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行政裁決的概念范文1
1行政司法概念的界定
司法,有的法學教材亦稱之為法的適用,是法的實施的重要方式之一。它是國家司法機關根據法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。行政司法的主體是行政機關,其在作出關系或影響相對人權利義務的行為時,會不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準司法。由于行政司法的對象在理論上還存有爭議,因此對于行政司法的概念也存有爭議。行政司法對象的理論就世界范圍而言,主要表現為兩種理論學說以及與之相適應的行政司法模式。一種理論認為,行政司法的對象只能是行政糾紛,而且是行政機關同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認為,行政機關不僅解決行政糾紛,而且對一般民事、經濟糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對象包括行政糾紛,也包括民事、經濟糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機關所接受,在國家行政組織體系內部設立了獨立于普通法院之外的行政法院系統,專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭議和部分民事爭議。為解決行政爭議和民事爭議,以保障社會法律秩序的正常和穩定,法律賦予了行政機關的調解、裁決和仲裁的職能,由此構成了行政司法的三大內容或具體制度,即:(1)行政調解;(2)行政復議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復議只適用解決行政爭議;行政仲裁適用解決民事爭議;行政調解既適用民事爭議,也適用行政爭議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對有關爭議進行復議、調解、裁決和仲裁的活動,它既包括對行政爭議的處理,也包括對民事爭議的調處。
2當前我國行政司法所面臨的挑戰
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國目前對于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動的主體是行政機關抑或是在某些情況下的一些獨立性較強的但仍帶有行政性質的專門裁判機構?我國現有的專門機構僅有商標評選委員會、專利復審委員會、勞動爭議仲裁委員會等有限的幾種。這些機構的設置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發生推諉,專職化、專業化問題嚴峻?，F在幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛仍由行政機關直接解決。12行政司法的性質。關于行政司法的本質屬性,遠非概念中簡單標明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認為法國的行政法院與普通法院構成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內行政界和法學界對行政裁判所活動的性質看法也存在分歧。[2]我國理論界認識比較混亂。有的學者將行政立法、行政執法、行政司法鼎足而三共同構成行政行為,注重其行政性;而有的學者將行政復議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟,更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴格界定。再加上行政訴訟、行政救濟、行政監督等概念的干擾,學術界陷入一片概念沼澤。還有學者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統一、明確的法律規定,其隨意性特別大,最缺乏規范性和基本的程序規定。行政調解除基層人民政府對民間糾紛的調解和主管部門對商業經濟糾紛的調解有程序規定之外,其他都無法律具體規定。行政復議一般采取書面審理形式,但5行政復議法6又規定申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復議法6對開庭審理的程序卻未作規定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現出來,如同是技術合同糾紛,既可由經濟合同仲裁委員會受理,又可由技術合同仲裁委員會受理。所以各類糾紛的仲裁規則和程序都不統一。213司法救濟途徑沖突行政司法相對于行政執法具有后繼性,相對于法院司法具有前置性。我國對于行政復議不服,一般可以提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調解目前一般提起民事訴訟,對于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規定的比較混亂。這樣的規定對于糾紛的解決是不利的。司法救濟途徑的沖突,不僅會使公民、法人、其他組織的合法權益得不到及時的保護,也會使各機關之間產生相互推諉的現象。造成公共資源的浪費,影響行政效率。國內新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動向。建國后,我國仿效前蘇聯和東歐各國,建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前的這段時間,有關行政仲裁的法律法規如春筍般涌現。這期間共有14個法律、82個行政法規、192個地方性法規作了有關仲裁的規定。[3]其中只有幾個是關于涉外仲裁的規定。一時間行政仲裁嚴重失范:法律、法規、規章都在設定,仲裁領域急劇擴張;仲裁機構呈分散狀態;仲裁程序也不統一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,除勞動仲裁一枝獨秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學者認為:隨著我國5仲裁法6的頒布實施,行政性仲裁機構已陸續撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國家自然公正原則的要求,行政機關的決定對當事人有不利影響時,必須聽取當事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現,也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實和證據的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統嚴格意義的行政司法,因為聽證后由行政機關的負責人作出決定或負責人集體討論決定。這是一個純粹意義的行政決定,與美國帶有事先救濟性質的事前聽證非常相似。
行政裁決的概念范文2
一、行政法官的界定
(一)相關概念的區分
美國行政法官制度對于美國依法行政的貫徹實行，起著不容忽視的推動作用，也引起了國內行政法學者的關注。在國內學者的討論中，存在著將行政法法官、非行政法法官以及行政法官這三個易混淆的術語不作嚴格區分、忽略具體使用語境的現象，容易使人產生困惑。要想清晰地了解美國行政法官制度，必須理清這些概念。
1.行政法法官(ALJ)與非行政法法官(Non-ALJ)
行政法法官是指美國聯邦行政法官，其稱謂經歷了不斷變遷：1946年《聯邦行政程序法》(APA)頒布時稱為“審查官(Examiner)”;1966年法典編纂時改為“聽證審查官”(Hearing Examiner);1972又被改為“行政法法官”(Administrative Law Judge，ALJ)。行政法法官的權力及獨立性均由《聯邦行政程序法》進行規定和保障。除行政法法官外，還有數量巨大的不受《聯邦行政程序法》保護、供職于各個行政機關，稱謂不同的非行政法法官(Non-ALJ)。雖然稱謂各不相同，但他們與行政法法官有著相似的職責和功能——代表各個行政機關，組織、主持聽證，作出行政裁決，實際就是行政裁決者。行政法法官和非行政法法官最大的區別在于：前者受到《聯邦行政程序法》的保護，由專門機構負責任命;而后者只受到普通公務員的保護，由行政機關對其任命和選擇。
2.行政法官(Administrative Judge)
雖然主持行政聽證并對事實進行認定、具有司法性質的行政官員有著不同的稱謂，但筆者認為所有這些具有司法性質的行政官員，不管是由聯邦統一考核選取還是由行政機構雇傭的主持聽證的行政官員都應稱為行政法官。因此，本文對行政法官的范圍的界定既包含行政法法官這一專門群體，也包括其他所有受雇于各個行政機關的非行政法法官。
(二)行政法官與司法法官
目前在美國有兩類法官[1]。一類是為人所熟知的、根據聯邦憲法第三條所產生的司法法官，他們不僅對民商事案件、刑事案件享有審判權，而且對行政糾紛案件也有管轄權;另一類是行政系統內的行政法官，因少為人知，曾被戲稱為“隱形法官(Hidden Judiciary)”[2]。雖然兩者都是認定事實、適用法律、解決爭議的人員，但行政法官并沒有獨立于行政權的司法權力，而司法法官則具有否決立法機關或行政機關行為的權力。除此以外，兩者在以下方面存有區別：
1.知識結構
行政法官與聯邦法院法官之間最顯著的差別就在于前者更趨于專門化，擁有更專業領域的專門知識來對事實進行認定。在獲得行政法官職位之前，他們需要具備專門領域的專家知識及實踐經驗。一旦成為行政法官，他們在有限管轄的技術領域的經驗就會日益強化，因為他們所裁決的爭議只關涉到所隸屬的行政機關，對相同類型的案件重復地裁決。而由于當前各種訴求相互交織，導致聯邦法院的法官管轄的案件涉及到不同性質法律，復雜繁瑣。對此類法律關系的性質如何定性、認定法律事實，就需要法官具備系統的法律知識體系，方能從容地審理各種類型的案件。
2.產生方式
根據聯邦憲法的規定，聯邦法院法官由總統提名，但須經參議院的同意后才能任命。根據三權分立原則，司法系統應當保持公正、中立，超越政治色彩，但實際上司法法官的任免從來都不曾完全擺脫政治因素。通常情況下，總統更樂于提名本政黨的黨員。
不同于聯邦法院法官的產生，行政法官的選取是通過一套專門的、系統的選取機制來產生的，沒有任何政治色彩。通常有以下兩種方式：一是由人事管理局對符合基本任職要求的申請人進行系統的考核，在行政機關聘請行政法官時，由人事管理局依據考核合格的申請人最終分數的排名以及行政機關空缺的職位，將排名在前三名申請人名單提供給行政機關選擇，即所謂“三選一規則”(rule of three)[4];另一種方式是從另一個行政機關中選調現有的行政法法官。這兩種方法都以功績制為基礎，選擇對象的能力及在相應領域的專業知識占決定性因素，將政治因素從任命過程中剝離，防止行政機關濫用權力，是一種客觀的選擇方式。
二、行政法官的職能及獨立性保障
(一)行政法官的職能
回顧行政權的擴張及行政機關逐漸增長的歷史，行政裁決已經是當今美國最主要的裁決體制[5]?！堵摪钚姓绦蚍ā芬幎?，行政裁決是指行政機關形成命令的過程。由行政法官進行行政裁決符合人們的認知，即行政事務具有復雜性、專業性的特點，因此需要裁決者必須具有該領域的專家知識和經驗，而行政法官剛好符合該要求。行政裁決是行政法官行使類似法院法官的職能，但是并不等同于司法權，而是準司法權。行政裁決在美國有兩種劃分，正式裁決(formal adjudication)和非正式裁決(informal adjudication)，劃分的依據是《聯邦行政程序法》。根據該法，正式裁決適用于法律要求根據行政聽證記錄在案而作出裁決的案件。行政機關在接到正式裁決的請求時，有權決定是否對其組織聽證。正式裁決由行政法法官主持聽證，并將聽證的過程記錄在案。正式裁決中的聽證程序就像法院的審理程序，當事人享有獲得告知全、舉證權、聘請律師權、辯論權等類似法庭審理的程序性權利。 另外，在美國還存在其他形式的裁決，這些裁決不屬于正式裁決，通常被稱為非正式裁決，不需要遵守《聯邦行政程序法》中對正式裁決規定的要求?！堵摪钚姓绦蚍ā穼Ψ钦讲脹Q沒有規定任何強制性條款，就是希望行政機關能從工作實際出發，根據行政事務的具體情況和發展變化來采用靈活的解決方式。非正式裁決不要求舉行審判型聽證，而是采用調查、檢查和通訊等方式進行裁決。
美國行政法官管轄的案件范圍，首先是由《聯邦行政程序法》來進行規定。雖然該法規定的管轄范圍有限，導致許多糾紛都不在該范圍之內，但實際上只要是屬于成文法規定的由行政法官處理的，即為其管轄。規定行政法官管轄案件范圍的成文法可以是聯邦法律、州法律，也可以是各部門規章以及各種法律、規章的細則[6]。對行政法官作出行政裁決的案件進行分類，可能會涉及到以下幾種類型：民事權利的落實、健康及安全、環境、證券及商品、勞動關系等，所以實際上行政法官管轄的范圍很寬也很復雜。
(二)行政法官獨立性的保障
盡管行政法官具有行政司法性質的裁決職權，但這并非意味著行政法官享有與法院法官完全相同的地位。行政法官并沒有獨立于行政權的司法權力，面臨著既要對隸屬的行政機關保持忠誠，又要對涉及該行政機關的爭議獨立地作出裁決的兩難境地。為了平衡該沖突，確保行政法官不會直接或間接地受到行政機關的約束，聯邦通過立法對行政法官保持獨立作出保障。
1.薪水保障
美國與其他歐洲國家一樣，有一系列法律對政府雇員的工資標準作出嚴格的規定。1990年11月頒布的《聯邦政府雇員可比性工資法案》(FEPCA)是政府雇員現行工資制度的主要法律依據。該法案確立一個基本原則，即行政法官的薪水根據其服務年限來確定，并由人事管理辦公室決定行政法官的工資報酬。人事管理辦公室盡管不是雇傭行政法官的行政機關，但它有權決定行政法官的薪水比例，而且與行政機關隔離以避免受其影響，不受行政機關的意見約束，從而使行政法官的工資待遇完全擺脫行政機關的權力控制。
而且，很大比例的行政法官的工資是較高的公務員薪水等級，所以他們不用為提高待遇而被行政機關控制。這種做法有助于使行政法官脫離行政機關的權力控制，保證行政機關不能通過減薪等方式來威脅行政法官，確保行政法官獨立作出客觀的裁決。
2.解雇限制
行政法官的解雇有一定的限制，必須在具有正當充分理由的前提下，并且經功績制保護委員會舉行聽證的基礎上，由功績制度保護委員會予以免職。所以行政法官的任期得到實質性的保護，雖然他們的職位不是終身制，但是如果沒有聯邦程序法中規定的情況，行政法官的任期幾乎就是永久性的。有學者認為，行政法官的職位不是終身制是法律所故意設計的，因為使制度更加靈活，以便適應變化迅速的行政需要及政治考量。
由此可見，立法幾乎排除了行政機關決定行政法官薪水待遇、予以解雇的權力，使行政法官能夠保持獨立?！堵摪钚姓绦蚍ā芬幎?，主持聽證和參加裁決的官員，必須以不偏不倚的方式行事。行政法官隸屬于行政部門，所以即便他們不具有司法結構意義上的超然地位，也要保障其獨立性，達到不偏不倚這個目標。
三、美國行政法官制度對我國的啟示
(一)健全我國行政聽證制度
行政機關在決定以前，需要對爭議進行充分的調查，準確認定事實是進行決定的前提。行政聽證在行政程序法中具有舉足輕重的地位，是“正當法律程序”理念的明確化、制度化的體現。聽證程序具有內在、外在價值兩方面，在價值取向上更傾向于公正，但同時也兼顧行政效率[8]。
中國是社會主義法治國家，政府也在全力推進依法行政的建設，并于上世紀80年代將西方法律制度中的聽證制度納入行政決策過程中來，取得了顯著的效果。但不容否認的是，我國的行政聽證制度尚處于剛剛起步階段，存在著諸多的問題，特別是行政聽證主持人問題突出。聽證主持人是行政聽證中扮演著“中心”角色，負責聽證活動的組織及控制。從當前實踐來看，我國行政聽證是由行政機關內部的法制機構或法制工作部門的行政工作人員主持與本機關有關的行政案件聽證。聽證主持人作為行政機關的工作人員，與行政機關有完全隸屬的工作關系，行政機關對聽證主持人享有決定任免及工資待遇等的直接控制權。沒有相應制度對聽證主持人的獨立地位進行保障，導致其難以保持中立、公正。
對此，我國可以學習借鑒美國的行政法官制度，從任免、工資待遇等方面來保障聽證官的獨立地位。比如，國家應當規定統一的考核依據，以自由競爭、擇優錄用為原則，根據被考核者的專業知識、綜合能力來決定其錄用;以工作實績及對行政聽證的貢獻度作為享受薪水待遇、職位晉升的重要依據。這樣可以排除行政聽證主持人受隸屬的行政機關的控制，以確保聽證主持人在聽證活動中保持中立。
(二)完善我國行政復議制度
在我國，行政復議是復議機關對復議申請作出復議決定的行為，在一定程度上與美國的行政法官制度相類似。當前我國行政復議制度存在著權利救濟的充分性及復議機關的公正性不足等問題。這首先歸因于復議機構的不獨立，具體原因就在于我國的行政復議工作由設在政府內部的法制機構負責，復議工作人員的任免、工資待遇由行政機關決定。這容易使行政復議機構不能獨立作出復議決定，導致當事人對復議機構的公正性產生懷疑。改革我國的行政復議制度，首先要從保障行政復議機構的獨立性上著手。保障行政復議獨立性的前提在于保障行政復議工作人員的獨立性，使其獨立于隸屬的行政機關。任命具有專業素養、行政經驗的復議工作人員，同時排除行政機關可能對復議工作人員作出復議決定產生影響的因素，使復議工作人員所服務的行政機關不能決定復議人員的任免、工資待遇，保證復議工作的獨立性及公正性。
行政裁決的概念范文3
（一）、區際司法協助的起源與概念 2
（二）、區際司法協助的原則 3
二、澳門與內地民商事區際司法協助現狀 4
（一）、澳門與內地區際司法協助的法律淵源 4
（二）、澳門司法協助的內容范圍與司法協助機關 5
（三）、澳門司法協助情況統計 6
三、澳門統一區際司法協助草案的內容探索 7
（一）、總則 7
（二）、司法文書送達與調查取證 9
（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行 9
1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10
2）、裁決的承認與執行的提出及附件 10
3）、提交裁決承認與執行請求的兩地主管法院 11
4）、作出裁決法院的管轄權確定標準 11
5）有關裁決的承認與執行的程序問題 12
6）、裁決的承認與執行的條件及其拒絕的標準 12
7）、裁決的承認與執行的效力與費用 13
8）、附則 13
四、澳門與內地區際司法協助的前景 13
一、 澳門與內地區際司法協助的概念與原則
（一）、區際司法協助的起源與概念
從14世紀起, 后期的注釋學派代表巴特魯士（Bartolus,1314-1357）與他的學生巴爾杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時所提出的法則區別說成為區際私法和國際私法的基礎。以后又出現了國與國之間的司法協助 ，它被稱為國際司法協助。
然而，從區際司法協助上的主權性質來分析，區際司法協助與國際司法協助是有區別的。區際司法協助是在一個主權國家的領土內獨立法域之間為保證實現本法域司法權，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區際司法協助是與一個國家主權有關的司法協助，它屬于（單一制或聯邦制）復合法域國家的國內法。但是需要注意的是，其中一個國家內與另一國家內的法域之間的司法協助（包括國與國之間的司法協助） 屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權有關的司法協助，它不屬于區際司法協助，也不屬于嚴格意義上的國內法。雖然在主權的標準上，區際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個主權國家的領土內來區分區際沖突法與國際（私法）沖突法 ，但是區際司法協助卻往往并不像區際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領域 。區際司法協助可以包括私法與公法的內容，它可分為民事司法協助、刑事司法協助和行政司法協助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關于在行政案件中向國外送達文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協助為主。
除此之外，從區際司法協助內容上分析，區際司法協助還可分為狹義區際司法協助和廣義區際司法協助。持狹義觀點的認為，司法協助僅限于一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。澳門與中國內地有些學者與司法界對司法協助也作狹義理解，認為區際司法協助只包括訴訟文書的送達、詢問證人和調查取證。持廣義觀點的認為，區際司法協助不只限于一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問證人、調查取證，還包括法院裁決（判決等）和仲裁機構裁決的承認與執行。歐盟的法國和匈牙利等國學者多持此種廣義觀點。尤其是在法國，法學界把司法協助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協助內容外，還包括外國法院判決的承認與執行，以及免除外國人的訴訟費用和訴訟費用擔保等。中國內地也有學者持廣義的司法協助觀點。而且中國內地司法實踐是持廣義司法協助做法的 。由于葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內地作法的影響，所以澳門學者和司法界也有主張廣義司法協助。
總之，澳門與內地的區際司法協助可定義為：在一個中國的復合法域的主權領土內，澳門或內地法院或兩地的其它主管機關根據另一個獨立法域的法院或主管機關的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內地民商司法協助和刑事以及行政司法協助。
（二）、區際司法協助的原則
澳門區際司法協助的原則主要是：
（l）一個國家的主權原則。公共秩序保留在區際協助中也應像在區際沖突中那樣受到一定的限制，各法域應以有利于維護國家統一為根本原則。要注意國際私法協助與區際司法協助的區別。
（2）尊重兩種不同的制度的格局的原則。要尊重澳門特別行政區的社會制度還是不同于內地的社會制度的現實，尊重基本法一國兩制的規定。只要這種尊重不違背一個國家的主權原則，就應該確保其高度的自治權。
（3）平等互利的雙贏原則。各不同的法域為保證實現本法域司法權，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時，或者探究簽訂相互之間的協議時要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨立法域的平等地位（當然在澳門有效的全國性法律除外），要遵守各法院及主管機關之間的平等性。不但在司法文書送達與調查取證上，而且在法院民商事裁決（判決等）和仲裁裁決的承認與執行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。
(4) 公平與效益兼顧原則。在司法協助時，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協助往往不能體現法律的公平性。遲到的司法協助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應有的公正。在此，還需區別區際沖突法、區際民商事案件的管轄權沖突與區際民商事司法協助問題，這樣才能正確理解與執行在區際司法協助中的公平與效益兼顧原則。
（5）參照相關國際公約與國際慣例的原則。由于司法協助領域還有一些空白，所以應參照相關國際公約與國際慣例。如上所述，由于區際司法協助屬于國內法，因而我們不但必須遵守“一國兩制”的原則，而且我們還不能簡單地采用拿來主義。我們可以先考慮采用內地與澳門均參加或認可的國際公約與慣例，比如在有關投資仲裁裁決的承認與執行方面我們可不妨參考兩地均參加的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（簡稱華盛頓公約） 的內容。
二、澳門與內地民商事區際司法協助現狀
（一）、澳門與內地區際司法協助的法律淵源
澳門與內地的區域協議共有三個 ，只有一個區域協議是與區際司法協助有關，即：《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》（第39/2001號行政長官公告）。此安排是根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第九十三條的規定，最高人民法院與澳門特別行政區代表經協商而定的。
上述行政長官公告構成了內地與澳門特別行政區法院民商事方面的司法協助。他僅限于內地與澳門民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排。澳門與內地還沒有民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行。與香港相比，香港與內地已有了互相執行仲裁裁決的安排 。
行政裁決的概念范文4
論文摘要：公民、法人或其他組織因行政機關的行政決定違法或不當，致使權益受損時，如何保護公民權益，構建和諧社會，成為目前需要研究和解決的問題。行政行為的爭議可以通過兩條途徑：司法救濟和行政救濟。前者是行政訴訟，后者為行政復議。行政相對人在尋求救濟途徑時候，應該怎樣選擇才能真正實現對自己的權益的保護，是本文思路的出發點。
論文關鍵詞：行政復議行政訴訟相對人權益保護
1行政復議和行政訴訟概念比較
(1)二者的概念。行政復議是指行政相對人認為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向法定的行政復議機關提出申請，由受理申請的復議機關對具體行政行為的合法性和適當性進行審查，并作出裁決的活動和制度。行政訴訟是指，行政向對方認為行政主體的行政行為侵犯了其合法權益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對行政主體的具體行政行為提出爭議，以對具體行政行為的合法性審查為核心i以獨立行使職權為保障；法律主體都由三方構成，行政復議是由發生糾紛的行政機關和相對人各為一方，作為糾紛解決者的上級機關或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實為根據，以法律為準繩原則、不適用調節原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現了司法性，即都要通過特定的程序和機構來解決行政爭議，強調程序的公正性。
(2)行政復議的地位是獨立的。行政復議與行政訴訟之間的密切關系是毋庸質疑的，但行政復議對于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨立地位，學界有著不同的說法。有的學者認為，行政復議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現了行政復議制度對行政訴訟制度的依附性。有的學者認為應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認為，行政復議相對于行政訴訟是有其獨立性的。復議制度屬行政系統內部的審查與裁決，它是行政權進行自我監督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權對行政權的監督，涉及司法權與行政權之間的關系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復議對不合理的行政行為同樣作出裁決。
2我國行政復議和行政訴訟關系的狀態和存在問題
(1)行政復議與行政訴訟銜接模式中的問題。
對于我國立法上關于行政訴訟和行政復議之間銜接的模式，沒有統一的規定，就目前學術界有兩種說法：一則是行政復議前置原則。復議前置是指行政復議是行政訴訟的必經程序，行政相對人必須先向行政機關申請復議，如不服復議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當事人可在行政復議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟途徑。
我國行政法學學術界對這兩種銜接模式有不同觀點：一種認為應該充分尊重相對人的自由選擇權。如經復議再進入訴訟，延長了救濟時間，不利于對當事人權益的及時保護；由于上級機關和原機關不在同一地區，復議前置會給相對人帶來不便。另一種則認為應該遵循“窮盡救濟原則”。“窮盡行政救濟原則”指當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。我國《行政訴訟法》規定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審理，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權力。這就導致不具有法律專業知識的相對人在選擇了不利于自己的救濟模式后，只得無奈地感到失望。
(2)經過復議的案件，訴訟標的確定的問題。目前我國的復議后的情形，大致為以下幾種；
第一，復議機關決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機關為被告，原機關負舉證責任。這里由于復議機關無須對其作出的維持決定負責，復議機關為避免在行政訴訟中當被告，往往維持。有學者認為，凡經過行政復議的案件一律以復議機關為被告提起行政訴訟。也有學者認為，如果復議決定維持的案件也由復議機關為被告，可能無法很好地履行舉證責任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。
第二，復議機關改變原具體行政行為(包括變更與撤銷)。當行政復議改變原具體行政行為時，復議機關為被告。這里出現一個值得探討的問題：對具體行政行為適當性審查后作出的復議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當性(除非行政處罰顯失公正)。有學者認為，針對行政行為適當性作出的復議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現行行政訴訟的受案范圍。
第三，復議機關不予受理、不答復。如果是復議前置的。被告為復議機關；而自由選擇復議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機關也可以是復議機關。
3我國行政復議與行政訴訟關系的問題解決對策
(1)兩種救濟制度的優勢并舉原則。在構建二者關系的問題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟制度”原則，都應該秉持最大程度保護相對人權益的原則。筆者認為，兩種制度、兩種原則各有所長，可采取互補之的方法尋求救濟之路。比如，人民法院在受理對具體行政行為提出爭議的案件時，人民法院認為是合法的但失當的，可以告之相對人撤訴，另起行政復議。
行政裁決的概念范文5
[關鍵詞]知識產權有效性；仲裁庭；公共政策
[中圖分類號]D923．4 [文獻標識碼]A [文章編號]1004－518X（2012）02－0176－05
倪 靜（1980―），女，華東政法大學講師，法學博士，中國社會科學院法學所博士后，主要研究方向為國際法。（上海 200042）
本文系國家社科基金項目“知識產權爭議多元化解決機制研究”（項目編號：10CFX037）、上海高校選拔培養優秀青年教師科研專項基金項目(項目編號：hzf09010）成果。
在知識經濟時代，有關知識產權的爭議數量大幅攀升。在知識產權爭議的多元化解決機制中，仲裁以其解決知識產權爭議所具備的專業性、保密性、靈活性、一裁終局以及裁決可以在域外得到承認和執行等優勢，在很多情形下成為比訴訟更為理想的爭議解決方式。提倡利用仲裁解決知識產權爭議，不僅可以緩解司法因為案件沉重負擔所導致的一系列弊端，而且可以為當事人提供一條便捷高效的救濟途徑。因此，發展知識產權仲裁機制在世界各國得到了普遍的重視。即便如此，與仲裁在其他爭議解決領域占據優勢地位相比，知識產權仲裁案件的數量一直不大，原因是多方面的。但是，在制度層面，由于知識產權爭議可仲裁性在世界各國并不統一，從而導致各國對有關知識產權仲裁裁決效力的承認存在很大的風險和不確定性。一般而言，與知識產權有關的合同爭議、侵權爭議等因為僅涉及私人之間的財產關系，各國及地區立法普遍允許其可以自由提交仲裁解決。但是，涉及知識產權有效性的爭議，尤其是仲裁庭是否有權宣告一項經行政機關登記的知識產權無效的問題，各國及地區的態度并不一致，理論界和實務界在這個問題上也存在較大分歧。
一、知識產權有效性爭議可仲裁性的實證考察
到目前為止，明確以法律或者相關行政決定承認仲裁庭有權審理知識產權有效性爭議的國家只有比利時、美國和瑞士?！侗壤麜r專利法》（1997年4月14日生效）第51條第（1）項規定：“如果一項專利，全部或者部分，被法院判決、行政決定以及仲裁裁決宣告撤銷或者無效，那么上述結果對所有當事人具有終局效力。而且，上述終局結果應當到相關登記機關進行變更登記?！痹诿绹?，1983年生效的《美國法典》第35編第294節（35 USC s． 294．）規定：“有關專利或者專利權利項下的合同可以約定通過仲裁方式解決任何由該合同引起的與專利效力或者侵權有關的爭議。如果在合同中無此約定，當事人可以另外通過書面形式約定通過仲裁方式解決專利有效性和侵權爭議，這種提交仲裁的約定是有效的，不可撤銷的和可以強制執行的，除非存在法定的衡平法上的撤銷協議的理由?！比鹗柯摪钪R產權局于1975年12月15日做出一份行政決定，同意執行一份宣告專利權無效并且撤銷專利登記的仲裁裁決。
在司法判決方面，意大利法院和英國法院接受了知識產權有效性爭議的可仲裁性。比如，早在1956年，意大利最高法院就在Giordani v． Battiati案件①中指出，仲裁庭有權裁決專利效力問題，前提是專利是否有效是解決其他相關問題的先決條件。另外，法國法院雖然長期以來拒絕執行涉及知識產權無效的仲裁裁決，但是巴黎上訴法院在2008年的Liv Hidravlika D．O．O． v． S．A． Diebolt案件②的判決中了這種傳統，并且明確指出，在有關專利合同糾紛的仲裁案件中，如果一方當事人提出專利權無效的抗辯，仲裁員有權對專利效力進行審查，并且宣告一項專利無效。
相反，以立法形式明確否定仲裁庭對知識產權有效性爭議擁有管轄權的國家只有南非?！赌戏菍＠ā罚?979年1月1日施行）第18條第（1）款規定：“所有的專利糾紛都不能提交仲裁解決?！币蚨?，在南非，所有的知識產權爭議都禁止提交仲裁，當然仲裁庭也就無法審查知識產權的效力問題。
除此之外，世界上大部分國家立法及司法實踐，以及相關的國際條約都沒有關于仲裁庭是否有權審理知識產權有效性爭議的依據或先例。美國學者Trevor Cook和Alejandro Garcia曾經于2008年在世界范圍內就“知識產權有效性爭議的可仲裁性”展開專題調研，結果顯示，奧地利、阿根廷、希臘、日本、葡萄牙等國仲裁學者或者實務工作者普遍認為該國仲裁庭有權審理各種類型的知識產權案件，包括有權宣告一項知識產權無效，但是審理結果僅對雙方當事人發生法律效力，不具有全面正式的拘束力；相反，智利、哥倫比亞、印度、俄羅斯、韓國、愛爾蘭等國家的相關人士則認為，在完全國內仲裁背景下，知識產權爭議可仲裁性并不確定，尤其是涉及知識產權有效性爭議。[1](P52)
二、知識產權有效性爭議不可仲裁：公共政策的理由
知識產權有效性爭議的可仲裁性在世界范圍內存在較大差異，主要原因在于各國對爭議事項可仲裁性的界定及適用的不同。由于仲裁制度是基于私法自治和契約自由原則而設立的爭議解決機制，因此仲裁解決爭議的范圍應當以當事人能夠自行處理的私權爭議為界限，不能違反或者侵犯一國的公共政策，公共政策也因此成為否定爭議可仲裁性最常見的理由。正如，有學者指出：“公共政策與可仲裁性問題關系密切，在可仲裁性問題的界定上，各國無一例外地將之作為司法控制的主要手段?！?[2](P115)爭議事項的可仲裁性是通過國內立法對仲裁范圍施加的一種公共政策限制。公共政策否定知識產權有效性爭議可仲裁性的常見理由如下：
（一）理由之一：知識產權來源于國家授權
這類觀點認為：“一項知識產權是否能夠被授予權利，由國家公共機關審查并作出決定，并且由此創設出一項壟斷性的權利。因此仲裁庭無權裁決任何與授權或者效力有關的問題?！盵3](P139)由于部分知識產權的產生并不是依法自動取得的，而是需要由申請人向相關的行政機關進行申請，并由這些機關審查其是否能夠滿足立法所規定的授權要求并做出是否授權的決定。因而，這類將部分公共領域的利益置于私人控制之下的權利源于國家的授權行為，該行為具有典型的公權性，國家機關是否授權源于對實現一定的公共政策的考量，比如，各國授權專利的政策目標是推動科技進步，而授予商標權的初衷則是為了避免市場混淆、保護消費者利益，因此知識產權授權應當滿足上述公共政策的目標。就知識產權授權可能涉及的各種國家公共政策，不同國家都試圖限制私人干涉這類權利的授權或者執行，因而私人裁判機構不能讓這類權利歸于無效或者對其效力范圍進行變更，否則就屬于私人自治權侵犯國家公共政策。
（二）理由之二：知識產權具有壟斷性
知識產權是法律賦予個人或者組織對其創造性成果依法享有的獨占性權利，因此這類權利具有一定的壟斷性。壟斷的出現會破壞競爭，影響社會資源優化配置、技術革新并且造成社會利益的損失，因此，各國政府為保障公平自由的市場競爭均采取積極的措施規制壟斷行為，而執行保護公平競爭的公共政策一般是國家公權力機關的基本職責，并且只能由享有國家公權力的機構來實施，私人機構無權涉足，也難以涉足。這類觀點認為，與涉及反壟斷或者反不正當競爭法糾紛不可仲裁的理由類似，由于知識產權仲裁會導致私人機構對涉及壟斷權效力的判斷，私人仲裁庭沒有義務，也難以實現國家規制壟斷行為背后的公共政策，因此人們應當限制這類機構對知識產權爭議的管轄權。
（三）理由之三：存在審查知識產權效力的專門機構
目前，世界上許多國家排除私人爭議解決機構甚至普通法院來決定有關知識產權的效力問題，而將這項權力賦予專屬的行政機構或者司法機關。比如，就專利效力判斷而言，我國的專利復審委員會（Patent Re－exami-nation Board），奧地利專利效力審查辦公室(Nullity De-partment of the Patent Office)、巴西國家工業產權局(National Institute of Industrial Property)、智利國家工業產權局(National Industrial Property Institute)、德國專利聯邦法院(Federal Patent Court in Munich)、墨西哥專利辦公室(Mexican Patent Office)、韓國知識產權局(Korean Intel-lectual Property Office)等都是被各國授權專門判斷專利效力的機構。因此，如果允許私人機構也有權來決定相關知識產權的效力，無疑將損害國家將這類權利的審查集中于專屬機構的公共政策。因而，反對者認為，在這些國家，連普通法院都不享有對知識產權效力審查的權力，作為私人裁判機構的仲裁庭何以能夠涉足？
三、對上述公共政策理由的批判：仲裁裁決效力僅具有相對性
仲裁是當事人一致同意將爭議提交雙方選定或者認可的第三人解決，并遵守該解決結果的糾紛解決方式，因此仲裁解決爭議的結果僅可能對締結仲裁協議的當事人發生法律效力，不會也不應當對第三人及社會大眾產生拘束力。正是由于仲裁裁決僅具有相對效力，因而事實上并無法影響國家公共政策，無論這些公共政策的內容如何。
針對前述反對知識產權有效性爭議不可仲裁的三類公共政策的理由，本文逐一剖析并進行批判如下：
公共政策理由之一認為知識產權是經國家行政授權而產生的，而行政授權是國家行為或者公權行為，因此不能由私人來裁決經行使公權力而產生的權利效力問題。這類觀點的立足點在于國家行政機關在審查并授予知識產權的過程中行使了公權力的事實。但是，我們不得不指出，版權等部分知識產權在世界上大部分國家都不需要經過行政機關的審查即依法自動產生，即便是那些需要經過行政機關授權的知識產權類型，比如專利和商標等，許多國家在其授權的過程中也僅受到公權力非常有限的審查。比如，我國只對發明專利申請進行實質審查，而對實用新型和外觀設計采取形式審查的原則。而且，發明專利沒有授權前的異議程序，只在自授權公告之日起六個月內，當事人可以提出撤銷專利權的請求。因此，對權利申請進行非實質性審查以及沒有權利授予前的異議程序等的事實，說明國家行政管理機關在授權過程中并沒有行使審查的實質性公權力。從這個角度來看，將國家機關授權的事實，作為否定知識產權爭議可仲裁性的理由，并不充分。另外，即便我們承認授權行為具有公權性質，也并不能理所當然地得出知識產權有效性爭議不可仲裁的結論，最根本的原因在于仲裁裁決效力的相對性。僅就一份對雙方當事人發生法律效力的仲裁裁決而言，即便仲裁庭裁決一項經過授權的知識產權無效，這份裁決并不影響該知識產權在行政機關登記的效力，公共機構并不會根據仲裁裁決來變更相關知識產權的登記。也就是說，對于非仲裁當事人而言，該項知識產權效力沒有發生任何變動。正如有學者指出：“由于在大多數國家或地區都明確規定仲裁裁決的相對效力，因此在有關知識產權有效性爭議的仲裁程序中，仲裁庭對一項知識產權效力的審查，事實上已經不再是決定一項知識產權是否有效（validity）的問題，而僅涉及這項知識產權在仲裁當事人之間是否具有可執行性（enforceability）的判斷?！盵4](P3－15)因此，當事人將知識產權有效性糾紛提交仲裁的行為，并沒有妨礙國家在知識產權制度方面的任何公共政策及其背后的利益。
公共政策理由之二認為知識產權是壟斷權，因而與涉及反壟斷糾紛類似，這類糾紛不能交付私人爭議解決機構裁決。知識產權是法定允許的壟斷權，但是反壟斷法糾紛不可仲裁的理由并不適用于知識產權有效性糾紛。因為反壟斷法與知識產權法分別屬于私法和公法兩個領域，兩個領域所涉及的公共政策要求并不相同。在涉及處理有關壟斷行為的爭議中，由于國家有義務保障自由公平的市場競爭，因而一般限制將這類爭議通過民間爭議解決機制進行解決。比如，兩個企業因為合并或者聯合發生糾紛，國家就會限制這類糾紛提交仲裁解決，因為當事人在合并或者聯合的協議中就可能存在減少競爭的共同目標，而這個目標與國家需要保持合理市場競爭的公共政策之間存在沖突。但是在知識產權領域，情形完全不同。雖然知識產權允許權利人在市場上排除其他的競爭者，知識產權是否有效本來會影響第三人及社會大眾的利益，但是，由于仲裁解決糾紛的結果僅對雙方當事人有效，并不拘束登記知識產權的行政機關以及第三方的市場競爭者，因此即便仲裁庭宣告一項知識產權無效，也不會影響到社會大眾的利益，更談不上侵犯國家在賦予知識產權壟斷權方面的公共政策。事實上，由于知識產權本質仍然是私權，權利人可以采取許可、轉讓甚至拋棄等方式來處置權利，當然也完全享有選擇處理權利方式的自由，包括與另外一個市場競爭者選擇仲裁作為糾紛解決方式的自由。而且，我們也應當注意到在國際商事仲裁領域，競爭法上糾紛具備可仲裁性也逐漸得到了許多國家的認可，其原因仍然在于仲裁裁決效力的相對性。
公共政策的理由之三認為在部分國家由于知識產權效力由專門機構進行審查，因而將這類爭議提交仲裁解決無疑會侵犯其專屬管轄權。但是，我們認為，這兩者之間的管轄權并不沖突，原因仍然在于仲裁裁決效力的相對性。由于仲裁裁決效力僅發生在仲裁當事人之間，而享有專屬管轄權機構對于知識產權有效性的決定則具有對世效力。由此，相對效力與絕對效力之間不存在直接沖突，專屬管轄權的理由并不能簡單排除仲裁庭對一項知識產權效力進行審查的權力。這一觀點已經在國際商事仲裁界逐漸得到認可。比如，1989年在國際商會進行仲裁的第6097 號案件③中，仲裁庭就針對知識產權效力問題做出了中間裁決。在該案中，申請人指控被申請人違約，并且侵犯了其享有的兩項專利權，而被申請人則以申請人其中一項專利缺乏新穎性而無效，做出抗辯。雙方在仲裁協議中約定通過德國法律來解決侵權問題。根據相關的德國法律，有關專利的無效糾紛屬于德國聯邦專利局以及聯邦最高法院專屬管轄。但是仲裁庭指出，由于有關專利無效的仲裁裁決僅拘束仲裁當事人，而不會對德國專利登記機關發生拘束力，因而事實上并不會影響該權利對案外第三人的法律效力，仲裁庭有權審理被申請人提出的專利無效抗辯。
四、知識產權有效性爭議具備可仲裁性：對公共政策理由的反思
事實上，以公共政策作為否定知識產權有效性爭議可仲裁性的理由，缺乏嚴密的邏輯說服力。從國際層面而言，《紐約公約》更多指向的是“國際公共政策”的概念，而這一概念比國內公共政策概念更為寬泛和籠統，因而對爭議可仲裁性事項的限制程度更低；從國內層面而言，即便是仲裁庭對內國知識產權效力的審查，各國也應當謹慎適用“公共政策”的反對理由，以鼓勵知識產權仲裁機制的發展。
（一）國際層面：“國際公共政策”的解讀
在國際仲裁層面上，根據1958年《紐約公約》第5條第2款規定：“如果申請承認及執行地所在國的主管機關認定有下列情形之一，亦可以拒不承認及執行仲裁裁決：（一）依該國法律，爭議事項是不能以仲裁解決的；（二）承認或執行裁決有違該國公共政策?！庇纱丝梢?，可仲裁性問題實際上構成了公共政策總概念的一部分，爭議可仲裁性在法律性質上與公共政策保留問題的性質一致。雖然《紐約公約》允許各國將公共政策作為否定爭議可仲裁性的理由，但是卻沒有對公共政策提供進一步的定義和說明。
隨著仲裁日益成為解決國際民商事糾紛最有效的途徑之一，應當說，國際商事仲裁日益具備了不同于各內國“公共政策”的概念和標準，一般稱為“國際公共政策”。事實上，《紐約公約》服務于國際貿易的目的決定了其“公共政策”概念更多指向“國際公共政策”[5]（P70），這一點已經在世界上大多數國家達成共識。比如法國、葡萄牙、阿爾及利亞、黎巴嫩等國在其承認和執行仲裁裁決的立法中，明確使用了“國際公共政策”的概念。在司法判例方面，英美和歐洲大陸國家均有承認“國際公共政策”的普遍實踐，墨西哥等拉美國家在仲裁審理案件過程中也吸收了“國際公共政策”的概念，并且曾經有過相應的司法實踐。[6](P445－448)
國際法協會（International Law Association）2002年新德里大會通過了《關于以公共政策作為拒絕執行國際商事仲裁裁決的決議》④。該《決議》指出，除非有特殊情況，國際仲裁裁決的終局性應當被尊重。“國際公共政策”一詞包括：第一，國家希望保護的正義和道德等基本原則；第二，旨在維護內國基本政治、社會或經濟利益的規則；第三，對其他國家或地區及其組織承擔的國際義務?！稕Q議》附件認為僅僅違反一國的強行規則，但并不構成“國際公共政策”的一部分，則不應成為被拒絕承認或執行的理由。由此可見，由于仲裁庭對知識產權效力的審查結果僅對雙方當事人發生法律效力，因而并不違背上述有關“國際公共政策”的要求，相關的仲裁裁決應當得到《紐約公約》各締約國法院的承認和執行。
（二）國內層面：謹慎適用“公共政策”理由
“公共政策”這一概念具有鮮明的時間性和地域性特征，在不同的時期以及不同的國家及地區，因不同的道德觀念、法律準則、政治制度、風俗習慣、民族心理會產生不同的公共政策。正如有學者指出，“在國際商事仲裁中，公共政策是最確定的規則，也是最不確定的規則。其高度的確定性在于世界各國毫無例外地以國內立法或加入國際條約的形式接受‘公共政策’的規則，作為保護本國利益和秩序的必要法律機制；其最不確定性在于由于各國政治、社會、法律、經濟乃至人文歷史的國情不同，各國對普遍接受的‘公共政策’原則的確切含義、標準和適用范圍始終沒有共識?！盵7](P24)因此，“公共政策”概念本身的模糊性和不確定性，使得其在反對知識產權有效性爭議可仲裁性問題上，顯得脆弱和不堪一擊。公共政策的概念如此抽象，在作為反對爭議不可仲裁的理由時，我們應當謹慎適用。
事實上，隨著國際商事仲裁的不斷發展，公共政策對爭議事項可仲裁性的影響正在逐漸減弱。近年來，越來越多的國家采取支持仲裁的態度，在評價具體爭議事項的可仲裁性時，傾向于采取更為寬松的標準，將公共政策對仲裁制度的限制作用降至最低，從而使得國際商事仲裁的范圍擴展至大部分國際民商事爭議。
總之，仲裁對于知識產權有效性爭議的管轄，并不會影響國家基本的政治、社會和經濟利益，也不會違反正義和道德等基本原則，尤其是不會對第三人和社會大眾產生效力，因而無法影響社會公共利益和國家公共政策。
（三）結論
利用公共政策反對知識產權有效性爭議可仲裁性并不恰當，因而如果在知識產權合同或者侵權等相關爭議中，一方當事人以權利無效作為違約或者侵權抗辯時，仲裁庭有權首先對權利是否有效進行判斷，而后根據判斷結果做出裁決。
由于仲裁裁決效力的相對性，仲裁庭對知識產權效力審查并不違反相關的公共政策，相反，卻是尊重當事人程序選擇權這一重要公共政策的體現。知識產權本質是私權，大多數國家或地區均允許權利人自由處置相關知識產權，包括許可、轉讓以及放棄等。因此，當事人完全有權通過締結仲裁協議，將相關知識產權糾紛提交中立第三人解決，并自愿接受該第三人做出的裁判結果，包括接受認定相關知識產權在當事人之間無效的仲裁裁決。當事人對于有關知識產權無效裁決的認可，事實上是當事人對于法定權利的合法放棄。正如美國學者P． Janicke指出：“在知識產權有效性爭議仲裁中，雙方當事人事實上達成了這樣的一個協議：如果仲裁員認為相關知識產權無效，那么權利人無法依據這項知識產權來獲得救濟；但是如果仲裁員認為權利有效，那么對方當事人就應當根據有效的權利履行相應的義務。因此，在這里，并不是或者沒有必要抽象地來判斷知識產權的效力問題，當然也不會涉及侵犯一國的公共政策。仲裁的本質在于當事人同意依據第三人的裁決來從事或者不從事某些行為。毫無疑問，在沒有中立第三人介入的情況下，當事人自己完全有權做出這樣的決定。我們并不會看到如何因為中立第三人的介入而使得整個情況發生變化或者變得更糟?！盵8](P702－703)
注釋：
①Giordani v．Battiati,Cass．,3 Oct． 1956, No． 3329．
②Liv Hidravlika D．O．O． v． S．A． Diebolt, 28 Feb． 2008, 1st chamber, JurisData No． 2008－359055．
③ICC International Court of Arbitration Bulletin, 1993, 2．
④網址http:／／www．ccarb．org／news detail．php?VID ＝1482,2011年6月9日訪問。
[參考文獻]
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[5]馬德才．《紐約公約》中的公共政策性質之辨[J]．法學雜志，2010，(4)．
[6] 韓?。F代國際商事仲裁法的理論與實踐[M]．北京：法律出版社，2000．
行政裁決的概念范文6
論文摘要：公民、法人或其他組織因行政機關的行政決定違法或不當，致使權益受損時，如何保護公民權益，構建和諧社會，成為目前需要研究和解決的問題。行政行為的爭議可以通過兩條途徑：司法救濟和行政救濟。前者是行政訴訟，后者為行政復議。行政相對人在尋求救濟途徑時候，應該怎樣選擇才能真正實現對自己的權益的保護，是本文思路的出發點。
1行政復議和行政訴訟概念比較
(1)二者的概念。行政復議是指行政相對人認為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向法定的行政復議機關提出申請，由受理申請的復議機關對具體行政行為的合法性和適當性進行審查，并作出裁決的活動和制度。行政訴訟是指，行政向對方認為行政主體的行政行為侵犯了其合法權益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對行政主體的具體行政行為提出爭議，以對具體行政行為的合法性審查為核心i以獨立行使職權為保障；法律主體都由三方構成，行政復議是由發生糾紛的行政機關和相對人各為一方，作為糾紛解決者的上級機關或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實為根據，以法律為準繩原則、不適用調節原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現了司法性，即都要通過特定的程序和機構來解決行政爭議，強調程序的公正性。
(2)行政復議的地位是獨立的。行政復議與行政訴訟之間的密切關系是毋庸質疑的，但行政復議對于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨立地位，學界有著不同的說法。有的學者認為，行政復議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現了行政復議制度對行政訴訟制度的依附性。有的學者認為應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認為，行政復議相對于行政訴訟是有其獨立性的。復議制度屬行政系統內部的審查與裁決，它是行政權進行自我監督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權對行政權的監督，涉及司法權與行政權之間的關系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復議對不合理的行政行為同樣作出裁決。
2我國行政復議和行政訴訟關系的狀態和存在問題
(1)行政復議與行政訴訟銜接模式中的問題。
對于我國立法上關于行政訴訟和行政復議之間銜接的模式，沒有統一的規定，就目前學術界有兩種說法：一則是行政復議前置原則。復議前置是指行政復議是行政訴訟的必經程序，行政相對人必須先向行政機關申請復議，如不服復議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當事人可在行政復議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟途徑。
我國行政法學學術界對這兩種銜接模式有不同觀點：一種認為應該充分尊重相對人的自由選擇權。如經復議再進入訴訟，延長了救濟時間，不利于對當事人權益的及時保護；由于上級機關和原機關不在同一地區，復議前置會給相對人帶來不便。另一種則認為應該遵循“窮盡救濟原則”。“窮盡行政救濟原則”指當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。我國《行政訴訟法》規定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審理，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權力。這就導致不具有法律專業知識的相對人在選擇了不利于自己的救濟模式后，只得無奈地感到失望。
(2)經過復議的案件，訴訟標的確定的問題。目前我國的復議后的情形，大致為以下幾種；
第一，復議機關決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機關為被告，原機關負舉證責任。這里由于復議機關無須對其作出的維持決定負責，復議機關為避免在行政訴訟中當被告，往往維持。有學者認為，凡經過行政復議的案件一律以復議機關為被告提起行政訴訟。也有學者認為，如果復議決定維持的案件也由復議機關為被告，可能無法很好地履行舉證責任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。
第二，復議機關改變原具體行政行為(包括變更與撤銷)。當行政復議改變原具體行政行為時，復議機關為被告。這里出現一個值得探討的問題：對具體行政行為適當性審查后作出的復議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當性(除非行政處罰顯失公正)。有學者認為，針對行政行為適當性作出的復議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現行行政訴訟的受案范圍。
第三，復議機關不予受理、不答復。如果是復議前置的。被告為復議機關；而自由選擇復議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機關也可以是復議機關。
3我國行政復議與行政訴訟關系的問題解決對策
(1)兩種救濟制度的優勢并舉原則。在構建二者關系的問題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟制度”原則，都應該秉持最大程度保護相對人權益的原則。筆者認為，兩種制度、兩種原則各有所長，可采取互補之的方法尋求救濟之路。比如，人民法院在受理對具體行政行為提出爭議的案件時，人民法院認為是合法的但失當的，可以告之相對人撤訴，另起行政復議。超級秘書網
