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公司法專題研究范文1
[論文摘要]有限責任公司股東向股東以外的人轉讓出資有嚴格限制，法律對此問題的規定有不足之處。股東違反法定程序進行股權轉讓，其效力應為可撤銷。公司可以對股東股權轉讓進行限制，但不得侵犯股東的法定權利。在遵守合法性前提下，可以利用公司章程更好地規范股權轉讓行為。
公司因股東責任有限性成為最受歡迎的企業形式，而有限公司與股份公司相比，由于其具有設立門檻低、組織機構簡便靈活、經營具有封閉性等優勢而更受青睞。實踐中，由于種種原因，有限公司股東轉讓股權的情形多有發生，其中股東向股東以外的人轉讓股權問題相對復雜，要求比較嚴格，相關糾紛亦常有發生。2006年1月1日開始實施的新《公司法》對該問題有明確規定，但并不全面，個別條款甚至有失偏頗。本文將就《公司法》相關不足之處及實踐中經常出現的現象進行論述和分析。當然，重點討論的是有限公司股東向股東以外的人轉讓股權之情形。
一、我國現行公司法對有限公司股權轉讓之規定及其不足
股份有限公司是最典型的資合公司，有限責任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉讓股權相對自由，而向股東以外的人轉讓則比較嚴格。
新《公司法》第72條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。簡單說，此規定明確了股東向股東以外的人轉讓股權應滿足兩個基本條件：1 其他股東過半數同意；2 其他股東放棄優先購買權。與之前的老《公司法》相比，該規定優點在于排除了擬轉讓股權股東的表決權，而且征求其他股東意見時只需采取書面通知形式，無需召開股東會進行決議。
但該規定亦有嚴重不足：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意?！贝颂幍摹斑^半數”是指股東人數的過半數(不包括半數)，而非持股數額的過半數，也就是以股東人數計算表決票數，而不是以股份數額計算表決票數。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強調資合性，其次才是人合性。體現在股東表決權方面，應該是按照出資比例而不是人數行使表決權?！豆痉ā范嗵帡l款印證本觀點，如第43條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。第44條規定：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第183條規定：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”之規定，表面上是對有限責任公司人合性的尊重，實質上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東表決權過半數同意。”
二、股東違反法定程序轉讓股權的效力認定
對于有限責任公司股東向股東以外的人轉讓出資，《公司法》規定了“其他股東過半數同意”“其他股東有優先購買權”這兩個基本條件。如果股東未按照此規定進行轉讓，股權轉讓合同的效力應如何認定，法律并沒有明確。目前有四種觀點：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認為公司法的規定對股東內部有約束力，對股權轉讓合同沒有影響；無效說認為，該行為違背了公司法的強制性規定，應屬無效合同；效力待定說認為該合同經其他股東追認后才能有效；可撤銷說認為轉讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。
筆者主張該類合同為可撤銷合同，因為若一味認定無效，其他股東甚至轉讓雙方均可以請求確認合同無效，不利于交易穩定，甚至出現惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉讓股權，其他股東未必都會反對或主張優先購買權，此時認定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權流通和交易效率。效力待定說可能會使得該類轉讓處于長期不確定狀態，應予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護其他股東的同意權和優先購買權，又可以維護交易效率，建議公司法司法解釋予以明確。可以參照《合同法》第55條，規定其他股東有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。
三、公司章程對股權轉讓限制性約定的效力分析
與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強調公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機構職權，新法加入“公司章程規定的其他職權”；“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任”等等。實務中公司章程對于股東轉讓股權進行限制的現象多有發生，相關糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規定，解決方式比較混亂。筆者認為，在不違反法律強制性規定的前提下，公司章程可以對包括股東轉讓股權在內的內部事務進行約定，一般情況下應認可該約定的效力。新《公司法》第72條規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”實踐中經常發生爭議的有兩種情況：
(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業改制而來的公司以及股東人數較少的公司經常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時，應當將其所持股份轉讓”這樣的條款?，F實中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉讓其股權，但沒有對受讓人范圍進行限制；二是不僅要求離職股東轉讓其股權，而且要求只能向其他股東轉讓。第一種情況只是要求轉讓人不再擔任股東，并沒有侵犯到其他權利，該約定效力應予認可。第二種情況相對復雜，實際上剝奪了離職股東向他人轉讓股權的權利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應予認可。
此時如果轉讓人、受讓人對轉讓價格達不成一致，可以通過專業機構評估。若其他股東均不愿受讓該股權，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉讓其股權，不算是違反約定。
(二)“原價轉讓”。有些公司在公司章程中規定：“股東離職時必須依原價轉讓股權”。此處的“原價”是指股東認繳出資時該股份的價格，而且現實中往往要求該股東只能向其他股東轉讓該股權。筆者認為，雖然轉讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權進行定價的機會，侵犯到其合法的財產權益，不符合民法的公平原則和誠實信用原則，也無視了股份財產性及其價格波動的客觀事實，故該約定應認定無效，轉讓股東可以與受讓人協商確定轉讓價格。
四、實踐中幾種特殊的股權轉讓分析
(一)一股多賣
因股價具有變動性，有些股東可能將其同一股權轉讓給兩個以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權轉讓給多人，但各轉讓合同均為有效，只是誰能取得股權尚不確定，也就是說應該區別股權轉讓合同和股權變動的效力，進行工商變更登記不是股權轉讓合同生效的必要條件。筆者認為，出資證明書是有限責任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應認定其股東資格，除非有證據證明簽發錯誤。但若沒有進行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉讓人多次轉讓其股權的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應認定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權轉讓給多個受讓人簽發出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉讓人的違約責任或締約過失責任。
(二)部分購買
如前所述，有限責任公司股東轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買權。若此時其他股東只愿意購買部分股權該如何處理?此時應該兼顧其他股東優先購買權和股東股份自由轉讓權。若將股權拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續購買剩余部分，則轉讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權導致股東以外的受讓人不愿繼續受讓剩余股權，此時，應將欲行使部分優先購買權股東的態度視為放棄優先購買權，亦即同意轉讓人向第三人的轉讓行為。
(三)股權轉讓導致股東人數實質性變化
新《公司法》規定，有限責任公司股東人數為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責任公司要求更加嚴格。股東轉讓股權導致公司股東人數實質性變化主要有兩種情況：
1 股東只有一人。這種情況發生于其他股東均將其持有的全部股權轉讓給同一受讓人，從而導致該公司由普通的有限公司轉變成一人公司。因為一人公司在設立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時應該具體分析：若股權轉讓后該公司符合一人公司的設立條件，則該公司繼續存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業執照中予以明示是自然人獨資還是法人獨資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務；若股權轉讓后公司只有一個股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關條件，期限屆滿后仍不符合相關要求的，則應將該公司予以解散。
2 股東人數超過五十人。此種情形發生于某個或多個股東向股東以外的多人轉讓股權。因《公司法》規定有限責任公司設立條件中股東人數上限為五十人，這種股權轉讓導致該公司不符合有限公司的基本條件。有學者認為，公司法對于股東人數上限五十人的規定是在“有限責任公司的設立和組織機構”一章中，規范的是“設立”而不是“轉讓”，因此股權轉讓后導致股東人數超過五十人并不違背公司法的強制規定，應認可股權轉讓的效力。這種觀點值得商榷，公司法之所以對有限責任公司股東人數上限作出規定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點甚至是優點之一，股東人數過多必然會沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數的規定不僅應在設立時滿足，在運行過程中也應同樣滿足，否則必然導致公司運營的不規范，增加股東會決策的難度，甚至導致有人利用公司來規避責任與風險，不利于債權人利益保護。因此，在這種情況下，可以由股東對股權再次進行部分轉讓或采取信托方式，以達到法律對股東人數的要求，否則公司將予以解散。
(四)繼承
從廣義講，被繼承人的股權由繼承人繼承也屬于股權轉讓的范疇。新《公司法》有限責任公司的股權轉讓第76條規定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。實踐中因繼承導致的股東糾紛多有發生，學界對相關法律規定的理解也有分歧。有觀點認為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應按照公司法關于“應當經其他股東過半數同意”的規定執行。這種觀點值得探討。筆者認為，只要是公司章程沒有禁止性規定或附加條件，且繼承人符合法律關于股東資格的一般規定，在被繼承人死亡時其便可以當然取得股東資格。當然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應被視為當然剝奪繼承人的股東資格。為穩妥起見，建議有限責任公司股東在公司章程中進行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時其他股東表決權過半數同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯失良好的合作伙伴。
參考文獻：
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公司法專題研究范文2
關鍵詞：股東大會；提案；意思表示量化；單個意思表示
中圖分類號：DF41191文獻標識碼：A
按照《公司法》的規定，股東大會是公司的必設機構。在公司存續期間，作為公司的股東只有通過股東大會這一機構，將自己的意志轉化為股東大會決議的形式，才能產生法律效力，從而達到參與公司管理，行使股東權利的目的。作為單個股東意志轉化物的股東大會會議決議，從法理上分析，仍然是一種意志，準確地說，是一種團體意志。股東大會會議決議作為一種團體意志，當然不能違反法律、行政法規的規定，否則法律就會對其效力作否定性評價。這就是理論上所謂的股東大會決議內容瑕疵制度［1］。世界上絕大多數國家的公司立法都對此設有規定。我國《公司法》第22條
[注:《公司法》第22條第1款規定：公司股東大會或者股東會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。]也引入了該制度，但該條規定過于簡單，尚需進行深入的理論探討。
一、股東大會決議的效力要素分析
按照民法理論，公司是社團法人，股東大會即相當于一般社團法人中的社員大會，股東大會決議就是一種社團決議。我國臺灣地區學者王澤鑒教授認為，社團決議是出席會議的一定人數的表決權人所為的意思表示而趨于一致的共同行為。它屬于一種集體意思形成的行為，即使社團成員存在相反的意思表示，只要其同意的人數符合法律的規定，決議即可成立，與契約須全體當事人意思合致并不相同［2］。也就是說，股東大會決議的形成，與合同合意的形成，并不完全相同。股東大會決議的形成，并不需要全體股東的一致同意，而合同的形成，則必須由當事人意思表示一致，形成合意。雖然股東大會決議與合同合意并不完全相同，但由于兩者皆以意思表示為核心，所以均屬法律行為。合同是雙方法律行為，股東大會決議是社團性法律行為［3］。在民法理論中，法律行為要生效，產生法律效力，必須具備成立要件和生效要件。那么，股東大會決議這種社團性法律行為的成立要件和生效要件與合同的成立要件和生效要件相比，具有什么樣的特點呢？對于法律行為的成立要件和生效要件具體應包含哪些要素，理論上有不同的觀點。通說認為，法律行為的成立要件包括當事人、意思表示和標的三項要素；生效要件則為：當事人有相應的行為能力，意思表示真實（無瑕疵）和內容合法。也有學者將法律行為的成立要件分為一般成立要件和特殊成立要件，如史尚寬認為，法律行為的一般成立要件包括當事人、目的及意思表示，無當事人、目的及意思表示，法律行為無從成立［4］。本文認為，相對于合同來說，股東大會決議這種社團性法律行為的成立要件和生效要件，要復雜得多，需要詳細分析。
股東大會決議系由股東大會作出的法律行為。從理論上分析，公司股東大會應由公司全體股東組成，任何股東都有資格參加股東大會。但在實踐中，由全體股東出席股東大會，作出大會決議的情形非常少。因此，在理論上就產生一個問題：有多少股東出席的股東大會才是合格的股東大會，才可以依法行使股東大會的職權？對于此問題，各國公司法均規定了股東大會召開的法定人數，要求出席股東大會的股東所代表的股份數須達到一定比例以上，股東大會才可舉行，其通過的決議才有效。法律之所以如此規定，是因為股東大會作為股東的意思表示和公司決議的形成機關，如果其出席人數沒有達到一定比例，就難以代表全體股東利益及公司利益，決議的正當性和公正性就難以保證［5］。所以，股東大會決議有效的主體要件即是要求股東大會出席人數符合公司法的規定。[注:遺憾的是，我國現行《公司法》只規定股東大會作出決議時，必須經出席會議的股東所持表決權的過半數或者2/3以上通過，但卻沒有對出現股東大會的法定人數作出規定。因此，實踐中極易出現少數股東就可以召開股東大會，通過決議的情形。]只有股東大會出席人數符合公司法的規定，才能認為股東大會有為意思表示的行為能力。股東大會的召開，有嚴格的法律程序。首先是必須由享有股東大會召集權的主體依法召集并同時準備大會提案（其他可以提提案的主體也可準備）；然后是召開股東大會的通知并進行公告；最后是股東出席股東大會對提案進行表決。股東大會必須依照法律規定的程序進行，違反法律程序的股東大會決議，就會出現效力瑕疵。除了必須遵循法律規定的程序外，股東大會還必須在法律或者公司章程規定的職權范圍內行使職權，表決事項。股東大會決議的事項如果超出其職權范圍，也會出現效力瑕疵。
意思表示是法律行為的核心。根據股東大會的議程，先有大會提案，然后由股東對提案進行表決，最后再對股東表決結果進行統計，通過表決的大會提案就最終成為股東大會的決議，產生法律效力。如果套用締約的“術語”來說，股東大會提案是提案人的“要約”，股東投票表決屬于對提案人的意思表示的“承諾”?！俺兄Z”結果達到法定多數就生效，股東大會決議得以成立。由此可以看出，股東大會決議中的意思表示有三種類型：大會提案是一種意思表示，股東投票表決是一種意思表示，股東投票的統計結果也是一種意思表示。這三種意思表示各有特點，且相互獨立，相互銜接。先有股東大會提案，再有股東的投票，最后才是股東投票表決的統計。前一項意思表示是后一項意思表示的基礎，沒有前者就不可能產生后者。后者受前者的影響，但前者不受后者的影響。除了這種邏輯上的相互銜接之外，這三項意思表示還各有自己的特征：股東大會提案這種意思表示具有實質性的內容，與雙方法律行為中的意思表示沒有本質差別，有出現內容違法的可能。對于大會提案，股東只能在“贊成票”、“反對票”或者“棄權票”三種意思表示類型中選擇。在投票過程中，股東無論選擇哪種意思表示，應該都是合法的，因此股東投票的意思表示就不存在違法的問題。也就是說，股東投票的這種意思表示，實際上已經被量化、規則化，沒有實質性的內容。而對股東投票作數學上的統計，同樣是一種量化的意思表示，沒有實質性的內容。也就是說，根據對股東投票這種意思表示的統計，最后得出決議是否通過的結論，通過的決議，雖然在內容上與提案內容保持同一性，但從形式上來分析，卻是對股東投票這種意思表示的進一步量化。股東大會提案，股東對提案內容的表決投票，對股東投票的數學統計，是股東大會決議形成過程中的三項意思表示。在這三項意思表示中，只有股東大會提案才有實質性的內容，股東投票和對股東投票結果進行數學統計兩項意思表示，都是量化了的，沒有實質性內容。意思表示是法律行為的核心要素，法律行為的效力由意思表示的效力影響，意思表示的瑕疵必然會導致法律行為的效力出現瑕疵。那么，這三項意思表示是否可能存在民法理論上的意思表示瑕疵問題呢？對于此問題，筆者認為需要具體分析，不能得出一個統一的答案。
對于股東大會提案，因為其具有實質性內容，與一般的雙方法律行為中的意思表示，沒有實質性的差別。按照民法理論，意思表示瑕疵一般可以分為真意保留、虛偽表示、錯誤、欺詐、脅迫幾種情形［6］。根據意思表示是否是向相對人發出，意思表示可分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示兩種形態。股東大會提案，是提案人向所有股東提出的，所以屬于有相對人的意思表示。根據《公司法》及有關規定，[注:《公司法》第103條規定：單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會。中國證券監督管理委員會2006年頒布的《上市公司股東大會規則》第14條規定：單獨或者合計持有公司3％以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面通知召集人。]股東大會提案一般由董事會提出，單獨或者合計持公司3％以上股份的股東也可以提出大會提案。所以股東大會提案的提案人有兩種即董事會或者公司股東。根據民法理論及立法規定，對于真意保留，只有在意思表示相對人明知或者可得知的情況下才能主張無效［6］268。董事會或者公司股東在向股東大會提出提案時，是否會出現真意保留或者虛偽的意思表示情形呢？本文認為，無論董事會或者股東在提案時是否為真意保留，或者作虛偽表示，都不可能為作為相對人的其他股東所知道，因此股東大會提案這種意思表示不會出現真意保留意或者虛偽表示的意思表示瑕疵類型。那么，是否會出現錯誤或者欺詐、脅迫的瑕疵類型呢？筆者認為，提案人在為提案的意思表示時，當然有出現錯誤、受到欺詐或者脅迫的可能。提案人在提提案時，應該系以對公司的有關信息了解為前提，不了解公司有關信息，其提案就沒有實際價值，起不到應有的作用。但公司的信息一般是由公司大股東或者董事會控制的，公司大股東或者董事會向一般的中小股東提供的信息是否準確，有無欺詐，不無疑問。在實踐中，董事會虛假的信息，時有發生。所以，股東提案受到欺詐的可能性肯定會存在。但對于董事會來說，因為公司信息完全由其掌握，所以出現因欺詐或者脅迫而導致提案內容瑕疵的可能性不大。因此，本文認為，對于股東的提案，有出現錯誤、欺詐或者脅迫的可能，而對于董事會的提案，則只可能出現錯誤的瑕疵類型。
單個股東參與股東大會，行使的是對股東大會決議事項提案的意思表示，是一種通過表決方式而表達的意思表示。根據本文前面的分析，這種意思表示，已經量化、規則化了。對于這種已經量化、規則化了的意思表示，是否會出現意思表示瑕疵呢？對此問題，學說頗有爭議：我國臺灣地區的柯芳枝教授認為，股東的表決權本質就是對股東大會的決議事項進行“可”或者“否”的意思表示，作為意思表示的一種當然可以適用財產法上的法律行為或者為其要素的意思表示的一般原則［7］。但也有學者認為，股東大會決議作為集合的合同行為，單個股東的意思表示已因集合失去其獨立性而成為獨立單元的全體意思。股東表決的意思表示因集合而失去獨立性，自然不得由股東中的單個股東或者數個股東主張意思表示瑕疵而無效或者得以撤銷［8］。筆者認為，對于單個股東投票的意思表示能否出現意思表示瑕疵的問題，不能一概而論，而應區分不同的情況具體分析。單個股東在股東大會上如果為真意保留或者虛偽的意思表示，因其所為的三種意思表示即“贊成”、“反對”或者“棄權”形式，[注:《上市公司股東大會規則》第36條規定：出席股東大會的股東，應當對提交表決的提案發表以下意見之一：同意、反對或棄權。]都不可能為其他股東所明知或者可得知，所以單個股東投票的意思表示不可能出現真意保留的瑕疵類型。在股東大會上，股東能否出現錯誤的瑕疵類型呢？筆者認為，無論從理論上分析，還是從實務中考察，都有出現股東投票錯誤的可能。如股東聽錯了主持人的發言，誤將“同意的舉手”聽錯為“反對的舉手”或者是按錯了表決器等等。但對于這種瑕疵是否能夠救濟，以及如何進行救濟，卻是一個非常困難的問題。因為股東在股東大會上的意思表示，與一般的意思表示并不相同，是一種類型化、量化了的意思表示。要證明這種類型化、量化了的意思表示錯誤在事后幾乎不可能。由此本文主張，對于單個股東主張自己意思表示錯誤要求撤銷的，可以在股東大會決議結果未統計之前主張，一旦結果統計出來形成決議后，則不能主張自己的意思表示錯誤而要求重新統計表決結果。因為股東大會決議作為一種團體的集合意思，對于每個股東在表決之時來說，都是不確定的，如果允許股東在結果確定之后再撤銷自己的意思表示，則大會決議結果可能會出現多次變換，難以最終確定，有違團體多數決的本質，不利于團體決議的效率。也就是說，股東對于自己投票的意思表示，只有在投票結果統計之前，才能主張適用意思表示瑕疵的規定；在統計結果公布之后，應該無權主張。股東投票時，是否會出現欺詐或者脅迫的瑕疵類型呢？筆者認為，與股東提案一樣，股東在股東大會上對有關公司的事項進行表決，必須以對公司有關信息的了解為前提。但公司的信息一般是由公司大股東或者董事會控制的，如果公司董事會向股東提供虛假信息而欺騙股東的，股東當然可以以此為由主張意思表示瑕疵要求撤回或者撤銷自己的意思表示。
股東大會決議是由單個股東投票的意思表示集合而形成的。根據本文前面的分析，股東投票的意思表示在股東大會的決議中，已經變成一種量化、規則化了的意思表示。股東大會決議能否形成，關鍵是看單個股東“贊成”的意思表示是否達到《公司法》或者公司章程規定的數量要求。[注:《公司法》第44條規定：股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過；第104條規定：股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。]也就是說，股東大會決議作為量化了的意思表示，已經變成了一種數據統計。對于數據統計，只有統計是否準確，而沒有真意保留、虛偽表示和欺詐、脅迫的問題。因此，股東投票統計的這種意思表示只有統計是否準確的問題，而不會出現真意保留、虛偽表示和欺詐、脅迫的瑕疵類型。對于統計錯誤的瑕疵，股東或者公司董事會當然可以要求適用民法上關于意思表示錯誤的規定而請求法律救濟。
依法成立、符合生效要件的法律行為具有法律效力，對相應的人員發生法律約束力。那么，股東大會決議會對那些人產生法律效力呢？根據《公司法》的規定，董事會的一項重要職權是執行股東（大）會的決議。由此可以推出，公司董事會應受股東大會決議約束，股東大會決議對公司董事產生法律效力。根據股東大會在公司中屬于權力機關的性質，[注:《公司法》第37條規定：有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構；第99條規定：股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構。]可以推斷出公司的監事（會）、經理以及其他高管人員也應受股東大會決議的約束，股東大會決議由此對公司監事（會）、經理以及其他高管人員產生法律效力。需要討論研究的是，股東大會決議能否對公司股東和第三人產生法律效力？有學者認為，在公司與第三人的關系中，嚴格遵循所有和經營相分離的原則，股東大會決議并不能直接拘束第三人，換言之，股東大會僅僅決定公司意思，不對外代表公司［9］。但也有學者認為，雖然股東大會所決定的公司意思（即決議）是對內性的，并非直接形成對外性的法律關系，但須經股東大會決議的對外易，在未經股東大會決議而達成時，會對其交易本身的效力帶來影響（例如，營業轉讓）。從這一點上來講，股東大會決議實際上也發揮著對外性的約束力……因此，關于須由股東大會決議的事項，因缺少股東大會決議或者決議有缺陷而無效、取消時，等于股份公司意思本身欠缺，從而絕對無效……關于股東大會決議的欠缺，沒有保護善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主張其效力［3］348－349。本文認為，公司股東大會作為公司的權力機構，其職權主要是對公司的內部事項作出決定，[注: 《公司法》第38條（100條）規定：股東（大）會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規定的其他職權。從這些關于股東會職權的規定來看，顯然公司股東大會的職權事項主要是公司的內部事務。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股東大會也并非公司的對外代表機關，公司對外行為一般情況下由公司法定代表人進行，所以應該認為股東大會決議不能對第三人產生法律效力。即使是公司法定代表人根據股東大會決議與第三人所為的法律行為，其效力也不受股東大會決議效力的直接影響，而應該根據有關交易的法律規則（如《合同法》）來確定。對于股東大會決議能否對公司股東產生約束力的問題，有學者認為，股東大會作為公司內部機關，其決議的事項只能是公司的事項，而公司與股東在人格與財產方面相互獨立，因此，股東大會決議似乎并不能約束股東。但是，公司構造的邏輯和股東與公司的特定的法律關系，決定了股東大會決議必然與股東的權利或者利益發生關系［10］。本文認為，以公司與股東的特殊法律關系來討論股東大會決議對股東的約束力問題的理論視角有待商榷。因為在筆者看來，法律賦予公司以獨立法律人格的法律價值主要不是針對股東，而是針對公司以外第三人（如債權人）來說的。正如有學者指出，“股東”與“公司”這對概念表征了一種相互依存的關系：股東是公司的股東，公司不成立，股東資格也就無從談起；公司是股東的公司，失去了全部股東的公司也喪失自己存在的基礎和意義。發起人在創設公司的同時也為自己取得了股東的資格。但無論公司以何種方式設立，都不會存在股東與公司之間的交易行為［11］。在公司內部，并不存在公司和股東的關系問題，存在的只是股東與股東大會、股東與公司董（監）事（會）和股東與股東之間的法律關系問題。也就是說，在股東參與股東大會，行使對有關事項的表決權時，公司的法律人格對股東來說，沒有任何意義。股東面對的是其他股東而非一個虛擬不見的公司。股東大會決議是公司眾多單個股東意思表示的一種轉化物，股東大會決議就是公司股東的意思表示，公司股東當然應該受其約束，正如合同是締約雙方之間合意的產物當然對締約雙方具有法律約束力一樣。
二、股東大會決議內容瑕疵的本質分析
對于股東大會決議內容瑕疵的類型，有學者將之分為4種：一是違反法令的決議；二是濫用多數決原則的決議；三是違反公司章程的決議；四是股東大會權限外的決議［10］231。這種對股東大會決議內容瑕疵的分類具有一定的合理性。但筆者認為，從實質內容上分析，濫用多數決原則、違反公司章程和在股東大會權限外所為的決議，應該都屬于違反法律（令）的決議。從法理上來說，只有違反法律（令）的決議，才有內容瑕疵的可能。雖然筆者認為股東大會決議內容瑕疵都是因違反法律（令）產生的，但鑒于濫用多數決原則是公司法中所獨有，需要詳細討論，所以本文將股東大會決議內容瑕疵的本質分析，分為兩種類型來討論。
（一）違反法律、公司章程的決議
按照理論解釋，所謂股東大會決議內容違反法律（令），應該是指違反強制性的法律規范。對此學界沒有分歧，需要討論的問題是這里的強制性法律規范是否包含公司法的基本原則在內？公司股東能否以股東大會決議內容違反公司法基本原則為由要求撤銷或者主張決議無效？
為簡化問題，筆者在此試以違反股東平等原則為例進行分析。[注:對于公司法應該有那些基本原則，理論上的見解并非完全相同，但將股東平等作為公司法的基本原則之一，理論上沒有爭議。]對于股東平等原則的含義，學者的見解不盡相同。如劉俊海教授認為，股東平等原則是指公司在基于股東資格而發生的法律關系中不得在股東間實行不合理的不平等待遇，并應按股東所持股份的性質和數額事項平等待遇的原則［12］。筆者認為，股東平等原則作為公司法的基本原則之一，主要應是指股東資格的平等。具體言之，股東基于公司股東的身份，都有資格參與公司事務的管理。股東平等原則對于公司股東來說，應是一項權利性的原則，其義務主體主要為公司董事會和公司董事。公司董事在處理公司有關事務時，應該平等考慮各股東的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股東的情況下，控制股東也有義務平等對待各中小股東。對于股東大會決議違反股東平等原則，其效力如何？理論上有兩種觀點：一種認為股東平等原則屬于強行性規范，股東大會決議內容違反股東平等原則的，應為無效［3］419；另一種觀點則認為，股東平等原則具有任意法的性質，除非股東大會決議一般性、持續性地變更或違反由股東平等原則所派生的諸種強行性法律規定屬于當然無效外，對于其他產生股東間不平等待遇的措施無確認其為當然絕對無效的必要，應理解為相對無效。若一般性、持續性變更或者排斥股東平等原則所派生的諸種強行性規定，則任何股東均可提起股東大會決議無效確認之訴；若暫時性、具體地變更或排斥此種強行性規定，則因此而蒙受不利益的股東可提起股東大會決議撤銷之訴［12］45。筆者認為，泛泛討論違反股東平等原則的股東大會決議是否有效，對于實際問題的解決，并沒有實際幫助。要分析股東大會決議內容違反股東平等原則是否有效，必須結合股東大會決議的具體事項來進行。
根據《公司法》第38條規定，屬于股東大會職權范圍的法定事項有10項。在這10項可由股東大會決議表決的法定事項中，最可能出現違反股東平等原則的事項恐怕要屬“公司利潤的分配方案”的決議。[注:《公司法》第38條第1款第6項的規定是：審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。]比如股東大會決定不按照持股比例分配公司盈利或者決定不分配公司利潤等等。根據股東大會多數決原則，股東大會決議必須是而且也僅僅是公司控制股東意志的體現，如果出現股東大會違反股東平等原則而分配公司盈利的情形，利益受到損害的應是公司的小股東。此時公司小股東是否可以以股東大會決議關于公司利潤分配主張決議事項違反股東平等原則為由而主張撤銷決議或者主張決議無效呢？筆者認為，在此種情況下，應該將是否主張決議無效的權利賦予利益受到損害的股東，不必強行規定決議無效。如果利益受到損害的小股東不行使撤銷權，就說明利益受到損害的股東愿意承擔這種不利益的后果。按照公司自治原則的要求，法律沒有干涉的必要。對于其他事項來說，如有關公司經營方針和投資計劃的決議，個別股東想要以決議違反股東平等原則為由而行使撤銷之訴的話，則應將此事項交由法院裁決。公司經營方針和投資計劃，顯然屬于商業事項，這種將商業上的事項是否違反股東平等原則交由法院來判斷，是否具有可行性，筆者表示懷疑。換言之，屬于公司股東大會職權的大部分事項，都屬于商業上的事項，股東大會對這些事項的決議顯然屬于一種商業經營決策。商業經營決策事項很難說存在違反股東平等原則的問題。即使存在違反股東平等原則的商業決策，也不能將之交由法院來判斷。因為法官不是商人，其對商業上的經營決策的對錯難以判斷?？傊?，筆者認為，股東大會決議內容違反股東平等原則而出現瑕疵的情形，主要是出現于公司盈利分配的事項中，股東大會對于其他事項的決議難以出現違反股東平等原則的情形。而對于股東大會決議違反股東平等原則分配公司利潤的情形，應該交由認為自己利益受到損害的股東自己去判斷，而沒有法律強行規定為無效的必要。
需要指出的是，即使是違反股東平等原則分配利潤的股東大會決議，其實質也是股東大會關于利潤分配方案的內容違反了股東平等原則。因為根據本文前面的分析，股東大會決議屬于一種量化的意思表示，在提案不違反股東平等原則的前提下，作為對股東投票統計結果的決議根本就不可能違反股東平等原則。這一點在實務審查時應特別注意。
對于違反公司章程的股東大會決議的效力，根據錢玉林先生的介紹，各國公司法上大致有三種立法例：一是以德國為代表的立法例將之規定為原則上為可撤銷，特定情況下為無效；二是以日、韓為代表的立法例將之規定為一律可撤銷；三是以我國臺灣地區為代表的立法例將之規定為一律無效［10］262。我國現行《公司法》將之規定為可撤銷，[注:《公司法》第22條規定：股東會或者股東大會決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。]系采日、韓的立法例。本文認為，對于股東大會決議違反公司章程的效力問題，應考慮公司章程和股東大會的關系，再根據《公司法》的規定來具體分析，而不能一律規定為無效或者可撤銷。根據我國《公司法》的規定，股東大會是公司的權力機構，其一項重要職權是修改公司章程。而《公司法》同時又規定，修改公司章程屬于特別決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。因此，筆者認為，如果股東大會的普通決議違反公司章程，且公司系以簡單多數通過的，則該決議的效力應該為可撤銷；如果股東大會的特別決議違反公司章程或者雖然普遍決議違反公司章程但系以絕對多數通過的話，應該可以視為系股東大會對公司章程的非正式修改，股東非有重大理由不得請求法院撤銷。這樣既可以提高公司決策的效率，同時又考慮到給予股東以自治，做到了效率和自由價值的有機統一。
那么，股東大會在法定職權范圍之外所為決議的效力如何？筆者認為，這一問題的答案取決于對股東大會與董事會之間關系的認識。在公司法理論上，有所謂“股東大會中心主義”和“董事會中心主義”的學說之爭。持“股東大會中心主義”的學者認為，股東大會應是公司的最高權力機構，股東大會不僅對法律規定或者章程規定的事項有權決定，而且對法律或者章程規定之外的事項也有權決定。持“董事會中心主義”的學者則認為，股東大會和董事會作為公司的必備機構，其職權范圍由法律和公司章程規定，股東大會對其職權范圍之外的事項無權決定?！岸聲行闹髁x”的實質是以經營權為中心的公司權力從股東大會向董事會轉移［10］32。這兩種學說之爭的實質在于，是否應將股東大會規定為公司的最高權力機構，是否應將股東大會的職權法定化。對于既不屬于股東大會的法定職權又不屬于董事會的法定職權的事項的表決，應該由股東大會還是應該由董事會來進行？我國《公司法》既將股東大會規定為公司的權力機構，同時又明確規定了股東大會和董事會的職權。在此種情況下，筆者認為，對于《公司法》和公司章程都沒有規定的事項的表決，還是應該由股東大會享有為宜。如果股東大會決議事項屬于董事會的職權范圍內的事項，則應該認為股東大會決議違反法律的強行性規定而無效。本文這樣主張，是考慮到在我國一般是董事會“強”而公司股東大會“弱”的實際情況。
（二）濫用多數決原則的決議
多數決，并不是公司法中所獨有的規則，而是任何一個團體行動中所可能采用的規則。[注:在一個由眾多成員組成的團體中，如果需要采取統一行動的話，當然最好的情形是全體成員一致同意行動。如果全體成員不能達成一致意見，而團體又必須采取統一行動的話，則必須采用一定的規則來確定團體的意見。從理論上分析，在團體成員達不成一致意見的情況下，要確定團體的意見，只有兩種規則可以選用：一是以多數成員的意見為準，二是以少數成員的意見為準。在實踐中，一般是選用前者即以多數成員的意見為準來確定團體的行動。這種以多數成員的意見為準來確定團體行動的規則稱為多數決規則（原則）。]在公司中，因為股東大會是由眾多的股東組成的議事機構，所以采用了這一規則。在股東大會決議形成的過程中，存在少數股東意志被忽視的事實，所以學說上因此認為股東大會決議作為法律行為，與合同作為法律行為，在本質上存在差異。正是因為這種本質上的差異，才導致股東大會決議必須采取多數決原則，而在合同訂立的過程中，則無需采用多數決規則，可以適用一致性規則。也就是說，社團性法律行為和雙方法律行為的區別在于，社團性法律行為無需當事人意思表示一致，只要多數人的意思表示一致即可；而雙方法律行為則必需當事人的意思表示一致。社團性法律行為中的合意只是多數合意，有少數人即投反對票股東的意思沒有得到反映；而在合同中，雙方當事人的意思都得到了完全的反映。因此，社團性法律行為中的意思表示必須堅持多數決原則，而多數決原則的本質是對少數人意志的剝奪，所以必須將這種剝奪少數人意志的程度減少到最低，為此法律對濫用多數決原則設有禁止性的規定。禁止多數決原則濫用的目的是為了維護當事人之間的實質平等。可見，理論上之所以認為股東大會決議會出現多數決原則濫用的情形，是因為股東大會決議與合同合意之間存在著本質區別。那么，股東大會決議與合同合意之間真的存在著本質區別嗎？
本文認為，這種關于社團性法律行為和雙方法律行為中合意的區別僅僅是表面上的，在實質上，兩者并沒有區別。從經濟學的視角來分析，股東大會決議也好，訂立合同也好，都屬于當事人之間對因相互合作而產生的利益如何分配的意思表示。之所以理論上認為兩者存在很多區別，是因為從表面來看，在股東大會決議中，確實有一些股東的意思表示沒有體現；而合同則完全體現了雙方當事人的意思表示。但從實質來看，合同并不可能完全體現當事人的意思。對于格式合同來說，合同內容沒有完全體現當事人的意思，與股東大會決議沒有完全體現所有股東的意思應該沒有太大的區別。所以格式合同中的合意和股東大會決議中的合意基本一樣，反映了一部分當事人的合意。在格式合同中，一方當事人為了得到另一方當事人所提供的服務或者商品，不得不屈從對方的意志，在公司股東大會決議中，對股東大會決議提案投反對票的股東為了得到與別的股東合作的利益，也不得不屈從于其他股東的意志，只不過這種屈從在投票之前就已經作出了，因為加入公司就意味著接受多數決原則。在以后的股東大會決議中的投票，都是以這一意思為前提。你不同意這點，就不能加入公司。與格式合同中你不同意，就不能得到服務或者商品一樣。論證了格式合同與股東大會決議合意的實質相同后，再來分析股東大會決議與非格式合同的合意實質相同就很容易理解了。非格式合同，當事人的經濟地位看起來似乎是相同的，但實際上，還是有細微差異。從哲學理論來分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后總有一方的意思沒有得到完全體現，而是屈從于另一方的意志。所以筆者認為，格式合同與非格式合同中的合意在本質上相同，沒有實質性的差異。由此本文認為，股東大會決議作為合意的產物，與合同作為合意的產物，兩者在本質上沒有差異，都存在部分當事人的意思沒有得到充分體現，存在著意志屈從的現象。
按照學者的見解，所謂“多數決的濫用”是指股東尤其是大股東為了追求自己或第三者的利益，從客觀上，形成嚴重不公正內容的決議，從而使公司或者少數股東的利益受到侵害的情況。與表決權的本來目的相反的就是表決權的濫用，通過濫用行使表決權，公司或少數股東的利益蒙受損害時就是多數決的濫用。學說上認為屬于多數決濫用的事例主要有：1從公司規模和營業成績及職務內容來看，過高支付管理人員高額報酬的決議；2從交易慣例來看，決議批準的合同為嚴重不公正條件的合并、營業轉讓、企業結合為內容的決議；3不正當的高額經費，僅對一部分股東分配盈余而對其他股東不正當少額分配或者無分配等盈余處分決議；4僅對一部分股東或有緣故者以特別有利的價格發行新股的決議；5對母公司有利，而對子公司的少數股東嚴重不利的合并條件的決議等。雖然該學者對股東大會決議因股東濫用多數決原則而導致效力瑕疵的問題持肯定態度。但該學者同時又指出，判例視為多數決濫用的事例寥寥無幾［13］。
根據上面的分析，本文認為，股東大會決議中，不可能出現多數決原則濫用的情形。在股東大會決議形成的過程中，先后有三項意思表示即股東大會提案、股東投票和對股東投票的數學統計。在這三項意思表示中，只有大會提案才有實質內容，其他兩項意思表示已經是量化、規則化了。這種量化、規則化了的單個股東投票的意思表示，顯然不會存在多數決濫用的問題。同樣，股東大會決議系對股東投票這種意思表示的一種結果統計，當然也不可能出現多數決濫用的問題。筆者認為，理論上所說的股東大會決議因股東濫用多數決原則而導致的瑕疵的情形，實際上是股東大會提案內容出現了瑕疵，是大會提案內容違反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股東大會的提案內容本身沒有瑕疵，則最終經股東大會表決通過的決議當然也不會出現瑕疵。換言之，只要大會提案內容沒有任何瑕疵，則無論股東大會如何表決，最終都不可能出現有瑕疵的大會決議。而如果大會提案內容存在瑕疵，則不管股東在股東大會中如何行使表決權，最終的表決結果應該都會出現瑕疵。依照《公司法》的規定，股東大會可決議的事項一般由《公司法》或者公司章程規定。如果《公司法》或者公司章程將某項事項交由股東大會表決，就說明法律或者公司章程已經對這種表決結果作出了預測：通過或者不通過，無論股東大會對該事項進行表決的結果如何，應該都是符合法律規定的。可以設想，如果法律既要將某項事項交由股東大會決議表決，又要確保某種表決結果的出現，那這種表決還有意義嗎？從理論上來分析，股東大會表決系一種程序，公司法之所以對股東大會的表決程序有嚴格規定，其目的就是想通過程序正義來達到實體正義。依據筆者的理解，公司股東大會中的程序設計，是一種純粹的程序公正。[注:與純粹的程序公正相對應的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我們既知道什么樣的結果是公正的，又有一套可以達到那個結果的方法；不完美的程序公正的特色是我們知道什么樣的結果是公正的，但在技術上卻無法無誤地達成這個結果。（石元康：羅爾斯［M］南寧：廣西師范大學出版社，2004：64）]所謂的純粹程序公正，其特色是：我們并不知道什么樣的結果才是公正的，但我們卻可以遵循一套公平的程序。公司法將某項事項交由股東大會表決，遵循純粹程序公正的理念，不論表決結果如何，都符合純粹程序公正的要求。公司法如果需要實現實體正義，則必須通過其他方式來達致。筆者認為，所謂濫用多數決原則，實際上是公司的控制股東利用其控制地位，提出一些可能損害某些股東利益的提案，再在股東大會中利用多數決原則得以通過?？梢姡^股東大會決議中的多數決原則濫用問題，實際上并不存在?？刂乒蓶|利用其控制地位，提出對自己有利而對其他股東不利的提案，其實質是違反了公司法中的股東平等原則。依據筆者的理解，公司法最基本的原則有三：股東平等原則、有限責任原則和多數決原則。股東平等原則適用于股東與股東之間利益關系的處理事項，有限責任則是處理股東與公司債權人之間利益關系的基本準則，而多數決原則則是處理公司內部事務的一項程序性原則。如果說股東平等原則和有限責任原則是實體性原則，其目標是為了實現實體正義的話，則多數決原則可以說是程序性原則，其目標是為了確保程序公正。
既然本文認為并不存在股東濫用多數決原則的問題，為什么理論上會有這種學說呢？筆者推測，可能與對權利濫用理論的理解有關。所謂權利濫用理論，也稱禁止權利濫用原則，要求權利人在行使自己的權利時，不得損害他人利益，以實現行為人和他人之間利益關系的平衡。權利不得濫用，已被稱為私法上權利正當行使的基本原則。根據禁止權利濫用理論，一切權利皆有被濫用的可能，股東表決權屬于權利，當然存在被濫用的可能。正如有學者認為，公司亦非股東一人的所有物，股東必須考慮到公司亦是與其共同參加公司的其他股東的所有物。任何人均無損害他人的權利。因此，股東在追求自己利益的同時，應當接受不損害公司和其他股東利益的限制［12］284。由此可見，要分析在股東大會中，是否會出現股東濫用多數決的問題，關鍵是要弄清楚股東表決權的性質。依筆者的理解，股東表決權，并不是純粹的權利，而是帶有義務性質的權利。義務性表現在，如果股東不參與股東大會，則有可能通過對其不利的決議。從理論上來說，股東應該積極參與公司事務的管理，充分行使自己管理公司事務的權力。如果將股東表決權完全理解為權利的話，則意味著所有股東都有不參與公司股東大會的權利。不難想象，如果所有股東都不參與公司事務管理，公司還有存在的必要嗎？至于在實踐中，有眾多的中小股東不參與公司股東大會，沒有行使自己管理公司權利的積極性，這并不能說明股東表決的完全權利性質，而是說明我們在制度設計上存在缺陷。應該肯定，一個理想的公司法制度，應該吸收盡量多的股東參與公司股東大會，關心公司事務，為公司事務獻計獻策，只有這樣才能充分發揮公司制度的應有作用。
三、股東大會提案審查的重要性
根據本文的分析論證，股東大會決議內容的瑕疵，都是以股東大會提案內容存在瑕疵為前提。要想減少股東大會決議內容瑕疵，必須事先強化對大會提案內容的審查。認為股東大會決議內容因股東濫用多數決原則而出現瑕疵的理論學說，在法理基礎上難以成立，其在實踐操作上的價值也頗值得懷疑。股東大會決議的形成與合同合意的形成不同，合同合意的形成是在訂立的過程中逐步達致的，而股東大會決議的內容則在決議的形成前就已經確定了。股東在對提案內容的表決過程中，不能對大會提案內容作任何修改。①在合同法理論上，一般是在合同訂立后，才對合同合意內容進行合法性審查。將這種思維模式應用于股東大會決議內容合法性的審查，沒有太大的實際價值。鑒于股東大會決議內容合法性對提案內容合法性的依賴性，為提高公司股東大會的工作效率，防止內容有瑕疵的大會提案被通過，筆者建議應該加強對股東大會提案內容的合法性審查工作。但遺憾的是，由中國證券監督管理委員會的《上市公司股東大會規則》雖然規定了股東大會提案內容應符合法律、行政法規和公司章程的規定，②但卻并沒有關于對提案內容進行合法性審查的任何程序性規定。為此，筆者建議應該在《公司法》中增加有關股東大會提案方面的內容，對股東大會提案的提出主體，股東大會提案內容的合法性要求，大會提案內容合法性審查的程序等等作出明確規定。
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Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu
(Hunan University of Technology, Zhuzhou 412008, China)
公司法專題研究范文3
關鍵詞：經營權；所有權；國企改革
經營權是商品經濟發展的產物，其在理論和實踐中都有一定程度的模糊性。明確經營權的概念、特點和性質，歸納經營權與所有權分離的理論依據和歷史過程，對于繼續探索經營權與所有權分離形式的多樣性，深化我國國企改革，構建適合我國國情的經營權所有權分離體系，有著極其重要的理論參考價值。本文從經營權的概述著手，結合我國國情和我國市場經濟建設所處的階段，分析了我國在國有企業和其他非公有制經濟中經營權與所有權分離的不同特點和其各自所應發展的方向，以進一步調動我國不同所有制結構、不同經營模式企業的活力，增強企業的綜合競爭力，實現整個國民經濟的健康快速發展。
一、經營權概述
（一）經營權的概念闡釋
關于經營權的概念，我國傳統的物權理論認為經營權是用來專門調整國家所有者與國有企業經營者之間的財產關系的權利。這種概念的出現帶有明顯的政策性側向，是我國80年代經濟體制改革的產物。然而這種把經營權僅限于國有企業經營權的理論與我國當今面臨著的經營權與所有權分離的廣泛性和形式的多樣性在很多方面已不相適應?，F代意義上的經營權是泛指以盈利為目的,權利人對他所有的財產享有占有、使用、收益和一定的處分權利,是根據財產所有人與經營人之間的約定并為二者共同目標而產生,廣泛運用于現資、生產、經營、服務等領域,適應現代市場經濟發展需要而產生的新型物權形式。[1]
根據我國經營權的發展過程，從經營權與所有權分離的角度分析，筆者認為經營權是不完全所有權主體享有的、對歸屬于他人的物進行收益和處分的不完全的他物權，是從所有權權能之中所分離出來的，為保證權利人支配權的充分實現和利益的最大化而設立的權利。經營權是適應現代經濟發展和社會需要而產生的一種新型物權形式，它是與商品經濟形式所相適應的，具有很強的經濟屬性和行業內容的權利，是我國市場經濟體制下企業治理結構的重要組成內容。
（二）經營權的特點
1．經營權是一種物權
物權作為一個法律范疇，是由法律確認的主體對物依法所享有的支配權利，是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利。由此可見，經營權屬于物權的一種，完全符合物權的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，經營權的行使不受他人任意干涉和侵犯,同時具有物的請求權、追及效力及優先效力。
2．經營權是一種不完全的權利
經營權權利的不完全性是相對于做為私權利之王的所有權來說的。所有權是一種完全的、排他的、至高無上的權利，而經營權是從所有權權能中分離出來的他物權，具有派生性和不完全性的特點。傳統物權理認為經營僅具有所有權能中占有、使用、收益的權能，但是隨著現代財產利用方式和增值方式的拓展，經營權也具有了一定程度上甚至于完全的處分權，這就造成了表面上其與所有權的一致性。但是經營權的內容雖然與所有權的內容已近相同，但經營權畢竟是對他人之物的處分經營，其他物權的性質決定了其權利較之于所有權的不完全性，故其權利的行使依然會受到某種限制，是一種不完全的權利。
3．經營權的主體為不完全所有權人
經營權可依法律規定和當事人的約定取得，但是無論哪種取得方式，其權利的取得必須其于所有權人的同意或約定。所有權享有完全的排他性，其權利不受任何人的干預，而經營權的排他性卻不是完全的。
4．經營權的客體為他人之物
隨著我國市場經濟的發展，經營權的客體隨著物的范圍的拓展而拓展。現代經營的客體不再專指國有財產,也不再限于土地及其附著物等實物財產,而是一種特定的包括知識產權等在內的有形和無形財產的財產權益，然而這些財產權利并非歸經營權主體所享有，而是經營權人通過國家的授權或通過投資、拍賣等方式有償占有并予以利用而產生的，其目的是為了更好的實現所有人財產的增值。經營權的取得方式決定了經營權的客體只能為他人之物。
5．經營權具有明顯的經濟內容
從經濟角度分析，經營權主體取得經營權是基于一種受益的目的，具體來說，是經營者期望從經營者的經營活動中使財產所有人的財產得到效益的發揮和增值，從而實現了經營權主體和財產所有權人針對財產收益的共贏。經營權的經濟內容是與經營權的產生過程密不可分的，這也是現代商品經濟得以繼續深入發展的基礎。
6．經營權具有時效性
與所有權不同，經營權是一種有特定時間限制的權利，根據所有權人與經營人之間的約定或財產本身性質而在一定期限內存在,超過確定期限即歸于消滅。
7．經營權行使方式具有多樣性。
經營權的行使方式與特定的經濟體制緊密相聯，隨著現代市場經濟體制的確立，經濟形式和經營內容的拓展與市場競爭的加劇，使得經營權的行使方式不再僅僅局限于土地承包經營權、國有資源經營權等內容，而是拓展到包括產品生產、土地開發、房屋修建、網絡資源利用、企業聯營、特許經營等現代意義上的資產經營行為。
（三）經營權的性質
從經營權的概念和特征，我們可以看出從本質上來說，經營權屬于一種他物權。羅馬法把物權分為自物權(jusinrepronria)和他物權(jusinrealiena)。自物權是指物權的標的物屬于權利人本人的物權，即所有權。他物權是指物權的標的物屬于他人所有的物權，是所有權派生的，并受設立時規定的特定目的所限制，因而又稱為派生物權或限定物權。[2]他物權包括范圍廣泛，像地役權、用益物權、擔保物權等等都屬于他物權。他物權是所有權彈性原則的體現，目的是為了擴大所有權的權利范圍或者是對所有權進行一種限制。而經營權做為不完全所有權人享有的對他人之物進行收益和處分的權利，其目的還是為了能夠更好地實現所有權，權利側重于對他人之物進行收益和處分，符合他物權的特征，是他物權的重要組成部分。
理解經營權的他物權的性質，還應該注意經營權與其他權利尤其是用益物權的區別。我們民法理論認為，所謂用益物權，是指對物進行支配、利用其使用價值的他物權或定限權。用益物權和經營權同樣屬于他物權的范疇，具有他物權的通用性，在權利的受限制性、派生性、不完全性等方面有點相似之處。通說認為，經營權屬于用益物權的一部分，經營權的產生和發展過程都于用益物權有著相同的特點。但是由于經營權產生的特殊的經濟客觀需要和內容的廣泛性，使得經營權與用益物權的其它權利內容在結構和運行機理上都表現出其特有的復雜性和科學性。在不同的行業和不同的所有制結構下，經營權都有其不同的表現和運作形式，并且經營者往往與經濟學的具體內容相結合、與市場交易的具體方式相結合、與市場交易主體的不同政治地位相結合，從而使其帶有極強的專業性和復雜性。這也是經營權與一般用益物權相區別的地方。
二、經營權與所有權分離的理論和現實分析
（一）經營權與所有權分離的理論依據
所有權是一種完全的、排他的、至高無上的權利。其權能是以支配權為核心的，包括占有、使用、收益、處分、拒絕他人干涉等內容。換句話說，就是所有權的內容以體現權利人的意志為核心，以保護權利人支配權的完全實現為其根本內容。法國民法典第544條規定：所有權是對于物的絕對的無限制的使用、收益及處分的權利，但法令所禁止使用的不在此限。法國的民法典將所有權絕對化，認為所有權是一切權利的基礎和起點，并由此形成了近代民法所有權絕對的原則。我國《物權法》的出臺，就是通過明確所有權的歸屬，來達到維護私權在國家社會經濟生活中的重要地位，這與我國正在建立和完善的市場經濟體制是相符的。隨著實踐的發展，所有權的實現方式較之與以前有了根本性的拓展，其基本的標志就是所有權中的權能開始與所有權本身相分離，其目的主要還是為了更好地實現所有權。
在理論上，所謂經營權與所有權的分離是指所有權的占有、使用、收益、處分諸項權能，可以基于一定的法律事實分離出去，由他人享有，大多形成他物權，有時形成租賃權、借用權等債權。經營與所有權的分離并不是權利人刻意為之，而是與一定的經濟基礎密不可分的，是現實的需要使然。另外，有時所有人基于社會的需要，也常常要自覺或不自覺地，自愿或被迫地出讓自己的部分權能。而且，所有人同樣可以出于本身需要，在一定范圍和一定期間內舍棄、出讓其部分權能，同時又可對自己的權利自行限制以取得實現權利的保障。[3]
（二）經營權與所有權分離的歷史過程分析
所有權權能的實現方式和內容是一個歷史的范疇，在私有制誕生之初，所有權的實現方式主要表現為所有權人自己行使其對物的所有權，行使的主要方式為對物的利用。在這個時候所有者直接參與生產經營過程，實際使用和直接支配著自己的財產，所有者與經營者兩位一體。其財產權利結構具有單一化和絕對化的特點。隨著商品經濟的出現和發展，財產經營方式出現了多元化的趨勢，獨資經營的小生產方式日益被社會化的聯合生產方式所取代。直接參與社會生產活動的企業其于對所有權的限制和實現所有權收益最大化的目的，使得財產的真正所有者日益脫離生產經營的過程，這樣，所有權與經營權便實現分離了。
經營權和所有權的分離是20世紀經濟迅速發展中出現的社會經濟特征之一；20世紀初那種集所有權與經營權于一身的所謂“汽車大王”、“石油大王”已不復存在，這些大亨們所創建公司的管理者已經不再是他們家族的傳人，而是受到良好經營管理系統教育和訓練的管理專家。也就是其經營權和所有權已實現分離。在發達的現代化經濟里，資產所有者不可能，也沒有必要將財產所有權的全部權力都掌握在自己手中，作為財產的所有者，他可以轉讓經營權，讓有能力、有條件的經營者依法對財產進行實際的使用與經營，更能發揮財產的效能，為所有者創造更多的經濟效益。在經濟全球化的今天，所有公司都想通過上市來獲得資金的支持，這其實也是一種所有權與經營權的分離，我們擁有股份的所有權，把經營權轉讓給有能力的公司來運作。這是市場經濟體制發展的必然要求，也是建立現代企業制度的應有之義。
三、適合我國國情的經營權與所有權分離體系的構建
（一）深化國企改革，分行業分層次分階段實現經營權與所有權的分離，提高公有制經濟的控制力
1．深化國企改革，實現經營權與所有權分離的必要性
我國國有企業改革是一場廣泛而深刻的社會變革,也是中國經濟體制改革的中心環節,更是最艱難和最富有挑戰性的一環。我國國有企業經營權并不是指國有企業經營者事實上的內部控制力,而是企業法人從國家那里取得的對國家所有的財產服務于經營的占有、使用、收益及有限的處分權,是物權的一種。經營權準確地反映了國家與企業的內在關系,是有效地改革國有資產管理制度的必由途徑。企業是在國家授權下對國有資產進行經營管理,并接受國家的間接控制和宏觀協調。經營權是從國家所有權中發展、衍生而形成的，受國家的指導監督。這種具有我國特色的國企改革之路的形成，對于實現國有企業經營權和所有權的分離，改變計劃經濟體制下企業活力不足的情況，實現國有財產利益實現方式的多樣化，最終在國有企業中建立現代企業制度，完善公司法人治理結構起到了重要作用。然而，我國目前的國企改革仍具有微觀效率低下、浪費嚴重、腐敗現象突出等等問題的存在。在我國改革開放深入發展的今天，為了適應國際市場競爭，繼續探索國有企業經營權與所有權分離的具體組織形式具有非常重大的現實意義。比如說我國的鐵路、通信、石油等等一些關系國計民生的行業，普遍存在著活力不足，運營機制落后、行業壟斷性強等等問題，討索在這些行業中的經營權與所有權分離的具體形式，對于這些行業的健康發展有著重要的參考意義。
2．充分考慮國情，著力于提高公有制經濟的必要性
實現所有權與經營權的分離是發展商品經濟的必然需要，也是我國經濟體制改革的應有之義。但是，由于我國所有制實現形式的多樣性，使得我國不可能也不必要照搬西方發展商品經濟和關于兩權分離的一系列理論，而應該結合我國的國情、法制建設情況走一條有我國特色的國企改革之路。具體來說，就是要堅持政企分開、事企分開、所有權與經營權分離的原則，引入市場機制，逐步出讓國有財產的經營權，鼓勵企業、個人參與國有資產的合理利用。根據行業的不同特點、行業發展的不同階段和重要程度，逐步建立國家所有、企業行使、行政管理部門行使行政管理權的經營體制。
積極大膽地進行國有企業所有權和經營權的分離方式的探索，真正實現產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度，是我國國企改革進一步深入的關鍵所在。我國目前國企改革過程中所遇到的一些問題，可以通過改革的深入而得到解決。然而在改革深入發展的今天，我們必須認識到國家對企業所有權的控制并不一定必須實現在量上的優勢，而是要切實實現國有企業質的提高。國家必須給企業更大的經營權，實現國有企業治理結構的現代化，融資方式的多樣化，經營管理方式的多樣化和靈活化。提高國有資產所有權利用形式的多樣化，提高國有企業在整個國民經濟體系中的控制力，而不必一定要實現數量的多少。依靠現代的會計核算制度，產權管理制度，在國家所有權人權利的實現方式上加以改革，加大企業經營的自，在國有企業中真正引入競爭機制，擴大對外開放的水平，真正地做大做強一批國有大中型企業。這就是現代經營權和所有權分離在我國國企改革中的最新形式。
（二）實現非公有制企業經營權所有權分離方式和形式的多樣化
從經營權與所有權分離的歷史過程我們可以看出，經營權是社會化的產物，是人們在經濟活動中為了保證自身所有權的合理利用和增值而從所有權眾多權能中所分離的結果。實現所有權與經營權的分離不僅是促進商品經濟發展的需要，也是實現企業自身發展，促進企業管理經營模式現代化的客觀需要。許多中小企業，即使是私營企業和股東僅有一人的一人公司也開始積極討索其經營權與所有權分離，提高經營管理水平，最大限度地實現財產所有權利益最大化的具體形式。另外還有特許經營、電子商務、MBO等等一些新近出現的企業的經營模式，其經營權和所有權分離的實現方式與傳統的關于兩權分離的理論有著在具體內容和形式上的不同之處。比如說特許經營，它是與知識產權制度相結合，通過合同的形式，從專有使用權中所派生出來的許可使用權。有的甚至與傳統的兩權分離的理論格格不入，比如說MBO（ManagementBuy一out），即管理層收購，專指公司的經理層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司的一種行為。[4]通過收購，企業的經營者同時成為企業的所有者，實現所有權與經營權的統一。這些都是對傳統的關于兩權分離理論在實踐中的豐富和發展，這些企業新的組織形式和經營模式的出現，是對我國國有企業兩權分離模式的重要補充，對于提高我國非公制經濟的經營管理水平，實現所有權權能的最大化，提高整個國民經濟的活力有著重要的意義。
綜上所述，經營權做為一種不完全所有權人享有的，對他人的物收益和處分的他物權，是商品經濟發展的產物，同時也是我國市場經濟體制改革深入發展的必由之路。探索經營權與所有權分離的理論和具體形式，對于深化我國國企改革，豐富和發展非公有制經濟經營權所有權結構，構建適合我國國情的經營權所有權分離體系有著重大的理論指導價值和現實意義。我國經營權所有權分離體系的構建，應充分考慮我國公有制經濟為主體的所有制結構，在國企和非公有制經濟中根據行業的不同特點，靈活實現經營權與所有權的分離。
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