《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十條同時規定，土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物有權由國家無償取得，但是同時第四十一條規定：“土地使用權期滿，土地使用者可以申請續期?！薄段餀喾ā返?49條也規定：“住宅建設用地使用權期限屆滿的，自動續期”。應該說，這些規定是有積極意義的。但冷靜思考就會發現，這些規定存在著含糊籠統、操作性不強等問題，如這條規定對于如何申請，哪種情況能夠批準申請，不同用途的土地，在申請續期上有什么不同，續期是有償的還是無償的，都沒有相應的規定，執行起來有一定的難度，而且還可能引發其他社會問題。目前，理論界及實踐中對上述問題主要有以下三大解決方案：
1.土地使用權有償自動續期
土地使用權到期后，使用者如需延續地上房產權，必須按規定交納一定金額作為取得土地使用權的續期費，類似于首次取得土地使用權時的“土地出讓金”。這種方案可以增加政府的財政收入，提高經濟發展的彈性與活力，促進土地使用權的循環流動，同時可以確定該住宅使用人是否有意將其土地使用權延續下去。弊端是一次續期可再次獲得土地使用權的時間，以及需要多少費用都將重新確定。對于到期既不交費又不搬離的業主采取的應對方法有待探討。
2.土地使用權隨房屋的折現率至零而自然消逝
土地使用權的終止取決地上房產的自然消亡時間。這種方式其實是土地使用權無償續期的一種典型，這種方案解決了難以估價的問題，同時在能夠預期的未來會使土地使用權收歸國有，有利于整個城市土地的規劃，也增加政府的收入。但是這種做法無疑跟國家無償收回沒有本質上的區別，一定程度上與《物權法》規定的初衷背離，《物權法》中的自動續期應當有無限性，即可以不斷續期，不管是否無償，而這種做法，待房屋破損至無法使用時，就失去了續期的權利。
然而，房屋折現價值至零，具體判斷性操作很難把握。需制定系統的標準，有權威部門鑒定、審核，令民眾有信服的理由，這在未來幾年內較難達到。
3.土地使用權無償自動續期
土地使用權無償自動續期，是指只要取得了房產所有權，土地使用權自然跟隨，就是地隨房走。盡管《物權法》關于住宅用地使用權期限屆滿自動續期的規定中未提及費用問題，但“自動”應該意味著住宅產權人根本不必采取任何行為，土地使用權就會自動延續。這種方案顯然是住宅使用人最希望見到的。但是此方案可能一定程度上動搖了我國土地國有化制度。對公共設施建設、維護乃至社會保障力度帶來諸多不良影響。因此，簡單的自動、無償續期也存在一定弊端。
三、域外關于土地使用權使用期限規定的考察及啟示
土地使用權的期限是與土地所有制的狀況相聯系的,按照我國學者對土地所有制的狀況和土地使用制度的傳統分類,“世界上的土地使用制度大體可劃分為三類:一是建立在土地公有制基礎上的非市場模式———土地屬于國家,使用土地一律由國家統一安排無償使用,如前蘇聯、中國等;二是以土地私有制為基礎的完全市場模式———土地私有,允許買賣,價格由供求關系決定,如美國、日本等;三是由國家控制的市場模式———土地屬于國家(或皇家所有,使用土地通過批租獲得,國家控制土地市場并獲得大量批租收入,如英國及英聯邦國家,這是資本主義的特殊情況?！边@個結論是早在20世紀80年代末總結提出的,近年來,各國的情況都有較大變化,如前蘇聯解體后,采用完全市場模式。中國自改革開放以來則采用了不同于英聯邦的 “國家控制的市場模式”。
在完全市場模式下的國家,實行土地私有化“政府對土地私有權的限制和管理主要為四個方面一是對土地擁有的限制,包括土地所有權的取得與征收,擁有土地的數量、種類和位置等。二是對土地使用的限制,包括土地用途、建筑高度、容積率、覆蓋率以及建筑風格、布局、密度等,還包括禁止空閑土地。三是對土地的租賃、轉讓或交易的限制,包括租賃期限、土地買賣的價格和對土地投機的控制等。四是其他土地管理政策和措施,如對某些行業提供廉價的土地,嚴禁土地細分等?！庇纱丝芍?政府對土地私有權的限制和管理盡管多種多樣,但沒有使用期限的限制,土地私有權是永久的權利。因此,不存在土地使用權年限和期滿的法律后果問題。
在國家控制的市場模式下(主要指英國),全部土地在法律上都歸英王或國家所有,擁有土地使用權者在英國法律中常被稱為土地持有人或租借人。“英國的土地雖然在法律上屬于英王(國家)所有,但完全擁有土地權益的土地持有人實際上是該土地的所有者,只要他不違反土地法、土地規劃或侵犯他人利益,就可以隨心所欲地利用和處分土地。在英國,土地的賣者不必證明自己是土地的絕對所有人,而買者則滿足于土地占有權的長期無爭議的存在。這種土地買賣與西方多數國家的土地買賣在實際上并無多大區別?！庇纱丝梢?盡管英王(國家)名義上擁有土地所有權,但土地使用權人的權利內涵與完全市場模式下的國家并沒有太大的區別,其土地使用權也沒有期限限制。
值得一提的是我國香港地區的做法。香港的土地批租也有年限，除有關游樂場、碼頭、汽油站和短期批租外,一般為999年、99年和75年三種,其中,999年的租期具有永業權的性質,99年的租期已經能夠滿足地上建筑物所有人行使其所有權的需要,而75年的租期,期滿后一般都可以續訂,香港政府為了吸引更多的在港投資,一般都給予兩度投資期。我國也屬于國家控制的市場模式,但卻不同于英國。在我國,土地的所有權屬于國家,實行土地公有制,國家通過出讓和劃撥兩種方式實現對土地的利用。通過出讓方式取得的土地使用權是有期限限制的,期限屆滿,土地使用權人只有重新交納土地出讓金才能繼續使用土地,期限屆滿若不續期或重新交納土地出讓金,則國家將無償收回土地及地上建筑物。通過劃撥方式取得的土地使用權是沒有期限限制的,也無須交納土地出讓金。
四、對我國土地使用權期限的思考和建議
它山之石，可以攻玉。結合我國的現實國情并參考國外關于土地使用權期限的相關啟示，筆者認為，目前我國解決土地使用權應傾向于上述第三種方案——住宅土地使用權無償續期。以此來保障民眾的住房權益，使民眾能夠安心安居樂業，貢獻社會，維護社會穩定，促進經濟發展。理由如下：
1.域外國家的通行規定
參考其它國家已有的明確規定，發現土地使用權與建筑物所有權的關系主要有三種模式：(1)否認建筑物可獨立成為所有權的客體；(2)肯定土地與其地上定著物各為獨立的部分可歸屬不同主體；(3)相對肯定地上定著物權利的獨立性。
2.保障人民住房權益的需要
改革開放以來，以前的以房屋實體分配和低租金的住房制度逐漸演化為而今的依人群來分，總體來看為：中高層收入階層供給商品房，中低層收入階層供給經濟適應房，最低收入階層供給廉租房。這樣的主體政策，一方面對中高收入階層的財富的重新回收，從而減緩如今我國的貧富差距；另一方面對中低收入階層和最低收入階層的住房優惠政策，既是社會第二層次財富分配，也使每個人的“居者有其屋”的基本生活要求得以保障。按其他原則來分還有：住房限購政策，直接建房政策，提高工資率，開發商建房補貼，開發商建房補貼等政策，總之，種種的政府政策與措施都源于實現“人人享有適宜的住房”這一世界的全民性的社會權利。我國目前采取了不少措施,來保證人人享有適宜的住房具體措施包括：
3.分析住宅七十年期間及期滿后的狀況
一方面，城市的發展是一個不斷進行再建設的過程，隨著我國經濟體制改革的順利實施，社會主義市場經濟的逐步建立，生產力得到空前的發展。同時，進行城市規劃的相關人員，也具有了更加高的審美水平、規劃能力，因此為了城市的整體規劃，有時也為了國家專項工程建設的需要，有必要對原有建筑房屋進行拆除、搬遷，達到整體的整齊劃一或對日益緊張的國有土地資源的合理利用。根據新的拆遷條例《國有土地上房屋征收與補償條例》第三章補償中的詳細規定，拆遷行為必然導致居民重新安置，且其所受損失能夠予以補償。房屋一旦被拆遷，無論是政府補償房產，還是補償房款，都將重新取得土地的使用權，即70年土地使用權的時間又要從頭開始計算。
另一方面，對于符合城市規劃，且能夠留存70年的建筑，一般能夠視為歷史文化的積淀，地方政府會幫助修繕，保留這個建筑的土地使用權，使這個保存了70年的建筑更加久遠的流傳下去，見證整個城市的發展，至于其中的住戶是仍然居住其中，還是協助搬至他處，都將不會有失去住宅的顧慮。對于鄉村的建筑，大部分屬于宅基地，或者集體共有，因此不存在住宅土地使用權70年的問題。
綜上，中國政府面對住宅土地使用權期限的問題，應傾向于無償為住宅使用人的土地使用權續期。雖然該方案并非完美無缺，但卻是我國目前現實國情下的最優策略。應通過不斷完善配套政策，明確操作規范，解決實踐中的一些現實問題。
參考文獻
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安置房買賣的法律法規范文4
主題語：房地產是房產和地產的統稱，房地產也是兩個基本形式的不動產。在我國的物權法未出臺的現行民法制度的狀態之下，房地產法律關系，通常是指房屋所有權與土地使用權法律關系?；诜课莺屯恋氐牟荒芤苿有裕史康禺a抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產抵押設定過程與所產生法律后果中存在著若干法律。
前面的話
房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系與之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關問題，以及糾紛的避免與處理也必須充分重視與。
一、房地產抵押的法律原則及相關問題
這里討論的是房產與地產抵押時所具有的共性法律原則，及其主要相關的問題。
1、房與地的相依性原則：
在房地產開發中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產權的取得，必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上。抵押人對自己的房屋產權或土地使用權中的任一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。
正是由于土地使用權和房屋產權之間存在著這樣的依附與相依關系，我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規定為：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押?！钡诜康禺a開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違背了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。
在實際中，對房屋產權與土地使用權分離設定抵押的行為一般表現為兩種形式：一是，將房地產因不同的債務需要分別設置兩個獨立的抵押，此時的抵押設定可能是同時設定，也可能是分期設定。所設定的抵押權人可能是同一的，也可能是兩個抵押權人。二是，根據一項債務需要，同時將房屋產權與土地使用權分別抵押給兩個以上的債權人。這種違背土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系的抵押行為之所以在現實活動中大量生產，其原因雖與抵押人、抵押權人的內心動機分不開，而我國土地使用權和房屋產權抵押登記機關設置分離是其根本原因所在。
應當注意的是：根據“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關系原則，在抵押當事人對房屋產權或土地使用權抵押中的一種權利的處分時，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時，另一種權利的抵押也將隨之撤銷。
2、抵押權與房地產轉讓之間的法律原則：
我國《擔保法》第四十九條規定：
抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。
轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。
抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
因此，受讓（購買）抵押房地產一定要謹慎和仔細審查，以避免得到的是無效轉讓的房地產。
3、法定抵押登記擔保期限的原則：
《擔保法》公布施行快十年了，擔保抵押設定的當事人現已完全接受與認同了“抵押不登記無效”的我國實行的強制登記制度。但對于登記擔保期限仍沒有明確的認識。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一，在法律上沒有明確的規定，在學理上也存在多種不同的觀點，一種觀點認為：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權為物權，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制，抵押權人只能在該期限內實現抵押權，更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規定，應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。也有學者認為，我國《擔保法》第25條明確規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月?！奔热环稍试S保證合同的當事人約定保證期限，而且在當事人未約定的情況下，應當適用法定期限，那么也應當允許抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要主債權存在，抵押權也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，這種免責條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》實質上是接受了最后一種觀點。
而王利民先生認為：“完全禁止當事人設定抵押期限，認為當事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不十分妥當。主要理由在于：其一，我國《擔保法》中不僅沒有明文禁止當事人約定抵押期限，而且該法第39條規定的抵押合同的允許當事人可以約定“當事人認為需要約定的其他事項”。這種立法表述實際上是允許當事人約定抵押期限，只要當事人認為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒有損害和他人的利益，法律就應當予以認可。其二，盡管抵押權是一種物權，必須要法定化，但是抵押權必須通過當事人的約定才能產生，抵押權只有通過當事人的約定，并通過完成一定的公示要件才能設立。抵押權作為一種他物權，本身就具有期限限制，內在的本質要求它只能在一定期限內存在。當事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實際上是限定抵押權的存續期限的一種方式，這種約定符合抵押權作為一種有期物權的性質。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權在本質上是從屬于主債權的他物權，但是無論主合同還是從合同都是當事人合意的結果，當事人完全有權利在合同中約定從合同所設定的權利的存續期間。抵押權在債務沒有清償前就消滅，并沒有否認抵押權的從屬性，因為抵押權的從屬性強調的是抵押權不能與主債權分離而獨立存在，并不意味著抵押權不可以在主債權得到清償以前發生消滅。事實上，在主債權沒有被清償以前，也可以因為抵押權人拋棄抵押權等原因而導致抵押權消滅，但抵押權消滅并不主債權的存在?！盵1]
但是，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第十二條第一款規定：當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。也就是說，擔保期限只有法律規定，不允許當事人約定。也不允許登記機關規定。
4、房地產抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟的適用原則：
房地產抵押行為一般會經歷簽訂抵押合同和進行抵押登記兩個程序，而在抵押設定成立后，房屋與土地均要使用或處分，隨之便產生若干因抵押所致的諸多關系與法律糾紛，由于簽訂抵押合同是民事法律行為，而抵押登記，作為抵押當事人只是一個抵押生效所必須履行的一個法律手續，而對于登記機關卻是一個具體的行政行為，即抵押設定的公示。出現涉及抵押的效力這樣的糾紛，抵押當事人便會遇到應采用民事訴訟還是行政訴訟來處理這樣一個。
根據《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》（1992年11月25日法發[1992]38號）“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產方面的權益發生爭執而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產所在地人民法院的民事審判庭依法受理。二、公民、法人和其他組織對人民政府或者其主管部門就有關土地的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，或對人民政府或者其主管部門就房地產問題作出的行政處罰決定不服，依法向人民法院提起的行政訴訟，由房地產所在地人民法院的行政審判庭依法受理?！币幎ǖ脑瓌t，對于民事權益的糾紛應提起民事訴訟，而涉及行政機關的具體行政行為的應當提起行政訴訟。
對于抵押而產生民事權利糾紛與抵押登記行為混合在一起的糾紛，例如當事人認為某項抵押因侵權行為而導致抵押行為無效，而通過民事訴訟雖可認定抵押行為無效而人民法院民事判決卻無法解決抵押登記行為的撤銷與否，是提起民事訴訟，還是行政訴訟，這要根據案件性質，如何合法、有效解除無效民事行為的法律妨礙來確定。一般原則是先民事后行政的原則加以處理，即先提起民事訴訟確認抵押行為無效、再提起行政訴訟撤銷抵押登記行為。
需要指出的是，（1）、如果抵押行為無效，而抵押登記行為合法。而人民法院作出的認定抵押有效與否的判決的效力卻無法作用于所作抵押登記具體行政行為的登記機關，登記機關不是該民事訴訟的當事人，其民事判決不對該登記機關具有約束力。因此，如先民事后行政訴訟，原告將承擔因登記行為本身合法而導致當事人提起行政訴訟敗訴的風險。（2）、有人認為，登記機關的抵押登記僅僅是依據抵押當事人提交的登記資料，履行其法律賦予的職能，而不是其作出的對行政相對人所作出的具有約束力的行政行為，因此不能對登記機關提起對抵押登記行為的行政訴訟。對于這兩種情形，我國法律、司法解釋均沒有相應的規定，在審判實踐中，這雖然是一個不易引起注意的實際問題，但一旦遭遇將十分棘手，這不能不說是我國訴訟法律制度中的一個尚未解決的審判實踐問題。
應當說，第（2）種情形，實際可依據《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第一條規定加以解決：
“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。
公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：
（一）行政訴訟法第十二條規定的行為；
（二）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；
（三）調解行為以及法律規定的仲裁行為；
（四）不具有強制力的行政指導行為；
（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；
（六）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際的行為?！?/p>
理由：1）、可以認為最高人民法院的該部司法解釋實際上將可以提起行政訴訟的具體行政行為的范圍在《行政訴訟法》基礎上進行了擴展，擴展為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，但仍不包括抽象行政行為。2）、抵押登記行為是抵押產生法律效力的法律程序與生效要件，其的存在必然對抵押當事人（公民、法人或者其他組織）權利義務產生實際影響，因此，根據該條第二款第（六）項規定，可以對抵押登記機關提起行政訴訟。
5、抵押物的特定化登記原則：
對于房地產抵押登記，不少的抵押人與抵押權人均忽視這一原則。對于商品房開發中的房屋所有權獲得，一般是房屋產權登記機關在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發商履行相應的必備法定手續的條件下，按照房屋建筑的獨立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發立項報建時已核定的房屋單位）發給開發商該幢建筑物的房屋所有權證，即俗稱的“大產權”。在一個開發項目往往有若干個房屋“大產權證”。在設定抵押時，抵押人與抵押權人往往直接將一個或數個“大產權證”進行抵押與登記，而未將其按商品房的實際套為單位進行細化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。
【】而對于土地使用權證，往往是按規劃、征地、土地出讓的項目由國土資源行政機關核發給一個土地使用權證。而土地使用權不具有同房屋所有權證那樣的可分性，這就帶來了一個與抵押物登記特定化的實際困難，這必然引出一個“土地使用權的某一部分能否設定抵押問題”。抵押時一般只能將這唯一的土地使用權證一次全部進行抵押登記，即使當事人不想這樣做，但也無法實現。從民法上來看，抵押權乃是價值權，因此抵押物必須具有獨立的價值并可以轉讓，才能夠不妨礙抵押權的實現。所謂抵押物必須具有獨立的價值，實際上是指抵押物具有交易上的價值，而并不一定指抵押物的物理上的獨立性，抵押物雖不具有物理上獨立性但卻具有交易上的獨立價值，這樣在上、在上仍然是可以轉讓的。然而為了使某一財產在設定抵押后不第三人造成損害，某項財產設定抵押后必須登記。因此，某物能否作為抵押物，還要取決于能否進行登記，只要具有獨立的交易價值并能夠登記，就可以成為抵押物。就土地使用權的某一部分來說，如果確定四至范圍、具有交易價值并可以登記，當然可與整塊土地分離而成為抵押的標的。但是對耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，因不能轉讓，不具有獨立的交易價值，所以不能成為獨立的抵押標的。讓土地使用權的某一部分可以進行設定抵押，這是一個立法趨向問題，也許不遠的將來在抵押登記制度上是可行的，但尚無法實現或者說實現起來比較困難。
案例，某房屋開發商依法獲得了一個項目的劃撥國有土地使用權，但在開發過程中，該開發商因不能及時支付該土地開發的農民拆遷安置費、土地青苗損失補償費的部分款項，后由當地政府起訴，法院判決，將這個項目土地中的一塊劃出的方式解決了此糾紛。按此原理，將該項目土地中的一塊設置抵押也應當是可以的。這是實際操作中的具體做法。
6、房地產抵押權與房地產出租的關系：
這種關系可分兩種情形，一種是已經出租的房地產抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押與租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產權利將已經抵押的房地產出租，這種情況下抵押權設定在先，租賃關系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關系應隨著抵押權實現而解除。上述法律關系與法律后果，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第六十五條、第六十六條已作明確規定。
7、房地產抵押合同的成立與生效：
抵押合同僅具有債權行為的性質，抵押登記則是物權行為。當事人之間存在抵押合同，僅能產生債權人對抵押人的登記請求權，而不能直接產生抵押權，抵押合同的成立和生效與抵押權的成立應作區分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當事人同意某項房地產抵押的意思真實表示的反映與達成。抵押合同生效是指在當事人之間產生約束力，抵押權的生效則意味著物權對世效力的產生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權的成立，只有登記才可產生抵押權的設定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應當分開，而抵押合同的生效在現行法律規定的條件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學理討論實無具體實質意義。
二、房屋產權抵押
這里討論的是房屋產權抵押的有關。
1、可以抵押的房屋：
應當說，凡合法取得所有權證的房屋均可由所有權人作出權利處分而設置抵押。
對于私房、開發商合法開發的商品房未出售、轉讓的房屋可以抵押。開發商因建設需要資金雖與機構簽訂了抵押擔保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
2、抵押合同：
房屋抵押權的設定屬于要式行為，抵押當事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同應符合《擔保法》第三十九條與《城市房地產抵押管理辦法（2001修正）》第二十六條、第二十八條的規定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立（抵押合同附成立附加條件的除外），自抵押登記之日起生效。
3、抵押登記：
房屋產權抵押登記必須符合《城市房地產抵押管理辦法（2001修正）》第四章的各條規定。
房屋產權抵押登記必須向登記機關提交下列文件：
（1）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；
（2）抵押登記申請書；
（3）抵押合同；
（4）《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明；
（5）可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料；
（6）可以證明抵押房地產價值的資料；
（7）登記機關認為必要的其他文件。
對于集體所有制的抵押人需要提交集體企業職代會通過同意抵押的決議；股份制企業、三資企業抵押人需要提交董事會或者股東大會通過抵押的證明，但企業章程另有規定的除外。
國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。
有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。
抵押登記的合法證明是登記機關發給抵押權人的《房屋他項權證》。
4、房物產權抵押無效的情形：
（1）、法定不得設定抵押的房屋：1）權屬有爭議的房地產；2）用于、醫療、市政等公共福利事業的房地產；3）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；4）已依法公告列入拆遷范圍的房地產；5）被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；6）依法不得抵押的其他房地產。
（2）、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開發商與金融機構將已出售的房屋作抵押，此時的法律后果相當于"一房二賣"，此抵押登記為無效。
（3）、依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第四十七條規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。如果將已竣工，尚未進行竣工驗收，尚未獲得“大產權證”的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無效。
（4）、依據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第四十八條規定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
5、抵押登記資料中的有關問題：
在抵押登記過程中，首先抵押人必須向登記機關提交完整、真實、準確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應當補正，一般情形下不會登記的效力。如果登記資料不真實，將直接導致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實一般表現為下列情形：1）、抵押物存在權利爭議，如已出售的商品房；2）、不符合法定通過要件，未經企業有關機構，如職代會、董事會、股東大會通過的；3）、未經企業職代會通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4）、登記資料中抵押房屋面積與實際面積出入較大的；5）、將未獲得"大產權證"或產權證的實際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6）、將已獲得產權證的房屋，而因抵押人原因無法提交產權證作為在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整體小區房屋抵押中，登記機關沒有對應建設規劃項目的房屋進行抵押登記的；8）、抵押合同不真實、虛假抵押合同；9）、抵押房屋價值未進行評估的，或評估值嚴重失真，虛假評估、10）抵押人未提交抵押登記房屋對應的土地使用證的等等。其次，抵押登記時，未對抵押房屋按套、戶進行特定化，將導致抵押登記無效。第三、有爭議的房屋權屬進行登記的，抵押登記無效。
房屋產權抵押登記機關對抵押人提交的登記資料負有審查義務，對不符合登記規定的，應書面通知申請人不予登記。
6、在建房屋（在建工程）的抵押：
（1）、在建房屋抵押合同的性質。
這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區別的，兩者最大的區別在于抵押權的成立的時間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物的，因此抵押權只可能在房屋建成后方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設定某種將來權利為目的的抵押合同，而不是現在即可設定某種權利。從這個意義上說，在建房屋抵押協議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時，某種權利方可設立。
值得注意的是，在實際中，理論上和實務上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權的成立區分開來。應當認為，抵押合同僅是設定抵押權的民事行為，是抵押權發生的必要條件，但并不是抵押權發生的充分條件。作為物權，抵押權是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發生當事人雙方設定抵押權的權利義務。但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此，應當將抵押合同的成立和生效與抵押權的成立生效區分開來。關于抵押合同成立與生效的條件，應當分別適用《合同法》的規定與房地產抵押的法律規定，基于抵押登記法律與《合同法》規定，登記機關應當允許抵押當事人對抵押附條件成立進行約定，即對在建房屋標的價值點作為抵押點進行約定。然后，登記機關將此抵押向以及房屋交易市場進行公告公示。
（2）、在建房屋抵押登記的實際狀況。
上述觀點是似乎合理，但實際立法狀況是我國尚無專門的規定，只是散見在抵押相關法規之中，而實際登記程序上，只能適用現行法定登記程序，首先要對在建房進行評估，以作這抵押價值，此時評估只能反映房屋未建成時的某一基準時的價值，而不可能評估獲得房屋建成后的評估值，因此，將抵押標的設定建成后的房是行不通的。因此，唯一能實現并通過抵押的，只能將抵押標的、評估鎖定在在建的某一基準狀態時點，作一次抵押登記（可理解為預告登記），由登記進行公告公示（預告公告）。待房屋建成后，再作一次評估，然后向登記機關再抵押重新登記（或變更登記），并由登記機關再次進行公告公示。這樣也符合《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。"、"以在建工程抵押的，抵押合同還應當載明以下：
（一）《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號；
（二）已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工進度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量?！?、 “以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”等規定。
三、土地使用權抵押
這里討論的是土地使用權抵押的相關法律。
l、法律法規規章所規定的土地使用權抵押的前提。
這里主要討論國有土地使用權，以及-些特殊情況的集體土地使用權。《擔保法》第三十 四條第三、五項規定：(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規定：鄉(鎮)、村的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押；《擔保法》第五十五第第二款規定： 依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。
第四十五條 符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：
（一）土地使用者為公司、、其他組織和個人；
（二）領有國有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；
（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。
轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。
根據上述規定，抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”，其劃撥土地使用權與地上建筑物、其他附著物所有權可以抵押；鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。但其土地在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權抵押時必須注意的。
同時，土地使用權抵押應當持土地使用權證書辦理登記手續。根據《擔保法》第四十四規定：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有權或者使用權證書。
《城市房地產管理法》第四十八條 房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。
所以，土地使用權抵押必須具備兩個基本條件：一是依法取得的國有土地使用權以及依法能夠抵押的集體土地使用權；二是必須是辦理了土地登記、領取土地使用權證書。
2、關于劃撥土地使用權抵押的前提條件。
劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權的價值不能等同，應當遠遠小于出讓土地使用權的價值。因而國家對劃撥土地使用權的抵押作了相應的限制規定。
1990年5月19日國務院令第55號了并自之日起施行的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規定了劃撥土地使用權 “經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規的方式規定了，劃撥土地使用權不能直接抵押。同時，
國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關的通知》“三、關于土地使用權抵押登記申請”中規定：“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。
【問題】對于是否“必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”？ 2004年1月15日，國家土地資源部以國土資發[2004]9號文下發了《關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知》，2004年3月23日最高人民法院以法發[2004]11號司法文件轉發該文件，文件規定“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”根據國土資發[2004]9號文以及法發[2004]11號司法文件的規定，自2004年1月15日起，“不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效”。
但是，同時有帶來了如下幾個：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產的有嚴格的管理制度，應當說不能以辦理了抵押登記手續，就與“經市、縣人民政府土地管理部門批準”的規定劃等號；（2）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》屬于國家行政法規，國土資源局與最高人民法院無權以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日?？缴系膹V西壯族自治區國土資源廳 陳書榮所著《解讀土地使用權抵押相關問題》中，仍認為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應“符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發[2004]9號文；（4）、從維護國家土地的立場出發，《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》 “以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”這一規定表明了應當確定了出讓的劃撥土地使用權方可抵押。
3、規定不能抵押的土地所有權、使用權。
《擔保法》第三十七條 下列財產不得抵押：
（一）土地所有權：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；
（三）學校、幼兒園、等以公益為目的的事業單位、團體的設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；
（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；
（五）依法被查封、扣押、監管的財產；
（六）依法不得抵押的其他財產。
根據上述規定不能抵押的土地所有權或使用權，即便是當事人簽訂了抵押合同也是無效的。
4、土地使用權與地上建筑物一致的原則
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十三條 土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。
所以當地上有建筑物、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權抵押或房屋產權抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規定分別辦理土地使用權抵押登記和房產抵押登記。
由于我國房屋產權抵押登記與土地使用權抵押登記分別屬于兩個不同的行政機關，因此在事實上形成了兩物權抵押登記的分離。這里所說的分離不是指登記的機關與方式造成抵押登記的分離，而專指當事人對房屋與土地兩個物權作了實質性的分離抵押，而未遵守土地使用權與地上建筑物一致的基本原則。這一點，也許是抵押當事人的而實際活動中允許分別抵押而形成、經營活動需要而形成的故意；也許是兩登記機關無暇顧及；但由于兩登記行政機關職權范圍而形成這種實際分離格局是其實質原因。
除《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》外，《城市房地產管理法》第31條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押?！钡?7條規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權?！薄稉７ā返?6條“第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉（鎮）、村的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”明確規定了“三個同時抵押”。
《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第十一條規定：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外?！?/p>
2004年7月5日公布并施行的國家林業局《森林資源資產抵押登記辦法（試行）》規定“第8條2款 森林或林木資產抵押時，其林地使用權須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途。"、"第14條 經營國家無償劃撥森林資源資產的單位，以其經營的森林資源資產申請抵押時，應先辦理相關的森林、林木出讓手續。否則，抵押無效（注：第8條規定的森林資源資產包括林地使用權）?！?/p>
上述規定即是遵循了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。
5、以共有房地產抵押時，要取得共有人同意
根據《最高人民法院關于適用若干的解釋》第五十四條：按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
因此，凡涉及到共有房地產設定貸款抵押時，首先應弄清該共有房地產是按份共有還是共同共有。按份共有只能以其共有地產中享有的份額抵押，超出其份額的抵押無效。設定抵押的房地產如果是共同共有的，則必須經全體共有人同意。以全體共有人作為抵押人，抵押合同的簽署必須是全體共同共有人的簽章。
6、相關證明
這是與房屋產權抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制的，在抵押時要提交企業職代會通過抵押的合法有效證明文件。抵押人若是三資企業或股份制企業，在抵押時要提供董事會同意抵押的證明。依法以集體土地使用權抵押的，要提交集體土地所有權人同意抵押的證明。其他類型的企業的相關證明要求如房屋產權抵押登記的要求一樣。
7、土地使用權抵押前，應進行土地評估
一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準確性，貸款或者借款的全額收回。根據規定，辦理土地使用權抵押登記要提供土地估價報告，而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據。所以在抵押之前，應請具有土地評估資格的評估機構予以評估，確保土地價值的準確性，確保抵押權實現時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款。
8、簽訂抵押合同
土地抵押權的設定屬于要式行為，因而設定土地抵押權必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的根據《擔保法》第三十九條 抵押合同應當包括以下內容：
（一）被擔保的主債權種類、數額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
（四）抵押擔保的范圍；
（五）當事人認為需要約定的其他事項。
抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。
抵押合同自登記之日起生效。
9、辦理登記手續
我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權抵押登記時，如果是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，應到國土資源管理部門進行登記；如果是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，則分別到國土資源管理部門和房產管理部門登記，并辦理他項權利證書。
10、關于土地抵押合法憑證
根據〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》土地使用權抵押權的合法憑證是《土地他項權利證明書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權的憑證，抵押權人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發新證手續。
過去很多銀行、機構在辦理抵押登記時，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險，實際上存在著非常大的風險。
6、房地產抵押后土地上新增房屋的受償
《擔保法》、《城市房地產管理法》規定，房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋的所得，抵押權人無權優先受償。
（1）、房地產抵押后，土地上新增的房屋不屬抵押物。房地產抵押合同簽訂后土地上新增的房屋，一是以房屋連同房屋占用范圍內土地使用權作抵押，其所占用范圍的土地上新建的房屋。二是 以土地使用權作抵押，該土地上新建造的房屋。房地產抵押合同 簽訂后，并依據法定程序辦理了抵押權登記，抵押權人依法取得了房地產抵押權。抵押合同簽訂時，是以現實存在的房地產作為抵押標的物進行抵押的，抵押合同簽訂后，新增的房屋，不是抵押合同確定的抵押權客體對象，不能作為抵押物。
（2）、抵押房地產拍賣時，對新增房屋的處理。雖然房地產抵押后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產，但一旦抵押房地產的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范圍的土地便不可分。當需要拍賣抵押房地產時，新增的房屋雖不屬抵押財產，但應同抵押房地產一同拍賣，如果拍賣時將新增房屋從拍賣的抵押房地產中剝離出來，使新的房屋所有權與房屋所占用的土地使用權權利主體不一致，則這一新增的房屋權利就無法得到實現。所以規定，拍賣抵押房地產時，可以將土地上新增的房屋與抵押房地產一同拍賣。
（3）、新增房屋的拍賣所得，抵押權人無權優先受償。房地產抵押合同簽訂并生效后，土地上新增的房屋，拍賣抵押房地產時，雖可一同拍賣，但抵押權人無權優先受償，其前提是新增的房屋不屬抵押財產，抵押權人只能對抵押房地產的拍賣所得優先受償，無權對新增房屋的價款優先受償。當抵押人即為債務人時，抵押權人可以用新增房屋的拍賣價款進行清償；當抵押人為第三人時，抵押權人無權對抵押人新增房屋的價款進行清償。
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